Korzystanie ze zdolności ekonomicznej i finanasowej

Prowadzenie postępowania
Artykuł 26 ust. 2b pzp w orzecznictwie
Korzystanie ze zdolności
ekonomicznej i finansowej
Określenie ram, w jakich wykonawcy mogą posiłkować się zasobami
finansowymi i ekonomicznymi osób trzecich, jest ważne z punktu widzenia
praktyki. Budzi ono jednak spore problemy interpretacyjne w orzecznictwie.
Agnieszka Chwiałkowska
radca prawny, WKB Wierciński,
Kwieciński, Baehr
Jerzy Masztalerz
prawnik, WKB Wierciński,
Kwieciński, Baehr
C
elem badania przez zamawiających zdolności ekonomicznej
i finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
jest m.in. ocena, czy podmiot, któremu
powierzona zostanie realizacja zamówienia, posiada wystarczający potencjał
finansowy. Środki te muszą pozwalać
na prowadzenie działalności przez okres
potrzebny na wykonanie kontraktu oraz
na sfinansowanie realizacji zamówienia
do czasu otrzymania płatności od zamawiającego. Istotnym aspektem jest tu
również zabezpieczenie ewentualnych
przyszłych roszczeń pieniężnych zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu1.
Wiarygodność w cenie
Problem posiadania wiarygodnej
„historii” finansowej i ekonomicznej
16
Przetargi Publiczne | Marzec 2013
dotyczy zwłaszcza podmiotów, które
funkcjonują na rynku od krótkiego
czasu i nie mogą samodzielnie wykazać się np. odpowiednio wysokim
poziomem przychodów. Niewątpliwie zatem określenie ram, w jakich
tacy wykonawcy mogą posiłkować się
zasobami finansowymi i ekonomicznymi osób trzecich, jest istotnym
zagadnieniem z punktu widzenia
praktyki. Budzi ono jednocześnie
spore kontrowersje i problemy interpretacyjne w orzecznictwie. O ile
bowiem nie istnieją większe wątpliwości co do „realności” zobowiązania do udostępnienia np. maszyn lub
wykwalifikowanej kadry inżynierskiej, tak problematyczne okazuje się
korzystanie z cudzej polisy ubezpieczeniowej lub „użyczanie” wartości
i wskaźników ujętych w sprawozdaniach finansowych.
Podstawy normatywne
Źródłem tych wątpliwości było wprowadzenie w 2009 r. do prawa zamówień publicznych (dalej: pzp) art. 26
ust. 2b, który umożliwił wykonawcom posługiwanie się zasobami podmiotów trzecich pod warunkiem
udowodnienia zamawiającemu przez
wykonawcę, że będzie nimi dysponował w trakcie realizacji zamówienia.
Przepis ten obejmuje swoim zakresem wszystkie „podmiotowe” warunki
udziału w postępowaniu wymienione
w art. 22 ust. 1 pkt 2–4 pzp, w tym również zdolność finansową, jednak z pominięciem zdolności ekonomicznej.
Założenie o racjonalnym ustawodawcy
nakazywałoby przyjąć, że w tym przypadku był to celowy zabieg legislacyjny. Nie potwierdza tego jednak lektura
uzasadnienia projektu ustawy, która
wprowadziła ww. przepis do pzp. Trudno też uzasadnić rozróżnienie między
zdolnością „ekonomiczną” a zdolnością „finansową” głębszymi argumentami merytorycznymi2.
Zwolennikiem ścisłej interpretacji
art. 26 ust. 2b był Urząd Zamówień Publicznych (dalej: UZP), który w jednej
ze swoich opinii wyraźnie wskazywał,
że przepis ten nie obejmuje swoim zakresem zdolności ekonomicznej3. Takiej
interpretacji stoi jednak na przeszkodzie
treść art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/
WE (klasycznej), zgodnie z którym wykonawca w stosownych sytuacjach oraz
w przypadku konkretnego zamówienia
www.przetargipubliczne.pl
Prowadzenie postępowania
może polegać na zdolności ekonomicznej i finansowej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nimi powiązań, pod warunkiem, że udowodni instytucji zamawiającej, że będzie dysponował odpowiednimi zasobami, np. przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów. Jak się w praktyce okazało, przepis ten stał się podstawą rozszerzającej, prounijnej wykładni art. 26
ust. 2b pzp, jaką przyjęła Krajowa Izba
Odwoławcza (dalej: KIO).
