Skutki dla budżetu państwa zastępowania umów o pracę umowami
Transkrypt
Skutki dla budżetu państwa zastępowania umów o pracę umowami
GŁÓWNY INSPEKTORAT PRACY Skutki dla budżetu państwa zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi i zatrudnienia w szarej strefie Warszawa, kwiecień 2016 r. I. Skutki dla budżetu państwa wynikające zatrudniania w „szarej strefie” Wszystkie kraje świata, bez względu na typ gospodarki, zmagają się z występującym w różnej skali i różnych formach problemem „szarej strefy”. Według szacunków Instytutu Badań nad Gospodarką Rynkową (IBnGR), ok. 19,2% polskiego PKB generowane jest w „szarej strefie”. I choć zauważalna jest tendencja spadkowa (w 2014 r. było to 19,5% PKB), to nadal wskaźnik ten utrzymuje się na wysokim poziomie. To złożone zjawisko definiuje się poprzez wskazanie jego poszczególnych obszarów problemowych. Autorzy raportu pt. „Szara strefa w polskiej gospodarce”, opublikowanego przez IBnGR w kwietniu 2014 r., definiują szarą strefę wielowymiarowo. Wskazują, że składają się na nią: działalność nielegalna – o charakterze kryminalnym – zabroniona przez prawo i ścigana jako przestępstwo lub wykroczenie (głównie przemyt alkoholu i papierosów, handel narkotykami oraz przestępczość okołoprostytucyjna). Działalnością nielegalną zajmują się głównie nierejestrowane podmioty gospodarcze, często grupy przestępcze, jednak dość częste są przypadki uczestnictwa w działaniach nielegalnych przez zarejestrowane i legalnie działające przedsiębiorstwa; działalność ukryta – prowadzona przez oficjalnie zarejestrowane przedsiębiorstwa, polegająca na zaniżaniu obrotów, głównie celem obniżenia uciążliwości wynikających z opodatkowania lub uniknięcia wypełnienia standardów wymaganych przez przepisy prawa. Panuje generalne przekonanie, że zjawisko to jest bardziej powszechne wśród mikro- i małych przedsiębiorstw. Działalność ukryta obejmuje także zaniżanie wynagrodzeń poprzez wypłacanie ich w dwóch częściach: pierwszej na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę lub nieco powyżej i drugiej – poza ewidencją, co oznacza uszczuplenie należności z tytułu podatków i składek ZUS, opłacanych wyłącznie od kwoty zadeklarowanej (wskazanej w umowie o pracę i deklaracjach ubezpieczeniowych); działalność nieformalna – prowadzona zazwyczaj całkowicie lub częściowo poza rejestracją. Podejmowana jest głównie przez osoby fizyczne odpłatnie świadczące usługi na rzecz innych osób, czasem także na rzecz instytucji. Brak bezpośredniej rejestracji jest albo wynikiem małej skali działalności, albo działania z pominięciem jakichkolwiek regulacji i standardów. Może to wynikać również z dorywczego bądź sezonowego charakteru podejmowanych przedsięwzięć. W działalność nieformalną zaangażowana jest w dużym stopniu tzw. marginalna siła robocza. W jej skład wchodzą: bezrobotni z niewielkimi szansami na znalezienie pracy na rynku z powodu niskich kwalifikacji bądź nieumiejętności utrzymania się na nim, pracownicy zatrudnieni w oficjalnej gospodarce 2 i dorabiający sobie w „szarej strefie”, niekiedy z wykorzystaniem do tego celu sprzętów, urządzeń lub nawet materiałów należących do pracodawcy, emeryci i renciści dysponujący dużą ilością czasu, studenci i uczniowie, imigranci zarobkowi, niekiedy gotowi do podejmowania uciążliwych prac za stosunkowo niewielkim wynagrodzeniem. Cechą charakterystyczną „szarej strefy” gospodarki jest zjawisko pracy nierejestrowanej, nazywanej także pracą „na czarno”. W raporcie Głównego Urzędu Statystycznego pt. „Praca nierejestrowana w Polsce w 2014 r.”, opublikowanym w styczniu 2015 r., została ona zdefiniowana jako: praca najemna – bez nawiązania stosunku pracy, czyli bez umowy o pracę, umowy zlecenia, umowy o dzieło lub jakiejkolwiek innej pisemnej umowy pomiędzy osobą świadczącą pracę a podmiotem zatrudniającym; praca na własny rachunek – gdy prowadzona działalność gospodarcza w całości lub w części nie jest wykazywana i z tego tytułu nie są realizowane zobowiązania finansowe wobec państwa. Nielegalne zatrudnienie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. 2015, poz. 149 z późn. zm.) koresponduje z przytoczoną powyżej definicją pracy nierejestrowanej, wykonywanej w „szarej strefie”. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 13 tej ustawy nielegalne zatrudnienie lub nielegalna inna praca zarobkowa oznacza bowiem: a) zatrudnienie przez pracodawcę osoby bez potwierdzenia na piśmie w wymaganym terminie rodzaju zawartej umowy i jej warunków, b) niezgłoszenie osoby zatrudnionej lub wykonującej inną pracę zarobkową do ubezpieczenia społecznego, c) podjęcie przez bezrobotnego zatrudnienia, innej pracy zarobkowej lub działalności bez powiadomienia o tym właściwego powiatowego urzędu pracy. „Szara strefa” w zatrudnieniu obejmuje jednak swym zakresem więcej zdarzeń niż te, na które wskazuje ustawowa definicja nielegalnego zatrudnienia. Poza tą definicją znajdują się np. przypadki wypłacania wynagrodzenia poniżej kwoty deklarowanej, które są elementami działalności ukrytej i generują uszczuplenia nie tylko na szkodę samych pracujących, ale także dochodów budżetu państwa. Należy zgodzić się z autorami przywoływanego już w niniejszym materiale raportu IBnGR, że zjawisko „szarej strefy” wywiera negatywny wpływ na gospodarkę. W konsekwencji funkcjonowania przedsiębiorców w „szarej strefie”: 3 budżet państwa nie uzyskuje części należnych danin z tytułu podatków i składek, naruszane są zasady uczciwej konkurencji, do konsumentów mogą trafiać dobra i usługi niespełniające standardów określonych w przepisach, pracujący „na czarno” nie są objęci dostateczną ochroną przed nadużyciami oraz nie korzystają w pełni z uprawnień dotyczących zabezpieczenia społecznego, gwarantowanych osobom, za które odprowadzane są składki ZUS. Oszacowanie skutków dla budżetu państwa, wynikających z faktu powierzania i wykonywania pracy w „szarej strefie”, przez pryzmat działań kontrolno-nadzorczych Państwowej Inspekcji Pracy jest niezwykle trudne, a wszelkie dane liczbowe w tym zakresie mogą mieć wyłącznie charakter szacunkowy i obarczone są ryzykiem błędnego ich skalkulowania. Brak jest w pełni wiarygodnych danych dotyczących skali zjawiska pracy nierejestrowanej. Działalność w „szarej strefie” jest bowiem działalnością ukrytą lub częściowo ukrytą. Prowadzą ją zarówno zarejestrowane podmioty gospodarcze, jak i osoby (grupy osób), które w ogóle nie rejestrują swojej działalności. W przypadku firm zarejestrowanych część działalności prowadzona jest oficjalnie, a cześć poza oficjalnym obiegiem. Zarejestrowani przedsiębiorcy uwzględniają w swojej księgowości i zgłaszają do opodatkowania tylko część realizowanych przez siebie zleceń. Powyższy mechanizm dotyczy także powierzania pracy. Poza przypadkami pracy całkowicie nielegalnej, wykonywanej bez umowy o pracę i bez zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego oraz bez opłacania wymaganych składek na ubezpieczenia społeczne, występują także przypadki tzw. pracy zadeklarowanej fałszywie, która wiąże się ze stosowaniem niedozwolonych praktyk, skutkujących zaniżeniem zobowiązań z tytułu podatków i składek, polegających m.in. na: zaniżaniu stawki wynagrodzenia wskazanej w treści umów o pracę i wypłacaniu go faktycznie w kwocie wyższej niż deklarowana – w wielu przypadkach w umowach o pracę wynagrodzenie jest ustalane na poziomie minimalnym, a pozostała umówiona kwota wypłacana jest poza oficjalnym obiegiem; zawieraniu umów o pracę w niepełnym wymiarze czasu pracy, podczas gdy pracownik w rzeczywistości świadczy pracę pełnoetatową, otrzymując wynagrodzenie za dodatkową pracę poza oficjalną ewidencją (co pozwala na odprowadzanie składek ZUS i zaliczek na podatek dochodowy wyłącznie od kwoty wynagrodzenia wskazanej w treści umowy, proporcjonalnej do zadeklarowanego wymiaru czasu pracy, a nie od faktycznie wypłacanej); ukrywaniu faktu wykonywania przez pracowników pracy w godzinach nadliczbowych (i wypłacanie wynagrodzenia za pracę ponadwymiarową „pod stołem”); 4 ukrywaniu wypłacania niektórych składników wynagrodzenia: premii, dodatków, nagród i wypłacanie tych świadczeń poza oficjalnym trybem – „do ręki”, z pominięciem obowiązku ich opodatkowania i oskładkowania. Należy zauważyć, że nie tylko firmy, ale także ich pracownicy często nie chcą ujawniać, że pracują nieformalnie. Dla wielu z nich praca w „szarej strefie” może być opłacalna. Wykonując pracę „na czarno”, pracownicy często mogą otrzymać wynagrodzenie wyższe, niż pracując legalnie. Pracodawcy, oferując pracę bez umowy i zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego, proponują bowiem nierzadko wyższe stawki wynagrodzeń za pracę, niż przy pracy legalnej (która wiąże się z koniecznością odprowadzenia składek do ZUS i zaliczek na podatek dochodowy). Perspektywa otrzymania wyższej kwoty „do ręki” jest dla wielu pracobiorców kusząca. Nierzadko pracobiorcy ci korzystają także zasiłków dla bezrobotnych. Pracownik zatrudniony nieformalnie może więc jednocześnie korzystać z przywilejów przysługujących zarejestrowanym bezrobotnym oraz otrzymywać wynagrodzenie za pracę wypłacane poza oficjalnym obiegiem. To „ciche porozumienie” pomiędzy pracodawcą i pracobiorcą w kwestii wykonywania pracy niezadeklarowanej skutkuje ukryciem wielu tego typu przypadków przed organami kontroli. Najczęściej zostaje ono zerwane w razie wypadku przy pracy, kiedy brak zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego powoduje trudności w uzyskaniu świadczeń z ZUS, a także wówczas, gdy pracodawca nie wywiąże się z obowiązku wypłaty wynagrodzenia ustalonego nieformalnie i wypłacanego „pod stołem”. Dlatego też dane statystyczne Państwowej Inspekcji Pracy o liczbie ujawnionych przypadków nielegalnego zatrudnienia na pewno nie oddają rzeczywistej skali tego zjawiska. Dodatkowa trudność w szacowaniu przez PIP strat budżetu państwa, dotyczących pracy nielegalnej, związana jest z liczbą kontrolowanych podmiotów i liczbą osób, których legalność pracy jest weryfikowana. Państwowa Inspekcja Pracy realizuje rocznie ok. 90 tys. kontroli, prowadząc działania kontrolno -nadzorcze wobec ok. 70 tys. pracodawców i innych podmiotów, na rzecz których wykonują pracę pracownicy najemni. W obrocie gospodarczym – według danych Głównego Urzędu Statystycznego, zawartych między innymi w tablicach dotyczących podmiotów gospodarki narodowej z wyłączeniem osób fizycznych prowadzących wyłącznie indywidualne gospodarstwa rolne (stan na 31.03.2016 r.) – funkcjonuje ponad 4 mln przedsiębiorców, na rzecz których pracę najemną wykonuje 12,5 mln osób. Natomiast zgodnie z danymi Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – liczba aktywnych płatników składek na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy (według stanu na dzień 5 31.12.2015 r.) obejmuje ponad 696,5 tys. podmiotów gospodarczych, na rzecz których świadczona jest praca na podstawie umowy o pracę lub umów cywilnoprawnych (według stanu na dzień 31.12.2014 r. – 670,7 tys., a na 31.12.2013 r. – 655,5 tys.). Ponadto na koniec 2015 r. ZUS wykazuje ponad 996,9 tys. osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą, które nie zatrudniają pracowników (według stanu na dzień 31.12.2014 r. – 946,2 tys., a na 31.12.2013 r. – 919,4,5 tys.). Ustawowe zadania Państwowej Inspekcji Pracy obejmują kontrolę zjawiska pracy nierejestrowanej tylko w ograniczonym zakresie. Działalność kontrolna PIP dotyczy jedynie legalności pracy najemnej i nie uwzględnia wszystkich form świadczenia pracy występujących w obrocie gospodarczym. Inspekcja pracy nie ingeruje w prywatne relacje osób fizycznych, świadczących sobie – często nieodpłatnie – pomoc wzajemną przy wykonywaniu np. drobnych prac remontowych, mających charakter incydentalny i nie potwierdzonych żadną umową. Wobec braku ustawowych regulacji w przedmiocie uprawnień inspektorów pracy do kontroli rolników indywidualnych, kontrole legalności zatrudnienia nie obejmują większości gospodarstw rolnych, korzystających z pracy najemnej innych osób, często także cudzoziemców. Kontrole takie dotyczą głównie osób, które prowadzą rolniczą działalność gospodarczą jako zarejestrowane przedsiębiorstwa albo zatrudniają pracowników na podstawie umów o pracę. Działania kontrolno-nadzorcze PIP są realizowane w stosunku do tzw. podmiotów kontrolowanych w rozumieniu przepisów ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy. Definicja ta nie obejmuje jednak wszystkich przedsiębiorców funkcjonujących na rynku, ale tylko tych, którzy powierzają pracę osobom fizycznym. Fakt ten jest ustalany na moment podjęcia (wszczęcia) kontroli, co powoduje, że poza zakresem naszych działań pozostają m.in. te podmioty, które posiadały w przeszłości status pracodawcy, ale w chwili kontroli już nikogo nie zatrudniają. Doświadczenia z kontroli prowadzonych przez Inspekcję Pracy w zakresie legalności zatrudnienia wskazują także na przypadki pracodawców, którym – dzięki udanemu obejściu obowiązującego prawa – nie sposób skutecznie dowieść nielegalnego powierzania pracy. W tej grupie znajdują się m.in. przypadki tzw. syndromu pierwszego dnia pracy, tj. sytuacji, w których zarówno pracodawcy, jak i pracownicy zgodnie oświadczają, że dzień kontroli Inspekcji Pracy jest jednocześnie pierwszym dniem pracy danej osoby. Brak możliwości prowadzenia przez inspektorów pracy działań o charakterze quasi operacyjnym i wykorzystywania w toku kontroli dowodów uzyskanych przed jej formalnym wszczęciem powoduje, że w razie jednoznacznych fałszywych oświadczeń pracownika i pracodawcy co do daty zatrudnienia 6 oraz braku dowodów przeciwnych (np. ze zgromadzonych dokumentów czy zeznań świadków), udowodnienie nielegalnego powierzenia pracy jest praktycznie niemożliwe. Powyższe praktyki, oparte na „cichym porozumieniu” między pracodawcą a pracownikiem, pozwalają na ukrywanie faktu nielegalnego zatrudnienia i wypłacania wynagrodzenia w ustalonej nieformalnie wysokości, bez odprowadzenia składek do ZUS i zaliczek podatkowych do urzędu skarbowego, nawet przez dłuższy czas. Tym samym kwota strat związanych z tym procederem pozostaje nieznana. Państwowa Inspekcja Pracy od 2007 r. realizuje zadania w zakresie przeciwdziałania powierzaniu i wykonywaniu pracy z naruszeniem przepisów prawa. Ich trzon stanowią kontrole legalności zatrudnienia, ukierunkowane na ujawnianie i eliminowanie nieprawidłowości w działaniu kontrolowanych podmiotów w tym obszarze zagadnień. Zakres tych zadań wytycza m.in. przytoczona powyżej definicja nielegalnego zatrudnienia i nielegalnej pracy zarobkowej, wskazana w przepisach ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Z tego też względu, adresatami działań Państwowej Inspekcji Pracy są zarówno pracodawcy (podmioty powierzające pracę na podstawie umów o pracę), przedsiębiorcy nie będący pracodawcami (powierzający pracę na innej podstawie niż stosunek pracy), a także same osoby, których legalność zatrudnienia jest weryfikowana (w zakresie dopełnienia obowiązków informacyjnych względem powiatowego urzędu pracy, ciążących na zarejestrowanych bezrobotnych w związku z faktem podjęcia pracy). Biorąc pod uwagę powyższe zastrzeżenia, w oparciu o dane liczbowe zgromadzone w zasobach PIP można podjąć próbę oszacowania strat związanych z nielegalnym powierzaniem pracy. Szacując skutki finansowe dla budżetu państwa, wynikające z zatrudniania w „szarej strefie”, przyjęto dane z kontroli prowadzonych w 2015 r. Rokrocznie Państwowa Inspekcja Pracy realizuje ponad 23 tysiące kontroli, w toku których badane są zagadnienia związane z legalnością powierzania i wykonywania pracy (w 2015 r. – 23,2 tys. kontroli, w 2014 r. – 24,6 tys., w 2013 r. – 23,4 tys.). Działaniami kontrolno-nadzorczymi PIP w tym zakresie obejmowanych jest corocznie ponad 22 tysiące podmiotów (w 2015 r. – 22,4 tys., w 2014 r. – 23,9 tys., w 2013 r. – 22,5 tys.), na rzecz których wykonuje pracę ok. 700 - 800 tys. pracobiorców. Inspektorzy pracy każdego roku weryfikują legalność zatrudnienia średnio ponad 160 tysięcy osób (w 2015 r. – 146 tys., 2014 r. – 166,5 tys., w 2013 r. – 177,7 tys.). Państwowa Inspekcja Pracy ujawnia w toku prowadzonych kontroli szereg naruszeń przepisów związanych z legalnością zatrudnienia i powierzania innej pracy zarobkowej, zarówno obywatelom polskim, jak i cudzoziemcom. Do najbardziej powszechnych 7 nieprawidłowości należą: wykonywanie pracy bez potwierdzenia na piśmie warunków umowy o pracę i brak zgłoszenia do ubezpieczenia społecznego oraz uchybienia terminów dopełnienia tych obowiązków. W 2015 r. w zakresie badanego zagadnienia inspektorzy pracy zweryfikowali legalność zatrudnienia 146,5 tys. osób. Nielegalne zatrudnienie stwierdzono w ponad 3,6 tys. przypadków, obejmujących osoby świadczące pracę w czasie kontroli inspektora pracy, które nie posiadały zawartej umowy o pracę w formie pisemnej lub mimo takiego obowiązku nie zostały zgłoszone do ubezpieczenia społecznego. Powyższe naruszenia dotyczyły 2,5% osób objętych kontrolą. Jeżeli uwzględnić dane GUS dotyczące liczby pracowników najemnych, tj. 12,5 mln osób (dane za I kwartał 2016 r.) i przyjąć, że skala stwierdzonych nieprawidłowości na podstawie wyników kontroli PIP jest reprezentatywna dla wszystkich podmiotów działających w obrocie gospodarczym – to liczbę osób nielegalnie świadczących pracę można szacować na 310 tys. osób. Analizując przypadki osób, które pracowały nielegalnie tylko w okresie poprzedzającym kontrolę inspektora pracy, a w chwili wykonywania czynności kontrolnych pracowały legalnie lub nie pozostawały już w zatrudnieniu, wykazano nielegalne zatrudnienie blisko 16,9 tys. osób (11,5% osób objętych kontrolą). Wskazane nieprawidłowości często obejmowały również byłych pracowników, którzy dopiero po zaprzestaniu świadczenia pracy lub niedotrzymaniu przez pracodawcę obietnicy nawiązania stosunku pracy, zdecydowali się na złożenie skargi do Państwowej Inspekcji Pracy. W przypadkach legalizacji zatrudnienia przed kontrolą PIP, inspektor pracy nie ma najczęściej możliwości ustalenia, czy wykazany okres świadczenia pracy odpowiada faktycznemu okresowi jej wykonywania, czy np. – co często jest normą – nie jest wykazywane świadczenie pracy w okresie próbnym. Przyjmując, że tylko co piąty taki przypadek dotyczy byłych pracobiorców, którzy świadczyli pracę nielegalnie w okresie poprzedzającym kontrolę inspektora pracy lub przy legalizacji zatrudnienia nie podano prawdziwych danych dotyczących daty jej rozpoczęcia, to szacowaną liczbę osób nielegalnie świadczących pracę należy zwiększyć o 290 tys. osób. Uwzględniając wykazaną szacunkową liczbę osób nielegalnie świadczących pracę (600 tys. osób) i przyjmując, że osoby te otrzymywały wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę (1750 zł w 2015 r.), to straty dla budżetu państwa (funduszy państwowych) tylko z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i FGŚP można szacować na ponad 440 mln zł miesięcznie. 8 Zakładając natomiast, że szacunkowa liczba osób nielegalnie świadczących pozostaje w „szarej strefie” przez 12 miesięcy, to straty dla budżetu państwa w tym zakresie można szacować na 5,3 mld zł. Jednocześnie straty z tytułu nieopłaconych zaliczek na podatek dochodowy za rok 2015 to kwota co najmniej 840 mln zł. Łączna szacunkowa suma strat stanowi kwotę nie mniejszą niż 6,1 mld zł. Jeżeli przyjąć realnie, że wynagrodzenie miesięczne brutto tych osób wynosiło 2,5 tys. złotych (średnie miesięczne wynagrodzenie w mikroprzedsiębiorstwach), to straty z tytułu nieopłaconych składek do ZUS, należnych za cały rok 2015, wynoszą 7,6 mld złotych, a suma strat z tytułu niezapłaconych zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych to kwota 1,4 mld zł. Łączna suma strat stanowi kwotę nie mniejszą niż 9,0 mld zł. Szacując skutki dla budżetu państwa nierejestrowanego zatrudnienia w „szarej strefie” należy również uwzględnić nienależne świadczenia ponoszone na rzecz osób zarejestrowanych jako bezrobotne mimo podjęcia przez nich zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej. W 2015 r. inspektorzy pracy wykazali, że obowiązku zawiadomienia powiatowego urzędu pracy o podjęciu zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej nie dopełniło 8% osób, które w tym zakresie sprawdzono w rejestrach PUP. Biorąc pod uwagę powyższe dane oraz ogólną liczbę zarejestrowanych bezrobotnych (ok. 1,5 mln osób), można oszacować, że 125 tys. osób to liczba bezrobotnych, którzy mimo podjęcia zatrudnienia nadal pozostają w rejestrze bezrobotnych. W większości takich przypadków powiatowe urzędy pracy są zobowiązane do opłacania za bezrobotnych i zgłoszonych przez nich członków rodzin składek na ubezpieczenie zdrowotne. Uwzględniając odsetek ujawnionych przypadków niedopełnienia obowiązku powiadomienia PUP przez osoby pobierające zasiłek dla bezrobotnych, można także przyjąć, że ponad 15 tys. osób bezprawnie pozostających w rejestrach PUP pobierało zasiłek dla bezrobotnych. Należy przy tym poczynić zastrzeżenie, że przekazane dane mają charakter wyłącznie szacunkowy. W ocenie Państwowej Inspekcji Pracy, analiza skutków „szarej strefy” w zatrudnieniu winna być przedmiotem badań, prowadzonych przez wyspecjalizowane organy i służby, przy wykorzystaniu uznanych metod badawczych, dla których dane liczbowe zgromadzone w zasobach PIP mogą stanowić materiał pomocniczy. 9 II. Skutki dla budżetu państwa wynikające z zastępowania umów o pracę umowami cywilnoprawnymi Od początku lat 90-tych (tj. od czasu transformacji w kierunku gospodarki wolnorynkowej) mamy do czynienia ze zjawiskiem zawierania z osobami zatrudnionymi umów cywilnoprawnych, przede wszystkim umów zlecenia i umów o dzieło, rzadziej umów agencyjnych – kosztem zatrudnienia w ramach stosunku pracy. Wprawdzie Sąd Najwyższy wielokrotnie podkreślał, że zatrudnienie nie musi mieć charakteru pracowniczego, a praca może być świadczona także na podstawie umów cywilnoprawnych (np. wyrok SN z 9 grudnia 1999 r., I PKN 432/99, OSNP 2001/9/310), jednakże w myśl Kodeksu pracy niedopuszczalne jest zawieranie umów prawa cywilnego w warunkach, gdy praca jest wykonywana pod kierownictwem pracodawcy oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę (art. 22 § 1 Kodeksu pracy). Jest to sytuacja, w której istnieje obowiązek zawarcia z osobą zatrudnioną umowy o pracę. W 2015 r. w podmiotach objętych kontrolami Państwowej Inspekcji Pracy, świadczyło pracę na podstawie umów cywilnoprawnych ponad 580 tys. osób tj. 13,1% ogółu pracujących w skontrolowanych podmiotach Dla porównania: w 2014 r. odsetek ten wynosił 14,6%, w 2013 r. – 12,8%, w 2012 r. - 12,6%, w 2011 r. - 10,7%, w 2010 r. – 10,9%, a w 2009 r. – 9,5%. Odsetek osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych – według sekcji gospodarki narodowej PKD (% ogółu osób świadczących pracę w podmiotach kontrolowanych przez PIP w latach 2010-2015) Sekcja gospodarki PKD Usługi administrowania i działalność wspierająca Pozostała działalność usługowa Działalność profesjonalna, naukowa i techniczna Zakwaterowanie i usługi gastronomiczne Działalność związana z kulturą, rozrywką i rekreacją 2015 r. 2014 r. 2013 r. 2012 r. 2011 r. 2010 r. 50,6 53,8 48,6 50,3 27,9 46,0 30,9 27 20,5 24,0 19,5 23,0 28,4 35,7 28,5 39,1 29,3 25,1 26,6 25,9 23,6 18,6 17,9 17,2 25,8 18,1 19,6 16,0 20,3 17,9 10 18,7 26 32 19,2 15,7 18,6 17,7 16,9 17,1 13,3 10,1 10,5 17,2 20 20,3 19,4 17,2 24,5 Opieka zdrowotna i pomoc społeczna 15,9 9,9 10,7 9,2 9,1 8,0 Edukacja 15,4 16,3 16,1 15,0 18,7 14,8 Budownictwo 12,9 13 10,8 9,2 10,2 8,1 11,5 12,6 12,2 11,9 11,2 9,1 10,9 9,8 8,1 7,5 6,7 6,3 Transport i gospodarka magazynowa 7,1 6,8 2,9 5,5 6,2 6,5 Administracja publiczna 6,4 5,9 7,2 5,5 5,6 10,5 5,7 5,8 5,9 5,1 4,9 4,4 3,7 3,9 4 3,6 3,5 3,2 2,8 1,9 1,6 1,2 0,9 1,0 0,2 0,5 0,7 0,7 0,5 0,5 Informacja i komunikacja Rolnictwo, leśnictwo, łowiectwo i rybactwo Działalność finansowa i ubezpieczeniowa Działalność związana z obsługą rynku nieruchomości Handel, naprawa pojazdów samochodowych Dostawa wody, gospodarowanie ściekami i odpadami Przetwórstwo przemysłowe Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz Górnictwo i wydobywanie W 2015 r. naruszenia art. 22 § 1 Kodeksu pracy, polegające na zastępowaniu umów o pracę umowami cywilnoprawnymi, stwierdzono u ponad 2 tys. pracodawców (przedsiębiorców), w odniesieniu do 12 tys. osób świadczących pracę. Porównanie tych danych z wynikami kontroli z lat poprzednich wskazuje na tendencję wzrostową. 