Zmiana podwykonawcy, na zasoby którego powoływał się

NEWSLETTER 07/2015
Zmiana podwykonawcy, na zasoby którego powoływał się wykonawca w celu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Z brzmienia art. 36b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający na etapie
składania ofert może domagać się od wykonawcy wskazania jedynie zakresu zamówienia, którego wykonanie zamierza on
powierzyć podwykonawcy (bez konieczności wskazania konkretnych podwykonawców, którzy wykonywać będą tę część). W sytuacji
jednak, gdy wykonawca powołuje się na potencjał podmiotu trzeciego w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 26
ust. 2b), a podmiot ten zarazem będzie brał udział w realizacji części zamówienia (będzie podwykonawcą), zamawiający ma prawo
domagać się wskazania informacji na temat części zamówienia, która ma zostać powierzona temu konkretnemu podwykonawcy.
Koresponduje to
z brzmieniem rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy (Dz. U. z 2013 r., poz. 231), które w § 1 ust. 6 przyznaje Zamawiającemu prawo żądania dokumentów dotyczących
zakresu i okresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby
przy wykonywaniu zamówienia. Należy mieć na uwadze, iż wedle ugruntowanej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej
domaganie się tego typu informacji od wykonawcy powołującego się
na potencjał podmiotów trzecich jest nie tyle prawem, co wręcz obowiązkiem zamawiającego.
Ten powinien bowiem zweryfikować, czy udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, czy może jedynie pozorny (tzw. „handel
referencjami").
Ust. 2 artykułu 36b reguluje sytuację, gdy wykonawca zmieni bądź zrezygnuje z udziału podwykonawcy, na zasoby którego się
powoływał. Do zmiany takiej może dojść przykładowo
już po złożeniu oferty bądź po podpisaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie jednak od tego momentu,
wykonawca ma obowiązek wykazania wówczas zamawiającemu,
iż proponowany inny podwykonawca lub też wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału
w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż wymagany w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis ten ma na celu
zagwarantowanie zamawiającemu, by nowy podmiot dawał jednakową rękojmię należytego wykonania określonej części
zamówienia, co poprzedni - wskazany
w ofercie, bądź wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Do specyficznej sytuacji może dojść w trybach dwuetapowych, gdy posiadanie określonych zasobów
w odpowiednim stopniu, przesądzało zarazem o miejscu w rankingu wykonawców dopuszczonych
do kolejnego etapu postępowania. Aby nie doszło do naruszenia reguł uczciwej konkurencji, nowy podwykonawca powinien spełniać
określone warunki w takim stopniu, który wciąż umożliwiałby wykonawcy „przejście" do kolejnego etapu postępowania . Słowem,
gdyby to aktualny (nowy) podwykonawca udostępniał zasoby wykonawcy na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, wykonawca zająłby analogiczne miejsce w rankingu umożliwiające zakwalifikowanie do dalszego etapu
postępowania.
Należy się zastanowić w jaki sposób wykonawca powinien udokumentować, że nowy podwykonawca spełnia warunki w stopniu nie
mniejszym niż poprzedni. Wszystko zależy od tego, jakich dokumentów żądał zamawiający na etapie prowadzenia postepowania o
udzielenie zamówienia. Przez analogię tożsame dokumenty powinny zostać przedłożone zamawiającemu w ramach wykonania
obowiązku,
o którym mowa w art. 36b ust. 2 ustawy PZP. Przykładowo, jeżeli dotychczasowy podwykonawca udostępniał swoją wiedzę i
doświadczenie, wykonawca powinien przedłożyć nowy wykaz zrealizowanych zamówień wraz z referencjami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie przez nowego podwykonawcę. Jeżeli zamawiający żądał od wykonawcy dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu również w zakresie podwykonawcy udostepniającego zasoby (w trybie § 3 ust. 4
wzmiankowanego rozporządzenia), to również w zakresie nowego podwykonawcy takie dokumenty powinny zostać zamawiającemu
przedłożone.
Dodatkowe zabezpieczenie interesów Zamawiającego przewiduje niedawno wprowadzony art. 26
ust. 2e, który stanowi, iż podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z
| CWW S. Cetera, M. Węgrzyn-Wysocka i Wspólnicy
| Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów
| Spółka Komandytowa
komplementariusze:
Sylwester Cetera, Małgorzata Węgrzyn-Wysocka
NIP: 897-17-24-667 | Regon: 020465350 | KRS: 0000273899
ul. Włodkowica 10 /11
50-072 Wrocław
komandytariusze:
Agnieszka Kołaczkowska, Łukasz Dziewoński,
Maciej Domagała, Tomasz Dobrzyński
Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu
VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego
Bank: Getin Noble Bank S.A.
57 1560 0013 2367 2150 1502 0001
tel./fax +48 71 780 76 00/01
[email protected]
www.cww.pl
wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie
ponosi winy.
Autor:
Wojciech Wołoncewicz – aplikant radcowski, CWW Kancelaria Prawnicza sp.k.
Data: 2015-07-01
| CWW S. Cetera, M. Węgrzyn-Wysocka i Wspólnicy
| Kancelaria Radców Prawnych i Adwokatów
| Spółka Komandytowa
komplementariusze:
Sylwester Cetera, Małgorzata Węgrzyn-Wysocka
NIP: 897-17-24-667 | Regon: 020465350 | KRS: 0000273899
ul. Włodkowica 10 /11
50-072 Wrocław
komandytariusze:
Agnieszka Kołaczkowska, Łukasz Dziewoński,
Maciej Domagała, Tomasz Dobrzyński
Sąd Rejonowy dla Wrocławia - Fabrycznej we Wrocławiu
VI Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego
Bank: Getin Noble Bank S.A.
57 1560 0013 2367 2150 1502 0001
tel./fax +48 71 780 76 00/01
[email protected]
www.cww.pl