Stanowisko KIO
Po raz pierwszy KIO wyraziła pogląd
o dopuszczalności korzystania z zasobów
ekonomicznych podmiotów trzecich
w wyroku z 23 lutego 2011 r., stwierdzając, że implementacja postanowień dyrektywy klasycznej do prawa krajowego jest
nieprawidłowa w zakresie, w jakim art. 26
ust. 2b pzp pomija możliwość korzystania
z cudzej zdolności ekonomicznej.
nWyrok KIO
z 23 lutego 2011 r.
(KIO 269/11)
Powołując się na konieczność
uwzględnienia w procesie wykładni
rezultatu zakładanego przez dyrektywę, Izba uznała, że użyte w art. 26
ust. 2b pzp sformułowanie „zdolność
finansowa” należy rozumieć jako dotyczące zarówno zdolności finansowej, jak i zdolności ekonomicznej
Problem posiadania
wiarygodnej „historii”
finansowej i ekonomicznej dotyczy
zwłaszcza podmiotów, które funkcjonują
na rynku od krótkiego czasu.
www.przetargipubliczne.pl
wykonawcy. Zwróciła również uwagę,
że sam zamawiający w postępowaniu
posługiwał się łączną kategorią zdolności finansowej i ekonomicznej, nie czyniąc rozróżnienia m.in. w zakresie
dokumentów, jakie należało złożyć
w celu wykazania spełniania ww. warunku. Wypada zgodzić się z ogólnym
kierunkiem interpretacji przyjętym
przez KIO w przywołanym wyroku,
choć jednocześnie można mieć wątpliwości, czy wystarczająco zbadana została w sprawie realność udostępnienia
zasobów ekonomicznych.
nWyrok KIO
z 7 listopada 2011 r.
(KIO 2255/11; KIO 2260/11; KIO 2280/11)
Problem realnego udostępnienia zasobów ekonomicznych został dostrzeżony
w wyroku z 7 listopada 2011 r., w którym KIO potwierdziła konieczność prounijnej wykładni art. 26 ust. 2b pzp, lecz
jednocześnie podkreśliła konieczność
zaistnienia „stosownej sytuacji”, o której
wspomina art. 47 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Izba sprecyzowała, że o takiej
sytuacji można mówić zwłaszcza wtedy,
gdy zasoby ekonomiczne są udostępniane przez podmiot należący do tej samej
grupy kapitałowej. W rezultacie KIO zezwoliła na posługiwanie się polisą ubezpieczenia OC wystawioną na rzecz spółki
dominującej holdingu, do którego należał
wykonawca, podkreślając, że zawieranie
przez spółki-matki ubezpieczenia dla
całej grupy kapitałowej jest powszechną
praktyką w obrocie.
Wydawało się, że możliwość udostępniania zasobów ekonomicznych
i finansowych została ugruntowana
stosunkowo jednolitą linią orzeczniczą,
zwłaszcza że tezy ww. wyroków były
potwierdzane przez KIO4. Pewien wyłom stanowi jednak wyrok z 7 listopada
2012 r. (KIO 2320/12; 2321/12).
nWyrok KIO
z 7 listopada 2012 r.
(KIO 2320/12; 2321/12)
W wyroku tym KIO odmówiła wykonawcy prawa do polegania na cudzej
zdolności ekonomicznej, podkreślając, że możliwość taka powinna być
oceniana „w warunkach konkretnego
zamówienia”. Izba uznała jednocześnie, że skoro zamawiający utożsamiał
pożądaną sytuację ekonomiczną, w jakiej miał się znajdować przedsiębiorca, z osiągnięciem określonego przychodu netto w określonym przedziale
czasowym, to badany przedsiębiorca
miał obowiązek wykazać się konkretnymi wskaźnikami ekonomicznymi.