11 liczba pracodawców (przedsiębiorców), którzy naruszyli przepisy liczba osób, wobec których naruszono przepisy 12 tys. 11, 5 tys. 9,5 tys. 8,9 tys. 7,3 tys. 1,1 tys. 2011 2,1 tys. 1,9 tys. 1,3 tys. 2012 2013 2, 1 tys. 2014 2015 Komisja do Spraw Kontroli Państwowej w dezyderacie nr 44 skierowanym do Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie strat budżetu państwa z powodu patologii na rynku pracy uchwalonym w dniu 19 marca 2015 r. postulowała oszacowanie na podstawie dostępnych danych (we współpracy z Ministerstwem Finansów, Najwyższą Izbą Kontroli i Państwową Inspekcją Pracy) – wielkości strat budżetu państwa z tytułu patologii na rynku pracy, a następnie przedstawienie działań naprawczych. Odnosząc się do dezyderatu (pismo z dnia 26 maja 2015 r., znak DP.II.0701.13.2015.EJ) Minister Pracy i Polityki Społecznej wskazał m.in., że „Minister Finansów poinformował, że resort nie dysponuje szacunkami skutków finansowych zawierania umów cywilnoprawnych w miejsce umów o pracę”. Minister poinformował także, że z danych Zakładu ubezpieczeń Społecznych wynika, iż w latach 2008-2014 na skutek przeprowadzonych planowych i doraźnych kontroli płatników składek uzyskano wynik finansowy 1 mld zł, w tym ok 447 mln zł przypisu składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych. W kolejnej odpowiedzi na dezyderat (pismo z dnia 2 września 2015 r. znak DAE.0701.5.2015.MZ) Minister Pracy i Polityki Społecznej podniósł, że oszacowanie kosztów dla budżetu może nastąpić jedynie w stopniu przybliżonym, za pomocą „uproszczonych modeli z dużą liczbą założeń, bazujących na danych zbieranych nieregularnie i przy pomocy nietransparentnej metodologii”. Takie szacunki zostały przez Ministerstwo dokonane na podstawie danych Ministerstwa Finansów, Państwowej Inspekcji Pracy oraz Najwyższej Izby Kontroli. W ocenie Ministerstwa „utracone korzyści w skali roku dla sektora finansów publicznych (…) mogą się wahać w zależności od analizowanego wariantu od 650 mln zł do 1,25 mld zł. 12 III. Podsumowanie Na podstawie wyników przeprowadzonych przez Państwową Inspekcję Pracy kontroli trudno jest dokonywać szacunków skali samego zawierania umów cywilnoprawnych zamiast umów o pracę, jak również pracy w „szarej strefie”. Ustalenia dokonywane w trakcie kontroli nie mają charakteru badania statystycznego, opartego na próbie losowej. Kontrole realizowane są z reguły w oparciu o skargi bądź inne sygnały oraz wyniki kontroli prowadzonych w latach ubiegłych, w tych branżach i zakładach, w których prawdopodobieństwo wystąpienia nieprawidłowości jest największe. Z powyższych względów wyniki kontroli nie mogą stanowić także samodzielnej podstawy do dokonania oszacowania strat, jakie ponosi budżet państwa z tytułu pracy nierejestrowanej. Poziom zatrudnienia, zarówno w szarej strefie, jak i na podstawie umów cywilnoprawnych, nie jest równomierny w poszczególnych branżach, a nawet w obrębie tych samych sektorów gospodarki waha się w zależności od poziomu zatrudnienia. Stąd nawet stosunkowo niewielka zmiana w zakresie branży i wielkości kontrolowanych podmiotów, a także większy udział kontroli skargowych, może przekładać się na skalę ujawnionych nieprawidłowości. W przypadku umów cywilnoprawnych dodatkowym czynnikiem jest konieczność zgromadzenie materiału dowodowego dostatecznie potwierdzającego faktyczne warunki wykonywanej pracy właściwe dla stosunku pracy, a nie zawartej umowy cywilnoprawnej, co nie zawsze jest możliwe ze względu na specyfikę wykonywanej pracy. Dlatego m.in. szacując skutki omawianych zjawisk dla budżetu należy opierać się na danych z wielu źródeł (np. Ministerstwa Finansów, Głównego Urzędu Statystycznego, Zakładu Ubezpieczeń Społecznych). Niezbędne jest również przyjęcie pewnych założeń wstępnych, których zmiana może prowadzić do innych wyników. 13 Materiał na posiedzenie Rady Ochrony Pracy: „Skutki dla budżetu państwa zastępowania umów o pracę umowami cywilno‐prawnymi i zatrudnianie w szarej strefie” GŁÓWNY URZĄD STATYSTYCZNY Dane pozyskiwane poprzez gospodarstwa domowe Badanie Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana, którego podstawą był Program Badań Statystycznych Statystyki Publicznej na 2014 r., zostało przeprowadzone w IV kwartale 2014 roku w formie modułu przy kwartalnym Badaniu Aktywności Ekonomicznej Ludności. Badanie modułowe jest dodatkowym badaniem realizowanym jednocześnie z badaniem podstawowym pozwalającym na rozszerzenie zakresu informacji zdobywanych w badaniu podstawowym. Badania modułowe realizowane z BAEL poświęcone są określonej tematyce związanej z rynkiem pracy i przeprowadzane jednorazowo (lub cyklicznie) na próbie mieszkań wylosowanych do realizacji BAEL w określonym kwartale. Badanie pracy nierejestrowanej, realizowane w formie modułu do BAEL, zostało po raz pierwszy przeprowadzone przez Główny Urząd Statystyczny w 1995 roku, natomiast w roku 2014 odbyło się po raz szósty. Dzięki zastosowaniu tej samej koncepcji oraz narzędzi badawczych, co w poprzednich edycjach badania, jego wyniki są porównywalne w czasie. Obserwacja rynku pracy i zachodzących na nim dynamicznych zmian wskazuje na upowszechnianie się innych form zatrudnienia niż praca w oparciu o umowę regulowaną Kodeksem pracy, rośnie więc zapotrzebowanie odbiorców na dane odnoszące się nie tylko do skali zjawiska, lecz również dostarczające informacji na temat jego przyczyn oraz charakterystyki osób podejmujących zatrudnienie w takich formach. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom odbiorców danych GUS podjął próbę uzyskania szerszego zakresu informacji na temat nietypowych form zatrudnienia i w tym celu rozszerzył badanie modułowe dotyczące pracy nierejestrowanej o pytania odnoszące się do tego zagadnienia. Podstawowe Badanie Aktywności Ekonomicznej Ludności (BAEL) oraz badanie modułowe Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana przeprowadzone zostały metodą reprezentacyjną, która umożliwia uogólnianie wyników na populację generalną (ludność Polski1 w wieku 15 lat i więcej). Zastosowana metoda obserwacji ciągłej (ruchomy tydzień badania)2 pozwala na zilustrowanie sytuacji na rynku pracy w okresie całego kwartału. 1 Ludność Polski w BAEL (i jego modułach) odnosi się do kategorii ludności wg definicji krajowej pomniejszonej o ludność przebywającą poza mieszkaniami, która nie jest podmiotem badania, tj. członków gospodarstw domowych przebywających poza gospodarstwem domowym (za granicą oraz ludność zamieszkałą w gospodarstwach zbiorowych takich jak: hotele pracownicze, domy studenckie, internaty, koszary wojskowe, domy opieki społecznej, itp.) 12 miesięcy lub dłużej. 2 Ruchomy tydzień badania polega na rozłożeniu kwartalnej próby mieszkań wylosowanych do badania na 13 rozłącznych i równolicznych podprób przeznaczonych do badania w każdym z kolejnych 13 tygodni kwartału. 1 Badanie Aktywności Ekonomicznej Ludności przeprowadzone zostało przy użyciu dwóch formularzy: Kartoteki Gospodarstwa Domowego ZG, która przeznaczona jest dla każdego gospodarstwa domowego znajdującego się w wylosowanym mieszkaniu; Ankiety ZD, wypełnianej dla każdej osoby w wieku 15 lat i więcej, będącej członkiem gospodarstwa domowego w wylosowanym mieszkaniu, obecnej w gospodarstwie domowym lub nieobecnej przez okres krótszy niż 12 miesięcy. Ankieta ZD zawiera pytania dotyczące sytuacji w zakresie aktywności ekonomicznej respondenta w badanym tygodniu, tzn. faktu wykonywania pracy, pozostawania bezrobotnym lub biernym zawodowo, przeszłości zawodowej, poszukiwania pracy, a także informacje dodatkowe obejmujące m.in. edukację, w tym dokształcanie. Badanie Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana przeprowadzone zostało przy pomocy dodatkowej ankiety o symbolu ZD-A, skierowanej do respondentów w wieku 15 lat i więcej, którzy wzięli udział w badaniu podstawowym. Ankieta ZD-A została podzielona na dwa działy, zgodnie z tematami, które zostały ujęte w badaniu modułowym dział A obejmował pytania z zakresu nietypowych form zatrudnienia, natomiast dział B dotyczył pracy nierejestrowanej. Z uwagi na to, że temat pracy nierejestrowanej nie jest łatwy do badania ze względu na jego specyfikę (pytania mogą być drażliwe dla respondenta), badaniem modułowym nie jest obejmowana cała próba kwartalna biorąca udział w badaniu podstawowym, a jedynie ¼ tej próby (badanie przeprowadzane jest na podróbce, która, zgodnie ze stosowanym w BAEL systemem rotacji, uczestniczy w tym badaniu po raz ostatni). Istotną różnicą w stosunku do badania podstawowego jest też brak możliwości udzielania odpowiedzi w zastępstwie za czasowo nieobecnego członka gospodarstwa domowego (objętego badaniem) przez inną osobę z gospodarstwa, zorientowaną w jego sytuacji, co wynika z charakteru pytań zawartych w ankiecie modułowej. W IV kwartale 2014 roku badaniem podstawowym objęto ponad 73 tysiące osób w wieku 15 lat i więcej, co, uwzględniając wspomniane ograniczenie próby, dało populację liczącą ponad 19 tysięcy osób, które powinny zostać objęte badaniem modułowym. Jednakże, biorąc pod uwagę brak możliwości udzielania odpowiedzi w zastępstwie, jak i odmowy respondentów dotyczące wzięcia udziału w dodatkowej ankiecie modułowej, ostatecznie badaniem objęto około 12,5 tysiąca osób. Wyniki z próby zostały uogólnione na populację generalną. 2 Przez nietypowe formy zatrudnienia, będące przedmiotem pierwszej części badania modułowego, rozumieć należy formy zatrudnienia inne niż umowa o pracę oparta na przepisach Kodeksu pracy. Dotyczy to umów cywilno-prawnych, czyli form powierzenia pracy, które są regulowane przez przepisy Kodeksu cywilnego (wyróżniono tutaj umowy zlecenia, umowy o dzieło, kontrakty menedżerskie oraz pozostałe umowy cywilno-prawne) oraz tzw. samozatrudnienia, czyli świadczenia usług przez osobę prowadzącą własną działalność gospodarczą. W tej postaci samozatrudnienia, mimo że samozatrudniony występuje jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą, forma wykonywanej przez niego pracy jest alternatywą pracy najemnej. Cechą charakterystyczną jest osobiste wykonywanie pracy przez taką osobę. Pytania zawarte w ankiecie modułowej dotyczące nietypowych form zatrudnienia miały na celu ustalenie, czy respondent wykonywał jakąkolwiek pracę w ramach nietypowych form zatrudnienia, jeśli tak, to jaki był charakter tej pracy (praca główna czy dodatkowa), jaki był rodzaj umowy, czy praca ta była jedyną wykonywaną pracą w tym czasie oraz czy respondent sam podjął decyzję o podjęciu pracy w takiej formie, czy też nie miał wyboru. Okresem odniesienia była sytuacja od stycznia do września 2014 roku. Respondenci, którzy zadeklarowali wykonywanie pracy w ramach nietypowych form zatrudnienia w badanym okresie wyłącznie jako pracy dodatkowej, nie odpowiadali na dalsze pytania z tego zakresu. Pozostałe pytania odnosiły się tylko do respondentów, którzy deklarowali wykonywanie w tej formie pracy głównej. Dodatkowo w przypadku, gdy w badanym okresie respondent wykonywał pracę w ramach kilku (różnych) umów, dalsze pytania odnosiły się do pracy, która była przez niego wykonywana jako ostatnia. W drugiej części badania modułowego poświęconej zjawisku pracy nierejestrowanej fakt wykonywania pracy w „szarej strefie” określono zgodnie z poniższą definicją. Przez pracę nierejestrowaną należy rozumieć: pracę najemną wykonywaną bez nawiązania stosunku pracy czyli bez umowy o pracę, bez umowy zlecenia, umowy o dzieło lub jakiejkolwiek innej pisemnej umowy pomiędzy pracodawcą i pracownikiem bez względu na sektor własności (również u osób fizycznych i w indywidualnych gospodarstwach rolnych); praca nie może być również wykonywana na podstawie powołania, mianowania lub wyboru; z tytułu wykonywania pracy nierejestrowanej pracownik nie uzyskuje ubezpieczenia społecznego, a więc uprawnień do korzystania ze świadczeń społecznych; okres wykonywania tej pracy nie jest także zaliczany jako składkowy z punktu widzenia ZUS, a pracodawca nie odprowadza na konto ZUS i Funduszu Pracy odpowiednich sum z tytułu wypłacanego wynagrodzenia; od dochodów z pracy nierejestrowanej nie są płacone podatki dochodowe, pracę na rachunek własny, jeśli z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej nie są realizowane obowiązki finansowe wobec państwa (np. podatki). 3 Dokonano rozróżnienia wykonywanej pracy nierejestrowanej na: pracę główną, tj. pracę, która zwykle zajmuje najwięcej czasu; jeżeli prace zajmują tyle samo czasu, pracą główną jest praca przynosząca wyższy dochód, pracę dodatkową, tj. pracę, która zwykle zajmuje najwięcej czasu spośród innych prac, poza pracą główną. Jeżeli prace dodatkowe zajmują tyle samo czasu, za pracę dodatkową należy uznać tę, która przynosi największy dochód. Podobnie jak w przypadku pytań dotyczących nietypowych form zatrudnienia informacje na temat pracy nierejestrowanej odnosiły się do sytuacji z pierwszych 9 miesięcy 2014 roku (styczeń - wrzesień). Pierwsza część Działu B (poświęconego tematyce pracy nierejestrowanej) została skierowana do wszystkich badanych osób. Pytania w niej zawarte miały na celu ustalenie opinii na temat przyczyn podejmowania pracy nierejestrowanej oraz rodzajów tych prac. Następna część obejmowała zagadnienia korzystania przez gospodarstwo domowe z usług osób wykonujących pracę nierejestrowaną - częstotliwość tych prac i rodzaj świadczonych usług. W dalszej części ankiety pytania dotyczyły statusu zatrudnienia respondentów - czy prowadzą działalność gospodarczą, mają własną firmę i zatrudniają pracowników lub prowadzą gospodarstwo rolne. Ostatnie pytania dotyczyły informacji na temat podejmowania pracy nierejestrowanej przez samych respondentów, jej częstotliwości, charakterystyki podmiotów ich zatrudniających oraz wysokości dochodów uzyskanych z pracy nierejestrowanej - w tym ich procentowy udział w ogólnych dochodach netto. Dalsze plany dotyczące zbierania informacji w zakresie tematów objętych badaniem modułowym Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana. Zagadnienie pracy nierejestrowanej będzie nadal badane przez GUS w formie cyklicznego badania modułowego BAEL. Rozważane jest natomiast: zbieranie informacji dotyczącej tego zagadnienia w odniesieniu do całego badanego roku, a nie tylko jego pierwszych trzech kwartałów (wówczas realizacja badania przesunięta musiałaby być na I kwartał roku), zwiększenie próby do tego badania (zamiast na ¼ próby badanie modułowe prowadzone byłoby na połowie kwartalnej próby mieszkań do BAEL), co związane jest z pogarszającymi się wskaźnikami odpowiedzi przy BAEL, a co za tym idzie także przy badaniach modułowych. Od 2016 roku w ankiecie do badania podstawowego BAEL zostało włączone pytanie dotyczące rodzaju umowy, w oparciu o jaką pracuje respondent. Po uzyskaniu wyników z poszczególnych rund badania w 2016 roku dane te będą analizowane i na podstawie wniosków uzyskanych w wyniku tych analiz GUS podejmie decyzję co do dalszego sposobu gromadzenia i prezentowania zakresu informacji odnoszących się do zagadnienia nietypowych form zatrudnienia. W Załączniku nr 1 zostały przedstawione wybrane dane z wyżej opisanego badania modułowego BAEL. 4 Dane pozyskiwane z badań przedsiębiorstw oraz szacunki z wykorzystaniem źródeł administracyjnych Pytania dotyczące liczby osób, z którymi jednostka zawarła umowy cywilno-prawne (odrębnie umowy zlecenia i umowy o dzieło), a które nigdzie nie są zatrudnione na podstawie stosunku pracy (z liczby tej wyodrębniane są osoby, które przebywają na emeryturze lub rencie) włączono do badania Pracujący w gospodarce narodowej. Badanie to prowadzone jest poprzez przedsiębiorstwa obejmujące podmioty gospodarcze o liczbie pracujących powyżej 9 osób i jednostki budżetowe niezależnie od liczby pracujących. Dane zostały przedstawione w Załączniku nr 2. Takich informacji nie można pozyskać z badania jednostek o liczbie pracujących do 9 osób, które prowadzone jest metodą reprezentacyjną na próbie 4%. Zawartość informacji w tym badaniu ograniczona jest do niezbędnego minimum, a wylosowane jednostki i tak niechętnie sporządzają to sprawozdanie. Ponadto niewielka próba, na podstawie której badane są te jednostki, nie dawałaby możliwości dostarczenia rzetelnej informacji na ten temat. Aby jednak sprostać wnioskom zgłaszanym do GUS przez odbiorców danych statystycznych w sprawie określenia skali zawieranych umów zlecenia lub o dzieło podjęto prace nad przygotowaniem odpowiednich szacunków. W tym celu wykorzystano dostępne w statystyce publicznej dane, tj. zarówno informacje pozyskane w ramach badań prowadzonych przez GUS jak i dane pochodzące z systemów administracyjnych Ministerstwa Finansów i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Po szczegółowej analizie tych danych od 2012 r. dla gospodarki narodowej ogółem szacujemy liczbę osób, z którymi została zawarta umowa zlecenie lub umowa o dzieło, a które nigdzie nie są zatrudnione na podstawie stosunku pracy, oraz z wyłączeniem osób, które pobierają emeryturę lub rentę. W poszczególnych latach liczby te kształtowały się następująco: 2012 r. - 1,35 mln osób, 2013 r. - 1,4 mln osób, 2014 r. - 1,3 mln osób. 5 Załącznik nr 1 "Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana" - badanie modułowe BAEL IV kw. 2014 r. Nietypowe formy zatrudnienia Tab.1 Struktura osób pracujących w nietypowych formach zatrudnienia w pracy głównej według płci i rodzaju umowy Ogółem WYSZCZEGÓLNIENIE ogółem mężczyźni kobiety w% Ogółem 100,0 100,0 100,0 Umowy cywilno-prawne 83,9 81,2 86,6 w tym: 65,7 56,7 75,9 umowa zlecenie 9,9 14,2 4,9 umowa o dzieło pozostałe umowy cywilno-prawne 8,3 10,2 5,8 Umowa o świadczenie usług przez samozatrudnionego prowadzącego działalność gospodarczą 16,1 18,8 13,4 Tab.2 Struktura osób pracujących w nietypowych formach zatrudnienia w pracy głównej według rodzaju umowy oraz płci i grup wieku Osoby które pracowały w głównej pracy na: umowy cywilnoprawne: umowę o pozostałe świadczenie umowy usług przez cywilnoprasamozatrudnioOgółem WYSZCZEGÓLNIENIE ogółem umowę umowę o wne (kontrakt nego menedżerski, zlecenie dzieło prowadzącego formy działalność mieszane, gospodarczą inne) w% 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 OGÓŁEM 20,9 24,0 26,3 29,1 4,5 15-24 lat 27,6 27,6 29,1 27,5 15,5 27,7 25-34 21,7 19,4 16,1 13,0 53,4 34,7 35-44 20,4 18,9 18,3 20,3 22,4 27,7 45-59 9,4 10,1 10,2 10,1 8,6 5,4 60 lat i więcej 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 100,0 Mężczyźni 20,4 23,4 24,2 37,7 7,1 15-24 lat 28,3 28,4 33,6 17,0 15,4 28,6 25-34 21,0 16,8 13,3 13,2 41,0 38,6 35-44 45-59 60 lat i więcej Kobiety 15-24 lat 25-34 35-44 45-59 60 lat i więcej (-) - zjawisko nie wystąpiło x- wypełnienie pozycji jest niemożliwe lub niecelowe 21,2 9,1 100,0 21,4 27,2 22,6 19,3 9,5 20,5 10,9 100,0 24,7 27,2 21,6 17,3 9,2 18,5 10,4 100,0 28,3 25,4 18,5 18,1 9,7 18,9 13,2 100,0 68,8 x x - 33,3 x 100,0 x 72,2 x 22,9 x 100,0 25,6 27,9 34,9 11,6 Tab.3 Struktura osób pracujących w nietypowych formach zatrudnienia w pracy głównejwedług rodzaju umowy oraz płci i przyczyny wyboru takiej formy zatrudnienia Osoby które pracowały w głównej pracy na: umowy cywilnoprawne: WYSZCZEGÓLNIENIE OGÓŁEM Własny wybór, taka forma zatrudnienia była korzystniejsza Brak wyboru, pracodawca oferował wyłącznie możliwość zatrudnienia w takiej formie Mężczyźni Własny wybór, taka forma zatrudnienia była korzystniejsza Brak wyboru, pracodawca oferował wyłącznie możliwość zatrudnienia w takiej formie Kobiety Własny wybór, taka forma zatrudnienia była korzystniejsza Brak wyboru, pracodawca oferował wyłącznie możliwość zatrudnienia w takiej formie (-) - zjawisko nie wystąpiło Ogółem ogółem umowę zlecenie umowę o pozostałe świadczenie umowy usług przez cywilnoprasamozatrudnioumowę o wne (kontrakt nego menedżerski, dzieło prowadzącego formy działalność mieszane, gospodarczą inne) 100,0 100,0 100,0 w% 100,0 100,0 100,0 24,4 19,8 15,7 17,4 55,2 48,7 75,6 100,0 80,2 100,0 84,3 100,0 82,6 100,0 44,8 100,0 51,3 100,0 26,9 20,9 13,7 22,6 57,5 52,9 73,1 100,0 79,1 100,0 86,3 100,0 77,4 100,0 42,5 100,0 47,1 100,0 21,6 18,6 17,2 - 52,6 41,9 78,4 81,4 82,8 100,0 47,4 58,1 "Nietypowe formy zatrudnienia i praca nierejestrowana" - badanie modułowe BAEL IV kw. 2014 r. Praca nierejestrowana Tab.1 Osoby wykonujące pracę nierejestrowaną w 2014 r. (I-III kwartał) i ich udział w populacji pracujących w analogicznym okresie odniesienia Wyszczególnienie Wykonujący pracę nierejestrowaną Udział w populacji pracujących¹ w tys. w% Ogółem 711 4,5 Mężczyźni Kobiety 510 202 5,8 2,9 Miasta Wieś 355 357 3,7 5,8 ¹ Za ogół wszystkich pracujących przyjęto liczbę pracujących BAEL wyznaczoną jako średnia arytmetyczna dla tej zbiorowości z trzech pierwszych kwartałów 2014 roku Tab.2 Średnia liczba dni przepracowanych w 2014 roku (I-III kwartał) przez osoby wykonujące pracę nierejestrowaną Wyszczególnienie Ogółem Mężczyźni Kobiety Ogółem Miasta 35,8 32,7 41,4 Wieś 33,9 34,0 33,8 37,2 31,8 47,1 Tab.3 Średni dochód z pracy nierejestrowanej w badanym miesiącu uzyskiwany przez osobę wykonującą tę pracę Wyszczególnienie Ogółem Mężczyźni Kobiety Miasta Wieś w zł Przeciętny dochód Styczeń Luty Marzec Kwiecień Maj Czerwiec Lipiec Sierpień Wrzesień (-) - zjawisko nie wystąpiło 842 217 1200 850 525 460 716 789 905 957 906 525 567 833 696 853 1080 722 217 1200 850 380 540 1350 1014 695 784 100 1200 200 525 190 452 693 864 1054 888 275 1500 663 1113 886 928 891 Tab.4 Osoby wykonujące pracę nierejestrowaną według typu pracodawcy oraz rodzaju ostatnio wykonywanej pracy W tym typ pracodawcy: Wyszczególnienie firma prywatna lub spółdzielnia osoba prywatna w systemie lub osoba pracy pracująca na chałupniczej / własny rachunek innym systemie niż chałupniczy Ogółem w tys. OGÓŁEM w tym: Handel Usługi budowlane i instalacyjne Remonty i naprawy budowlano-instalacyjne Przeglądy i naprawy samochodów oraz innych maszyn Usługi transportowe Usługi fryzjerskie, kosmetyczne Usługi turystyczne i gastronomiczne Doradztwo księgowe, prawne Korepetycje Usługi krawieckie Prace domowe Opieka nad dzieckiem lub starszą osobą Prace ogrodniczo-rolne Działalność produkcyjna Usługi sąsiedzkie w tym: prace ogrodniczo-rolne Inne 711 507 189 28 9 16 103 58 46 96 59 38 21 13 19 7 6 9 9 - 14 9 5 20 16 12 13 9 16 12 10 5 . 32 158 25 63 32 143 63 14 25 - 44 43 44 19 20 (-) - zjawisko nie wystąpiło (.) - szacunek mniejszy niż 5 tysięcy, konkretna wartość niepodana ze względu na wysoki losowy błąd próby Załącznik nr 2 TABL. 1. OSOBY Z KTÓRYMI W OKRESIE OD 1 I DO 31 XII ZAWARTO UMOWĘ ZLECENIA LUB UMOWĘ O DZIEŁO, WEDŁUG SEKCJI PKD 2007 a WYSZCZEGÓLNIENIE SPECIFICATION Osoby a z którymi w okresie od 1 I do 31 XII roku sprawozdawczego zawarto umowę zlecenia, a które nie są nigdzie zatrudnione na podstawie stosunku pracy. Osoby a z którymi w okresie od 1 I do 31 XII roku sprawozdawczego zawarto umowę o dzieło, a które nie są nigdzie zatrudnione na podstawie stosunku pracy. 