postanowienie - Sąd Okręgowy w Gliwicach

Sygn. akt X Ga 458/16
POSTANOWIENIE
Dnia 10 listopada 2016 r.
Sąd Okręgowy w Gliwicach, X Wydział Gospodarczy
w składzie następującym:
Przewodniczący: SSO Leszek Guza
Sędziowie: SO Iwona Wańczura
SO Grażyna Urban
Protokolant: Andrzej Chodorowski
po rozpoznaniu 10 listopada 2016r. w G.
na rozprawie sprawy
ze skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Urzędzie Zamówień Publicznych:
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
z udziałem:
Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej (...) Centrum (...). J. Z. w T.
(...) Spółki Akcyjnej w W.
(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P.
od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 7 września 2016r.
sygn. akt KIO 1576/16
p o s t a n a w i a:
1.
umorzyć postępowanie;
2.
znieść wzajemnie pomiędzy stronami koszty postępowania wywołanego skargą.
SSO Iwona Wańczura SSO Leszek Guza SSO Grażyna Urban
Sygn. akt X Ga 458 /16
Uzasadnienie postanowienia z dnia 10 listopada 2016 r.
Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej (...) Centrum (...) im. gen J. Z. prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na "Rozbudowę SP ZOZ (...) Centrum (...)
im. gen J. Z. w T. w systemie zaprojektuj i wybuduj wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego".
W tym postępowaniu odwołanie od czynności zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej wniósł wykonawca
(...) S.A. w W..
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 września 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazała odrzucenie oferty
wykonawcy (...) S.A. w W. oraz wykonawcy Konsorcjum (...) spółki z o.o. w P. oraz ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej a kosztami postępowania obciążyła zamawiającego.
Od wyroku tego skargę wniósł Prezes Urzędu zamówień Publicznych, który zarzucił :
- naruszenie art. 192 ust. 7 p.z.p. poprzez orzeczenie co do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum (...) z udziału
w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, który to
zarzut nie był zawarty w odwołaniu, podczas gdy ze wskazanego przepisu wynika zakaz orzekania co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu,
- naruszenie art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. przez błędną wykładnię wskazanych przepisów, polegającą na
przyjęciu, iż zamawiający nie ma obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy dokument taki został złożony ale nie potwierdza
spełnienia wymagań zamawiającego a ponadto nie uznanie, że dokumentem zawierającym błędy jest zasadniczo każdy
dokument, którego treść nie potwierdza okoliczności na potwierdzenie których był złożony,
- art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 4 p.z.p. w związku z art. 23 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w związku z
art. 46 ust. 4a i ust. 5 p.z.p. w związku z art. 370 k.p.c. w związku z art. 44 k.c. w związku z art. 380 par. 1 k.c. w
związku z art. 14 p.z.p. i art. 139 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż brak wskazania
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia publicznego w treści gwarancji bankowej
wadialnej, oznacza brak zabezpieczenia oferty wadium, co winno skutkować wykluczeniem konsorcjum (...) z udziału
w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy z żadnego
przepisu praw dla skuteczności takiej gwarancji nie wynika wymóg wskazania w treści gwarancji wszystkich członków
konsorcjum.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżący wniósł o :
- zmianę zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum (...) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.,
- orzeczenie o kosztach.
Na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. skarżący uzupełnił wniosek i zażądał :
- zmiany zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum (...) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania doświadczenia potrzebnego do wykonania
zamówienia .
W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że Izba orzekła ponad zarzuty odwołania.
W odwołaniu bowiem podniesiono zarzut naruszenie prawa poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum (...) mimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia niezbędnych dla wykonania zamówienia - tj. doświadczenia w zakresie wykonania projektu
budowlanego dla budowy budynku szpitalnego w którym wykonywana jest działalność lecznicza (…) oraz z ostrożności
odwołujący postawił również zarzut zaniechania wezwania konsorcjum do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p.
W ocenie I. zarzut ten potwierdził się.
Jednak uznała (...) jednocześnie, że zgromadzone dowody w sprawie wskazują na nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania co wyczerpuje przede wszystkim treść art. 22 ust. 2 pkt 3 pzp i dlatego uznała Izba, że
brak jest podstaw do wzywania konsorcjum (...) do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia zawodowego.
Wskazał skarżący, że tym samym orzekła Izba co do zarzutu który nie był zawarty w odwołaniu, zaś w świetle art. 192
ust. 7 p.z.p. Izba nie może rozpoznać zarzutów które nie były podniesione w odwołaniu.