W konkluzji Izba uznała, że przychód
jest wielkością ekonomiczną nierozerwalnie związaną z konkretnym
przedsiębiorcą i jej udostępnienie
przez podmiot trzeci nie może mieć
charakteru realnego, ponieważ trudno
korzystać z „obrazu sytuacji ekonomicznej” innego podmiotu. Ponadto,
z uwagi na sektorowy charakter zamówienia, Izba za podstawę rozstrzygnięcia przyjęła art. 54 ust. 5 dyrektywy
2004/17/WE, co unaocznia niedoskonałość legislacyjną art. 26 ust. 2b pzp
i potwierdza znaczny stopień niepewności prawnej związanej ze stosowaniem tego przepisu.
Orzecznictwo
luksemburskie
W przedmiocie użyczania zdolności
finansowej i ekonomicznej swoje stanowisko kilkakrotnie zajmował również Trybunał Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (dalej: TSUE). W sprawie Ballast Nedam5 przesądził on
po raz pierwszy, że spółka-matka
może korzystać z potencjału ekonomicznego i finansowego swoich spółek córek. Stanowisko to zostało następnie potwierdzone w sprawie Holst
Italia6, gdzie Trybunał uznał, że taka
możliwość dotyczy również spółki
zależnej, o ile udowodni ona, że rzeczywiście dysponuje zasobami spółki
dominującej.
Warto przybliżyć również najnowsze poglądy Trybunału wyrażane w odniesieniu do korzystania
z cudzej zdolności ekonomicznej
Przetargi Publiczne | Marzec 2013
17
Prowadzenie postępowania
przez podmioty, które nie są w stanie samodzielnie wykazać się wystarczającymi wskaźnikami ekonomicznymi wymaganymi do spełniania
warunku.
nWyrok
TSUE z 18 października
2012 r. w sprawie C-218/11
Hochtief
W sprawie Hochtief pytanie zadane TSUE wynikało z zaskarżenia
przez węgierski odział spółki Hochtief Solutions AG wymogu wykazania
w ostatnich trzech latach obrotowych
nie więcej niż jednego roku ze stwierdzonym ujemnym zyskiem netto. Wykonawca kwestionował ten wymóg
jako dyskryminacyjny, podnosząc,
że jako spółka należąca do grupy
kapitałowej jest związany ze spółką-matką Hochtief AG porozumieniem
o przekazywaniu zysku, wobec czego
w każdym roku obrotowym wykazuje
zerowy lub ujemny wynik finansowy.
Trybunał uznał jednak, że instytucja
zamawiająca ma prawo oceniać zdolność ekonomiczną na podstawie takich kategorii bilansu, jak m.in. zysk
netto, o ile wymóg ten jest proporcjonalny, tj. nie wykracza ponad to, co jest
w tym celu racjonalnie niezbędne.
Trybunał potwierdził jednocześnie,
że skorzystanie z możliwości przewidzianej w art. 47 ust. 2 dyrektywy
klasycznej jest dla takiej spółki jedyną
możliwością wykazania spełniania tak
skonstruowanego warunku, podkreślając, że przepis ten jest szczególnie
dobrze dopasowany do tego rodzaju
sytuacji, gdyż pozwala spółce-matce
samodzielnie zaradzić niemożliwości
spełniania warunku przez jej spółki
zależne. Z wyroku tego można zatem
również wywodzić, że TSUE (inaczej
niż np. KIO w jednym z przywołanych
orzeczeń) stoi na stanowisku, że zdolność ekonomiczna może być realnie
udostępniana na podstawie posłużenia się wskaźnikami ekonomicznymi
ze sprawozdania finansowego spółki
powiązanej.
18
Przetargi Publiczne | Marzec 2013
nWyrok
TSUE z 17 marca 2011 r.
w sprawie C-95/10 Strong
Segurança SA
Orzeczenie w sprawie Strong Segurança zostało wydane na tle postępowania
o udzielenie zamówienia na świadczenie
usług ochrony mienia prowadzonego
przez miasto Sintra. Najkorzystniejszą
ekonomicznie ofertę złożyła w tym postępowaniu spółka Strong Segurança
SA, która jednak została wykluczona
z postępowania z uwagi na brak wymaganej zdolności ekonomicznej. Spółka ta
powoływała się na zobowiązanie swojej
spółki-matki, która posiadając 100% akcji Stron Segurança, odpowiadała za jej
wszystkie zobowiązania (zgodnie z portugalskim kodeksem spółek handlowych)
i zagwarantowała m.in. zapłatę na rzecz
zamawiającego odszkodowania za wszelkie straty spowodowane ewentualnym
nienależytym wykonaniem umowy.
Istotną okolicznością tej sprawy było
również to, że obowiązujące wówczas
portugalskie przepisy prawa zamówień
publicznych nie transponowały art. 47
ust. 2 dyrektywy klasycznej mimo upływu terminu implementacji. W rezultacie sąd krajowy zwrócił się do TSUE
z pytaniem, czy art. 47 ust. 2 dyrektywy klasycznej może być bezpośrednio
stosowany w porządku krajowym i stanowić dla jednostek źródło uprawnień
dochodzonych przed organami administracji. Powstała również wątpliwość,
czy przepis ten znajduje zastosowanie
do usług wymienionych w załączniku II
B do tej dyrektywy (niepriorytetowych),
czyli usług ochrony osób i mienia.
Trybunał orzekł, że państwa członkowskie nie są zobowiązane zezwalać
na korzystanie z zasobów finansowych
i ekonomicznych podmiotów trzecich
w przypadku zamówień udzielanych
na usługi niepriorytetowe, które zgodnie z art. 21 tej dyrektywy są objęte jej
postanowieniami jedynie w ograniczonym zakresie. Jednocześnie jednak
państwa członkowskie oraz instytucje
zamawiające dysponują pełną swobodą
Orzecznictwo unijne w sprawie art. 47 dyrektywy 2004/18
Wyrok TSUE z 18 października 2012 r. w sprawie C-218/11 Hochtief
„Artykuł 47 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że gdy
wykonawca nie jest w stanie spełnić minimalnego wymogu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wynik podany w bilansie kandydatów lub oferentów nie może być ujemny dla więcej niż jednego
spośród trzech ostatnich zakończonych lat obrotowych, ze względu na porozumienie, zgodnie z którym wykonawca ten regularnie przekazuje swoje zyski
do spółki dominującej, to aby spełnić omawiany minimalny wymóg dotyczący
zdolności, nie ma on innej możliwości, niż powołać się na sytuację innego
podmiotu, zgodnie z art. 47 ust. 2”.
Wyrok TSUE z 17 marca 2011 r., w sprawie C-95/10 Strong Seguranca SA
„Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi nie nakłada na państwa członkowskie
obowiązku stosowania art. 47 ust. 2 także do zamówień dotyczących usług
wymienionych w załączniku II B do tej dyrektywy. Dyrektywa ta jednocześnie
nie zakazuje jednak państwom członkowskim lub ewentualnie instytucjom
zamawiającym przewidzieć, w ustawodawstwie wewnętrznym lub w dokumentacji zamówienia, że przepis ten będzie miał zastosowanie”.
www.przetargipubliczne.pl
Prowadzenie postępowania
do przewidzenia odpowiednio w regulacjach krajowych lub dokumentacji przetargowej, że art. 47 ust. 2 dyrektywy klasycznej znajdzie zastosowanie. Trybunał
odmówił jednocześnie rozstrzygnięcia,
czy przepis ten może znaleźć bezpośrednie zastosowanie w przypadku jego
nieprawidłowej implementacji (lub jej
braku) z uwagi na bezprzedmiotowość
udzielania takiej odpowiedzi w okolicznościach sprawy. Teza sformułowana
w wyroku może mieć istotne implikacje
na gruncie prawa polskiego, ponieważ
wydaje się, że przyjmowany przez KIO
pogląd o konieczności prounijnej wykładni art. 26 ust. 2b pzp może doznać
pewnego osłabienia w przypadku postępowań, których przedmiotem są usługi
niepriorytetowe.
Nowe rozporządzenie
dokumentowe
W związku z nowelizacją pzp, która weszła w życie 20 lutego, wydano
nowe rozporządzenie dokumentowe,
w którym w § 1 ust. 6 pkt 1 przewidziano, że jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunku, o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp, polega na zdolnościach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b pzp, zamawiający może żądać
przedłożenia stosownych dokumentów
dotyczących tych podmiotów.