2013 2013 2014 2014 w tys. OGÓŁEM 1021,2 965,9 227,0 202,8 10,9 12,3 9,8 7,0 1,7 1,7 1,1 0,7 132,2 134,9 36,0 39,5 Wytwarzanie i zaopatrywanie w energię elektryczną, gaz, parę wodną i gorącą wodę ∆ 2,1 1,9 0,4 0,3 Dostawa wody; gospodarowanie ściekami i odpadami; rekultywacja ∆ 11,9 10,2 3,3 2,2 Budownictwo 36,8 27,1 14,4 11,6 131,8 113,3 18,1 15,5 Transport i gospodarka magazynowa 34,2 34,3 3,8 2,6 Zakwaterowanie i gastronomia ∆ 44,6 38,4 3,3 2,5 Informacja i komunikacja 24,7 20,2 10,0 13,7 Działalność finansowa i ubezpieczeniowa 21,1 23,4 2,5 2,3 Obsługa rynku nieruchomości ∆ 13,6 12,9 2,8 2,3 Działalność profesjonalna, naukowa i techniczna 46,3 45,4 18,9 16,2 371,7 340,1 44,6 33,5 33,9 37,7 7,7 6,7 Edukacja 42,3 46,3 27,7 23,4 Opieka zdrowotna i pomoc społeczna 32,1 36,7 4,2 2,2 Działalność związana z kulturą, rozrywką i rekreacją 24,3 25,0 16,2 19,5 4,8 4,1 2,5 1,2 Rolnictwo, leśnictwo, łowiectwo i rybactwo Górnictwo i wydobywanie Przetwórstwo przemysłowe Handel; naprawa pojazdów samochodowych ∆ Administrowanie i działalność wspierająca ∆ Admnistracja publiczna i obrona narodowa, obowiązkowe zabezpiecznienia społeczne Pozostała działalność usługowa a. Łącznie z emerytami i rencistami. Ze względu na zaokrąglenia danych, w niektórych przypadkach sumy składników mogą się różnić od podanych wielkości "ogółem". Dane zostały naliczone na podstawie wyników badania prowadzonego poprzez przedsiębiorstwa o liczbie pracujących powyżej 9 osób i jednostki budżetowe niezależnie od liczby pracujących, na formularzu Z-06 (sprawozdanie o pracujących, wynagrodzeniach i czasie pracy). ZAKŁAD UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH Informacja dotycząca kontroli w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych z tytułu umów cywilnoprawnych Warszawa Kwiecień 2016 r. Spis treści Wprowadzenie ...................................................................................................................................3 I. Dane i informacje statystyczne dotyczące liczby i wyników kontroli płatników składek przeprowadzonych w latach 2010–2015 ........................................................................................5 1.1 Zgłaszanie do ubezpieczeń społecznych ...........................................................................9 1.2 Prawidłowość i rzetelność obliczania, potrącania i opłacania składek oraz innych składek i wpłat, do których pobierania zobowiązany jest Zakład ...................................10 II. Ustalenia kontroli płatników składek w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych z tytułu umów cywilnoprawnych .................................................................................................12 2.1 Praca na rzecz własnego pracodawcy .............................................................................14 2.1.1 Praca na rzecz własnego pracodawcy w opiece zdrowotnej .................................17 2.1.2 Praca na rzecz własnego pracodawcy w przetwórstwie przemysłowym ..............20 2.2 Umowy o dzieło ..............................................................................................................22 2.3 Umowy zlecenia – zbiegi ................................................................................................28 2.4 Agencje pracy tymczasowej............................................................................................33 2.5 Samozatrudnienie ............................................................................................................38 III. Krytyka Zakładu Ubezpieczeń Społecznych – prasa ..................................................................46 IV. Działania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie kontroli płatników składek w celu zwiększenia efektywności wykrywania potencjalnych nieprawidłowości w sferze ubezpieczeń społecznych ............................................................................................................48 Podsumowanie .................................................................................................................................50 2 WPROWADZENIE Zakład Ubezpieczeń Społecznych jest państwową jednostką organizacyjną posiadającą osobowość prawną, zajmującą się gromadzeniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne obywateli oraz dystrybucją świadczeń (np. emerytur, rent, zasiłków chorobowych lub macierzyńskich) w wysokości i na zasadach ustalonych w przepisach powszechnie obowiązujących. Zadania ZUS określa ustawa z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 121 z późn. zm.), zwaną dalej ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych. Należą do nich m.in.: realizacja przepisów o ubezpieczeniach społecznych, a w szczególności: − stwierdzanie i ustalanie obowiązku ubezpieczeń społecznych, − ustalanie uprawnień do świadczeń z ubezpieczeń społecznych oraz wypłacanie tych świadczeń, chyba że na mocy odrębnych przepisów obowiązki te wykonują płatnicy składek, − wymierzanie i pobieranie składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, − prowadzenie rozliczeń z płatnikami składek z tytułu należnych składek i wypłacanych przez nich świadczeń podlegających finansowaniu z funduszy ubezpieczeń społecznych lub innych źródeł, − prowadzenie indywidualnych kont ubezpieczonych i kont płatników składek, − orzekanie przez lekarzy orzeczników Zakładu oraz komisje lekarskie Zakładu dla potrzeb ustalania uprawnień do świadczeń z ubezpieczeń społecznych; opiniowanie projektów aktów prawnych z zakresu zabezpieczenia społecznego; realizacja umów i porozumień międzynarodowych w dziedzinie ubezpieczeń społecznych; wystawianie osobom uprawnionym do emerytur i rent z ubezpieczeń społecznych imiennych legitymacji emeryta-rencisty, potwierdzających status emeryta-rencisty; dysponowanie środkami finansowymi funduszów ubezpieczeń społecznych oraz środkami Funduszu Alimentacyjnego; opracowywanie aktuarialnych analiz i prognoz w zakresie ubezpieczeń społecznych; kontrola orzecznictwa o czasowej niezdolności do pracy; kontrola wykonywania przez płatników składek i przez ubezpieczonych obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz innych zadań zleconych Zakładowi; wydawanie Biuletynu Informacyjnego; popularyzacja wiedzy o ubezpieczeniach społecznych. Zakład wykonuje również zadania określone w innych ustawach lub zlecone przez inne instytucje, np. gromadzi dane osobowe płatników składek dla Narodowego Funduszu Zdrowia lub identyfikuje składki przesyłane na indywidualne konta w otwartych funduszach emerytalnych. Jednym z wyżej wymienionych ustawowych zadań Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jest kontrola wykonywania przez płatników składek i przez ubezpieczonych obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz innych zadań zleconych Zakładowi. Zakład stoi na straży praw i obowiązków, zarówno płatników składek, jak i ubezpieczonych oraz równego traktowania podmiotów występujących w obszarze ubezpieczeń społecznych. Obowiązek prowadzenia kontroli wynika z art. 68 ust. 1 pkt 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, który reguluje zakres działania Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. 3 Kontrolę wykonywania zadań i obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych przez płatników składek przeprowadzają inspektorzy kontroli Zakładu, o czym stanowi art. 86 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Zakres kontroli określony w art. 86 ust. 2 powołanej wyżej ustawy obejmuje zagadnienia związane z ochroną ubezpieczeniową osób zatrudnionych przez płatników składek oraz obowiązkami płatników składek w zakresie rozliczeń z Zakładem. Inspektorzy kontroli Zakładu, prowadząc kontrolę w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń, mają prawo badać czy płatnik składek zgłosił do ubezpieczeń społecznych osoby podlegające obowiązkowo tym ubezpieczeniom. Weryfikacji podlega również fakt, czy ubezpieczony został zgłoszony z właściwego tytułu, a także czy w ogóle tytuł taki posiada. Jeśli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego lub kontroli zostanie stwierdzone, że obowiązek ubezpieczeń społecznych danej osoby został określony nieprawidłowo przez płatnika składek, Zakład podejmuje odpowiednie działania, celem prawidłowego ustalenia tego obowiązku. Ustalenie tytułu do ubezpieczeń społecznych skutkuje obowiązkiem przeprowadzenia dalszych działań, a przede wszystkim ustalenia podstawy wymiaru składek od przychodu uzyskanego z tytułu wykonywanej umowy, jak również wysokości składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Dla ubezpieczonych, dla których ustalony tytuł stanowi kolejny tytuł do ubezpieczeń, konieczne jest rozstrzygnięcie zbiegu tytułów, a w konsekwencji ustalenie terminu zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego lub tylko do ubezpieczenia zdrowotnego, obliczenie prawidłowej podstawy wymiaru składek oraz wysokości składek. Ustalenia te skutkują koniecznością ponownego obliczenia świadczeń przysługujących z ubezpieczeń społecznych, weryfikacji wniosków o świadczenia emerytalne i rentowe oraz wystawionych zaświadczeń lub danych zgłoszonych dla celów ubezpieczeń społecznych. Ponowne obliczenie świadczeń może nastąpić dopiero po złożeniu przez płatnika składek dokumentów ubezpieczeniowych, zgodnych z ustaleniami kontroli lub po sporządzeniu dokumentów ubezpieczeniowych z urzędu, na podstawie decyzji ostatecznej Zakładu lub prawomocnego wyroku sądu. 4 I. DANE I INFORMACJE STATYSTYCZNE DOTYCZĄCE LICZBY I WYNIKÓW KONTROLI PŁATNIKÓW SKŁADEK PRZEPROWADZONYCH W LATACH 2010‒2015 Zakres kontroli płatników składek w zakresie wykonywania przez płatników składek i przez ubezpieczonych obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych oraz innych zadań zleconych Zakładowi określa art. 86 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Kontrolę przeprowadza się przede wszystkim w następujących zakresach: zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, prawidłowości i rzetelności obliczania, potrącania i opłacania składek oraz innych składek i wpłat, do których pobierania zobowiązany jest Zakład, ustalania uprawnień do świadczeń z ubezpieczeń społecznych i wypłacania tych świadczeń oraz dokonywanie rozliczeń z tego tytułu, prawidłowości i terminowości opracowywania wniosków o świadczenia emerytalne i rentowe, wystawiania zaświadczeń lub zgłaszania danych dla celów ubezpieczeń społecznych. Kontrola płatników składek jest działalnością planową, realizowaną zgodnie z rocznym planem kontroli płatników składek. W latach 2010–2015 roczne plany kontroli płatników składek tworzone były na podstawie przyjętych dla danego roku założeń. Podstawowe kryteria uwzględniane przy doborze płatników składek do kontroli planowych to przede wszystkim wielkość zatrudnienia i wysokość należnych składek na ubezpieczenia społeczne oraz wysokość wypłacanych świadczeń rozliczanych w ciężar składek. Poniżej przedstawiono liczbę przeprowadzonych planowanych kontroli płatników składek w latach 2010–2015. Wykonanie kontroli planowych płatników składek w latach 2010‒2015 72 405 74 655 75 604 2014 2015 68 464 63 173 liczba kontroli 60 527 2010 2011 2012 2013 Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek na podstawie Informacji o wynikach kontroli płatników składek Z-8 5 Zakład Ubezpieczeń Społecznych przeprowadza również kontrole pozaplanowe, które są inicjowane wnioskami ubezpieczonych, osób trzecich, instytucji zewnętrznych jak również w wyniku własnej analizy danych zaewidencjonowanych na koncie płatników składek i ubezpieczonych. W 2015 roku Zakład przeprowadził 81 202 kontrole płatników składek, w tym 75 604 kontroli planowych i 5598 kontroli pozaplanowych. Kontrole planowe stanowiły 93,11% ogółu kontroli, kontrole pozaplanowe – 6,89% ogółu przeprowadzonych kontroli płatników składek oraz 338 postępowań wyjaśniających. Struktura wykonania działań kontrolnych od stycznia do grudnia 2015 r. (81 540) 6,87 % 0,41 % 92,72 % kontrole planowe (75 604) kontrole pozaplanowe (5 598) postępowania wyjaśniające (338) Liczba ubezpieczonych wg danych statystycznych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych wg stanu na dzień 31.12.2015 r. wynosiła 14 821 459 osób. 1 W tym liczba osób wykonujących pracę na podstawie umowy zlecenia, umowy agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu Cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia wyniosła 1 035 280 osób. 2 Zakład przeprowadził analizę danych, na podstawie której wyliczono liczbę zleceniobiorców podlegających ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu, dla których umowa zlecenia jest jedynym tytułem do ubezpieczeń. Do analizy przyjęto zastrzeżenie, że osoby te nie zostały jednocześnie zgłoszone z tytułu umowy o pracę. Z danych KSI ZUS wynika, że liczba zleceniobiorców podlegających ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu, którzy nie pozostają jednocześnie w stosunku pracy w okresie 2007–2015 wynosiła odpowiednio: 1 2 źródło: http://www.psz.zus.pl/ tamże. 6 − grudzień 2007 r. – 536,5 tys. − grudzień 2008 r. – 543,4 tys. − grudzień 2009 r. – 587,0 tys. − grudzień 2010 r. – 643,4 tys. − grudzień 2011 r. – 738,1 tys. − grudzień 2012 r. – 805,1 tys. − grudzień 2013 r. – 886,0 tys. − grudzień 2014 r. – 917,7 tys. − grudzień 2015 r. – 986,2 tys. 3 Nieprawidłowości w okresie objętym kontrolami przeprowadzonymi w 2015 r. ujawniono dla ponad 160 tysięcy ubezpieczonych, w tym ponad 50 tysięcy ustaleń dotyczyło kontroli osób wykonujących umowy cywilnoprawne. Na podstawie ustaleń kontroli w 2015 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wydał 34 731 decyzji administracyjnych. Poniżej przedstawiono strukturę kontroli planowych przeprowadzonych w 2015 r. w podziale na płatników składek w zależności od liczby zgłoszonych osób do ubezpieczeń. 1,14% 0,59% 0,02% 0,02% 20,01% 40,19% 18,86% kontrole okresowe 1-4 ubezp. kontrole okresowe 10-20 ubezp. kontrole okresowe 201-500 ubezp. kontrole problemowe 19,18% kontrole okresowe 5-9 ubezp. kontrole okresowe 21-200 ubezp. kontrole okresowe 501 i więcej ubezp. kontrole koordynowane przez C/ZUS W 2015 roku przeprowadzono 75 604 kontroli planowych, w tym: − 30 383 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń od 1 do 4 ubezpieczonych, − 14 504 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń od 5 do 9 ubezpieczonych, 3 Wg danych na dzień 31.12.2015 r. liczba osób wykonujących prace na podstawie umowy zlecenia, umowy agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie Kodeksem Cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, przekroczyła 1 mln i wynosi 1 035 280 osób; źródło: http://www.psz.zus.pl/ 7 − 14 257 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń od 10 do 20 ubezpieczonych, − 15 128 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń od 21 do 200 ubezpieczonych, − 859 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń od 201 do 500 ubezpieczonych, − 446 kontroli płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń powyżej 501 ubezpieczonych, − 14 kontroli problemowych, − 13 kontroli koordynowanych. Płatnicy składek poddani kontroli Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w 2015 r. zgłaszali do ubezpieczeń w okresie 3 lat poprzedzających zakończenie kontroli ponad 5 mln osób 4, w tym ok. 3,5 mln osób było zgłoszonych z tytułu umowy o pracę, a ok. 1,5 mln osób zgłoszonych z tytułu umowy zlecenia. W roku 2015 kwota ustalonych nieprawidłowości finansowych w zakresie składek i świadczeń wynosiła ogółem 335 585 490,96 zł. Skutki finansowe kontroli płatników składek od stycznia do grudnia 2015 r. (335 585 490,96 zł) 1,00% 0,89% 0,82% 1,61% 29,28% 66,39% przypis odpis nadpłaty świadczeń niedopłaty świadczeń rozlicz. na dobro FUS rozlicz. na dobro płatnika Z powyższego wykresu dotyczącego wyników finansowych przeprowadzonych kontroli płatników składek w 2015 r. wynika, że : − 222 806 504,28 zł pochodzi z przypisu składek, przez który należy rozumieć wielkość o jaką kontrolowani płatnicy są zobowiązani dokonać dopłaty składek finansowanych 4 Analizę oparto na podstawie danych wykazywanych przez płatników składek w dokumentach ubezpieczeniowych składanych przez płatników składek za osoby podlegające ubezpieczeniom społecznym oraz za osoby podlegające ubezpieczeniu zdrowotnemu. Liczba 5 mln osób dotyczy osób unikalnych (niepowtarzających się), za które w okresie 3 lat złożono dokumenty rozliczeniowe. 8 bezpośrednio przez płatników składek i ubezpieczonych w wyniku nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli a polegających na zaniżeniu należnych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, − 98 267 162,64 zł pochodzi z odpisu składek, przez który należy rozumieć wielkość o jaką kontrolowani płatnicy są zobowiązani dokonać pomniejszenia składek finansowanych bezpośrednio przez płatników składek i ubezpieczonych w wyniku nieprawidłowości stwierdzonych w trakcie kontroli a polegających na zawyżeniu należnych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, Fundusz Emerytur Pomostowych, − 5 397 776,71 zł pochodzi z nadpłaty świadczeń, przez którą należy rozumieć wielkość wypłat świadczeń krótkoterminowych z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych o jaką kontrolowani płatnicy zawyżyli dokonując wypłat świadczeniobiorcom (zasiłki chorobowe, macierzyńskie, opiekuńcze itd.), − 3 343 399,79 zł pochodzi z niedopłaty świadczeń, przez którą należy rozumieć wielkość wypłat świadczeń krótkoterminowych z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych o jaką kontrolowani płatnicy zaniżyli dokonując wypłat świadczeniobiorcom (zasiłki chorobowe, macierzyńskie, opiekuńcze itd.), − 3 002 154,78 zł pochodzi z rozliczenia na dobro Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, przez które należy rozumieć kwoty świadczeń krótkoterminowych nieprawidłowo rozliczonych w deklaracjach rozliczeniowych w ciężar składek na ubezpieczenia społeczne, − 2 768 492,76 zł pochodzi z rozliczenia na dobro płatnika, przez które należy rozumieć kwoty świadczeń krótkoterminowych rozliczonych w deklaracjach rozliczeniowych w ciężar składek na ubezpieczenia społeczne w wysokościach niższych niż należało. W 2015 roku nieprawidłowości ujawniono w 50 444 kontrolach płatników składek, w tym wynik finansowy ustalono w 43 048 kontrolach. Nieprawidłowości nie rodzące skutków finansowych to m.in. błędy w dokumentach ubezpieczeniowych nie mające wpływu na wykazane wysokości składek lub też schemat podlegania ubezpieczeniom społecznym. 1.2 Zgłaszanie do ubezpieczeń społecznych Przeprowadzając kontrole w zakresie zgłoszeń do ubezpieczeń społecznych Zakład bada obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych osób zatrudnionych lub wykonujących inną pracę zarobkową na podstawie dokumentów udostępnionych w toku kontroli przez płatników składek. Płatnik składek w świetle art. 36 ust. 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych jest zobowiązany w terminie 7 dni od daty powstania obowiązku ubezpieczenia zgłosić pracowników do ubezpieczeń społecznych. Prowadząc kontrolę w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń, weryfikacji podlega również fakt, czy ubezpieczony został zgłoszony z właściwego tytułu, a także czy w ogóle tytuł taki posiada. 9 Główne przyczyny nieprawidłowości w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych dotyczących umów cywilnoprawnych to: • • • brak zgłaszania do ubezpieczeń społecznych wszystkich pracowników, brak zgłaszania do ubezpieczeń społecznych osób wykonujących pracę na rzecz własnego pracodawcy na podstawie umów zlecenia w rozumieniu art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, brak zgłaszania do ubezpieczeń społecznych osób, z którymi zawarto umowy o dzieło wykonywane w warunkach właściwych dla umowy o świadczenie usług lub umowy zlecenia. 1.2 Prawidłowość i rzetelność obliczania, potrącania i opłacania składek oraz innych składek i wpłat, do których pobierania zobowiązany jest Zakład Kwota ustalonych w 2015 roku nieprawidłowości finansowych w zakresie składek i świadczeń wyniosła ogółem niemal 335,6 mln zł i w porównaniu do roku 2014 wzrosła o ponad 24,7 mln zł. Na wynik finansowy złożył się głównie: − przypis składek – 222,8 mln zł (66,4% kwoty ogółem ustalonych nieprawidłowości), − odpis składek – 98,3 mln zł (29,3% kwoty ogółem ustalonych nieprawidłowości). Zakład mając na celu ochronę praw ubezpieczonych, przeprowadza kontrole płatników składek i ocenia wykonywanie obowiązków ustawowych nałożonych na płatników składek. Dokonując w wyniku kontroli płatników składek przypisu składek na ubezpieczenia społeczne Zakład stwierdza, o ile składki na ubezpieczenia społeczne zostały w danym okresie zaniżone poszczególnym ubezpieczonym i z jakiej przyczyny. Dokonując w wyniku kontroli płatników składek odpisu składek na ubezpieczenia społeczne Zakład stwierdza, o ile składki na ubezpieczenia społeczne zostały w danym okresie zawyżone poszczególnym ubezpieczonym i z jakiej przyczyny. Przypis i odpis składek w latach 2012‒2015 (w zł) 266 121 373,68 240 258 405,14 208 589 354,93 88 483 227,99 2012 102 658 607,22 2013 89 067 586,43 2014 PRZYPIS 222 806 504,28 98 267 162,64 2015 ODPIS 10 Struktura przypisu składek w wyniku kontroli płatników składek przeprowadzonych w 2015 r. (222 806 504 zł) 29 287,00 zł 21 994 359,13 zł 20 061 331,92 zł 14 278 416,79 zł 268 905,66 zł 23 312 449,95 zł 45 294 039,65 zł 21 825 549,84 zł 75 742 164,34 zł kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 1 - 4 ubezpieczonych kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 5 - 9 ubezpieczonych kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 10 - 20 ubezpieczonych kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 21 - 200 ubezpieczonych kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 201 - 500 ubezpieczonych kontrole płatników składek zglaszających do ubezpieczeń społecznych 501 i więcej ubezpieczonych kontrole problemowe kontrole koordynowane przez C/ZUS Analizując dane kontroli o wynikach finansowych za rok 2015 r. należy stwierdzić, że najwyższy wynik finansowy wskazujący na nieprawidłowości w zakresie prawidłowości obliczania składek ujawniony został u płatników składek zgłaszających do ubezpieczeń w przedziale 21‒200 ubezpieczonych. Główne przyczyny nieprawidłowości dotyczące umów cywilnoprawnych to: • • • brak wykazywania składek w dokumentach ubezpieczeniowych od przychodów z tytułu zawartych umów o dzieło, wykonywanych w warunkach umowy o świadczenie usług lub umowy zlecenia, brak wykazywania składek na ubezpieczenia społeczne od przychodów z tytułu umów zlecenia lub umów o dzieło wykonywanych na rzecz własnego pracodawcy, brak wykazywania w dokumentach ubezpieczeniowych składek od całości przychodu stanowiącego podstawę wymiaru składek w związku z zawieraniem dwóch umów zlecenia z tym samym zleceniodawcą przez dwóch lub więcej powiązanych ze sobą zleceniodawców. 11 II. USTALENIA KONTROLI PŁATNIKÓW SKŁADEK W ZAKRESIE ZGŁASZANIA DO UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH Z TYTUŁU UMÓW CYWILNOPRAWNYCH Przyczyną stwierdzanych nieprawidłowości w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, a w zasadzie tendencja do braku zgłaszania do ubezpieczeń społecznych jest wynikiem zawierania coraz większej ilości umów cywilnoprawnych, przede wszystkim umów o dzieło. Liczba umów cywilnoprawnych w ostatnich latach uległa znacznemu wzrostowi. Jednakże trudno jest oszacować dokładną skalę zjawiska, z uwagi na brak porównywalnych danych statystycznych z lat ubiegłych o liczbie zawieranych tego typu umów. Problem ten został poruszony przez dr. Pawła Wojciechowskiego – głównego ekonomistę Zakładu w artykule pt.: „W poszukiwaniu kompromisu wokół umów śmieciowych”, opublikowanym w czasopiśmie „Ubezpieczenia społeczne. Teoria i praktyka” 5, w którym zawarte jest stwierdzenie, że rozproszenie danych statystycznych pomiędzy Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, Ministerstwem Finansów, Ministerstwem Gospodarki i Głównym Urzędem Statystycznym uniemożliwia pełniejszą, bardziej kompleksowa analizę danych o umowach cywilnoprawnych, z uwagi na dużą różnorodność form zatrudnienia, a w szczególności, że są one różnie opodatkowane i oskładkowane. Niemniej jednak liczba osób wykonujących umowy zlecenia stale rośnie. Dane Głównego Urzędu Statystycznego wskazują, że w 2010 r. było 546,7 tys. osób wykonujących pracę na podstawie umów zlecenia i umów o dzieło, podczas gdy w 2011 r. takich osób było już 1 012,9 tys., w 2012 r. 1 350 tys., a w 2013 r. 1 400 tys. osób. 6 Liczba osób wykonujących pracę na podstawie umów zlecenia i umów o dzieło w latach 2010‒2013 (wg danych GUS) 1 350,0 1 400,0 w tys. 1 012,9 546,7 2010 2011 2012 2013 Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek, na podstawie danych GUS 5 6 Dr P. Wojciechowski, artykuł pt.: ”W poszukiwaniu kompromisu wokół umów śmieciowych” opublikowany w „Ubezpieczenia społeczne. Teoria i praktyka”, Nr 3/2015 (126), str. 98. Rocznik statystyczny pracy, GUS z 2012 r., Tabl. 9 (18), str. 132 (dane za rok 2010 i 2011), notatka informacyjna GUS, Wybrane zagadnienia rynku pracy z 6.02.2015 r. oraz z 10.12.2015 r. (dane za rok 2012 i 2013). 12 Powyższe dane pomimo, iż niektóre z nich mogą nie być spójne 7, wskazują, że liczba osób zawierających umowy zlecenia lub umowy o dzieło jest rosnąca. W rezultacie wzrost liczby zawieranych umów cywilnoprawnych najsilniej wpływa na skalę wykrywanego zjawiska w trakcie prowadzonych kontroli płatników składek. Zgodnie z przepisami ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają osoby fizyczne, które na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej są m.in.: • pracownikami, • zleceniobiorcami, czyli osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy zlecenia, umowy agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia. Pracownicy podlegają ponadto obowiązkowo ubezpieczeniom chorobowemu i wypadkowemu. Natomiast dla zleceniobiorców obowiązkowe jest ubezpieczenie wypadkowe. Ubezpieczenie chorobowe ma charakter dobrowolny, a objęcie tym ubezpieczeniem uwarunkowane jest podleganiem obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym. Osoby wykonujące pracę na podstawie umowy o dzieło nie podlegają ubezpieczeniom społecznym, z wyłączeniem osób, o których mowa w art. 8 ust. 2a powołanej wyżej ustawy. W myśl tego przepisu, osoby, które wykonują pracę na podstawie umowy o dzieło, jeżeli umowę taką zawarły z pracodawcą, z którym pozostają w stosunku pracy lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonują pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostają w stosunku pracy są traktowane jako pracownicy. Osoby będące w takiej sytuacji obowiązkowo podlegają ubezpieczeniom społecznym na zasadach określonych dla pracowników. W przypadku zleceniobiorców obowiązek ubezpieczeń może być wyłączony, z uwagi na wystąpienie okoliczności, o których mowa w art. 9 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Ponadto stosownie do art. 6 ust. 4 tej ustawy, ubezpieczeniom społecznym nie podlegają zleceniobiorcy (z wyłączeniem niań), którzy są uczniami gimnazjów, szkół ponadgimnazjalnych, szkół ponadpodstawowych lub studentami do ukończenia 26 roku życia. Zgodnie z obowiązującą w polskim prawie zasadą swobody zawierania umów, o charakterze prawnym umowy decydują strony umowy. Oznacza to, że strony zawierając umowę mogą jej treść kształtować według swobodnego uznania i zawrzeć taką umowę jaka im odpowiada. Dokonując wyboru określonego rodzaju umowy strony powinny jednak przestrzegać obowiązujących przepisów, w szczególności Kodeksu pracy w zakresie umów o pracę, Kodeksu cywilnego w zakresie umów cywilnoprawnych. Charakter prawny umowy określa przede wszystkim jej treść oraz rzeczywiste warunki jej wykonywania. Tym samym o rodzaju umowy nie decyduje wyłącznie jej nazwa. Zakład ustalając obowiązek ubezpieczeń społecznych zwraca uwagę na stosowanie przez strony umowy art. 3531 Kodeksu cywilnego zdefiniowanego jako zasada swobody umów. Jednakże doznaje ona ograniczenia nie tylko co do treści ale i właściwości (natury) stosunku prawnego. Autonomia woli stron umowy w kształtowaniu jej postanowień podlega ochronie jedynie w ramach wartości uznawanych i realizowanych przez system prawa, a strony obowiązane są respektować nie tylko interes jednostkowy, lecz także mieć wzgląd na interes publiczny. 