Wskazał skarżący, że (...) nie może uwzględniać naruszeń prawa wykrytych w toku postępowania odwoławczego które
nie były przedmiotem zarzutów odwołania.
Ponadto wskazał skarżący na odmienne skutki stwierdzenia braku wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku
udziału w postępowania a złożenia nieprawdziwych informacji i wskazał na to, że warunkiem wykluczenia wykonawcy
z postępowania jest nie tylko podanie nieprawdziwych informacji ale również ich wpływ na wynik postępowania.
W tym zakresie skarżący wskazał na konieczność wykazania, że owe nieprawdziwe informacje winny być wynikiem
działania zawinionego i zamierzonego o charakterze celowym, zaś w tym zakresie ani Izba ani odwołujący nie
prowadzili postępowania.
Ponadto skarżący podniósł również zarzut nieprawidłowo sformułowanego orzeczenia o nakazaniu odrzucenia oferty
zamiast nakazania wykluczenia wykonawcy.
Wskazał dalej skarżący, że Izba błędnie uznała, iż mimo braku wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu zamawiający nie ma obowiązku wzywania go do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust.
3 p.z.p. i wskazał tutaj na fakt złożenia przez wykonawcę dokumentów zawierających błąd w rozumieniu przepisu polegający na braku w dokumencie oczekiwanej treści.
Wskazał na to, że niezasadnie Izba oparła się tutaj na subiektywnym przekonaniu zamawiającego (o braku błędu)
z którego wywiodła zwolnienie zamawiające z zastosowania procedury uzupełniającej i wskazał na rolę I. w
postępowaniu polegająca na ocenie czynności i zaniechań zamawiającego.
Wskazał skarżący na kategoryczne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. przesądzające o braku możliwości
wykluczenia wykonawcy bez zastosowania przewidzianej tam procedury.
Podniósł skarżący zarzut błędnego stanowiska I. w zakresie złożonej przez wykonawcę gwarancji bankowej i uznał,
iż fakt wymienienia w niej jedynie pełnomocnika konsorcjum w pełni zabezpiecza interesy zamawiającego. W tym
przedmiocie skarżący wskazał na to, że oceniając owo wadium należy pamiętać o istocie instytucji konsorcjum i
wskazał na udzielone przez konsorcjantów pełnomocnictwa.
Wskazał na rozbieżności w orzecznictwie I. w omawianym zakresie oraz wskazał na orzecznictwo sądów
powszechnych.
W odpowiedzi na skargę Prezesa UZP odwołujący wniósł o umorzenie postępowania wywołanego tą skargą
ewentualnie o oddalenie skargi po przedstawieniu Sądowi Najwyższemu pytania prawnego sformułowanego w
odpowiedzi na skargę.
Wniósł o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w ten sposób, że każda ze stron ponosi własne koszty.
W uzasadnieniu wskazał, że skarga dotyczy podmiotu, który nie przedłużył terminu związania ofertą w prowadzonym
postępowaniu a który to termin upłynął w dniu 29 września 2016 r.
Uniemożliwia to dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy to zaś powoduje że skarga jest bezprzedmiotowa a
rozstrzygniecie jej zbędne - stąd wniosek o umorzenie postępowania.
Wskazał odwołujący na to, że okres związania ofertą musi być ciągły i nieprzerwany i podniósł, że konsorcjum (...)
polega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p.
Dlatego ewentualne uwzględnienie skargi nie będzie miało wpływu na wynik postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia.
Ponadto uznał odwołujący, że skarga jest bezzasadna.
W odpowiedzi skarżący sprzeciwił się wnioskowi o umorzenie postępowania i podtrzymał wnioski sformułowane w
skardze.
Zamawiający pozostawił do oceny Sądu kwestię umorzenia postępowania, oswiadczył, że wykonawca S. nie przedłużył
terminu związania ofertą.
(...) Spółka z o.o. w P. przychylił się do stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Sąd zważył :
Postępowanie wywołane skargą Prezesa Urzędu zamówień publicznych od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 września 2016 r. należało umorzyć.
Jak wynika z oświadczenia zamawiającego i co nie zostało zaprzeczone przez wykonawcę, w odniesieniu do wykonawcy
Konsorcjum (...) termin związania tego wykonawcy złożoną w postępowaniu ofertą upłynął i nie został przedłużony.
W tym zakresie zaś należy przypomnieć, że jak wynika z art. 85 ust 2 p.z.p. wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni
przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu
o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
Jak z powyższego wynika ustawa dopuszcza możliwość przedłużenia terminu związania ofertą już po otwarciu ofert.
Może się to odbyć z własnej inicjatywy wykonawcy albo na wniosek zamawiającego. Przyjmuje się przy tym, że
wykonawca nie jest ograniczony zarówno co do liczby przedłużeń terminu związania ofertą, jak i czasu trwania tego
związania.
Należy również wyjaśnić, że Sąd podziela pogląd, że po upływie terminu związania ofertą nie jest już możliwe
przedłużenie tego terminu.
W tym zakresie wskazać należy, że w ocenie sądu za oczywiste należy uznać, iż z samej istoty pojęcia "przedłużenia"
wynika, że termin przedłużany nie może upłynąć w chwili jego przedłużania. Przedłużyć można bowiem jedynie okres
który jeszcze trwa, w przypadku zaś upływu terminu mowa byłaby bardziej o jego przywróceniu lub reaktywacji.
Jak z powyższego wynika sama wykładnia językowa omawianego przepisu, w sposób zasadniczy wspiera wyrażone
stanowisko.
Stanowisko to znajduje swoje potwierdzenie również w doktrynie i orzecznictwie.
Wskazuje się, iż przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na wniosek zamawiającego, możliwe
jest tylko w okresie obowiązywania tego związania. Po jego upływie przedłużenie terminu związania ofertą należy
uznać zawsze za nieskuteczne, chociażby w okresie tym wadium pozostawało jeszcze w gestii zamawiającego (Prawo
zamówień publicznych. Komentarz J. R. wydania: 2015 Wydawnictwo: C.H. B. Wydanie: 13). Wskazany podzielają
również inni komentatorzy (Józef Edmund Nowicki. Komentarz do art.85 ustawy - Prawo zamówień publicznych;
Włodzimierz Dzierżanowski. Komentarz do art.85 ustawy - Prawo zamówień publicznych).
Podobne stanowisko zajmowała również w przeszłości wielokrotnie (...) , która wskazywała, że okres związania
ofertą musi pozostawać ciągły i nieprzerwany. Nie jest natomiast dopuszczalne przerwanie okresu związania ofertą
i po przerwie jego ponowne ustanowienie (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2010-10-28, KIO 2276/10) oraz,
że przepisy nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Oświadczenie o przedłużeniu
terminu związania ofertą musi wpłynąć do zamawiającego przed upływem tego terminu. Złożenie oświadczenia w tym
zakresie w terminie późniejszym, tj. po upływie terminu związania ofertą należy ocenić jako złożenie nowej oferty
(wyrok (...) 2015-06-29, KIO 1281/15; KIO 1282/15).
Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. gdzie wskazano, iż przedłużenie terminu oznacza
konieczność zachowania jego ciągłości, a zatem konieczność przedłużenia tego terminu jeszcze przed upływem
terminu związania ofertą. W przypadku, gdy nie zostanie zachowana ciągłość związania ofertą, czyli jeżeli pierwotny
termin związania ofertą upłynie, a dopiero później wykonawca wyrazi wolę jego przedłużenia, to nie można już mówić
o skutecznym przedłużeniu terminu związania ofertą (KIO 520/15).
Dlatego stoi Sąd na stanowisku, że przedłużanie terminu związania ofertą musi nastąpić (wpłynąć do zamawiającego)
przed upływem tego terminu.
Uznaje przy tym Sąd, że oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą musi być wyraźne
i musi być złożone na piśmie. Oświadczenie takie nie może być dorozumiane.
Wskazać tutaj należy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 6 lutego 2009 r. (KIO/UZP 119/09, L.) podkreśliła,
że oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą musi być na tyle wyraźne, aby nie budziło
wątpliwości, i to bez względu na to, czy jest to oświadczenie samodzielne, czy związane z wnioskiem zamawiającego,
gdyż nie podlega ono, jako że nie jest oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1, uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3.
Omówione wyżej okoliczności są zaś istotne bowiem z chwilą upływu dnia do jakiego wyznaczono termin związania
ofertą oferta ta przestaje wiązać wykonawcę.
To zaś powoduje, że w ocenie Sądu, oferta tego wykonawcy nie może zostać skutecznie wybrana w toku postępowania.
W tym zakresie podziela bowiem Sąd pogląd, że skoro wykonawca nie jest już związany swoją ofertą to wybór
takiej oferty jest niedopuszczalny bowiem stawiałby zamawiającego w sytuacji gdy nie istniałyby żadne instrumenty
pozwalające na wyegzekwowanie zawarcia umowy z wybranym wykonawcą.
Również (...) w licznych orzeczeniach podzieliła ten pogląd, wskazując, iż upływ terminu związania ofertą powoduje
jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle o ofercie, jako wiążącym oferenta
oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych w ofercie warunkach. Należy mieć na względzie
także ten skutek, że dopuszczenie do oceny ofert wykonawców, którzy nie są już nimi związani, jak i tych, którzy
są nimi związani nie tylko sankcjonowałoby ich nierówne traktowanie, ale również doprowadziłoby w efekcie do
nieuzasadnionego uprzywilejowania wykonawcy, którego ofertę - pomimo wygaśnięcia terminu związania - wybrano.
Taki wykonawca mógłby, bez ujemnych konsekwencji, odmówić zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego,
w przeciwieństwie do wykonawcy, którego ofertę wybrano przed upływem ww. terminu (wyrok (...) 2015-07-27, KIO
1470/15)
Wskazywała Izba również, że należy odróżnić czynność zawarcia umowy od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, której można dokonać jedynie w sytuacji trwania okresu związania ofertą. Za nieuprawniony należy
uznać pogląd, zgodnie z którym wywodzi się - w sposób rozszerzający - że skoro dopuszczalne jest zawarcie umowy
po upływie terminu związania ofertą, to dopuszczalny jest także wybór oferty, której termin związania wygasł(wyrok
(...) 2015-06-29, KIO 1281/15; KIO 1282/15).
Zamawiający nie ma możliwości wyboru oferty, którą wykonawca nie jest już związany (wyrok (...) 2015-03-31, KIO
520/15).
Dlatego uznaje Sąd, że w niniejszej sprawie wobec nieprzedłużenia oferty przez wykonawcę S. oferta ta nie może już
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostać wybrana.
Ta okoliczności powoduje zaś, że postępowanie wywołane rozpoznawaną skargą stało się bezprzedmiotowe a wydanie
orzeczenia zbędne w rozumieniu art. 355 k.p.c.
Niezależnie bowiem od tego, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych składając skargę nie działa w interesie żadnego
z uczestników postępowania, to w wyniku rozpoznania skargi Sąd po dokonaniu kontroli prawidłowości postępowania
musiałby orzec o dalszym udziale wykonawcy (...) Spółki z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Tymczasem skoro oferta tego wykonawcy nie może już zostać wybrana to orzeczenie takie jest bezprzedmiotowe.
Przyjmując hipotetycznie, że zarzuty skargi zostałyby uznane za uzasadnione, Sąd uwzględniając wnioski skargi
orzekłby o zobowiązaniu zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełniania jego oferty.
Przypomnieć bowiem wypada, że domagał się skarżący :
- zmiany zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum (...) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w
trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. ,
- zmiany zaskarżonego wyroku poprzez nakazanie zamawiającemu wezwania konsorcjum (...) do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku posiadania doświadczenia potrzebnego do wykonania
zamówienia .
Takie orzeczenie jest jednak niedopuszczalne w sytuacji gdy oferta tego wykonawcy nie może już zostać wybrana
bowiem upłynął okres związania wykonawcy jego ofertą.
Niezależnie więc od oceny zasadności zarzutów skargi Sąd nie ma możliwości uwzględnienia jej wniosków.
Dlatego uznaje Sąd, że postępowanie wywołane skargą stało się bezprzedmiotowe a wydanie orzeczenie zbędne.
Biorąc powyższe pod uwagę zgodnie z art. 355 k.p.c. w związku z art. 198a ust. 2 p.z.p. i art. 391 § 1 k.p.c. Sąd umorzył
postępowanie.
O kosztach orzeczono zgodnie z art. 102 k.p.c. w związku z art. 198a ust. 2 p.z.p.
Sąd uznał, że wynik postępowania nie uzasadnia obciążenia którejkolwiek ze stron obowiązkiem zwrotu kosztów
postępowania przeciwnikowi, gdyż umorzenie postępowania jest spowodowane przez okoliczności, na które żadna ze
stron nie miała wpływu. Dlatego uznał Sąd, że w niniejszej sprawie zachodzi przypadek szczególnie uzasadniony ze
wskazanego przepisu co uzasadnia odstąpienie od wzajemnego obciążania uczestników kosztami postępowania.
SSO Iwona Wańczura SSO Leszek Guza SSO Grażyna Urban