Warto podkreślić użyte w regulacji, przez odesłanie do art. 22 ust. 1
pkt 4 pzp, łączne rozumienie warunku
„ekonomicznej” i „finansowej” zdolności do realizacji zamówienia, co zdawałoby się potwierdzać, że art. 26
ust. 2b pzp dotyczy także zdolności
ekonomicznej (można jednak zastanawiać się, dlaczego sam ten przepis
nie został również odpowiednio znowelizowany). Co więcej, rozporządzenie przewiduje, że w takim przypadku
zamawiający może żądać m.in. polisy
ubezpieczenia OC, informacji z banku
o posiadanych środkach finansowych
lub zdolności kredytowej oraz sprawozdania finansowego podmiotu trzeciego.
www.przetargipubliczne.pl
Takie uregulowanie może zakończyć
istniejące w doktrynie i w orzecznictwie
spory, czy w ogóle dopuszczalne jest
udostępnienie cudzego ubezpieczenia
lub np. określonych pozycji sprawozdania finansowego – rozporządzenie
potwierdza bowiem, że jest to możliwe,
przynajmniej dla celów postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Pewne praktyczne wątpliwości
może budzić jednak otwarty katalog
„innych dokumentów dotyczących
sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
jakich zamawiający może zażądać
w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu. Jak wskazują autorzy projektu,
ma to pozwolić na żądanie od wykonawców opierających się na zdolności
ekonomicznej i finansowej podmiotów
trzecich m.in. zobowiązania takich
podmiotów do ponoszenia solidarnej
odpowiedzialności za realizację zamówienia. Upowszechnienie się takiego
wymogu mogłoby w praktyce pozytywnie wpłynąć na ograniczenie zjawiska tzw. handlu referencjami. Z drugiej
jednak strony zobowiązanie do ponoszenia całkowitej odpowiedzialności za
wykonanie kontraktu (a więc również
realizację świadczeń niepieniężnych)
podmiotu, który partycypuje w realizacji zamówienia wyłącznie finansowo,
może wydawać się niecelowe.
Wydaje się, że nowe przepisy zapewnią zamawiającym szerokie możliwości badania, czy udostępnienie zasobów będzie miało realny charakter.
Z kompetencji tych należy jednak korzystać ostrożnie, aby nadmierne i nieproporcjonalne wymogi dokumentowe
nie spowodowały, że prawo do korzystania z ekonomicznego i finansowego
potencjału podmiotów trzecich stanie się iluzoryczne.
Przypisy:
1Zob. też S. Arrowsmith, The Law
of Public and Utilities Procurement,
Sweet & Maxwell 2010, s. 716.
2Por. uzasadnienie projektu ustawy
z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie
ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych – druk
sejmowy nr 2154, w którym wyraźnie stwierdzono, że celem nowelizacji jest m.in. wdrożenie art. 47 ust. 2
dyrektywy klasycznej (a przepis ten
dotyczy łącznie zdolności ekonomicznej i finansowej).
3Zob. Warunki dopuszczalności
powoływania się przez wykonawcę
na referencje dotyczące osób trzecich
w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26
ust. 2b ustawy – Prawo zamówień
publicznych), opinia UZP dostępna
na www.uzp.gov.pl.
4Zob. m.in. wyrok KIO z 22 grudnia 2011 r. (KIO 2572/11; KIO
2621/11; KIO 2623/11; KIO 2634/11).
5Orzeczenie TSUE z 14 kwietnia
1994 r. w sprawie C-389/92 Ballast
Nedam Groep I oraz doprecyzowujące orzeczenie TSUE z 18 grudnia
1997 r. w sprawie C-5/97 Ballast
Nedam Groep II.
6Orzeczenie TSUE z 2 grudnia
1999 r. w sprawie C-176/98 Holst
Italia SpA.
Podstawa prawna
n ustawa
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(DzU z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
n dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca
2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi
(DzUrz UE L 134 z 30.04.2004 ze zm.)
n rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich dokumenty te
mogą być składane (DzU z 2013 r.,
poz. 231)
Przetargi Publiczne | Marzec 2013
19