8 Na podstawie doświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z lat ubiegłych można stwierdzić, że metody unikania opłacania składek coraz częściej dotykają osób wykonujących pracę. Poniżej zaprezentowane zostały przykłady unikania opłacania składek poprzez 7 Np. w 2010 r. wg danych KSI ZUS liczba zleceniobiorców wynosi 643,4 tys. i jest większa niż liczba zleceniobiorców i osób wykonujących umowę o dzieło, która wg danych GUS w 2010 r. wyniosła 546,7 tys.; wynika to z zakresu w jakim zjawisko monitoruje GUS. 8 por. wyrok SA w Gdańsku z 4 listopada 2015 r. sygn. akt III AUa 875/15. 13 nadużywanie przepisów ustawy systemowej, w szczególności w zakresie zbiegów tytułów ubezpieczeń, prawidłowości ustalania podstawy wymiaru składek oraz wypłacanych świadczeń. 2.1 Praca na rzecz własnego pracodawcy W ostatnich latach nasiliło się zjawisko nadużywania przepisu art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z zawieraniem umów o dzieło lub umów zlecenia przez podmioty zewnętrzne na zlecenie podmiotu będącego faktycznym pracodawcą osób, z którymi zawierane są umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 2a ustawy systemowej – za pracownika, w rozumieniu ustawy, uważa się także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, albo umowy o dzieło, jeżeli umowę taką zawarła z pracodawcą, z którym pozostaje w stosunku pracy, lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonuje pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostaje w stosunku pracy. Zwrot działać „na rzecz” użyty został w art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w innym znaczeniu, niż w języku prawa, w którym działanie „na czyjąś rzecz” może się odbywać w wyniku istnienia określonej więzi prawnej (stosunku prawnego). Stosunkiem prawnym charakteryzującym się działaniem na rzecz innego podmiotu jest stosunek pracy, do którego istotnych cech należy działanie na rzecz pracodawcy (art. 22 k.p.). Również wykonujący zlecenie „działa na rzecz zleceniodawcy” (art. 734 i n. k.c.). W kontekście przepisu art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, zwrot ten opisuje zatem sytuację faktyczną, w której należy zastosować konstrukcję uznania za pracownika. Jest nią istnienie trójkąta umów, tj.: 1) umowy o pracę, 2) umowy zlecenia między pracownikiem a osobą trzecią i 3) umowy o podwykonawstwo między pracodawcą i zleceniodawcą. Pracodawca w wyniku umowy o podwykonawstwo przejmuje w ostatecznym rachunku rezultat pracy wykonanej na rzecz zleceniodawcy, przy czym następuje to w wyniku zawarcia umowy zlecenia/świadczenia usług z osobą trzecią oraz zawartej umowy cywilnoprawnej między pracodawcą i zleceniodawcą. 9 Ujawnienie wykonywania pracy na w 2 przypadkach: rzecz własnego pracodawcy może zaistnieć − kontroli płatnika składek, który zatrudnia osoby na podstawie umów o pracę, − kontroli płatnika składek, który zawarł umowy cywilnoprawne z osobami, które w ramach tej umowy wykonują pracę na rzecz płatnika składek, z którym pozostają w stosunku pracy. Wykrycie nieprawidłowości następuje w ramach kontroli w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych oraz prawidłowości obliczania składek, poprzez badanie dokumentacji źródłowej płatników składek, najczęściej umów o współpracy zawieranych pomiędzy płatnikiem składek będącym faktycznym pracodawcą a podmiotem będącym podwykonawcą. Z dokumentacji księgowej można określić w jakiej wysokości osiągnięto przychód z tytułu umowy cywilnoprawnej wykonywanej na rzecz własnego pracodawcy. 9 Por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 10 lutego 2015 r., III AUa 378/74. 14 W przypadku tych ubezpieczonych w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu umowy o pracę uwzględnia się również przychód z tytułu umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia albo umowy o dzieło. Utrwalona od wielu lat linia orzecznicza sądów wskazuje na prawidłowość działań Zakładu w ustalaniu obowiązku ubezpieczeń społecznych z tytułu umów cywilnoprawnych wykonywanych na rzecz własnego pracodawcy. Stanowisko Zakładu potwierdzają m.in. wyroki: 1) SN z dnia 24.09.2015 r., I UK 490/14, cyt.: „Nie można zawężać konsekwencji prawnych art. 8 ust. 2a u.s.u.s. tylko do skutków wynikających z art. 6, art. 11, art. 12 oraz art. 9 u.s.u.s., a dotyczących istnienia obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnego, rentowych, chorobowego i wypadkowego takiej osoby oraz nadrzędności tego tytułu ubezpieczeń nad innymi. Zastosowana przez ustawodawcę konstrukcja „pracownika” odnosi się do całej regulacji ustawy systemowej, a więc także do tych przepisów, które dotyczą funkcjonowania stosunku ubezpieczeń społecznych, a określają między innymi podstawę wymiaru i wysokość składek na te ubezpieczenia oraz obowiązki płatnika w zakresie obliczania i opłacania tychże składek i przekazywania Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych imiennych raportów.” 2) SN z dnia 18.12.2014 r., III UK 69/14, cyt.: „Wprawdzie pracodawca może zawierać z zatrudnionym pracownikiem umowy cywilnoprawne, ale jedynie w zakresie obowiązków lub czynności, które nie są objęte treścią stosunku pracy ani zakresem obowiązków pracowniczych. W przeciwnym razie umowa cywilnoprawna na wykonywanie w istocie rzeczy tych samych obowiązków pracowniczych jest sprzeczna z prawem pracy oraz prawem ubezpieczeń społecznych lub zmierza do obejścia przepisów tych działów prawa, przeto jest nieważna w taki sposób, że w miejsce nieważnych postanowień umowy cywilnoprawnej wchodzą odpowiednie przepisy prawa pracy (art. 58 § 1 k.c. w związku z art. 300 k.p.), z konsekwencjami wynikającymi z imperatywnych norm prawa ubezpieczeń społecznych.” 3) SN z dnia 6.05. 2014 r., II UK 442/13, cyt.: „Umowy cywilnoprawne wymienione w art. 8 ust. 2a u.s.u.s. (także w jej art. 9 ust. 1) nie stanowią samodzielnych tytułów obowiązkowego podlegania ubezpieczeniom społecznym pracownika. W takiej sytuacji nie dochodzi również do zbiegu tytułów ubezpieczenia społecznego w rozumieniu art. 9 tej ustawy. Norma art. 8 ust. 2a ‒ poprzez wykreowanie szerokiego pojęcia „pracownika” ‒ stworzyła szeroką definicję pracowniczego tytułu obowiązkowych ubezpieczeń społecznych. Tytułem tym jest łączący pracodawcę z pracownikiem stosunek pracy oraz dodatkowo umowa cywilnoprawna zawarta przez pracownika z pracodawcą lub zawarta z osobą trzecią, ale wykonywana na rzecz pracodawcy.” 4) SN z dnia 18.10.2011 r., III UK 22/11, cyt.: „Pracodawca (w rozumieniu art. 3 k.p.) jest z mocy art. 4 pkt 2a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 ze zm.) płatnikiem składek pracowników pozostających z nim w stosunku pracy i jednocześnie wykonujących na jego rzecz pracę w ramach umów cywilnoprawnych zawartych z osobą trzecią (art. 8 ust. 2a tej ustawy).” 15 Sądy w uzasadnieniach wyroków wskazują przede wszystkim na ratio legis wprowadzenia regulacji art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, którym było dążenie do ograniczenia korzystania przez pracodawców z umów cywilnoprawnych celem zatrudnienia własnych pracowników dla realizacji tych samych zadań, które wykonują oni w ramach łączącego strony stosunku pracy, a to celem ominięcia w ten sposób ograniczeń wynikających z ochronnych przepisów prawa pracy (m.in. w zakresie czasu pracy) oraz obciążeń z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne od tychże umów. Chodziło również o ochronę pracowników przed skutkami fluktuacji podmiotowej po stronie zatrudniających w trakcie procesu świadczenia pracy, polegającej na przekazywaniu pracowników przez macierzystego pracodawcę innym podmiotom (podwykonawcom), którzy zatrudniają tychże pracowników w ramach umów cywilnoprawnych w ogóle nieobjętych obowiązkiem ubezpieczeń społecznych (umowa o dzieło) lub zwolnionych z tego obowiązku w zbiegu ze stosunkiem pracy (umowa agencyjna, zlecenia lub inna umowa o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy o zleceniu). Wyjaśnienia wymaga sytuacja prawna podmiotów uznawanych za płatników składek będących zleceniodawcami do spraw prowadzonych przed 2 września 2009 r. Stanowisko wyrażone w Uchwale Sądu Najwyższego z 2 września 2009 r. sygn. akt II UZP 6/09 miało wpływ na zmianę przyjętej praktyki wskazywania jako płatnika składek – podmiotu, z którym zawarto umowę cywilnoprawną. Do czasu tej uchwały, w przypadku stwierdzenia wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy Zakład Ubezpieczeń Społecznych dokonywał przypisu składek osobom wykonującym pracę na rzecz własnego pracodawcy – podmiotowi, z którym zawarta była umowa cywilnoprawna. Z analizy wyników kontroli za okres od 01.07.2015 r. do 07.04.2016 r., wynika, że w przypadku 120 kontroli stwierdzono nieprawidłowości w zakresie wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy, w rozumieniu art. 8 ust. 2a ustawy systemowej. Najwięcej stwierdzonych przypadków wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy, występuje w opiece zdrowotnej, przetwórstwie oraz u podmiotów prowadzących działalność w zakresie usług administrowania. Zestawienie wg sekcji PKD OPIEKA ZDROWOTNA I POMOC SPOŁECZNA 15,83% PRZETWÓRSTWO PRZEMYSŁOWE 14,17% DZIAŁALNOŚĆ W ZAKRESIE USŁUG ADMINISTROWANIA I… 11,67% EDUKACJA 9,17% HANDEL HURTOWY I DETALICZNY; NAPRAWA POJAZDÓW… 9,17% INFORMACJA I KOMUNIKACJA 8,33% BUDOWNICTWO 7,50% DZIAŁALNOŚĆ PROFESJONALNA, NAUKOWA I TECHNICZNA 5,83% TRANSPORT I GOSPODARKA MAGAZYNOWA 4,17% DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z OBSŁUGĄ RYNKU NIERUCHOMOŚCI 3,33% DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z ZAKWATEROWANIEM I… DZIAŁALNOŚĆ FINANSOWA I UBEZPIECZENIOWA POZOSTAŁA DZIAŁALNOŚĆ USŁUGOWA GÓRNICTWO I WYDOBYWANIE DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z KULTURĄ, ROZRYWKĄ I REKREACJĄ ADMINISTRACJA PUBLICZNA I OBRONA NARODOWA;… 3,33% 2,50% 1,67% 1,67% 0,83% 0,83% Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek 16 2.1.1 Praca na rzecz własnego pracodawcy w opiece zdrowotnej Częstym zjawiskiem, świadczącym o nieprzestrzeganiu przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, jak również służącym obejściu przepisów Kodeksu pracy w zakresie pracy w godzinach nadliczbowych, są przypadki wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy u podmiotów świadczących usługi zdrowotne. Publiczne zakłady opieki zdrowotnej zawierają umowy z niepublicznymi zakładami opieki zdrowotnej na świadczenie usług zdrowotnych np.: dyżurów lekarskich, dyżurów pielęgniarskich, dyżurów ratowników medycznych, dyżurów kierowców sanitarnych. Dyżury są wykonywane w publicznym zakładzie zdrowotnym. Część z osób wykonujących dyżury jest pracownikami publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Zakład Ubezpieczeń Społecznych przeprowadził analizę danych za rok 2015 o kontrolach płatników składek – samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej, z której wynika, że nieprawidłowości w zakresie nieuwzględniania w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne i ubezpieczenie zdrowotne pracowników przychodów z tytułu umów cywilnoprawnych wykonywanych na rzecz własnego pracodawcy w rozumieniu art. 8 ust. 2a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wystąpiły w przypadku 86 kontroli. W wyniku kontroli samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej ustalono, że kwota przychodu z tytułu umowy cywilnoprawnej, która została uznana za przychód z tytułu umowy o pracę w związku z wykonywaniem pracy na rzecz własnego pracodawcy wyniosła 132 407 663,48 zł 10. W przypadku 28 kontroli płatników składek zgodzono się z ustaleniami kontroli i złożono dokumenty rozliczeniowe korygujące wykazując przychód z tytułu umowy cywilnoprawnej jako przychód z umowy o pracę na łączną kwotę 14 543 301,20 zł, od których naliczono 4 314 635,23 zł składek na ubezpieczenia społeczne. Natomiast w przypadku 48 kontroli płatników składek wydano decyzje dla 3465 ubezpieczonych, w których uwzględniono przychód stanowiący podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu umowy cywilnoprawnej w wysokości 87 885 257,36 zł. Część płatników składek również po wydaniu decyzji złożyła dokumenty rozliczeniowe korygujące, zgadzając się z ustaleniami kontroli Zakładu. W przypadku 73 kontroli płatników składek stwierdzono, że umowa cywilnoprawna, w ramach której świadczono pracę na rzecz własnego pracodawcy – samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, zawierana była przez podmiot zewnętrzny np. niepubliczny zakład opieki zdrowotnej lub prywatną przychodnię lekarską. Zleceniobiorcy to osoby zatrudnione m.in. na stanowisku lekarza, pielęgniarki, ratownika medycznego. Wystąpiły również przypadki zawierania umów cywilnoprawnych z lekarzami prowadzącymi pozarolniczą działalność gospodarczą bezpośrednio z samodzielnymi publicznymi zakładami opieki zdrowotnej. Sytuacja taka wystąpiła w przypadku 13 kontroli płatników składek. W tych przypadkach stwierdzano m.in., że przedmiotem zawieranych umów z lekarzami jako osobami prowadzącymi działalność gospodarczą było świadczenie usług zdrowotnych na rzecz pacjentów leczonych aktualnie na oddziale szpitala, z którym lekarz miał zawartą jednocześnie umowę o pracę. Prace wynikające z zawartych umów na udzielanie świadczeń zdrowotnych wykonywane były poza obowiązującymi godzinami pracy 10 Dane zostały zebrane w wyniku kwerendy dokonanej w oddziałach ZUS a zestawienie zostało sporządzone z najwyższą starannością, nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której – m.in. ze względu na niestandardowe zapytanie kierowane do oddziałów Zakładu – może nie odzwierciedlać wszystkich ustaleń kontroli. 17 wynikającymi ze stosunku pracy. Czynności wynikające z zawartych umów realizowane były w oddziałach szpitalnych SP ZOZ, po godzinach pracy w ramach umowy o pracę, jak również w stacjach pogotowia ratunkowego należących do SP ZOZ. Realizacja zamówienia odbywała się w całości w oparciu o infrastrukturę udzielającego zamówienie (faktycznego pracodawcy), który zgodnie z umową, nieodpłatnie udostępniał pomieszczenia, aparaturę, sprzęt i wyposażenie. Osoby wykonujące pracę z tytułu zawartych umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych wykonywali typowe czynności wchodzące w zakres usług medycznych świadczonych przez szpital będący ich pracodawcą. Osoba wykonująca pracę z tytułu zawartych umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych (lekarz) jako przyjmujący zamówienie przejmował oddział w ramach dyżuru od ordynatora lub innego wyznaczonego lekarza. Czynność ta była odnotowywana w księdze dyżurów lekarskich. Po zakończeniu dyżuru, lekarz ponownie przekazywał oddział lekarzowi przejmującemu. Przychód z tytułu zawartych umów został zatem uznany za przychód z tytułu umowy o pracę, gdyż praca wykonywana w ramach umowy cywilnoprawnej była wykonywana na rzecz własnego pracodawcy ‒ samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. W przypadku kontroli jednego z SP ZOZ przeprowadzonej przez Oddział ZUS – decyzję o przeprowadzeniu kontroli w zakresie prawidłowości zgłaszania do ubezpieczeń społecznych oraz prawidłowości, rzetelności obliczania składek podjęto z powodu wystąpienia Ogólnopolskiego Związku Zawodowego Pracowników Opieki Zdrowotnej. W piśmie informującym ZUS wskazano, że cyt.: „szpital próbując obejść prawo podpisał umowy cywilnoprawne ze swoimi pracownikami na pracę w godzinach popołudniowych i nocnych (dyżury) po godz. 15.35. Przy czym jest to ta sama praca, na tym samym stanowisku i pod tym samym kierownictwem.” W przypadku kontroli jednego ze szpitali przeprowadzonej przez inny Oddział ZUS oraz wydanych decyzji na podstawie protokołu kontroli, sprawa była rozstrzygana przez Sąd Najwyższy. Sąd Apelacyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 4 listopada 2015 r. sygn. akt AUa 1172/15 oddalił odwołanie płatnika składek, a Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 22 czerwca 2015 r. sygn. akt I UZ 3/15 uchylił zaskarżony wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie. W ocenie Sądu Najwyższego cyt.: „sporne umowy jako zawarte wbrew treści art. 132 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej nie mogły być kwalifikowane jako szczególne i odrębne od umów uregulowanych Kodeksem cywilnym, bez potrzeby szczegółowego badania, czy pełnienie dyżurów medycznych przez zatrudnionych lekarzy odbywało się w ramach stosunków pracy w tym samym miejscu pracy i takiej samej miary pracowniczej podległości (podporządkowania) lekarzy zatrudnionych u wnoszącego zażalenie pracodawcy, czy też na podstawie umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych, których wnoszący zażalenie płatnik składek nie mógł skutecznie zawierać z zatrudnionymi przez siebie lekarzami. Zakaz zawierania przez pracodawców, będących świadczeniodawcami, którzy zawarli z Narodowym Funduszem Zdrowia umowy na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z pracownikami (lekarzem, pielęgniarką, położną, inną osobą wykonującą zawód medyczny lub psychologiem, jeżeli udzielają oni świadczeń opieki zdrowotnej u tego świadczeniodawcy) odrębnych umów (subkontraktów) na udzielanie w określonym zakresie świadczeń zdrowotnych, podważa koncepcję wyłączenia przychodów za wykonywanie takich zobowiązań spod reżimu prawa ubezpieczeń społecznych, co oznacza, że tacy świadczeniodawcy na gruncie prawa ubezpieczeń społecznych mają status płatników składek od „łącznych” przychodów ze stosunku pracy oraz od wynagrodzenia za pełnienie dyżurów medycznych uzyskiwanych ze spornych umów. Skoro zatem zainteresowani pełnili dyżury medyczne w oparciu (na podstawie) niedozwolonych umów (subkontraktów) na udzielanie w określonym zakresie świadczeń zdrowotnych zawartych z własnym pracodawcą, który był świadczeniodawcą takich usług finansowanych z NFZ, to przy ustalaniu podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu stosunku pracy ten płatnik składek ma obowiązek 18 obliczenia i uiszczenia należnej składki także od przychodów ze spornych niedozwolonych umów na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zawarł wbrew prawu z zatrudnionymi w ramach stosunku pracy lekarzami pełniącymi dyżury medyczne u tego pracodawcy-świadczeniodawcy świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków NFZ, tak jak od wynagrodzenia ze stosunku pracy. Oznacza to, że lekarz zatrudniony w ramach stosunku pracy nie może być równocześnie podwykonawcą świadczeń zdrowotnych udzielanych przez zatrudniający go podmiot medyczny, gdyż legalne jest zawieranie odrębnych rodzajowo od umów regulowanych przepisami Kodeksu cywilnego oraz nieobjętych obowiązkowym tytułem ubezpieczenia społecznego umów na wykonywanie świadczeń zdrowotnych wyłącznie z ustawowo określonymi podmiotami trzecimi, które wobec świadczeniodawcy, którego wiąże umowa z NFZ, nie pozostają w stosunkach prawnych podporządkowania co do rodzaju pracy ani miejsca i czasu świadczenia usług zdrowotnych. Powyższe oznaczało, że w sprawie nie występowała potrzeba ani uzasadnienie do prowadzenia postępowania dowodowego w całości w rozumieniu art. 386 § 4 k.p.c., bo dla prawidłowego orzekania wystarczające jest dokonanie weryfikacji formalnoprawno-prawnej spornych umów na gruncie art. 8 ust. 1 lub ust. 2a ustawy systemowej, z uwzględnieniem dyspozycji art. 132 ust. 3 o świadczeniach opieki zdrowotnej, co należy do merytorycznej jurysdykcji Sądu drugiej instancji.” Sąd Apelacyjny po ponownym rozpatrzeniu sprawy wyrokiem z dnia 4.11.2015 r. sygn. akt AUa 1172/15 przychylił się do stanowiska Zakładu. Od wyroku została wniesiona skarga kasacyjna przez płatnika składek (postępowanie w toku). W innej sprawie przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych, Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 lutego 2014 r., I UK 323/13 orzekł, że cyt.: „umowy cywilnoprawne wymienione w art. 8 ust. 2a ustawy systemowej nie stanowią samodzielnych tytułów obowiązkowego podlegania ubezpieczeniom społecznym pracownika ani nie powodują powstania zbiegu tytułów ubezpieczenia społecznego w rozumieniu art. 9 tej ustawy. Norma art. 8 ust. 2a - poprzez wykreowanie szerokiego pojęcia „pracownika” ‒ stworzyła szeroką definicję pracowniczego tytułu obowiązkowych ubezpieczeń społecznych. Tytułem tym jest łączący pracodawcę z pracownikiem stosunek pracy oraz dodatkowo umowa cywilnoprawna zawarta przez pracownika z pracodawcą lub zawarta z osobą trzecią, ale wykonywana na rzecz pracodawcy. Określone hipotezą normy art. 8 ust. 2a dwie sytuacje faktyczne, w jakich może się znaleźć osoba, do której przepis ten jest adresowany (pracownik wykonujący pracę na podstawie wymienionych umów cywilnoprawnych zawartych z pracodawcą oraz umów cywilnoprawnych zawartych wprawdzie z osobą trzecią, ale gdy praca jest świadczona na rzecz pracodawcy) mają równorzędny charakter z punktu widzenia skutków opisanych dyspozycją omawianej normy prawnej. Konsekwencje prawne na gruncie ustawy systemowej, wynikające z realizacji takich umów, muszą być takie same, co oznacza, iż dla celów ubezpieczeń społecznych zarówno wykonywanie pracy na podstawie umów cywilnoprawnych zawartych z pracodawcą, jak i zawartych wprawdzie z osobą trzecią, ale gdy praca wykonywana jest na rzecz pracodawcy, jest traktowane tak jak świadczenie pracy w ramach klasycznego stosunku pracy łączącego jedynie pracownika z pracodawcą.” Z analizy wyników 86 kontroli stwierdzono, że w przypadku 13 kontroli płatników składek umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych były zawierane przez samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej bezpośrednio z lekarzami prowadzącymi działalność gospodarczą. Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznał, że przychód z umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych stanowi przychód z tytułu umowy o pracę, ponieważ przedmiotem umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych były czynności wykonywane na rzecz własnego 19 pracodawcy – samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej, z którym lekarz prowadzący działalność gospodarczą miał zawartą umowę o pracę. W odniesieniu do tych kontroli stwierdzono, że przychód z zawartej umowy cywilnoprawnej powinien stanowić podstawę wymiaru składek z tytułu umowy o pracę na ubezpieczenia społeczne w łącznej wysokości 61 721 238,79 zł (wynik 13 kontroli sp zoz), od którego naliczono składki na ubezpieczenia społeczne w wysokości 17 248 278,71 zł. W przypadku 2 płatników składek będących samodzielnymi publicznymi zakładami opieki zdrowotnej, zgodzono się z ustaleniami kontroli i złożono dokumenty rozliczeniowe korygujące, w których do podstawy wymiaru składek z tytułu umowy o pracę dodano przychód z tytułu umów o udzielanie świadczeń zdrowotnych. W tym dla części lekarzy nie dokonano przypisu składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z uwagi na przekroczenie rocznej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, która w danym roku kalendarzowym nie może być wyższa od kwoty odpowiadającej trzydziestokrotności prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej na dany rok kalendarzowy, o czym stanowi art. 19 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Przekroczenie trzydziestokrotności prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia od przychodów stanowiących podstawę wymiaru składek w niektórych przypadkach następowało już z samej umowy o pracę zawartej z samodzielnym publicznym zakładem opieki zdrowotnej, co powodowało przypis składek tylko na ubezpieczenie chorobowe i wypadkowe. 2.1.2 Praca na rzecz własnego pracodawcy w przetwórstwie przemysłowym Z analizy wyników kontroli za okres od 01.07.2015 r. do 7.04.2016 r. wynika, że nieprawidłowości w zakresie wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy, w rozumieniu art. 8 ust. 2a ustawy systemowej, wystąpiły w przypadku 17 kontroli płatników składek prowadzących działalność w zakresie przetwórstwa przemysłowego. Jako przykład charakteryzujący ujawniane nieprawidłowości przedstawiono poniżej fragment ustaleń kontroli płatnika składek zajmującego się produkcją masy betonowej prefabrykowanej (PKD 23.63.Z). Spółka zajmująca się produkcją masy betonowej średnio w roku kalendarzowym poprzedzającym wszczęcie kontroli zgłaszała do ubezpieczeń 296 osób. Kontrolą w zakresie prawidłowości i rzetelności obliczania składek na ubezpieczenia społeczne objęto okres 3 lat. W wyniku przeprowadzonych ustaleń stwierdzono, że 19 osób wykonywało pracę na rzecz własnego pracodawcy w ramach umów zlecenia zawartych z podmiotem będącym podwykonawcą spółki głównej. W umowie o współpracy pomiędzy podmiotami określono m.in., że cyt.: „Zleceniodawca zleca, a Zleceniobiorca zobowiązuje się do wykonywania na rzecz Zleceniodawcy prac określonych każdorazowo w zamówieniu przy wykorzystaniu pracowników wykwalifikowanych i niewykwalifikowanych będących zatrudnionymi na umowę o pracę przez Zleceniobiorcę.” „Zleceniodawca jest zobowiązany dostarczyć Zleceniobiorcy wszelkie informacje, materiały, urządzenia i środki niezbędne do wykonania przez Zleceniobiorcę czynności określonych w składanym zamówieniu”. W załączniku do umowy pomiędzy podmiotami określono kwalifikacje pracowników. Spółka będąca podwykonawcą wystawiała faktury VAT dla spółki będącej faktycznym pracodawcą 20 za wykonanie prac zgodnie z umową. Pracownicy byli zatrudnieni na podstawie umów o pracę u płatnika składek w pełnym wymiarze czasu pracy. Jednocześnie ubezpieczeni wykonywali prace na podstawie umów zlecenia zawartych z podwykonawcą kontrolowanej spółki. W ramach zawartych umów zlecenia wykonywali pracę na rzecz własnego pracodawcy, o czym przede wszystkim świadczą następujące ustalenia: − zlecenie wykonywane było w siedzibie pracodawcy, czyli w miejscu wykonywania pracy na podstawie umów o pracę, − do wykonywania zlecenia używano sprzętu i narzędzi, które są własnością spółki będącej pracodawcą, − w ramach umowy zlecenia zleceniobiorcy wykonywali dokładnie tę samą pracę, którą wykonują na podstawie zawartych umów o pracę. Poniżej przytoczono fragmenty wypowiedzi ubezpieczonych z przeprowadzonych dowodów z zeznań: „Jestem zatrudniony w spółce na podstawie umowy o pracę na stanowisku operatora węzła betoniarskiego. W ramach umowy obsługuję maszynę, która wytwarza beton. W 2015 r. miałem zawartą umowę zlecenie w spółce (podwykonawca), nie pamiętam dokładnych dat. W ramach tej umowy wykonywałem dokładnie tę samą pracę co w ramach umowy o pracę, czyli kręciłem beton (...). Pracowałem na tym samym węźle betoniarskim co z umowy o pracę i w tym samym miejscu.” „Jestem zatrudniony w spółce na podstawie umowy o pracę na stanowisku operatora wózka widłowego. W ramach tej umowy ładuję kostkę brukową na samochody do wywózki do klienta. W 2015 r. (nie pamiętam dokładnych dat) pracowałem na umowę zlecenie w spółce (u podwykonawcy). W ramach tej umowy wykonywałem tę samą pracę co na umowę o pracę, na tym samym wózku i w tym samym miejscu.” Płatnik składek zawierał również umowy o dzieło. W zakresie prawidłowości i rzetelności obliczania składek oraz zgłaszania do ubezpieczeń społecznych osób wykonujących prace na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych kontrolą objęto również umowy cywilnoprawne nazwane przez płatnika składek „umowami o dzieło”. Przedmiotem umów było m.in. „odchwaszczenie 1 h kopalni”, „Oczyszczenie 150 m2 torów ze żwiru na bocznicy kolejowej”, „Oczyszczenie 21 szt. wagonów”, „Usuwanie zakrzaczeń, oczyszczanie rowów odpływowych”. W wyniku przeprowadzonych ustaleń stwierdzono, że umowy te były wykonywane w warunkach właściwych dla umowy o świadczenie usług. W efekcie z tytułu ww. umów objęto ubezpieczeniami społecznymi 55 osób, a 122 ubezpieczonych powinno podlegać ubezpieczeniu zdrowotnemu. Płatnik składek zgodził się z ustaleniami kontroli i złożył odpowiednie dokumenty. 21 2.2 Umowy o dzieło Jak wynika z danych Głównego Urzędu Statystycznego liczba umów cywilnoprawnych stale rośnie, w latach 2012–2013 liczba osób wykonujących umowy zlecenia bądź umowę o dzieło przekroczyła 1 mln. 11 Kontrola w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń społecznych obejmuje badanie, czy osoby wykonujące pracę na podstawie umów cywilnoprawnych wykonują czynności składające się na przedmiot umowy, w warunkach wskazujących na umowę zlecenia, bądź świadczenia usług, czy też wykonywana umowa jest umową rezultatu w świetle art. 627 i nast. ustawy – Kodeks cywilny. Niejednokrotnie z ustaleń stanu faktycznego wynika, że umowa nazwana umową o dzieło jest de facto wykonywana w warunkach właściwych dla umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług, które rodzą obowiązek ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego lub tylko ubezpieczenia zdrowotnego, jeśli dana osoba jest zgłoszona do ubezpieczeń. Zgodnie z przepisami ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, umowa o dzieło nie rodzi obowiązku ubezpieczeń społecznych, z wyjątkiem przypadku, o którym stanowi art. 8 ust. 2a ustawy, tj. wykonywania pracy na rzecz własnego pracodawcy. Zgodnie z tym przepisem za pracownika uważa się także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, albo umowy o dzieło, jeżeli umowę taką zawarła z pracodawcą, z którym pozostaje w stosunku pracy, lub jeżeli w ramach takiej umowy wykonuje pracę na rzecz pracodawcy, z którym pozostaje w stosunku pracy. Umowa zlecenia albo umowa o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia – rodzą obowiązek ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczenia zdrowotnego. Wobec powyższego, w przypadku ustalenia przez ZUS, że umowa nazwana przez płatnika składek umową o dzieło jest wykonywana w warunkach umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, a zatem rodzi obowiązkowy tytuł do ubezpieczeń, to należy brać pod uwagę przepisy art. 9 ustawy systemowej, stanowiące o zbiegach tytułów ubezpieczeń, gdyż od tego zależy powstanie tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego albo tylko do ubezpieczenia zdrowotnego. Na gruncie powyższego przepisu wyróżnia się następujące rodzaje skutków prawnych 12: 1. przyjęcie przychodu z tytułu umowy nazwanej umową o dzieło stanowiącego podstawę wymiaru składek do łącznej podstawy wymiaru składek z tytułu umowy o pracę, jeśli umowa o dzieło była zawarta z własnym pracodawcą. Wówczas ZUS nie bada warunków wykonywania umowy, gdyż z mocy prawa umowa taka rodzi obowiązek ubezpieczeń społecznych (art. 8 ust. 2a) poprzez uznanie za pracownika także osoby wykonującej inną umowę z własnym pracodawcą, 2. przyjęcie przychodu z tytułu umowy o dzieło, uznanej za umowę zlecenia lub umowę o świadczenie usług do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, FP i FGŚP, jeśli osoba taka nie posiadała żadnego innego tytułu ubezpieczenia, 11 12 Notatka informacyjna GUS, Wybrane zagadnienia rynku pracy z dnia 6.02.2015 r. oraz z dnia 10.12.2015 r. Nie jest to katalog zamknięty, ale najczęściej występujący. 22 3. przyjęcie przychodu z tytułu umowy o dzieło, uznanej za umowę zlecenia lub umowę o świadczenie usług tylko do podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie zdrowotne, jeśli osoba taka miała inny tytuł do ubezpieczeń np. miała zawartą umowę o pracę z innym podmiotem. Na podstawie ustaleń kontroli, zgodnie z art. 91 ust. 5 ustawy systemowej, protokół kontroli stanowi podstawę do wydania decyzji w zakresie i trybie określonym w art. 83 tejże ustawy. Jeżeli nie zostaną złożone dokumenty ubezpieczeniowe zgodne z ustaleniami kontroli, Zakład wszczyna postępowanie administracyjne, w celu wydania decyzji. Na podstawie przepisów art. 10 § 1, art. 73 i art. 75 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, w trakcie postępowania stronie przysługuje prawo wypowiedzenia się do zebranych dowodów i materiałów, przeglądania akt sprawy oraz do przedłożenia nowych dokumentów. Od decyzji wydanej przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych przysługuje odwołanie do właściwego sądu, w terminie i według zasad określonych w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego. Rozstrzygnięcie sprawy przez sąd jest wiążące, zarówno dla płatnika składek, jak i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Dla celów niniejszej informacji przeprowadzono analizę danych o wynikach kontroli za lata 2014 i 2015, w których dokonano ustaleń w zakresie umów o dzieło. Zaprezentowane poniżej dane są danymi szacunkowymi na podstawie informacji przekazanych przez oddziały Zakładu. Należy podkreślić, że wzrost liczby zawieranych umów cywilnoprawnych wpływa na zwiększenie liczby ustaleń kontroli w tym zakresie. Nie jest natomiast uprawniona teza, że nastąpił wzrost liczby kontroli płatników składek zawierających tego typu umowy, gdyż – jak wskazano powyżej – planując płatników składek do kontroli Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie posiada informacji o zawartych umowach o dzieło, ponieważ płatnicy składek nie mają obowiązku informowania Zakładu o zawarciu umowy o dzieło, która nie stanowi tytułu do ubezpieczeń społecznych. Liczba osób, w stosunku do których w wyniku kontroli uznano, że umowa o dzieło była wykonywana w warunkach umowy o świadczenie usług – dane o kontrolach w 2014 r. Liczba osób, dla których ustalenia kontroli skutkowały objęciem obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi i ubezpieczeniem zdrowotnym Liczba osób, dla których ustalenia kontroli skutkowały objęciem tylko obowiązkowym ubezpieczeniem zdrowotnym Liczba osób zgłoszonych do ubezpieczeń na podstawie ustaleń kontroli, w odniesieniu do których płatnicy składek złożyli dokumenty korygujące 1 2 3 4 30 552 22 414 13 296 10 850 Liczba osób ogółem * * Osoby zawierające umowy o dzieło mogły podlegać ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub tylko ubezpieczeniu zdrowotnemu; jedna osoba mogła zawierać kilka umów o dzieło. Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek na podstawie danych przekazanych z Oddziałów Zakładu Ubezpieczeń Społecznych 23 W 2014 r., w wyniku kontroli, Zakład zakwestionował zawarte umowy o dzieło w odniesieniu do 30 552 osób. W przypadku 22 414 osób uznano, że umowy te stanowią tytuł do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. 13 Dla 22 414 osób był to jedyny tytuł do ubezpieczeń, natomiast 13 296 osób było objętych obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi z innego tytułu, w związku z tym powinny podlegać tylko obowiązkowemu ubezpieczeniu zdrowotnemu. W roku 2014 r. wydano 6464 decyzji dla ubezpieczonych wykonujących umowy o dzieło, których płatnicy składek nie zgłosili do ubezpieczeń i nie zgodzili się z ustaleniami kontroli w tym zakresie. Od 4009 decyzji wniesiono odwołania do sądu. W 2014 r. zapadło 388 wyroków podtrzymujących stanowisko Zakładu, a w odniesieniu do 9 spraw sądy nie podtrzymały stanowiska Zakładu. Przykład Płatnik składek zawarł umowę o dzieło z osobą fizyczną na okres od stycznia do grudnia 2014 r. W wyniku kontroli, stwierdzono, że umowa była wykonywana w warunkach umowy zlecenia i powinna stanowić tytuł do ubezpieczeń społecznych. Osoba ta w okresie od stycznia do czerwca 2014 r. posiadała także inny tytuł, ponieważ w tym okresie była zgłoszona do ubezpieczeń społecznych z tytułu umowy o pracę u innego płatnika składek. W związku z tym za okres od stycznia do czerwca 2014 r. płatnik składek, który zawarł umowę o dzieło z tą osobą powinien zgłosić ją tylko do ubezpieczenia zdrowotnego. W pozostałym okresie, czyli od lipca do grudnia 2014 r. osoba ta nie posiadała innego tytułu, a więc umowa o dzieło, która została uznana za umowę zlecenia, powinna stanowić obowiązkowy tytuł do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. Poniżej przestawiono wyniki dotyczące roku 2015. Liczba osób, w stosunku do których w wyniku kontroli uznano, że umowa o dzieło była wykonywana w warunkach umowy o świadczenie usług – dane o kontrolach w 2015 r. Liczba osób ogółem* 33 548 Liczba osób, dla których ustalenia kontroli skutkowały objęciem obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi i ubezpieczeniem zdrowotnym Liczba osób, dla których ustalenia kontroli skutkowały objęciem tylko obowiązkowym ubezpieczeniem zdrowotnym Liczba osób zgłoszonych do ubezpieczeń na podstawie ustaleń kontroli, w odniesieniu do których płatnicy składek złożyli dokumenty korygujące 25 544 16 271 14 675 * Osoby zawierające umowy o dzieło mogły podlegać ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub tylko ubezpieczeniu zdrowotnemu; jedna osoba mogła zawierać kilka umów o dzieło. Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek, na podstawie danych z Oddziałów ZUS 13 Osoby zawierające umowy o dzieło mogły podlegać ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub tylko ubezpieczeniu zdrowotnemu; jedna osoba mogła zawierać kilka umów o dzieło. 24 W 2015 r., w wyniku kontroli, Zakład zakwestionował zawarte umowy o dzieło w odniesieniu do 33 548 osób. W przypadku 25 544 osób uznano, że umowy te stanowią tytuł do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. 14 Dla 25 544 osób był to jedyny tytuł do ubezpieczeń, natomiast 16 271 osób było objętych obowiązkowymi ubezpieczeniami społecznymi z innego tytułu, w związku z tym powinny podlegać tylko obowiązkowemu ubezpieczeniu zdrowotnemu. Na podstawie ustaleń kontroli umów o dzieło 14 675 osób zostało zgłoszonych do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. W 2015 r. dla 9325 ubezpieczonych wydano decyzje, których płatnicy składek nie zgłosili do ubezpieczeń i nie zgodzili się z ustaleniami kontroli. Od 5182 decyzji wniesiono odwołania do sądu. W 2015 r. zapadło 1747 wyroków podtrzymujących stanowisko Zakładu, a w odniesieniu do 95 spraw zmieniono stanowisko Zakładu. W okresie od 01.07.2015 r. do 08.04.2016 r. w przypadku 2022 kontroli płatników stwierdzono nieprawidłowości w zakresie umów o dzieło. Najwięcej umów o dzieło, które w ocenie Zakładu były wykonywane w warunkach właściwych dla umowy zlecenia lub umowy o świadczenie usług, występowało w przetwórstwie, handlu oraz budownictwie. Zestawienie wg sekcji PKD 15,63% PRZETWÓRSTWO PRZEMYSŁOWE 14,14% HANDEL HURTOWY I DETALICZNY; NAPRAWA POJAZDÓW… 11,23% BUDOWNICTWO 9,10% EDUKACJA 6,82% DZIAŁALNOŚĆ PROFESJONALNA, NAUKOWA I TECHNICZNA 6,48% POZOSTAŁA DZIAŁALNOŚĆ USŁUGOWA 6,03% OPIEKA ZDROWOTNA I POMOC SPOŁECZNA 5,54% DZIAŁALNOŚĆ W ZAKRESIE USŁUG ADMINISTROWANIA I… 4,65% DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z OBSŁUGĄ RYNKU NIERUCHOMOŚCI 3,96% DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z KULTURĄ, ROZRYWKĄ I REKREACJĄ 3,46% TRANSPORT I GOSPODARKA MAGAZYNOWA 3,12% ADMINISTRACJA PUBLICZNA I OBRONA NARODOWA;… INFORMACJA I KOMUNIKACJA 2,52% ROLNICTWO, LEŚNICTWO, ŁOWIECTWO I RYBACTWO 2,42% DZIAŁALNOŚĆ ZWIĄZANA Z ZAKWATEROWANIEM I USŁUGAMI… DZIAŁALNOŚĆ FINANSOWA I UBEZPIECZENIOWA DOSTAWA WODY; GOSPODAROWANIE ŚCIEKAMI I ODPADAMI ORAZ… WYTWARZANIE I ZAOPATRYWANIE W ENERGIĘ ELEKTRYCZNĄ, GAZ,… GÓRNICTWO I WYDOBYWANIE 1,73% 1,29% 1,29% 0,40% 0,20% Źródło: opracowanie własne Departamentu Kontroli Płatników Składek, na podstawie danych aplikacji FPP Istotną rolę przy wyjaśnieniu różnic pomiędzy umową o świadczenie usług, umową zlecenia a umową o dzieło odgrywa orzecznictwo sądów powszechnych. Przedmiotem umowy 14 Osoby zawierające umowy o dzieło mogły podlegać ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub tylko ubezpieczeniu zdrowotnemu; jedna osoba mogła zawierać kilka umów o dzieło. 25 o dzieło jest zobowiązanie do wykonania oznaczonego dzieła rozumianego, jako osiągnięcie określonego, indywidualizowanego rezultatu w postaci materialnej lub niematerialnej. Wykonanie dzieła najczęściej przybiera postać wytworzenia rzeczy, lecz może także polegać na dokonaniu zmian w rzeczy już istniejącej, jej naprawieniu, przerobieniu lub uzupełnieniu albo na rozbudowie rzeczy, połączeniu z innymi rzeczami, dodaniu części składowych lub przynależności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt II UK 39/13). Przyjmuje się, że rezultat, o który umawiają się strony, powinien mieć byt samoistny, obiektywnie osiągalny i pewny. Nie powinno być uznane za dzieło coś, co nie odróżnia się w żaden sposób od innych występujących na danym rynku rezultatów pracy, gdyż wówczas zatraciłoby swój indywidualny charakter dzieła (wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 3 listopada 1999 r., sygn. akt IV CKN 152/00, z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt II UK 26/13, z dnia 14 listopada 2013 r., sygn. akt II UK 115/13, z dnia 4 czerwca 2014 r., sygn. akt II UK 543/13 oraz z dnia 10 lipca 2014 r., sygn. akt II UK 454/13). Dzieło powinno być wyrazem kreatywności i umiejętności. W przypadku zaś umowy zlecenia, czy umów o świadczenie usług przedmiotem jest zobowiązanie do wykonywania określonych czynności. Porównując zatem umowę o dzieło z umową zlecenia na pierwszy plan wysuwa się zobowiązanie wykonawcy umowy o dzieło nie do samego działania, lecz do uzyskania określonego dzieła jako rezultatu tego działania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt. III AUa 596/13). Wykonywanie określonej czynności (szeregu powtarzających się czynności) bez względu na to, jaki rezultat czynność ta przyniesie, jest cechą charakterystyczną dla umów zlecenia (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2013 r., sygn. akt II UK 402/12). W umowie o dzieło – przyjmujący zamówienie odpowiada za osiągnięcie rezultatu bądź brak osiągnięcia umówionego rezultatu, do którego się zobowiązał, bez względu na to, czy dołożył należytej staranności przy jego wykonywaniu. Ryzyko obciąża przyjmującego zamówienia. W umowie zlecenia zleceniobiorca odpowiada za brak należytej staranności przy wykonywaniu czynności, a nie za ich wynik. W umowie zlecenia ryzyko nieosiągnięcia rezultatu obciąża zleceniodawcę. Zleceniobiorca nie odpowiada za brak rezultatu, do którego miały doprowadzić podejmowane czynności, o ile zleceniobiorcy nie można przypisać zarzutu braku należytej staranności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt II UK 70/12, Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt III AUa 275/13). W umowie o dzieło rezultat, do którego osiągnięcia zobowiązuje się przyjmujący zamówienie, powinien być przy spełnieniu określonych warunków obiektywnie pewny. W przypadku umowy zlecenia – brak jest pewności, czy czynności, do których zobowiązał się zleceniobiorca, doprowadzą do zamierzonego rezultatu (wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 5 listopada 2013 r., sygn. akt III AUa 275/13). Wykonywanie powtarzalnych, odtwórczych czynności bądź wykonywanie tych czynności w sposób ciągły lub zespołowy jest właściwe dla umów zlecenia (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 19 marca 2008 r., sygn. akt I ACa 83/08, Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 listopada 2012 r., sygn. akt III AUa 227/12, Sądu Najwyższego z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt. II UK 70/12). W przypadku umowy o dzieło istnieje możliwość poddania umówionego rezultatu sprawdzianowi na istnienie wad fizycznych (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt I CSK 403/12, Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 26 stycznia 2006 r., sygn. akt III AUa 1700/05). Analiza orzecznictwa sądowego wskazuje, iż stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zdecydowanej liczbie odwołań jest podtrzymywane przez sądy. Poniżej przedstawiono wybrane fragmenty orzeczenia, w których sądy oddaliły apelację odwołujących, uznając stanowisko Zakładu za słuszne: 26 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 9 czerwca 2015 r. (sygn. akt III AUa 794/14; LEX nr 1808744): „Bieżąca produkcja prowadzona w ramach działalności gospodarczej nie może odbywać się w formie realizowania jednostkowych umów o dzieło na poszczególne etapy jednolitego procesu produkcyjnego. Cywilnoprawna umowa o dzieło nie stanowi bowiem podstawy prawnej dla zatrudniania osób przy bieżącej działalności podmiotu gospodarczego; w takiej sytuacji mamy do czynienia, w istocie z zatrudnianiem pracowników, ze wszystkimi rygorami wynikającymi z kodeksu pracy, a co najwyżej, dla wykonania doraźnych usług, z zatrudnieniem zleceniobiorców. Korzyści z zatrudnienia pracowników czerpią nie tylko sami zatrudnieni i pracodawca, ale też państwo. Stąd, nawet gdy strony umowy o dzieło nie są zainteresowane inną formą prawną niż umowa o dzieło, bo dysponują już tytułem do ubezpieczeń społecznych, to i tak umowa o dzieło, realizowana w warunkach pracy odbywanej w bieżącym cyklu produkcyjnym podmiotu gospodarczego nastawionego na zysk, jest nieważna. Dzieje się tak, ponieważ warunki jej realizacji nie odpowiadają naturze prawnej tego rodzaju umowy, a nadto jest zawierana z pokrzywdzeniem interesów państwa, na rzecz którego w określonych sytuacjach faktycznych każdy jest obowiązany do ponoszenia ciężarów i świadczeń publicznych, w tym podatków, określonych w ustawie (art. 84 Konstytucji RP). Do takich sytuacji, z których w ogólnospołecznym interesie państwo czerpie korzyści należy m.in. zatrudnianie osób fizycznych przy wykonywaniu bieżącej działalności podmiotu gospodarczego.” Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 16 czerwca 2015 r. (sygn. akt III AUa 799/14; LEX nr 1798740): „Nie można świadczyć w oparciu o umowę o dzieło robót budowlanych, ciesielskich, montażowych, zbrojeniowych, porządkowych, pielęgnacyjnych itp., jeżeli wpisane są w rozbudowany cykl pracy stanowiącej o istocie działalności podmiotu zatrudniającego.” Wyrok Sądu Najwyższego z 28 sierpnia 2014 r. (sygn. akt II UK 12/14; LEX nr 1521243): „Co do zasady, wygłoszony wykład może stanowić przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze i być przedmiotem umowy o dzieło, ale o takiej kwalifikacji decydują dodatkowe kryteria. Trzeba bowiem podkreślić, że wykonywanie obowiązków w zakresie edukacji wynikających z umowy o świadczenie usług, a nawet z umowy o pracę również może polegać na przeprowadzaniu wykładów autorskich. Nie stanowi umowy o dzieło umowa o przeprowadzenie cyklu bliżej niesprecyzowanych wykładów z danej dziedziny wiedzy, których tematy pozostawiono do uznania wykładowcy, bowiem wskazuje to, że zamawiający nie jest zainteresowany określonym dziełem (utworem) intelektualnym o indywidualnym charakterze w rozumieniu przepisów ustawy z 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ale przekazywaniem odbiorcom wykładu wiedzy z danej dyscypliny.” Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lipca 2014 r. (sygn. akt II UK 496/13; LEX 1498492): „Umowy dotyczące systematycznego wykonywania czynności sportowych lub trenerskich – za okresowo wypłacanym wynagrodzeniem powodują, co do zasady, obligatoryjne objęcie ubezpieczeniem społecznym na podstawie umowy o świadczenie usług (art. 6 ust. 1 pkt 4 u.s.u.s.). Teoretycznie można wyobrazić sobie sytuację, 27 że strony zawrą umowę dotyczącą osiągnięcia konkretnego celu sportowego (np. zajęcia pierwszego miejsca w rozgrywkach ligowych) i wypłaty wynagrodzenia po zrealizowaniu takiego rezultatu, co mogłoby zostać zakwalifikowane jako umowa o dzieło.” Wyrok Sądu Apelacyjnego z 3 września 2014 r. (sygn. akt III AUa 542/14, LEX nr 1511700): „Sam fakt, że wnioskodawca ściśle określał sposób ułożenia wykładziny i miejsce, w którym ma być położona nie oznacza, że zamówił wykonanie dzieła. Zawierając umowę o świadczenie usług strony mogą się umówić, iż o sposobie wykonania usługi zdecyduje jej wykonawca.” Wyrok Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 r. (sygn. akt II UK 308/11; LEX nr 1235841): „Wyszkolenie kierowcy nie ma charakteru czynności przynoszących konkretny, indywidualny rezultat niematerialny, lecz jest realizowane w ramach starannego działania, właściwego wykonania usług, choćby bez nadzoru ze strony zamawiającego”. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 2013 r. (sygn. akt II UK 201/12; LEX nr 1341964): „Umowa o dzieło w rozumieniu art. 627 kodeksu cywilnego nie polega na prostych i powtarzalnych czynnościach, jak przygotowanie owoców do spożycia lub do dalszego przetworzenia. Dziełem nie jest odpeszczanie śliwek.” Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 6 listopada 2012 r. (sygn. akt III AUa 227/12; LEX nr 1236509): „Przeciwko zakwalifikowaniu umów zainteresowanych z płatnikiem składek jako umów o dzieło przemawia także charakter samego świadczenia będącego przedmiotem umowy. W ocenie Sądu II instancji jest to czynność pozbawiona jakichkolwiek cech indywidualności. Układanie bloczków gazobetonowych, a następnie ich opakowanie było wykonywane przez zainteresowanych wg określonego przez pracodawcę wzoru, a zainteresowani nie mają swobody w kształtowaniu swoich czynności. Proces ten stanowił zespół prostych, zestandaryzowanych i powtarzalnych czynności.” 2.3 Umowy zlecenia – zbiegi W ostatnich latach nasila się natomiast zjawisko masowego zgłaszania do ubezpieczeń społecznych zleceniobiorców przez podmioty prowadzące działalność m.in. w zakresie usług administrowania i działalności wspierającej i wykazywania w imiennych raportach miesięcznych podstaw wymiaru składek w wysokościach od kilku do kilkudziesięciu złotych miesięcznie lub kilkudziesięciu złotych raz w roku. Zleceniobiorcy wykonują jednocześnie pracę u innych zleceniodawców, zazwyczaj powiązanych osobowo lub kapitałowo 28 z pierwszym zleceniodawcą. Z tytułu drugiej umowy zlecenia osoby te są zgłaszane wyłącznie do ubezpieczenia zdrowotnego, z podstawą wymiaru składek znacząco wyższą niż podstawa wymiaru składek wykazywana z tytułu umowy zlecenia, z tytułu której dokonano zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych. Jest to kolejna z metod unikania opłacania składek, która w coraz większym stopniu jest stosowana przez płatników składek. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy systemowej, osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z kilku tytułów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2, 4–6 i 10, w tym między innymi wykonywania pracy na podstawie kilku umów zlecenia lub o świadczenie usług, jest objęta obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Może ona jednak dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi także z pozostałych, wszystkich lub wybranych tytułów lub zmienić tytuł do ubezpieczeń. Ustalenia dokonane w toku przeprowadzonych kontroli płatników składek wykazują, że umowy zlecenia są zawierane dla pozoru. Przedmiotem umów są najczęściej usługi porządkowe, określane jako np. doczyszczanie obiektu, wynoszenie śmieci do kontenera. Niektóre osoby nie podpisują umowy, z tytułu której zostały zgłoszone, a niektórzy ubezpieczeni nie wiedzą nawet, że podpisują umowę z inną firmą. Celem zawierania pozornych umów jest uzyskanie drugiego tytułu do ubezpieczeń i opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek na poziomie 5–6 złotych miesięcznie. Ubezpieczeni są zgłaszani przez płatników składek, mających siedziby na terenie różnych Oddziałów ZUS. W związku z tym niezbędne jest prowadzenie kontroli płatników składek w kilku miastach, często odległych od siebie i podlegających terytorialnie kilku Oddziałom ZUS. Przedmiotem kontroli jest dokonanie ustaleń w zakresie zgłaszania do ubezpieczeń oraz prawidłowości i rzetelności obliczania, potrącania i opłacania składek w odniesieniu do osób, które są zgłaszane do ubezpieczenia zdrowotnego, a w okresie tego zgłoszenia posiadają inny tytuł do ubezpieczeń – umowę zlecenia, z tytułu której zostały zgłoszone do ubezpieczeń społecznych przez płatnika składek. W przypadku utraty tytułu do ubezpieczeń społecznych z tytułu „pierwszej” umowy, „druga” umowa zlecenia, od której dana osoba zgłoszona była tylko do ubezpieczenia zdrowotnego będzie stanowiła tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych. Jako przykład charakteryzujący ujawniane nieprawidłowości w zakresie wykorzystywania przepisu o zbiegu tytułów do ubezpieczeń, przedstawiono poniżej fragment ustaleń kontroli jednego z płatników składek prowadzącego agencję pracy tymczasowej. Płatnik składek działający jako agencja pracy tymczasowej, powadził również działalność pocztową i kurierską, działalność związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, pozostałą działalność związaną z udostępnianiem pracowników, niespecjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, specjalistyczne sprzątanie budynków i obiektów przemysłowych, pozostałe sprzątanie wykonywane na terenie całego kraju. W okresie objętym kontrolą płatnik składek świadczył usługi w zakresie kierowania do pracy pracowników tymczasowych, na podstawie zawartych umów z pracodawcami użytkownikami, czyli umowy o świadczenie usług w zakresie udostępniania pracowników tymczasowych. Przedmiotem badanej w trakcie kontroli umowy było świadczenie usług polegających na kierowaniu pracowników tymczasowych zatrudnianych przez agencję lub osób, z którymi 29 agencja zawarła umowy cywilnoprawne do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz pracodawcy użytkownika. Osoby skierowane wykonywały pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika. Liczba osób skierowanych, była uzgadniana wg bieżących potrzeb pracodawcy użytkownika. Przedmiotem umowy pomiędzy agencją pracy tymczasowej a pracodawcą użytkownikiem było również ustalanie zasad zatrudniania i kierowania pracowników tymczasowych agencji do wykonywania pracy tymczasowej u pracodawcy użytkownika zgodnie z przepisami ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. W umowie określono rodzaj pracy, którą mieli wykonywać pracownicy tymczasowi, ich wymagane kwalifikacje, przewidywany okres wykonywania pracy, wymiar i system czasu pracy, miejsce wykonywania powierzonej pracy oraz wynagrodzenie za pracę, która powierzona miała być tym pracownikom, zgodnie ze standardami wynagradzania obowiązującymi u pracodawcy użytkownika. W celu realizacji umów płatnik składek działający jako agencja pracy tymczasowej zatrudniał osoby na podstawie umowy zlecenia. Umowy zlecenia zawierano na okresy jednego, dwóch lub kilku miesięcy. Umowy te były przedłużane przez ponad rok. Przedmiotem zawieranych umów zlecenia było: − utrzymanie porządku i czystości na terenie obiektów wskazanych przez pracodawców użytkowników, − realizacja skutecznej obsługi doręczeń przesyłek zgodnie z procedurami wskazanymi w umowie współpracy. Agencja pracy tymczasowej zgłaszała osoby z tytułu zawartych umów zlecenia tylko do ubezpieczenia zdrowotnego i wykazywała za te osoby składki tylko na ubezpieczenie zdrowotne z uwagi na posiadany inny tytuł rodzący obowiązek ubezpieczeń społecznych. Innym tytułem rodzącym obowiązek ubezpieczeń społecznych była umowa zlecenia zawarta z pracodawcą użytkownikiem, z tytułu której w podstawie wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne dla każdego ubezpieczonego wykazywano przychód w wysokości 10 zł miesięcznie. Wszyscy zleceniobiorcy w tym samym okresie byli objęci ubezpieczeniami społecznymi z tytułu zawartych umów zlecenia, od których wykazywano podstawę wymiaru składek rzędu kilkudziesięciu złotych. Kontrolowany płatnik składek – agencja pracy tymczasowej i płatnik składek będący pracodawcą użytkownikiem byli podmiotami powiązanymi. Z wpisów w Krajowym Rejestrze Sądowym wynika, że: − w kontrolowanym okresie jedynymi wspólnikami agencji pracy tymczasowej były te same osoby, a od pewnego okresu jeden ze wspólników agencji był również Prezesem Zarządu u pracownika użytkownika; − obydwie osoby w kontrolowanym okresie były prokurentami u pracownika użytkownika. Przedmiotem umów zawieranych przez agencję pracy tymczasowej ze zleceniobiorcami było świadczenie usług związanych z myciem przeszkleń w lokalach a także innych usług sprzątających określanych każdorazowo przez strony. Obydwie umowy zlecenia, tj. umowy zawierane przez agencję pracy tymczasowej w celu wykonywania jej na rzecz pracodawcy użytkownika oraz umowy zlecenia zawierane bezpośrednio z płatnikiem składek (będącym pracodawcą użytkownikiem) pokrywały się czasowo i były realizowane na rzecz płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem. Z uwagi na wykonywanie umów w tym samym czasie na tych samych obiektach, oddzielenie obowiązków wykonywanych w ramach umowy o utrzymanie porządku i czystości od obowiązków wykonywanych w ramach umowy o mycie przeszkleń, nie można oceniać jako odrębnych czynności. Ubezpieczeni, którzy wykonywali te umowy, wytypowani do przeprowadzenia dowodu z zeznań, twierdzili np.: 30 – ubezpieczony A zeznał, że o pracy w agencji pracy tymczasowej dowiedział się od osoby pełniącej funkcję kierownika punktu pocztowego w Krakowie, gdzie pracował jako listonosz. Ta sama osoba zaproponowała mu także możliwość dorobienia w charakterze sprzątacza. Umowa z agencją pracy tymczasowej została zawarta od 3 dnia danego miesiąca, a następnie została zmieniona od 11 dania danego miesiąca, później przedłużana i wykonywana przez ponad 6 miesięcy. Ubezpieczony zeznał, że cyt.: „umowy z obiema firmami zostały podpisane w budynku punktu pocztowego. Umowa z agencją dostarczona została przez osobę pełniącą funkcję kierownika punktu pocztowego, natomiast umowa z pracodawcą użytkownikiem – przez koordynatora sprzątaczy – „nie pamiętam nazwiska”. Dla agencji ubezpieczony wykonywał pracę w charakterze listonosza w godzinach 8–17, czasem dłużej. Pracę w charakterze sprzątacza wykonywał w tym samym punkcie – nie określił godzin pracy. Wykonywanie obydwu prac (w charakterze listonosza i sprzątacza) zlecała osoba pełniąca funkcję kierownika punktu pocztowego. Ubezpieczony zeznał, że „nie znam się na ubezpieczeniach i do końca nie byłem pewny z czego mam opłacane składki”. – Ubezpieczony B, zeznał, że pracował w firmie, która obsługiwała jeden z banków. Firma ta przegrała przetarg z płatnikiem składek będącym pracodawcą użytkownikiem, która następnie zaproponowała mu umowę o pracę w wymiarze 1/2 etatu. Ubezpieczony pracował na podstawie umowy o pracę przez 3 lata. Po 3 latach z ubezpieczonym skontaktował się płatnik składek będący pracodawcą użytkownikiem. Podpisano umowę z płatnikiem składek będącym pracodawcą użytkownikiem, a od dnia następnego podpisano umowę z agencją pracy tymczasowej. Obie umowy zostały podpisane w filii agencji pracy tymczasowej, dostarczone przez pracowników tego płatnika. Dla agencji ubezpieczony sprzątał pomieszczenia jednego z banków. Prace te zlecał kierownik tego regionu. Dla płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem ubezpieczony wykonywał mycie przeszkleń, zlecane przez tę samą osobę co sprzątanie. Ubezpieczony zeznał cyt.: „nie wiedziałem, że nie będę podlegać do ubezpieczenia społecznego z tytułu zawartej umowy zlecenia z agencją pracy tymczasowej.” – Ubezpieczony C, zeznał, że pracował od lat dziewięćdziesiątych do 2013 r. w jednym z banków w charakterze sprzątacza; zatrudniany był przez firmy zewnętrzne oraz przez płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem na podstawie umowy o pracę, a od pewnego momentu na podstawie umów zlecenia – cyt.: „umowy otrzymywałem pocztą lub przywoziła mi je przedstawicielka firmy. Czasami podpisywałam umowę zlecenia czasami nie. Nie miałem wpływu na to jakie umowy mi przedkładano”. Dalej zeznano, że cyt.: „nie uzgadniano ze mną warunków wynagrodzenia, o zmianie dowiadywałem się z aneksów do umów, nie rozliczałem się z godzin pracy, nie rozumiałem zapisów w umowach z agencjami”. Ubezpieczony nie był zorientowany o fakcie naliczania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy 10 zł, a na takich zasadach zatrudniani są pracownicy we wszystkich obiektach, które obsługuje ta firma. – Ubezpieczony D zeznał do protokołu, że pracował w firmie, która przegrała przetarg z agencją pracy tymczasowej i ta firma zaproponowała jemu pracę, natomiast pracę u płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem, zaproponował koordynator z tej firmy. Umowy podpisywane były w miejscu pracy cyt.: „szef, czyli koordynator przywoził jednocześnie obie umowy dla agencji i dla płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem.” Obie te umowy były podpisywane w zbliżonym terminie, a także cyt.: „obie umowy dla tych firm przesyłają pocztą, a ja odsyłam na adres agencji”. Ubezpieczony nie pamiętał dokładnie, ale cyt.: „coś wypełniałem, ale 31 dokładnie nie wiem co i nie pamiętam, czy wypełniałem oświadczenie o wyborze ubezpieczenia”. Dla agencji ubezpieczony wykonywał sprzątanie pomieszczeń biurowych, a jego praca była sprawdzana przez koordynatora. Dla płatnika składek będącego pracodawcą użytkownikiem wykonywano – mycie szyb i „oszkleń”, zlecane między innymi przez koordynatora. Ubezpieczony zeznał, że cyt.: „Nie wiedziałem, że podlegam do ubezpieczenia społecznego od tej małej kwoty, bo to jest tylko coś dodatkowego.” Z przeprowadzonego dowodu z zeznań Prezesa Zarządu agencji wynika, że dokonano zmiany nazwy firmy od pewnego momentu, co związane było z cyt.: „spółka rozwinęła swoją działalność o usługi outsourcingu finansowego i kadrowo-płacowego oraz procesów logistycznych, świadczonych dla spółek grupy.” Płatnik zeznał, że w niektórych umowach nie określono pracodawcy użytkownika uważając, że cyt.: „taka informacja nie jest konieczna”. Jednakże po konsultacji z prawnikami dokonano zmiany zapisów w umowach. Na pytanie: Czy wiadomym jest Panu, że prace wykonywane przez zleceniobiorców jako pracowników tymczasowych pokrywały się z wykonywaniem umów zlecenia zawartych przez te same osoby z płatnikiem składek będącym pracodawcą użytkownikiem dla agencji odpowiedziano cyt.: „Nie, nie byłem zorientowany, że umowy zawarte przez płatnika składek ze zleceniobiorcami jako pracownikami tymczasowymi, pokrywały się w czasie z wykonywaniem przez te same osoby umowy zlecenia zawartej dodatkowo z płatnikiem składek będącym pracodawcą użytkownikiem.” W wyniku przeprowadzonych ustaleń stwierdzono, że zawarcie dwóch odrębnych umów zlecenia miało na celu obejście przepisów art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 4 pkt 9 wymienionej ustawy. Podział wykonywanych czynności w tym samym miejscu i w czasie i na rzecz tego samego kontrahenta na dwie umowy zlecenia zawierane przez dwie spółki miało na celu obejście prawa. Formalnie umowy te nie miały cech, które sprzeciwiałyby się ustawie, gdyż ich treść nie zawierała elementów wprost zabronionych przez prawo. Skutkiem sprzecznym z prawem było nie odprowadzanie składek na ubezpieczenia społeczne za ubezpieczonych z tytułu umowy zlecenia zawartej z agencją pracy tymczasowej. Z przesłuchań ubezpieczonych wynika, że zawieranie dwóch odrębnych umów zlecenia było inicjatywą kontrolowanego płatnika składek – agencji, a nie ubezpieczonych. Po zakończonej kontroli płatnik składek zgodził się z ustaleniami kontroli i złożył dokumenty rozliczeniowe korygujące. Na przykładzie innej sprawy w tym samym zakresie Sąd Apelacyjny w Gdańsku w wyroku z 6 sierpnia 2015 r. sygn. akt III AUa 1849/14 oddalił apelację płatnika składek. Sąd w uzasadnieniu stwierdził, że cyt.: „określenie przez strony umowy zlecenia rażąco niskiego wynagrodzenia (30 zł miesięcznie), niemającego przymiotu wynagrodzenia godziwego, które zobowiązywało płatnika do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne w kwotach po kilka złotych miesięcznie, w sytuacji gdy zleceniobiorcy jednocześnie wykonywali inne umowy zlecenia, uzyskując z tytułu ich realizacji kilka czy nawet kilkadziesiąt razy wyższe wynagrodzenie, narusza zasady współżycia społecznego, zasad równego traktowania wszystkich ubezpieczonych, zasad solidaryzmu ubezpieczeń społecznych, zasad ochrony interesów i niepokrzywdzenia innych ubezpieczonych, zasad nieuprawnionego uszczuplania środków funduszu ubezpieczeń społecznych oraz elementarne zasady uczciwego obrotu prawnego, zmierzając do objęcia nieuprawnionym tytułem ubezpieczenia społecznego. Reasumując, Sąd Apelacyjny nie twierdzi, ze sporne umowy zlecenia są same w sobie, sprzeczne z prawem lub by nie były w ogóle realizowane. Istotą niniejszej sprawy nie jest jednak kwestia, czy literalna treść tychże umów nie narusza przepisów prawa, ale to, czy rzeczywiście pozostają one w zbiegu jako tytuły ubezpieczenia społecznego, umożliwiając tym 32 samym na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy systemowej wybór tylko jednej z nich jako podstawy odprowadzania składek. Biorąc zaś pod uwagę poczynione w sprawie ustalenia i wnioski, uznać należy, ze rzeczywistą przyczyną zawierania przez zainteresowanych umów zlecenia z obydwoma przedsiębiorstwami – odrębnie na codzienne sprzątanie i oddzielnie np. na mycie okien, dokładniejsze czyszczenie podłóg, ścian czy regałów – było przedmiotowe wykorzystanie przepisów o ubezpieczeniu społecznym i formalne stworzenie dwóch tytułów ubezpieczenia, z których tylko jeden został wskazany do oskładkowania.” 2.4 Agencje pracy tymczasowej Nieprawidłowości w zakresie usług świadczonych przez agencje pracy tymczasowej mogą występować w wielu różnych podmiotach z uwagi na specyfikę prowadzonej działalności. Niejednokrotnie okazuje się, że płatnicy składek nie stosują się do przepisów o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, zawierając z nimi umowy cywilnoprawne, co ma na celu obniżenie kosztów z tytułu składek. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.) agencja pracy tymczasowej zatrudnia pracowników tymczasowych na podstawie umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas wykonywania określonej pracy. Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.) do osób w wieku od 16 do 18 lat będących uczniami, skierowanych do pracy tymczasowej na podstawie umowy prawa cywilnego, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu pracy dotyczące zatrudniania młodocianych w innym celu, niż przygotowanie zawodowe. Poniżej przedstawiono fragment protokołu kontroli charakteryzujący ustalenia kontroli dotyczące zawieranych umów cywilnoprawnych przez agencje pracy tymczasowej. Płatnik składek – spółka z o.o. prowadził działalność gospodarczą jako agencja pracy tymczasowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 674 ze zm.) oraz ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.). Prowadzenie działalności w zakresie świadczenia usług pracy tymczasowej, polegających na zatrudnianiu pracowników tymczasowych i kierowaniu tych pracowników oraz osób nie będących pracownikami do wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika, na zasadach określonych w przepisach o zatrudnianiu pracowników tymczasowych jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672) i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Spółka z o.o. została wpisana do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Płatnikowi składek został wydany certyfikat informujący o dokonaniu wpisu do ww. rejestru. Spółka z o.o. jako podmiot prowadzący agencję zatrudnienia przedstawiał Marszałkowi Województwa informacje o prowadzonej działalności za kolejne 3 lata objęte kontrolą. 33 W informacji za pierwszy rok działalności płatnik składek wykazał, że z jego usług korzystało 5 pracodawców użytkowników, a liczba skierowanych przez niego pracowników do wykonywania pracy tymczasowej wyniosła 895 osób. W informacji za drugi rok działalności płatnik składek wykazał, że z jego usług korzystało 9 pracodawców użytkowników, a liczba skierowanych przez niego pracowników do wykonania pracy tymczasowej wyniosła 927 osób. W informacji za trzeci rok działalności płatnik składek wykazał, że z jego usług korzystało 8 pracodawców użytkowników, a liczba skierowanych przez niego pracowników do wykonania pracy tymczasowej wyniosła 935 osób. W trakcie kontroli, po przeanalizowaniu kontraktów z klientami złożono korekty ww. informacji za 2 lata. W korektach powyższych płatnik składek wykazał, że: – w drugim roku z jego usług korzystał 1 pracodawca użytkownik, a liczba skierowanych przez niego pracowników do wykonania pracy tymczasowej wyniosła 37 osób, – w trzecim roku z jego usług korzystał 1 pracodawca użytkownik, a liczba skierowanych przez niego pracowników do wykonania pracy tymczasowej wyniosła 21 osób. Płatnik składek wskazał w trakcie kontroli, że w 2 kolejnych latach jedynym pracodawcą użytkownikiem, do którego kierował pracowników tymczasowych i osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych na zasadach określonych w przepisach o zatrudnianiu pracowników tymczasowych była spółka z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp. W pierwszym roku działalności spółka z o.o. (agencja) zawarła ze spółką – pracodawcą użytkownikiem dwie umowy: umowę ramową w sprawie świadczenia usług oraz umowę w sprawie usług agencji pracy tymczasowej. W obu umowach zapisano taki sam przedmiot i rodzaj prac jakie miały wykonywać osoby kierowane do spółki – pracodawcy użytkownika. Prezes Zarządu agencji nie potrafił udzielić odpowiedzi w sprawie okoliczności i przyczyn zawarcia tych dwóch umów, a także ich realizacji. Nie potrafił powiedzieć na podstawie, której z tych umów (jednej z nich czy dwóch na raz) płatnik składek kierował osoby (pracowników) do wykonywania czynności (świadczenia pracy) na rzecz pracodawcy użytkownika. W trakcie kontroli ustalono, że niektóre osoby w okresie obowiązywania dwóch powyższych umów wykonywały czynności na rzecz pracodawcy użytkownika wyłącznie na podstawie umów zlecenia zawartych z agencją. Były natomiast osoby, które wykonywały czynności na rzecz pracodawcy użytkownika najpierw na podstawie umów zlecenia, a następnie na podstawie umów o pracę. Osoby te pomimo zatrudnienia na podstawie dwóch odmiennie nazwanych umów wykonywały te czynności cały czas w ten sam sposób – w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę użytkownika (według grafiku – praca zmianowa) oraz pod nadzorem i kierownictwem mistrza produkcji pracodawcy użytkownika. Sprawy związane ze sprawami „pracowniczymi” osoby te „załatwiały” z pracodawcą użytkownikiem np. udzielenie urlopu bezpłatnego. W drugim roku działalności agencja zawarła jeszcze dwie umowy w zakresie usług agencji pracy tymczasowej – z dwoma innymi spółkami z o.o. Z osobami kierowanymi do wykonywania czynności (świadczenie pracy) w tych firmach agencja zawierała jednak wyłącznie umowy nazwane „umowami zlecenia”. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.) pracodawca użytkownik to pracodawca lub 34 podmiot nie będący pracodawcą w rozumieniu Kodeksu pracy wyznaczający pracownikowi skierowanemu przez agencję pracy tymczasowemu zadania i kontrolujący ich wykonanie. Zgodnie z art. 19f ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2013 r. poz. 672) agencja zatrudnienia ma obowiązek przedstawiania marszałkowi województwa informacji o działalności agencji zatrudnienia – w terminie do dnia 31 stycznia każdego roku, za rok poprzedni – zawierającej w szczególności liczbę: 1) osób, które podjęły pracę za pośrednictwem agencji zatrudnienia według grup elementarnych zawodów zgodnie z obowiązującą klasyfikacją zawodów i specjalności dla potrzeb rynku pracy, z podaniem państw zatrudnienia; 2) pracodawców oraz osób korzystających z usług doradztwa personalnego i poradnictwa zawodowego; 3) osób skierowanych przez agencję zatrudnienia do wykonywania pracy tymczasowej. Ze złożonych przez płatnika składek informacji o działalności agencji zatrudnienia za 2 kolejne oraz z ich korekt wynika, że spośród wszystkich skierowanych przez agencję osób do wykonywania określonych czynności i prac na rzecz jej klientów, tylko niewielki procent z nich został skierowany do tych klientów przez płatnika składek jako agencję zatrudnienia (na podstawie umów o pracę tymczasową lub umów prawa cywilnego na zasadach określonych w przepisach o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, to jest zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 674 ze zm.) oraz ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.). Było to odpowiednio 3,99% wszystkich skierowanych do kontrahentów osób w drugim roku działalności i 2,25% w trzecim roku. Pozostałe 96,01% osób w drugim roku i 97,75% osób w trzecim roku zostało skierowanych przez płatnika składek do jego kontrahentów na podstawie umów prawa cywilnego (umów zlecenia i umów o dzieło) z pominięciem uregulowań ww. ustaw. Istota stosunków prawnych przy pracy tymczasowej sprowadza się do zatrudniania przez agencję pracowników w celu skierowania ich do pracy do pracodawcy użytkownika. Powierzanie pracy tymczasowej na podstawie umów prawa cywilnego powinno odbywać się wyjątkowo – gdy uzasadnia to charakter zadań i sposób ich realizacji. Kierowanie pracowników czy też osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych do innych podmiotów (przedsiębiorców) bez stosowania uregulowań dotyczących „pracy tymczasowej” może odbywać się wyłącznie na zasadzie świadczenia usług na rzecz kontrahenta z wykorzystaniem własnych pracowników lub osób zatrudnionych na podstawie umów cywilnoprawnych. Jednak przedmiotem umów zawartych przez agencję z jej kontrahentami w 3 latach objętych kontrolą było kierowanie osób do tych kontrahentów, a nie świadczenie na ich rzecz usług przez płatnika składek. Zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.) agencja pracy tymczasowej zatrudnia pracowników tymczasowych na podstawie umowy o pracę na czas określony lub umowy o pracę na czas wykonywania określonej pracy. Zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608 ze zm.) do osób w wieku od 16 do 18 lat będących uczniami, skierowanych do pracy tymczasowej na podstawie umowy prawa cywilnego, stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu pracy dotyczące zatrudniania młodocianych w innym celu, niż przygotowanie zawodowe. 35 W umowach zawartych przez płatnika składek z jego kontrahentami, na podstawie których agencja kierowała do tych kontrahentów osoby zatrudnione na podstawie umów cywilnoprawnych, strony powołały się na szereg uregulowań zawartych w ustawie z dnia 9 lipca 2003 roku o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Z treści powyższych umów, sposobu ich realizacji oraz korekt sprawozdań z działalności agencji wynika, że agencja nie kierowała tych osób do pracy tymczasowej. Już same zapisy i sformułowania użyte w tych umowach zawierały cechy istotne dla stosunku pracy, a nie dla umów cywilnoprawnych np.: „wymiar czasu pracy”, „czas pracy”, „miejsce wykonywania pracy”, „wykonywanie zadań w miejscach wskazanych przez klienta”, „udzielanie przez klienta wykonawcom instruktażu stanowiskowego i merytorycznego”, „zapewnienie przez klienta – agencji odzieży roboczej i środków ochrony osobistej”, „w przypadku gdyby charakter czynności tego wymagał, zapewnienie przez klienta wykonawcom specjalistycznych badań lekarskich”, „urlop wypoczynkowy”, „pozostawanie w dyspozycji klienta”, „wynagrodzenie za jeden dzień urlopu wypoczynkowego”, „sprawowanie przez agencję bezpośredniej, bieżącej kontroli nad osobami realizującymi umowę”, „rozdysponowanie przez klienta agencji zleconych czynności osobom wykonującym umowę”, „dział bhp klienta sporządzi formularz oceny ryzyka zawodowego i przekaże spółce w celu zapoznania z nią i potwierdzenia przez pracownika tymczasowego”, „klient sporządza dokumentację wypadków przy pracy, w drodze do pracy i z pracy oraz dokonuje ustaleń przyczyn i okoliczności w trybie przewidzianym przepisami”, „przed rozpoczęciem pracy”, „uznaje się, że wszyscy pracownicy, skierowani do (…)”, „godzin pracy”, „skierowania do pracy”, „spółka zaangażowała pracownika we własnym imieniu” itd. Agencja zgłosiła do ubezpieczenia zdrowotnego 196 osób zatrudnionych na podstawie umów nazwanych „umowami zlecenie” na podstawie, których osoby te nie świadczyły usług na rzecz płatnika składek lecz świadczyły pracę na rzecz swojego pracodawcy, tj. spółki z o.o., z którym to pozostawali w stosunku pracy. Spółka z o.o. oraz osoby do niej skierowane do wykonania zadań, nie zostały wykazane przez płatnika składek w korekcie informacji o agencji zatrudnienia z dnia za rok trzeci odpowiednio jako pracodawca użytkownik i jako osoby skierowane przez agencję zatrudnienia do wykonywania pracy tymczasowej (na podstawie umów o pracę lub na podstawie umów prawa cywilnego). W trakcie kontroli płatnik składek przedłożył umowę ramową w sprawie świadczenia usług zawartą ze spółką – faktycznym pracodawcą. Przedmiotem umowy jest świadczenie przez agencję na rzecz spółki z o.o. usług obejmujących kierowanie do niej osób, angażowanych przez płatnika składek na podstawie umów prawa cywilnego, w celu okresowego wykonywania przez te osoby zadań na rzecz spółki z o.o. Wykonawcy będą wykonywali zlecenia przy obsłudze promocji sklepowych, sprzedaży produktów, merchandisingu produktów i akcjach wspierających sprzedaż. Prezes Zarządu agencji - zeznał w trakcie kontroli, że ze strony agencji padła propozycja, aby czynności wynikające z zawartej pomiędzy stronami umowy wykonywali pracownicy spółki z o.o. będącej pracodawcą, ich personel – po godzinach pracy lub w dzień wolny od pracy, niekoniecznie w ograniczeniu do jednego punktu handlowego. W trakcie kontroli płatnik składek przedłożył cztery umowy zadaniowe zawarte pomiędzy stronami na miesięczne okresy. We wszystkich powyższych umowach zapisano, że zawarto je na wykonanie usług polegających na wsparciu sprzedaży promowanych produktów według miejsc podanych w wykazie. Płatnik składek nie przedłożył w trakcie kontroli wykazu miejsc, w których płatnik składek miał wspierać sprzedaż promowanych produktów. 36 Prezes agencji zeznał w trakcie kontroli, że przedmiotem umowy zawartej ze spółką z o.o. było dbanie o stoki magazynowe, dbanie o ekspozycję oraz sprawdzanie dat ważności do spożycia na produktach. W trakcie kontroli płatnik składek przedłożył część umów (będących w jego posiadaniu) nazwanych „umowami zlecenie”, które zawarł z osobami kierowanymi do wykonywania zadań na rzecz spółki z o.o. W umowach pomiędzy podmiotami zapisano, że ich przedmiotem jest obsługa akcji promocyjnych, merchandising sklepowy, wsparcie sprzedaży, obsługa konkursów i loterii. W trakcie kontroli ustalono, że na podstawie zawartych z agencją – umów nazwanych „umowami zlecenie”, 196 ww. osób świadczyło pracę na rzecz własnego pracodawcy – spółki z o.o., w ramach nadgodzin i w dni wolne od pracy np. 1 Maja, 3 Maja. W okresie obowiązywania ww. umów nazwanych „umowami zlecenie” osoby powyższe pozostawały ze spółką z o.o. w stosunku pracy. Przedmiot ww. umów nazwanych „umowami zlecenie” był taki sam jak przedmiot umów o pracę zawartych przez te osoby ze spółką z o.o. Osoby, z którymi agencja zawarła umowy zlecenia, nie wykonywały na ich podstawie żadnych innych czynności, poza tymi wynikającymi z zawartych ze spółką z o.o. umów o pracę. W zakresie czynności i odpowiedzialności kasjera-sprzedawcy zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w spółce z o.o. zapisano między innymi następujące obowiązki: − przestrzeganie ustalonych zasad porządku i dyscypliny pracy, − wykazywanie operatywności i sumienności na swoim stanowisku pracy, − dbałość o powierzone mienie i zapewnienie ochrony tajemnicy służbowej, − zakaz opuszczania stanowiska pracy bez wiedzy i akceptacji przełożonego, − obsługa kasy fiskalnej i przestrzeganie procedury kasowej, − przeprowadzanie transakcji za pomocą kart płatniczych (…), − oddawanie klientom pieniędzy za zwrócony towar oraz anulowanie paragonów za zgodą przełożonego, − sporządzanie raportów kasy fiskalnej z przeprowadzonych transakcji (…), − zapewnienie wysokiej jakości i sprawności obsługi przy kasie, − kontrolowanie zgodności cen przy kasowaniu towarów, − punktualność, odpowiedzialność, dokładność, uczciwość, pracowitość, − inicjatywa i zaangażowanie w wykonywane czynności, − umiejętność pracy w zespole, − sprzedaż artykułów spożywczych i przemysłowych, − przygotowanie towaru do sprzedaży. Praca nad odpowiednią ekspozycją towaru, − aktualizacja cen i kontrola terminów ważności i przydatności towarów oraz rotacja towarów wg zasady FIFO „pierwsze weszło-pierwsze wyszło”, − profesjonalna obsługa klienta (…), − sprawdzanie dolnej zawartości koszyka klienta, − przyjmowanie pracy oraz przygotowywanie zwrotów, − obsługa kolektury lotto, − zachowanie porządku i czystości na stanowisku pracy oraz w stołówce i toalecie, − dokładne i sumienne wykonywanie czynności zleconych przez przełożonego, − dbałość o powierzony sprzęt i otoczenie, − rzetelne i efektywne wykonywanie powierzonych zadań z zachowaniem kryteriów legalności i gospodarności, − dbanie o powierzony majątek i prawidłowe jego rozliczenie. • W § 12 umów nazwanych „umowami zlecenie”, które płatnik składek zawarł z osobami kierowanymi do wykonywania zadań na rzecz spółki z o.o. zapisano, że „w czasie wykonywania zlecenia zleceniobiorca pozostaje całkowicie samodzielny, co oznacza, że 37 zleceniobiorca nie będzie wykonywał zlecenia pod kierownictwem zleceniodawcy, a miejsce i czas wykonania zlecenia zostaną uzgodnione pomiędzy zleceniodawcą i zleceniobiorcą”. W § 16 umowy zawartej pomiędzy płatnikiem składek – agencją a spółką z o.o. zatytułowanym „wymiar czasu pracy” zapisano, że czas wykonywania zleceń każdego z wykonawców nie powinien przekraczać 12 godzin na dobę. W informacji do umowy o pracę zawartej przez spółkę z o.o. zapisano: „Praca w systemie równoważnego czasu pracy. Przedłuża się dobowy wymiar czasu pracy do 12 godzin w miesięcznym okresie rozliczeniowym. Przedłużony dobowy wymiar czasu pracy jest równoważony krótszym dobowym wymiarem czasu pracy w niektórych dniach lub dniami wolnymi od pracy”. W § 17 umowy zawartej pomiędzy agencją a spółką z o.o. zatytułowanym „miejsce wykonywania pracy” zapisano, że wykonawcy będą wykonywali zadania w miejscach wskazanych przez klienta (spółkę z o.o.). W § 20 umowy zawartej pomiędzy agencją a spółką z o.o. zapisano, że klient (spółka z o.o.) zobowiązuje się do udzielenia wykonawcom przed wykonaniem poszczególnych umów zadaniowych instruktażu merytorycznego, wskazówek w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy i ochrony przeciwpożarowej, a także zasad bezpieczeństwa obowiązujących u klienta. W trakcie kontroli ustalono, że czynności wynikające z ww. umów nazwanych „umowami zlecenie” osoby skierowane przez agencję do spółki z o.o. wykonywały w miejscu świadczenia pracy na rzecz spółki z o.o. (w sklepach tej spółki). Czynności te wykonywały w czasie wyznaczonym przez kierowników sklepów sieci spółki – w nadgodzinach i w dni wolne od pracy, a także pod ich nadzorem i kierownictwem. Instruktaż merytoryczny, zakres obowiązków oraz zasady obowiązujące w spółce z o.o. osoby powyższe poznały w trakcie wykonywania obowiązków służbowych na podstawie zawartych ze spółką z o.o. umów o pracę. 2.5 Samozatrudnienie Nieprawidłowości w zakresie usług świadczonych przez osoby prowadzące jednoosobową działalność gospodarczą mogą występować w wielu różnych z uwagi na specyfikę prowadzonej działalności. Zgodnie z art. 5b ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności; 2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności; 3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością. Sąd Najwyższy w wyroku z 18.02.2016 r. sygn. akt PK 352/14 dotyczącym samozatrudnienia zważył, co następuje cyt.: „W orzecznictwie i doktrynie prawa pracy powszechnie przyjmuje się, że jeśli zawarta przez strony umowa zawiera cechy umowy o pracę oraz umowy cywilnej, to dla oceny uzgodnionego przez jej strony rodzaju stosunku prawnego decydujące jest ustalenie, które z tych cech mają charakter przeważający (…). Również od dawna 38 w orzecznictwie wyrażane jest stanowisko, że rozróżnienie umowy o świadczenie usług od umowy o pracę budzi w praktyce trudności, gdyż przepisy prawa pracy nie wskazują przedmiotowo istotnych elementów umowy o pracę, a legalna definicja stosunku pracy określa jedynie podstawowe jego cechy pojęciowe. W tej sytuacji kwalifikacji prawnej umowy o świadczenie usług można dokonywać jedynie metodą typologiczną, przez rozpoznanie i wskazanie jej cech przeważających, dominujących (…). Natomiast jeśli chodzi o wolę stron (art. 3531 k.c.), to może mieć ona decydujące znaczenie wtedy, gdy zawarta umowa wykazuje wspólne cechy dla umowy o pracę i umowy prawa cywilnego, z jednakowym ich nasileniem (…). Podstawową cechą stosunku pracy (art. 22 § 1 k.p.) jest wykonywanie czynności (obowiązków) pod kierownictwem pracodawcy w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym (praca podporządkowana). Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 czerwca 2015 r., II PK 189/14 (LEX nr 1764808), zasadniczym przejawem podporządkowania pracownika wobec pracodawcy jest jego zależność w sferze przedmiotu świadczenia, w ramach której pracodawca wskazuje zadania do wykonania, doprecyzowuje sposób ich realizacji, a także metody i środki, za pomocą których zostaną one wykonane. W doktrynie przyjęto stanowisko, że na podporządkowanie pracownika składa się kierownictwo podmiotu zatrudniającego oraz wyznaczenie przez niego czasu i miejsca wykonywania pracy (por. Teresa Liszcz, Podporządkowanie pracownika a kierownictwo pracodawcy – relacja pojęć (w:) Z zagadnień współczesnego prawa pracy. Księga Jubileuszowa Prof. H. Lewandowskiego, Warszawa 2009; Tomasz Duraj, Podporządkowanie co do przedmiotu świadczenia pracownika – wybrane problemy, PiZS 2012 nr 11, s. 21–29; Zbigniew Góral, Henryk Lewandowski, Przeciwdziałanie stosowaniu umów cywilnoprawnych do zatrudnienia pracowniczego, PiZS 1996 nr 12, str. 21; Krzysztof Rączka, Stosunek pracy a cywilnoprawne umowy o świadczenie pracy, PiZS 1996 nr 11, str. 39). Podzielić także należy pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 15 października 1999 r., I PKN 307/99 (OSNAPiUS 2001 nr 7, poz. 214), że umowa o świadczenie usług z reguły określa rodzaj wykonywanych czynności i w zasadzie nie może polegać na pozostawaniu w dyspozycji zlecającego i wykonywaniu stosowanie do jego potrzeb czynności zlecanych na bieżąco. Charakterystyczna dla stosunku pracy dyspozycyjność pracownika wyraża się właśnie w zobowiązaniu do podejmowania zadań według wskazań pracodawcy. Zatem codzienne stawianie się do pracy, bez z góry określonych czynności do wykonania, i wykonywanie na bieżąco poleceń zwykle świadczy o wykonywaniu pracy pod kierownictwem pracodawcy. Rację ma skarżący, że pracowniczego podporządkowania nie można utożsamiać permanentnym nadzorem (obserwacją) przełożonego nad sposobem czy też właściwym tempem wykonywanych czynności, wystarczy bowiem wskazanie zadania i zakreślenie terminu jego wykonania, a następnie kontrola jakości i terminowości wykonanej pracy. Istotne natomiast jest to, że pracownik nie ma samodzielności w określaniu bieżących zadań, ponieważ to należy do sfery pracodawcy organizującego proces pracy. Już w tym aspekcie przyjęcie przez Sąd drugiej instancji, że powód nie pozostawał w dyspozycji pracodawcy i nie wykonywał pracy podporządkowanej, budzi poważne wątpliwości w świetle podstawy faktycznej wyroku. Wynika z niej, że: „Kierownicy w danym dniu przed podjęciem czynności prowadzili odprawy, gdyż na budowie było 300 osób i powód musiał wiedzieć jakie ma zadanie do wykonania. Kierownik, majster, brygadzista wskazywał powodowi miejsce pracy na budowie, ale nie nadzorował bezpośrednio wykonywanych czynności”, co wskazywałoby na dyspozycyjność (a nie samodzielność) powoda w zależności od zadań wyznaczonych każdego dnia przez stronę pozwaną. Jeśli „zadania, które wykonywał powód miały swoją kontynuację przez inne osoby i dla pozwanej było naturalnym sprawdzenie prawidłowości czynności wykonanych przez powoda”, to te enigmatyczne ustalenia mogą wskazywać, że, po wykonaniu zleconych zadań, następowała bieżąca kontrola ich wykonania, która nie stanowiła odbioru pewnego zamkniętego w procesie technologicznym etapu robót 39 budowlanych ujętych w harmonogram prac objętych kontraktem. Kolejne ustalenie, że „w miarę potrzeby powód mógł prowadzić proste prace zbrojarskie jako pomocnik, np. „rozszalowywanie” stropów, podciągów, „rozszalowywanie” schodów, zabezpieczanie terenów barierkami ochronnymi, zwieranie ław, „rozszalowywanie” ław, kucie, zalewanie stropów, przygotowywanie, czyszczenie stropów sprężarką, uzupełnianie ubytków na ścianie, rozbieranie ściany, wożenie materiałów, czyszczenie materiałów, zabezpieczanie otworów w stropach, porządki, czyszczenie gwoździ”, wskazywałoby z kolei, że zadania powoda uzależnione były od doraźnych potrzeb strony pozwanej, o ile w ogóle nie wykraczały poza zakres robót określonych w pisemnych umowach, w szczególności jeśli podstawą obliczenia wynagrodzenia miał być „końcowy protokół zaawansowania robót obwymiarowych”. Lakoniczne stwierdzenia, że „zadania, które wykonywał powód miały swoją kontynuację przez inne osoby” oraz że zadania powoda „musiały stanowić część procesu budowlanego ze względu na pracę maszyn na budowie” i że „ze względu na trwający proces produkcji powód nie mógł przychodzić i wychodzić o dowolnych porach”, może wskazywać na wykonywanie pracy skooperowanej (wieloosobowej), wymagającej wydawania bieżących poleceń wykonawcom zadania. Taką organizację pracy potwierdza ustalenie, że „w miarę potrzeby powód mógł prowadzić proste prace zbrojarskie jako pomocnik”. Jeśli powód wykonywał czynności pomocnicze względem innej zatrudnionej na budowie osoby, to praca ich obu stanowiła wprost pracę skooperowaną, a jej koordynacja przez stronę pozwaną nie miała nic wspólnego z harmonogramem prac na budowie, ale stanowiła organizację pracy pracowników wykonujących wspólnie zadanie robocze według tego harmonogramu. Już choćby z tego powodu pod znakiem zapytania staje „samodzielność” powoda przy wykonywaniu takiego zadania. Podkreślić należy, że świadczenie przez wiele osób prostych, nieskomplikowanych czynności w wielozadaniowym procesie budowlanym, zazębiających się lub wręcz krzyżujących się wzajemnie, wymusza w naturalny sposób podporządkowanie się bieżącym poleceniom zlecającego wspólne zadanie co do czasu i miejsca pracy oraz sposobu ich wykonania. Nie ma w tym przypadku mowy o podziale tego procesu na szereg etapów, zamykających się w pewną dającą się wyodrębnić całość, przypisaną jednej osobie. Odbiera to konieczny dla umowy o świadczenie usług element samodzielności wykonawcy w wyznaczaniu i wykonywaniu zadań. Istnieją także inne elementy podające w wątpliwość stanowisko Sądu drugiej instancji. Choć nie wynika to wprost z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, to cały kontekst ustalonych okoliczności zdaje się wskazywać na obowiązek powoda codziennego stawiania się do pracy w określonych godzinach („Ze względu na trwający proces produkcji, powód nie mógł przychodzić i wychodzić o dowolnych porach.”). Z kolei potwierdzanie przez osoby „samozatrudnione” (w tym powoda) swojej obecności na budowie własnoręcznym podpisem na imiennej liście sporządzonej przez stronę pozwaną powinno być ocenione, jeśli nie w kontekście listy obecności, to z punktu widzenia zobowiązania do osobistego wykonania pracy i obowiązku codziennego stawiania się do pracy, które zwykle stanowi cechę odróżniającą stosunek pracy od stosunku cywilnoprawnego, a tym bardziej od kontraktu między podmiotami gospodarczymi. Także zapewnienie posiłku zatrudnionym na budowie jest cechą typową stosunku pracy wynikającą z obowiązku nałożonego na pracodawcę (art. 232 k.p.). Dalej, jeżeli powód posługiwał się w swojej pracy narzędziami należącymi do strony pozwanej, to jest to kolejny wyznacznik typologiczny umowy o pracę, niezależnie od tego, że i w umowie cywilnoprawnej strony mogą się umówić, że świadczący usługi będzie używał narzędzi zlecającego usługę. W niniejszej sprawie podkreślenia wymaga to, że przedmiotem sporu nie jest „zwykłe” świadczenie usług, ale kontrakt między przedsiębiorcami. Taka konfiguracja podmiotów w robotach budowlanych ma swoje uzasadnienie przy umowie o podwykonawstwo w robotach budowlanych – art. 6471 k.c. w związku z art. 647 k.c. której przedmiotem jest albo umowa 40 o roboty budowlane (przedsięwzięcie o większych rozmiarach, zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych jak i użytkowych, z reguły powiązane z wymogiem projektowania i zinstytucjonalizowanym nadzorem – zob. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 1998 r., II CKN 653/97, OSNC 1998 nr 12, poz. 207) albo umowa o dzieło, w następstwie których podwykonawca ponosi odpowiedzialność z tytułu rękojmi za wady przedmiotu umowy i (odpowiednio do postanowień umowy między wykonawcą a inwestorem) odpowiedzialność z tytułu gwarancji co do jakości robót oraz za nieterminowe wykonanie robót (kary umowne). Jeśli strony nie są zainteresowane takim ukształtowaniem stosunku prawnego, to pozostają przy umowie starannego działania (o świadczenie usług), przerzucającej na zleceniodawcę całość ryzyka związanego z wadami ujawnionymi po zakończeniu budowy i poniesienia kar umownych (poza ewentualną odpowiedzialnością kontraktową lub deliktową wymagającą udowodnienia szkody, jej wysokości oraz związku przyczynowego z działaniem lub zaniechaniem wykonawcy). W wypadku, gdy wykonujący usługę nie jest podwykonawcą w rozumieniu przedstawionych wyżej przepisów (tak jak powód), to wątpliwe jest, aby nadzór i koordynację jego pracy z pozostałymi osobami „samozatrudnionymi” na tych samych warunkach można kwalifikować jako kierownictwo (generalnego) wykonawcy w zakresie organizacji i koordynacji robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawców. „Ubranie” zaś w takim przypadku wykonującego pracę na budowie w ramach kontraktu z wyłącznie jednym podmiotem gospodarczym w formę działalności gospodarczej, traktowanej jako warunek (dalszej) współpracy, ma jeden cel – pomniejszenie obowiązku składkowego (zastąpienie składki od przychodu składką zryczałtowaną od działalności gospodarczej), czyli pomniejszenie kosztów pracy. Taki zaś zamiar wynika wprost z ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, skoro „przed lutym 2008 r. zarząd pozwanej podjął decyzję, że umowy zlecenia dla osób fizycznych przekształcą się w umowy zlecenia dla osób prowadzących działalność gospodarczą”, a podawana argumentacja, że uczynione to zostaje po to, „aby te osoby miały ubezpieczenie”, jest oczywiście nieprawdziwa w przypadku osób, dla których (jak w przypadku powoda) umowa ze stroną pozwaną o świadczenie usług stanowiła jedyny tytuł podlegania ubezpieczeniom (gdy nie ma zbiegu tytułów ubezpieczenia pozwalających na „nieoskładkowanie” umowy o świadczenie usług – zob. art. 6 ust. 1 pkt 4, art. 13 pkt 2, art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych; jednolity tekst: Dz.U. z 2015 r. poz. 121 ze zm.). Takie ukierunkowanie działań nie może być obojętne przy wykładni oświadczeń woli stron umowy, przy której należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 2 k.c.). Zatem przy ocenie warunków zatrudnienia przez pryzmat art. 22 § 1 k.p. przedstawiona wyżej kwestia może stanowić dodatkowy argument przemawiający za tym, że uzewnętrzniona formalnie wola stron powodowana była wyłącznie interesem pracodawcy i nie ma ona nic wspólnego z tym, w jakim reżimie powód wykonywał swoje obowiązki. W rezultacie uzasadnione okazały się zarzuty naruszenia art. 22 § 1 k.p. i art. 22 § 11 k.p., bowiem przyznać należy rację skarżącemu, że Sąd drugiej instancji dokonał subsumpcji tych norm prawnych bez gruntownego i wszechstronnego przeanalizowania cech łączącej strony umowy.” Poniżej przedstawiono fragment ustaleń kontroli w zakresie umów cywilnoprawnych zawieranych pomiędzy faktycznym pracodawcą a osobami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą. 41 Płatnik składek nie zgłosił do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego 47 osób wykonujących czynności zlecone im przez Spółkę Rolną na podstawie zawartych z nimi umów nazwanych „umowami o świadczenie usług”: W Kompleksowym Systemie Informatycznym ZUS ustalono, iż w okresie powyższym 47 ww. osób nie posiadało innych tytułów do ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego. Płatnik składek – Spółka Rolna prowadził działalność między innymi w zakresie upraw rolnych, chowu bydła i biogazowni rolniczej. W okresie objętym kontrolą 47 ww. osób wykonywało czynności zlecone im przez płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez te osoby działalności gospodarczej. Osoby powyższe, wykonujące czynności na rzecz Spółki Rolnej na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” nie miały wyboru rodzaju zatrudnienia. Charakter łączącego ich stosunku prawnego z płatnikiem składek nie był uzależniony od ich woli. Fakt, iż osoby te były zobowiązane do założenia działalności gospodarczej i wykonywania czynności na rzecz Spółki Rolnej na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” był uzależniony od decyzji płatnika składek. Spółka Rolna instruowała ww. osoby jak założyć działalność gospodarczą i jaki rodzaj działalności podać przy dokonywaniu wpisu do ewidencji działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 65 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Przed podjęciem „współpracy” z płatnikiem składek na podstawie prowadzonej działalności gospodarczej większość osób wykonywała te same czynności, w tym samym miejscu i czasie, pod nadzorem i kierownictwem tych samych osób na podstawie zawartych ze Spółka Rolną umów zlecenie. Wykonywanie tych czynności przez te osoby na podstawie umów zlecenie, przed podjęciem przez nie współpracy z płatnikiem składek na tych samych zasadach w ramach prowadzonej działalności gospodarczej było traktowane jako tak zwany „okres próbny”. Osoby te były zatrudniane na podstawie umów zlecenie, „tylko po to aby zobaczyły na czym praca polega i na czym będą polegały świadczone przez nich usługi dla spółki”. W § 14 zawartych pomiędzy stronami umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” zawarto zapis, że przedsiębiorca wykonuje zlecone czynności w ramach własnej organizacji pracy i rozkładu czasu wykonania usługi i nie podlega nadzorowi Spółki Rolnej. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej wykonywały te czynności pod kierownictwem, nadzorem oraz w miejscu i czasie (w określone dni i w określonych godzinach) wyznaczonym przez zlecającego – Spółkę Rolną Spółka Rolna zajmowała się organizacją pracy tych osób i rozkładem czasu wykonywania usług przez te osoby. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej wykonywały te czynności posługując się sprzętem i narzędziami stanowiącymi własność zlecającego – Spółki Rolnej . Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej wykonywały te czynności osobiście. Nie mogły powierzyć swoich obowiązków osobom trzecim. 42 W § 13 zawartych pomiędzy stronami umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” zapisano, że przedsiębiorca ponosi ryzyko gospodarcze związane z realizacją wykonywanych czynności. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej nie ponosiły ryzyka gospodarczego za wykonywane przez siebie czynności na rzecz płatnika W § 16 ust. 1 zawartych pomiędzy stronami umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” zapisano, że odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat działań przedsiębiorcy oraz za wykonanie tych działań ponosi przedsiębiorca. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej nie ponosiły odpowiedzialności wobec osób trzecich za wykonywanie zleconych im przez płatnika czynności oraz za rezultat tych czynności. Odpowiedzialność powyższą ponosił zlecający – Spółka Rolna. Osoby powyższe ponosiły odpowiedzialność wobec płatnika składek za „właściwe wywiązywanie się z powierzonych im obowiązków”. Ww. osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej wykonywały czynności wyłącznie na rzecz zlecającego – Spółki Rolnej. Osoby powyższe w okresie powyższym nie świadczyły również usług dla ludności. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” w ramach prowadzonej przez nie działalności gospodarczej wynagrodzenie otrzymywały po przepracowanym miesiącu. W zależności od rodzaju wykonywanych czynności (np. praca „na udoju”, „na cielętniku”, prace rolne i warsztatowe itp.) było ono ustalone przez płatnika składek w stałej miesięcznej wysokości lub też było uzależnione od ilości przepracowanych przez te osoby godzin w danym miesiącu oraz stawki za godzinę pracy. W przypadku właściwego wywiązywania się przez ww. osoby z powierzonych im obowiązków – „za dobrze wykonaną pracę”, płatnik składek przyznawał im premię. Osoby, którym została przyznana premia, doliczały jej wysokość (ustaloną przez płatnika składek) do rachunku wystawianego płatnikowi składek w danym miesiącu. W zawartych pomiędzy stronami umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” zapisano, że do każdej faktury przedsiębiorca dołączy specyfikację wykonanych w danym miesiącu usług, w szczególności zawierającą wskazania okresów w danym miesiącu, w których była wykonywana usługa oraz należnego za nią wynagrodzenia. Osoby wykonujące czynności na podstawie ww. umów wypełniały co miesiąc przekazaną im przez płatnika specyfikację. Osoby otrzymujące wynagrodzenie w stałej miesięcznej wysokości wpisywały w niej „fikcyjne dane”, w taki sposób aby sporządzona specyfikacja była zgodna z ustalonym przez płatnika składek wynagrodzeniem. Osoby, które otrzymywały wynagrodzenie według stawki godzinowej miały naliczane wynagrodzenie według „rejestrów” prowadzonych przez kierowników. Na podstawie ustaleń „kierowników” naliczana była w biurze Spółki Rolnej wypłata tym osobom. Wypełniając specyfikację osoby powyższe wpisywały „mniej więcej” ilość godzin przeznaczoną na wykonanie określonych czynności. Robiły to w ten sposób, aby ilość tych godzin zgadzała się z „ustaleniami kierowników”. 43 Przesłuchany w trakcie kontroli ubezpieczony zeznał: „specyfikację wymyśliła spółka. Na początku jej nie było. Ale były problemy i wszyscy się cieszyliśmy, że nie będziemy na działalności. Mieli nas wziąć na normalną umowę. Ale jakiś radca doradził Spółce Rolnej, że jak będzie specyfikacja to dalej możemy być na działalności”. Osoby świadczące usługi na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” nie wykonywały powierzonych im czynności wyłącznie we własnym imieniu. Zakres przedmiotowy zawartych pomiędzy stronami umów nie był określony indywidualnie dla każdej z tych osób. W zależności od rodzaju i miejsca wykonywanych czynności (np. praca „na cielętniku”, „na udoju”, „prace rolne”, „prace warsztatowe” itp.) przedmiot zawartych pomiędzy stronami umów był taki sam, a osoby pracujące razem wykonywały te same czynności. Były to czynności wskazane przez zlecającego – Spółkę Rolną , wykonywane przez te osoby w tym samym czasie i miejscu, w ramach tej samej organizacji prac, ustalonej przez płatnika składek. Osoby wykonujące czynności na rzecz płatnika składek na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” nie mogły odmówić ich wykonania. Nie mogły również odmówić współpracy ze Spółka Rolną . Były zobowiązane wykonywać zlecone im czynności w miejscu i czasie ustalonym przez płatnika składek. Spółka Rolna dla osób wykonujących czynności na jej rzecz na podstawie umów nazwanych „umowami o świadczenie usług” zorganizowała i sfinansowała szkolenia w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy oraz zakresie obsługi ładowarki o zmiennym zasięgu. Celem szkolenia była aktualizacja i uzupełnienie wiedzy z zakresu bezpieczeństwa i higieny pracy: kształtowanie warunków pracy w sposób zgodny z przepisami i zasadami bhp, identyfikacja i ocena zagrożeń na wykonywanym stanowisku, metody ochrony przed zagrożeniami i postępowanie w razie wypadku i w sytuacjach zagrożeń. Osoby, które odbyły powyższe szkolenia otrzymały zaświadczenia o odbyciu szkolenia okresowego. Zgodnie z Kodeksem Pracy oraz Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27 lipca 2004 roku w sprawie szkolenia w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy szkolenia powyższe odbywają pracownicy. Zgodnie z art. 2373 § 1 i 2 i 21 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 roku Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 ze zm.) nie wolno dopuścić pracownika do pracy, do której wykonywania nie posiada on wymaganych kwalifikacji lub potrzebnych umiejętności, a także dostatecznej znajomości przepisów oraz zasad bezpieczeństwa i higieny pracy. Pracodawca jest obowiązany zapewnić przeszkolenie pracownika w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przed dopuszczeniem go do pracy oraz prowadzenie okresowych szkoleń w tym zakresie. Pracodawca jest obowiązany odbyć szkolenie w dziedzinie bezpieczeństwa i higieny pracy w zakresie niezbędnym do wykonywania ciążących na nim obowiązków. Zgodnie z § 12 Rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 27 lipca 2004 roku w sprawie szkolenia bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. Nr 180, poz. 1860 ze zm.) odbycie instruktażu ogólnego oraz instruktażu stanowiskowego pracownik potwierdza na piśmie w karcie szkolenia wstępnego, która jest przechowywana w aktach osobowych pracownika. Osoby powyższe wykonywały zlecone im przez płatnika składek czynności na podstawie umów zlecenie, ponieważ przedmiotem zawartych z nimi umów było dokonanie określonych, powtarzających się czynności w wyznaczonych przez płatnika składek („kierowników”) miejscach oraz w wyznaczonym przez niego czasie. W trakcie ich obowiązywania osoby zatrudnione na podstawie powyższych umów wykonywały powierzone im czynności wyłącznie na rzecz Spółki Rolnej, w nieruchomościach i na „terenie” będącym jej własnością, posługując się przy tym sprzętem i narzędziami należącymi do płatnika składek. Osoby te 44 wykonywały zlecone im czynności pod nadzorem i kierownictwem zlecającego te czynności („kierowników”). Wynagrodzenie, które otrzymywały te osoby było ustalone przez Spółkę Rolną w stałych kwotach miesięcznych lub też uzależnione było od ilości przepracowanych przez te osoby godzin. Osoby te nie ponosiły odpowiedzialności wobec osób trzecich za rezultat wykonywanych czynności i ich wykonywanie. Nie ponosiły również ryzyka gospodarczego związanego z wykonywanymi czynnościami. Osoby powyższe były zobowiązane do wykonywania zleconych im przez płatnika składek czynności w określonych dniach i godzinach. Nie ponosiły ryzyka inwestycyjnego, miały pewność, że w przypadku „przyjścia do pracy” otrzymają wynagrodzenie po przepracowanym miesiącu (według przepracowanych godzin lub stałego miesięcznego wynagrodzenia ). Dla ustalenia charakteru stosunku prawnego wiążącego strony istotny jest sposób w jaki strony stosunek ten realizują, nawet wbrew postanowieniom zawartym w umowie. Jeżeli więc, co miało miejsce w omawianych przypadkach, osoby, z którymi płatnik składek zawarł umowy nazwane „umowami o świadczenie usług”, wykonywały na ich podstawie na rzecz Spółki Rolnej czynności charakteryzujące się starannym działaniem, w określonym miejscu i czasie oraz pod nadzorem i kontrolą zlecającego, to elementy wiążącego ich stosunku prawnego z płatnikiem składek odpowiadają umowie zlecenie. Zgodnie z art. 5b ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób fizycznych (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.) za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki: 1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności; 2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności; 3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością. Zgodnie z art. 734 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (Dz.U. Nr 16, poz. 93 z późniejszymi zmianami) przez umowę zlecenie przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie. Zgodnie z art. 8 ust. 6 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późniejszym zmianami) za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność uważa się: 1) osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych; 2) twórcę i artystę; 3) osobę prowadzącą działalność w zakresie wolnego zawodu: a) w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne, b) z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych; 4) wspólnika jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz wspólników spółki jawnej, komandytowej lub partnerskiej; 5) osobę prowadzącą niepubliczną szkołę, placówkę lub ich zespół, na podstawie przepisów o systemie oświaty. 45 Zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 13 października 1998 roku o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późniejszym zmianami) każda osoba objęta obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnymi i rentowymi podlega zgłoszeniu do ubezpieczeń społecznych. Obowiązek zgłoszenia do ubezpieczeń społecznych pracowników, osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia należy do płatnika składek. Zgodnie z art. 74 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 roku o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. Nr 210, poz. 2135 ze zmianami) do ubezpieczenia zdrowotnego pracowników w rozumieniu ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz osób wykonujących pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, lub osobami z nimi współpracującymi stosuje się przepisy dotyczące zasad, trybu i terminu zgłaszania do ubezpieczeń społecznych. III. KRYTYKA ZAKŁADU UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH ‒ PRASA Zakład Ubezpieczeń Społecznych jest krytykowany za wykonywanie ustawowych działań w zakresie stwierdzanych nieprawidłowości dotyczących umów cywilnoprawnych. Krytyka Zakładu Ubezpieczeń Społecznych występuje przede wszystkim w prasie, o czym świadczą przykładowe artykuły prasowe: 1) „Wzmożone kontrole ZUS w całej Polsce (…)”, portal money.pl, źródło: http://www.money.pl/gospodarka/wiadomosci/artykul/wzmozone-kontrole-zus-w-calejpolsce,104,0,1868136.html Fragmenty: „By zrozumieć tych pracowników wystarczy porównać wypłaty netto dla trzech rodzajów umów ‒ o pracę, o zlecenie i o dzieło. W przypadku, gdy pracownik podpisał umowę o pracę z wynagrodzeniem 2000 złotych brutto, na jego konto trafi już tylko 1459 złotych. W przypadku umowy zlecenia będzie to odrobinę mniej, gdyż 1455 złotych. Z kolei umowa o dzieło pozwoli zarabiać co miesiąc od 1700 do 1800 złotych w zależności od kosztów uzyskania przychodu. Wybór dla części Polaków jest oczywisty ‒ rezygnują z prawa do urlopu i świadczeń zdrowotnych na rzecz wyższej pensji.” „Dokładnie rok temu o problemie nadmiernych kontroli, tylko wśród organów podatkowych pisał Cezary Kaźmierczak, prezes Związku Przedsiębiorców i Pracodawców w liście otwartym do premiera Donalda Tuska. List zrobił w sieci furorę, gdyż Kaźmierczak nie przebierał w słowach. „Z naszego punktu widzenia jesteście gorsi od mafii. Mafia żąda płatności od dziś. Wy od dziś i 5 lat wstecz” ‒ pisał o rządzie. „Piszę ten list wyłącznie po to, żeby ograniczyć Panu możliwość mówienia, jak już wyrżniecie wszystkie polskie firmy, że Pan nie wiedział i to byli źli urzędnicy. Pan nimi kieruje” ‒ tak list zakończył Kaźmierczak.” 46 2) „ZUS tropi umowy o dzieło”, portal wyborcza.biz, źródło: http://wyborcza.biz/biznes/1,147880,18443273,zus-tropi-umowy-o-dzielo.html „Jesienią ubiegłego roku do firmy wkroczył kontroler z ZUS-u i uznał, że firma zamiast podpisywać umowy o dzieło (od których nie płacimy składek ubezpieczeniowych), powinna zawierać umowy zlecenia (od których składki płacić trzeba). Nakazał zapłacić zaległe składki za pięć lat wstecz.” Powyższe stoi w sprzeczności z artykułami prasowymi na temat walki z umowami cywilnoprawnymi nazywanych przez prasę umowami „śmieciowymi” : 1) „Wszyscy płacimy za śmieciówki”, portal wyborcza.biz, źródło: http://wyborcza.biz/biznes/0,147141.html „Umowy śmieciowe zaczynają demolować nasz rynek pracy. Kolejne roczniki młodych ludzi po szkołach nie znają innej formy zatrudnienia niż „o dzieło”, „zlecenie" czy „staż".” 2) „Pracownicy ochrony pracy na śmieciówkach mają dość”, portal wyborcza.biz, źródło: http://wyborcza.biz/biznes/1,147141,19693501,pracownicy-ochrony-nasmieciowkach-maja-dosc.html Nie sposób się zgodzić z tezami stawianymi w prasie o wzmożonych kontrolach prowadzonych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w zakresie umów cywilnoprawnych. Działalność kontrolna Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w latach 2005–2015 utrzymywała bowiem nieznaczny trend wzrostu w zakresie liczby przeprowadzanych kontroli płatników składek. Stopniowa realizacja większej liczby kontroli płatników składek nie wynikała ze zmiany zakresu prowadzonych kontroli, ale spowodowana była zwiększeniem efektywności pracy inspektorów kontroli Zakładu. Zakres prowadzonej kontroli w latach 2005–2015 nie miał bezpośredniego wpływu na liczbę prowadzonych kontroli płatników składek, gdyż kontrole planowe obejmowały ten sam ustawowy zakres, określony w art. 86 ust. 2 ustawy systemowej. Na wzrost liczby przeprowadzonych kontroli płatników składek nie miały również wpływu zmiany w liczbie zatrudnionych inspektorów kontroli Zakładu. W latach 2005–2015 średnia liczba zatrudnionych inspektorów kontroli Zakładu wynosiła 1574 osób. Poniższy wykres przedstawia zatrudnienie inspektorów kontroli Zakładu w latach 2005–2015, według stanu na koniec roku. Zatrudnienie inspektorów kontroli Zakładu w latach 2005‒2015 1606 1606 1564 1552 1557 1575 1581 1529 1510 XII 2005 XII 2006 XII 2007 XII 2008 XII 2009 XII 2010 XII 2011 XII 2012 XII 2013 1512 XII 2014 1500 XII 2015 47 W ostatnich latach nastąpił znaczny wzrost zawieranych umów cywilnoprawnych, w tym umów o dzieło. Przyczyną stwierdzanych nieprawidłowości przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w zakresie kontroli zgłaszania do ubezpieczeń społecznych, a w zasadzie tendencja do braku zgłaszania do ubezpieczeń społecznych osób, które powinny podlegać tym ubezpieczeniom obowiązkowo, jest zawieranie coraz większej ilości umów cywilnoprawnych, przede wszystkim umów o dzieło. Zarzuty stawiane Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych o masowej kontroli umów o dzieło jest nieuzasadniona, chociażby z tego względu, że płatnicy składek nie mają ustawowego obowiązku przekazywania informacji o zawartych umowach o dzieło, a zatem Zakład nie posiada danych o osobach wykonujących te umowy. Planując płatników składek do kontroli, Zakład nie ma więc możliwości wytypowania podmiotów, które takie umowy zawierają. Należy jeszcze raz podkreślić, że to skala zjawiska ‒ wzrost liczby zawieranych umów o dzieło jest przyczyną wzrostu liczby stwierdzanych nieprawidłowości przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wielokrotnie był poddawany krytyce także poprzez wystąpienia organizacji pracodawców takich jak Lewiatan, jak również ze strony posłów na tle zapytań niektórych posłów. IV. DZIAŁANIA ZAKŁADU UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH W ZAKRESIE KONTROLI PŁATNIKÓW SKŁADEK W CELU ZWIĘKSZENIA EFEKTYWNOŚCI WYKRYWANIA POTENCJALNYCH NIEPRAWIDŁOWOŚCI W SFERZE UBEZPIECZEŃ SPOŁECZNYCH W ramach projektu, realizowanego w obszarze kontroli płatników składek – Przebudowa Podsystemu Kontroli Zewnętrznej KSI ZUS, Zakład Ubezpieczeń Społecznych poprzez stworzenie nowych funkcjonalności udoskonali proces planowania kontroli płatników składek, z wykorzystaniem posiadanych danych historycznych, prowadzonych analiz i wykrywanych, nowych zjawisk. Obecnie, do identyfikacji nieprawidłowości np. w zakresie tzw. outsourcingu dane Kompleksowego Systemu Informatycznego ZUS nie są wystarczające. Dane, które posiada Zakład nie pozwalają na jednoznaczne wykrycie podmiotów korzystających lub świadczących usługi outsourcingowe. Obowiązujące wzory dokumentów rozliczeniowych oraz zgłoszeniowych nie przewidują zgłaszania do ubezpieczeń i wykazywania rozliczeń pozwalających na identyfikację osób przejętych przez nowego płatnika składek w trybie art. 231 Kodeksu pracy. Obowiązujące przepisy nie definiują kodu tytułu ubezpieczenia określającego osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, która została przejęta przez nowy podmiot. Wobec tego nie jest możliwe, na podstawie posiadanych przez ZUS danych, wykrycie płatników składek będących dotychczasowym pracodawcą oraz tych płatników składek, którzy przejęli nowe osoby w trybie art. 231 Kodeksu pracy. Analiza służąca typowaniu płatników składek do kontroli, która umożliwiałaby identyfikację podmiotów, u których występuje prawdopodobieństwo nieprawidłowości w zakresie unikania wywiązywania się z obowiązków przez płatników składek, nałożonych ustawą systemową, musi być oparta na szerszych źródłach informacji, dostępnych w różnych organach administracji. Powiązanie danych KSI z danymi gromadzonymi w funkcjonujących 48 rejestrach, w których gromadzi się zbiory danych, zawierające różne informacje o płatnikach składek, w szczególności informacje o prowadzonej działalności gospodarczej, pozwoliłoby na przeprowadzenie pełniejszej analizy, służącej wykryciu potencjalnych nieprawidłowości w sferze ubezpieczeń społecznych. Dogłębna analiza tych danych umożliwiłaby wykrywanie nieprawidłowości i reakcję Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na zidentyfikowane zjawisko. Do przeprowadzenia pełnej analizy ryzyka, obejmującej wykrywanie przez ZUS zjawisk wskazujących na prawdopodobieństwo wystąpienia nieprawidłowości po stronie płatników składek, pożądany byłby dostęp do danych z rejestrów zewnętrznych, prowadzonych przez inne organy administracji państwowej, m.in. do: Centralnego Rejestru Podmiotów – Krajowej Ewidencji Podatników, Krajowego Rejestru Sądowego, Krajowego Rejestru Karnego oraz integracja z rejestrami, które planuje się utworzyć, jak np.: Centralna Ewidencja Faktur, Centralna Ewidencja Umów Cywilno-Prawnych. Przeszkody w obowiązującym stanie prawnym, jakie zauważa Zakład Ubezpieczeń Społecznych stanowiące ograniczenie w podejmowanych działaniach w celu eliminowania negatywnych zjawisk w sferze ubezpieczeń społecznych, to m.in. możliwość wykreślania z Krajowego Rejestru Sądowego adresów siedzib osób prawnych bez wskazania nowego adresu, a także osób wchodzących w skład organów spółek na wniosek strony, bez obowiązku wskazywania osób, które objęły ich funkcje, co w wielu przypadkach uniemożliwia wszczęcie kontroli przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z powodu braku osoby upoważnionej do reprezentowania płatnika składek. 49 Podsumowanie Przeprowadzane przez Zakład kontrole umożliwiają identyfikację istotnych aspektów przestrzegania prawa z zakresu ubezpieczeń społecznych, a sama kontrola oddziaływuje na eliminowanie niekorzystnych zjawisk mających wpływ na prawa ubezpieczonych. Bez wątpienia trzeba wskazać, iż system ubezpieczeń społecznych, zwłaszcza przyjęte zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym bodźcują i wyzwalają określone postawy i działania płatników składek, które podlegają ocenie przez Zakład oraz sądy pracy i ubezpieczeń społecznych. Do 01.01.1999 r., tj. do czasu reformy ubezpieczeń społecznych poprzez wprowadzenie w życie m.in. ustawy systemowej, ubezpieczenia społeczne regulowała ustawa z dnia 25 listopada 1986 r. o organizacji i finansowaniu ubezpieczeń społecznych. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 25 listopada 1986 r. o organizacji i finansowaniu ubezpieczeń społecznych, ubezpieczeniu społecznemu podlegali wszyscy pracownicy. W myśl § 3 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 1987 r. w sprawie zgłaszania pracowników do ubezpieczenia społecznego oraz składek na to ubezpieczenie, zakłady pracy zatrudniające pracowników – osoby fizyczne były obowiązane zgłaszać do ZUS wszystkich zatrudnionych pracowników. Nowo utworzony zakład pracy miał obowiązek zgłoszenia do ZUS – w ciągu 10 dni od zatrudnienia pierwszego pracownika pełną nazwę zakładu pracy i jego adres, numer rachunku bankowego i numer statystyczny. Uspołeczniony zakład pracy 15, miał obowiązek zgłaszania pracowników do ubezpieczenia społecznego każdego miesiąca, informując ZUS o łącznej liczbie zatrudnionych pracowników, w terminach i w trybie, przewidzianych do opłacania składek. Nie uspołeczniony zakład pracy 16 oraz osoba fizyczna zgłaszały imiennie pracowników do ubezpieczenia społecznego w ciągu 10 dni od dnia zatrudnienia każdego pracownika. Reforma ubezpieczeń społecznych, przeprowadzona od stycznia 1999 r. całkowicie zmieniła sytuację płatników składek i ubezpieczonych. Wprowadzono obowiązek imiennego zgłaszania do ubezpieczeń wszystkich pracowników przez wszystkich pracodawców oraz mechanizm współfinansowania składek na poszczególne fundusze ubezpieczeń społecznych przez osoby ubezpieczone i płatników składek. Z uwagi na przemianę ustrojową, jaka nastąpiła po roku 1989, rozpoczął się proces prywatyzacji gospodarki, co wpłynęło na rozwój sektora prywatnego. Przedsiębiorcy zaczęli poszukiwać metod obniżania kosztów pracy, w tym w sferze ubezpieczeń społecznych. Z rozwiązań prawnych i reakcje płatników na ich wprowadzenie uzmysławiają, iż procesy dostosowawcze mają charakter ciągły związany z optymalizacją ponoszonych kosztów bądź zachowaniem konkurencyjności na rynku. Płatnicy składek będący przedsiębiorcami stosują metody działania polegające na dostosowywaniu funkcjonowania firmy do zmieniającej się sytuacji ekonomicznej oraz przepisów prawa krajowego i wspólnotowego wykorzystując obowiązujące regulacje lub luki prawne. Działania te mają charakter wieloaspektowy, a jedną z form jest zaniżanie należności z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne i inne fundusze. 15 16 „uspołecznione zakłady pracy” – uspołecznione zakłady pracy oraz zakłady pracy jednostek organizacyjnych, w których udział jednostek gospodarki uspołecznionej w kapitale zakładowym przekracza 50%. „nie uspołecznione zakłady pracy” – nie uspołecznione zakłady pracy, instytucje kościelne i zakonne zatrudniające pracowników, a także przedstawicielstwa dyplomatyczne, urzędy konsularne oraz inne misje i przedstawicielstwa zagraniczne zatrudniające obywateli polskich. 50 Uszczelnienie systemu ubezpieczeń społecznych jest procesem długotrwałym, gdyż wymaga wykrycia luk prawnych, oceny ich skutków a następnie wprowadzenia zmian legislacyjnych. Z kolei reakcja rynku na wprowadzane zmiany legislacyjne jest bardzo szybka. Jako przykład metod unikania opłacania składek na ubezpieczenia społeczne oraz reakcji rynku na wprowadzoną zmianę przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w tym zakresie należy przykład osób prowadzących działalność gospodarczą i zgłaszanych z tytułu pracy nakładczej. W stanie prawnym obowiązującym do 28 lutego 2009 r. osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z tytułu wykonywania pracy nakładczej i dodatkowo z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej podlegała obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Mogła ona jednak dobrowolnie na swój wniosek, być objęta tymi ubezpieczeniami także z drugiego tytułu lub zmienić tytuł ubezpieczeń. Warunkiem zastosowania tego przepisu było faktyczne posiadanie obu tytułów do ubezpieczeń. Liczba osób zgłaszanych jako wykonawcy gwałtownie spadła po nowelizacji ustawy systemowej, wprowadzonej od 1 marca 2009 r. (26,5 tys. w grudniu 2008 r.; 2,8 tys. w grudniu 2009 r.). Liczba osób zgłoszonych jako wykonawcy (dane z grudnia tego roku) 30 25 20 15 10 5 0 2003 2004 2005 2006 2007 1 listopad 2005 Wprowadzenie w art. 9 ustawy o sus ust. 2a ‒ obowiązek ubezpieczeń społecznych z tytułu działalności gospodarczej, jeżeli podstawa wymiaru składek z umowy zlecenia jest niższa od obowiązującej daną osobę najniższej podstawy z tytułu działalności 2008 2009 2010 1 listopad 2009 Wprowadzenie w art. 9 ustawy o sus ust. 2b ‒ obowiązek ubezpieczeń społecznych z tytułu działalności gospodarczej, jeżeli podstawa wymiaru składek z umowy o pracę nakładczą jest niższa od obowiązującej daną osobę najniższej podstawy z tytułu działalności Źródło: opracowanie własne Zakładu Ubezpieczeń Społecznych 51 Obecnie do najpowszechniej stosowanych działań mających na celu unikanie obowiązku ubezpieczeń społecznych, należy powierzanie pracy osobom na podstawie kilku umów o świadczenie usług lub umów o dzieło mających charakter umów o świadczenie usług. Próba ograniczenia wykorzystywania zbiegu tytułu do ubezpieczeń, która weszła w życie od 01.01.2016 r. w związku ze zmianami wprowadzonymi ustawą z dnia 23 października 2014 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2014 r. poz. 1831), nie zapewnia rozwiązania problemu w całości, ale ustala minimalny próg, od którego składki na ubezpieczenia społeczne powinny być płacone. Nowelizacja polega na tym, że osoba wykonująca pracę na podstawie umów cywilnoprawnych, których podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe w danym miesiącu jest niższa od kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę, spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z innych tytułów, podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym również z innych tytułów. Jednakże zmiana nie eliminuje w dalszym ciągu możliwości dzielenia przedmiotu umowy na dwie umowy stanowiące podstawę do dokonania przynajmniej 2 zgłoszeń do ubezpieczeń społecznych celem nieopłacenia składek od całości przychodu stanowiącego podstawę wymiaru składek. