Publikacja darmowa

dr hab. Andrzej Wróbel
Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie
Zakres p o d m i o t o w y i p r z e d m i o t o w y p r a w a do zakładania p r z e d s i ę b i o r s t w w świetle art. 52-58 Traktatu Rzymskiego. Zagadnienia p o d s t a w o w e
1. Określone w art. 52-58 Traktatu Rzymskiego prawo obywateli Unii Europejskiej (freedom of establishment, diritto di
stabilimento, Niederlassungsfreiheit, liberte d'etabUssement) oznacza prawo do podejmowania i wykonywania samodzielnej działalności gospodarczej przez obywateli państwa członkowskiego
na terytorium innego państwa-członka Unii Europejskiej na takich samych warunkach, jakie państwo przyjmujące gwarantuje
własnym obywatelom.
W świetle art. 52 ust. 2 Traktatu, obywatele Unii mogą przesiedlać się na terytorium innego państwa członkowskiego, aby wykonywać tam rzemiosło, uprawiać handel, wykonywać tzw. wolne
zawody lub innego rodzaju działalność gospodarczą albo tworzyć w
tym celu przedsiębiorstwa i kierować nimi, nawet jeżeli nie są
one np. przedsiębiorstwami rodzinnymi, lecz np. spółkami prawa handlowego. Z reguły oznacza to zatem - w sensie gospodarczym i prawnym - przeniesienie centrum aktywności gospodarczej z terytorium jednego państwa-członka Unii na terytorium
innego państwa członkowskiego.
Określone w art. 52 ust. 1 zdanie pierwsze Traktatu, a przysługujące osobom fizycznym-obywatelom Unii, prawo rozciąga
się - zgodnie z art. 52 ust. 1 zdanie drugie Traktatu - na wymienione w art. 58 ust. 2 osoby prawa publicznego i prywatnego. Powyższy przepis Traktatu obejmuje wszystkie podmioty gospodarcze, które nie są osobami fizycznymi, a więc spółki prawa handlowego
i prawa cywilnego, spółdzielnie oraz inne osoby prawne, z wyłącze-
62
Zakres podmiotowy i przedmiotowy prawa...
niem osób prawnych mających charakter publicznoprawnych
związków terytorialnych, np. gminy oraz podmiotów, które nie
realizują zysku, np. organizacje kulturalne oświatowe i charytatywne. Art. 58 ust. 1 Traktatu wymaga, aby wymienione wyżej
podmioty gospodarcze spełniały łącznie następujące przesłanki:
1) zostały utworzone według prawa państwa członkowskiego,
2) miały swoją siedzibę, główne organy zarządzające lub przedsiębiorstwo główne na terytorium państwa członkowskiego.
W świetle powyższych przepisów, spółka utworzona zgodnie z
prawem jednego z państw członkowskich powinna być związana
we wskazany sposób z terytorium jednego, niekoniecznie tego
samego, państwa-członka Unii Europejskiej. Wymóg taki jest uzasadniony przyjętą w systemie prawa kontynentalnego teorią siedziby. Systemy prawne oparte na teorii inkorporacyjnej dopuszczają
natomiast podporządkowanie prawu krajowemu spółek utworzonych za granicą, a zatem z określonego w art. 52 Traktatu prawa mogą korzystać również przedsiębiorstwa utworzone w krajach
trzecich, o ile spełniają jeden z warunków określonych w pkt. 2.
2. Uprawnienia osób fizycznych-obywateli Unii i określonych
w art. 58 podmiotów gospodarczych do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej mogą być realizowane również w
postaci tworzenia na terytorium innego państwa członkowskiego
oddziałów, filii, przedsiębiorstw i innych tego rodzaju jednostek
organizacyjnych, zależnych od przedsiębiorstwa głównego (art.
52 ust. 2 Traktatu). W przypadku osób fizycznych, dodatkowym,
oprócz wymaganego przez art. 52 ust. 1 zd. pierwsze obywatelstwa,
warunkiem skorzystania z tego prawa jest posiadanie w państwie członkowskim stałego miejsca wykonywania działalności
gospodarczej. W odniesieniu do osób prawnych powyższy warunek jest spełniony zarówno wtedy, gdy posiadają one położone na
terytorium państwa członkowskiego główne organy zarządzające
lub przedsiębiorstwo główne, jak i wtedy, gdy są położone na terytorium jednego z państw trzecich, a na terytorium Unii mają tylko
siedzibę jednego ze statutowych organów spółki (Briefkastenfirma)
i jeżeli działalność takiej spółki pozostaje w trwałym i rzeczywistym związku z gospodarką jednego z państw członkowskich.
Związek taki zachodzi wówczas, gdy przedsiębiorstwo posiada
63
REJENT Nr 10 - październik 1994 r.
tam oddział, przedstawicielstwo itd. lub gdy terytorium Unii jest
jednym z ważniejszych rynków zbytu dla tego przedsiębiorstwa.
Odnośnie określonego w art. 52 ust. 1 zdanie drugie Traktatu
tzw. prawa wtórnego zakładania przedsiębiorstw, orzecznictwo
Trybunału Europejskiego stosuje wykładnię rozszerzającą tego
przepisu. Według orzeczenia w sprawie Somafer SA v Saar Ferngas AG pod pojęciem oddziału, agendy lub innej tego rodzaju jednostki należy rozumieć taki punkt względnie miejsce działalności, która jest wykonywana w trwale urządzonej, posiadającej
własne kierownictwo i odpowiednio wyposażonej jednostce organizacyjnej, mogącej w ten sposób prowadzić interesy z osobami
trzecimi, że osoby te, chociaż wiedzą, iż prawdopodobnie istnieje
stosunek prawny między tą jednostką a położonym za granicą
przedsiębiorstwem głównym, to jednak nie muszą zwracać się do
tego przedsiębiorstwa, lecz mogą załatwiać interesy w tym miejscu jego działalności, gdzie został zorganizowany jego oddział 1 .
Ponadto, zgodnie z wyrokiem w sprawie Blanckaert Willems
PVBA v Luise Trost, przedsiębiorstwo może prowadzić działalność na terytorium innego państwa Wspólnoty, w rozumieniu
art. 52 ust. 1 zdanie drugie, również przez przedstawiciela handlowego lub pośrednika, jeżeli są oni podporządkowani reprezentowanemu przez ich przedsiębiorcy w ten sposób, że może im
udzielać poleceń odnośnie ich czasu pracy, zawierania umów i
zakazywać reprezentowania firm konkurencyjnych 2 .
Określona w art. 52 Traktatu zasada niedyskryminacji ze
względu na narodowość odnosi się nie tylko do osób fizycznych,
lecz także do osób prawnych bez względu na to, czy czynią użytek z tzw. prawa pierwotnego zakładania przedsiębiorstw, czy
też tworzą na terenie innego państwa Wspólnoty zależne od
przedsiębiorstwa głównego jednostki organizacyjne. Obowiązywanie zasady niedyskryminacji w odniesieniu do spółek prawa
handlowego potwierdza orzecznictwo Trybunału Europejskiego 3 .
1
2
1
EuGH 33/78 - Slg. 1978, 2183.
EuGH 139/80 - Slg. 1981, 831.
Np. w sprawie Commision v United Kingdoms C-246/89, w sprawie R. v Secretary of State ex parte Factortame C-221/89, w sprawie Commission v Ireland C-93/89.
64
Zakres podmiotowy i przedmiotowy prawa...
Ponieważ jednak prawo spółek w jego wielu ważnych aspektach
zastrzeżone jest ustawodawcy krajowemu, Trybunał okazuje większą ostrożność w implementacji reguł traktatowych w odniesieniu do spółek prawa handlowego. Podejście to ilustruje sprawa
R v HM Treasury, ex parte Daily Mail. Otóż, firma ta zamierzała
przenieść swoją siedzibę do Holandii, w celu poddania się korzystniejszemu niż w Wielkiej Brytanii reżimowi podatkowemu. Zgodnie jednak z prawem brytyjskim obowiązana była do uprzedniego
uzyskania zgody ministra skarbu, co uznała za naruszenie przez
ustawodawstwo brytyjskie art. 52 Traktatu. Trybunał potwierdził obowiązywanie w tym przypadku zasady niedyskryminacji i
zasady bezpośredniego efektu art. 52 w odniesieniu do spółek
prawa handlowego, lecz równocześnie wyraził pogląd, że spółki są
przede wszystkim instytucjami prawa krajowego państw Wspólnoty, a zatem są podporządkowane zróżnicowanym regułom tego
prawa w różnych państwach i w obecnym stanie prawa europejskiego prawo to nie narusza postanowień prawa państw członkowskich, regulujących zagadnienia związane z tego rodzaju transferem, jak planowany przez the Daily Mail 4 .
3. Określone w art. 52 Traktatu prawo osób fizycznych i osób
prawnych Wspólnoty jest prawem do prowadzenia działalności
określonego rodzaju, a mianowicie samodzielnej działalności gospodarczej. Niesamodzielna działalność gospodarcza, świadczona
w ramach stosunku pracy, podlega przepisom art. 48-51 Traktatu o swobodnym przepływie pracowników. Trudności pojawiają
się natomiast przy rozgraniczeniu prawa do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej, w rozumieniu art. 52, z prawem swobodnego świadczenia usług w znaczeniu określonym w
art. 59-66 Traktatu. Podkreśla się niekiedy w związku z tym, że
w niektórych przypadkach nie jest racjonalne podporządkowanie
wykonywanej działalności tylko jednemu spośród tych reżimów
prawnych; jako przykład służy firma budowlana prowadząca regularnie długoterminowe roboty budowlane w Belgii, a położona
4
Podaję za: Stephen Weathrill, Paul Beaumont, EC Law, London 1993, s. 514.
65
REJENT Nr 10 - październik 1994 r.
w Holandii, lecz w bliskiej odległości od miejsca budowy 5 . Niezależnie od tych wątpliwości należy jednak stwierdzić, że prawa te
różnią się między sobą ze względu na sposób i okres prowadzenia działalności gospodarczej oraz punkt ciężkości i terytorialny
zakres takiej działalności. Korzystanie z prawa do zakładania
przedsiębiorstw w rozumieniu art. 52 polega bowiem na tym, że
obywatel lub przedsiębiorstwo Wspólnoty przenosi stałe miejsca
wykonywania działalności gospodarczej z terytorium jednego
państwa członkowskiego na terytorium innego państwa Unii lub
tworzy tam określone w art. 52 jednostki organizacyjne. W obu
przypadkach wykonywanie tego prawa powiązane jest z posiadaniem przez te podmioty na terytorium państwa przyjmującego
trwałych urządzeń służących działalności gospodarczej; mogą to
być oddziały, filie, przedstawicielstwa i agendy przedsiębiorstwa,
ale także składy towarów, wynajęte biura, fabryki itd. W tym
znaczeniu lekarz względnie adwokat z Niemiec, którzy udają się
do Belgii, aby udzielić tam pomocy medycznej względnie prawnej, świadczą usługi w rozumieniu art. 59 Traktatu, natomiast
jeżeli w tym samym celu urządzają na terenie Belgii kancelarię
prawniczą względnie szpital lub ich oddziały, wówczas zakładają
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 52 Traktatu. Kolejnym kryterium jest okres wykonywania działalności gospodarczej, bowiem można przyjąć, że zakładanie przedsiębiorstw jest przedsięwzięciem długookresowym i trwałym, natomiast świadczenie
usług jest krótkookresowe i przejściowe. Jednak i to kryterium
nie jest wystarczające, ponieważ np. przedsiębiorstwo turystyczne z Niemiec, które na okres sezonu letniego otwiera swoje biura
w Hiszpanii, podlega przepisom art. 52 i nast. Traktatu. Z kolei,
kryterium terytorialnego zakresu i punktu ciężkości działalności
gospodarczej pozwala na poddanie art. 52 Traktatu działalności
maklera, którego wszyscy klienci zamieszkują w innym państwie członkowskim, a on sam jest tam zarejestrowany i przyjęty
do odpowiedniego zrzeszenia zawodowego, chociaż nie posiada w
tym państwie żadnego służącego tej działalności urządzenia trwa5
66
EEC Law, s. 507.
Zakres podmiotowy i przedmiotowy prawa...
łego w postaci biura czy innego lokalu 6 . W konsekwencji należy
uznać, że rozgraniczenia obu rodzajów działalności nie da się przeprowadzić w sposób generalny i abstrakcyjny, lecz należy wszechstronnie rozważać okoliczności konkretnego przypadku, z uwzględnieniem zwłaszcza gospodarczej funkcji prawa prowadzenia
samodzielnej działalności gospodarczej, którą jest przeniesienie
przez przedsiębiorcę czynników produkcji i innych tworzących
koszty elementów na terytorium innego państwa Wspólnoty 7 .
4. Zakres przedmiotowy prawa z art. 52 Traktatu jest wyznaczony przez pojęcie „samodzielna działalność gospodarcza" (selbstandige
Erwerbstatigkeit, attivita non salariata, self-employment, proffessions non salariees), bowiem zależna, świadczona w ramach
stosunku pracy działalność podlega przepisom art. 48-51 Traktatu. Granica między tymi rodzajami działalności jest płynna, lecz w
odniesieniu do działalności gospodarczej przedsiębiorcy należy
przyjąć, że działa on na własny rachunek i ryzyko 8 . Przepisom
art. 52-58 T r a k t a t u podlega działalność względnie czynności
określonego rodzaju, a nie konkretne zawody czy profesje, a zatem postanowienia prawa europejskiego odnoszą się nie do zawodu kupca, hotelarza czy producenta win, lecz do handlu, usług
hotelarskich czy wytwarzania win, przy czym musi to być każdorazowo działalność lub czynność gospodarcza, która przynajmniej pośrednio ma na celu zysk. Pojęcia „działalność gospodarcza" i „osiąganie zysku" są szeroko interpretowane w orzecznictwie
Trybunału Europejskiego. W sprawie P. Steinhauser v Biarritz Trybunał Europejski uznał, że działalność malarza polegająca na ma6
8
W wyroku z dnia 3 grudnia 1974 r. w sprawie Johannes Henricus Maria van
Binsbergen v Bestuur van de Bedrijfsvereiniging voor de Metalnijverheid Trybunał stwierdził, że osoba świadcząca usługi, której działalność jest wykonywana całkowicie lub w przeważającej mierze na obszarze jednego państwa,
powinien być tak traktowany, jakby założył tam przedsiębiorstwo, zwłaszcza
wtedy, gdy tylko dlatego świadczy te usługi z zagranicy, ponieważ w ten sposób pragnie się uwolnić od ustalonych przez państwo pochodzenia reguł dotyczących wykonywania zawodu (EuGH 33/74 - Slg. 1974, 1312).
7
Hans von der Groeben, Jochen Thiesing, Claus-Dieter Ehlerm
tar zum EWG-Vertrag, Bd. I, Baden-Baden 1991, s. 397.
Op. cit., s. 946.
67
REJENT Nr 10 - październik 1994 r.
lowaniu i wystawianiu obrazów jest działalnością przynoszącą
zysk 9 . Często zdarza się, że nie jest wystarczające odwołanie się
do gospodarczej lub pozagospodarczej natury w przypadkach
pewnych rodzajów działalności, jak np. praktyki lekarskiej, sportu, działalności artystycznej czy nauczania, gdzie cel gospodarczy nie jest celem głównym. Działalność tego rodzaju podlega
jednak przepisom art. 52-58 Traktatu, jeżeli stanowi część życia
gospodarczego Wspólnoty w rozumieniu art. 2 Traktatu 10 . Kryterium „uczestniczenia w życiu gospodarczym Wspólnoty" zezwala
na skorzystanie z uprawnień przewidzianych w tych przepisach
Traktatu przez osoby podejmujące przedsięwzięcia, których celem nie jest wprawdzie maksymalizacja zysku, lecz taki zysk faktycznie osiągają oraz przez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej, które wykonują swoją statutową działalność w sposób
właściwy przedsiębiorstwom zarobkowym, zwłaszcza zaś wtedy,
gdy z nimi konkurują.
5. Art. 55 Traktatu wyłącza stosowanie postanowień rozdziału 2 w odniesieniu do działań względnie czynności trwale lub
czasowo powiązanych z wykonywaniem władzy publicznej. Nie
idzie tu jednak o wyłączenie pewnej, posiadającej szczególny status prawny, kategorii podmiotów, jak np. osób prawnych prawa
publicznego, urzędów, urzędników, lecz jedynie o wykonywane
czynności, podejmowane w wykonaniu władzy publicznej. Ratio
legis powyższego przepisu Traktatu jest bowiem zapobieżenie
sytuacjom, w których obywatel Unii, korzystający z prawa do
prowadzenia działalności gospodarczej pod własną firmą, mógłby przy tej okazji występować na terytorium innego państwa
członkowskiego w charakterze osoby wyposażonej we władcze,
wynikające z prawa kraju, którego jest obywatelem, uprawnienia w stosunku do obywateli państwa przyjmującego. Można za9
10
EuGH 197/84 - Slg. 1985, 1819.
Według wyroku Trybunatu Europejskiego sprawie B.N.O. Walrave i L.J.N.
Koch v Association Union Cycliste Internationale, Koninkije Nederlandsche
Wielren and Federation Espańola Ciclisimo „zajęcia sportowe podlegają prawu Wspólnoty tylko wtedy, gdy stanowią część życia gospodarczego Wspólnoty
w rozumieniu art. 2 Traktatu" (EuGH 36/74 - Slg. 1974, 1405).
68
Zakres podmiotowy i przedmiotowy prawa...
tem stwierdzić, że postanowienia rozdz. 2 nie mają zastosowania
w takich przypadkach, w których mógłby powstać stosunek hierarchicznej nadrzędności między osobą zamierzającą skorzystać
z uprawnień określonych w art. 52 Traktatu a obywatelami państwa przyjmującego. W związku z tym należy zawsze zbadać,
czy w konkretnych okolicznościach wykonywanie czynności jest
powiązane z wykonywaniem władzy publicznej, a zwłaszcza czy
powoduje powstanie tego rodzaju stosunku prawnego lub jest jego punktem wyjścia 11 . We wszystkich państwach Wspólnoty z
prawa do prowadzenia samodzielnej działalności gospodarczej
wyłączeni są notariusze, ale tylko w tych przypadkach, w których wykonują czynności urzędowe, kwalifikowane jako wykonywanie władzy publicznej, np. sporządzanie aktów notarialnych;
nie ma natomiast przeszkód, aby notariusze nie mogli prowadzić
doradztwa prawnego na warunkach określonych w art. 52-58
Traktatu. Z kolei, pierwotne wątpliwości dotyczące prawa adwokatów, który to zawód uważano za szczególny rodzaj połączenia
funkcji publicznych z funkcjami prywatnoprawnymi, do prowadzenia na terytorium innego państwa Wspólnoty pierwszej lub
kolejnej kancelarii adwokackiej, rozstrzygnął na korzyść tych
osób Trybunał Europejski w sprawie Jean Thieffry v Conseil de
l'Ordre des avocats Court d'appel Paris 12 .
Na tle wykładni art. 55 Traktatu powstały wątpliwości, czy
pojęcie „władza publiczna" należy definiować według prawa wspólnotowego, czy też według prawa krajowego państw Wspólnoty.
W doktrynie prawa europejskiego za miarodajne w tej kwestii
uznaje się stanowisko Trybunału Europejskiego wyrażone w wyroku
w sprawie Reyners v Belgian State 13 , według którego państwo członkowskie ma prawo ustawowego definiowania pewnych czynności
lub zawodów, jako związanych z wykonywaniem władzy publicznej, lecz prawo to nie może być wykonywane w celu sztucznego i
nieuzasadnionego ograniczenia prawa do prowadzenia przez oby-
11
12
13
Kommentar, s. 987.
EuGH 71/76 - Slg. 1976, 765.
Sprawa 2/74 (1974) European Court Reports 631.
69
REJENT Nr 10 - październik 1994 r.
wateli Unii działalności gospodarczej na terytorium tego państwa 14 .
6. W przeciwieństwie do art. 55 Traktatu, który wyłącza zastosowanie postanowień rozdziału 2 w odniesieniu do określonego w tym przepisie rodzaju działalności, art. 56 nie może być traktowany jako przewidujący wyjątki od zasady określonej w art. 52
Traktatu. Z art. 56 Traktatu wynika bowiem jedynie to, że prawo prowadzenia działalności pod własną firmą nie narusza postanowień szczególnych uregulowań prawnych przewidzianych
dla cudzoziemców i uzasadnionych wymaganiami porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego. Do tego rodzaju uregulowań
szczególnych należą przede wszystkim przepisy dotyczące wjazdu na terytorium państwa, przepisy meldunkowe, przepisy dotyczące wydalania cudzoziemców, przepisy sanitarne itd. Należy
podkreślić, że postanowienia tych przepisów nie muszą być kwalifikowane jako ograniczenia w rozumieniu art. 52, jeżeli cudzoziemcy, zamierzający założyć przedsiębiorstwo na terytorium danego państwa Wspólnoty, są w świetle tych przepisów traktowani
na równi z obywatelami tego państwa. Mogą jednak stanowić przejaw dyskryminacji, gdy cudzoziemcy poddani są surowszym niż
obywatele danego państwa wymaganiom, np. w zakresie obowiązku meldunkowego lub we wszystkich tych przypadkach, w których cudzoziemcom grozi wydalenie, podczas gdy obywatele mogą
bez przeszkód kontynuować prowadzenie działalności gospodarczej.
7. W podsumowaniu tych z natury rzeczy skrótowych rozważań należy stwierdzić, że postanowienia rozdz. II tytułu IV Układu
Europejskiego, ustanawiającego stowarzyszenie między Rzecząpospolitą Polską a Wspólnotami Europejskimi i ich państwami
członkowskimi z 16 grudnia 1991 r., są wzorowane na postanowieniach rozdz. 2 Traktatu Rzymskiego. W związku z tym, rozstrzyganie wątpliwości związanych ze stosowaniem Układu Europejskiego wymaga odwołania się nie tyle do ogólnych zasad traktatowych,
14
70
Por. Gert Nicolaysen, Anmerkung zum EuGH-Urteil Reyners, Europarecht
1975, s. 137 i nast.
Zakres podmiotowy i przedmiotowy prawa...
ile do reguł określonych w przepisach tzw. wtórnego prawa europejskiego, a zwłaszcza do bogatego orzecznictwa Trybunału Europejskiego.
71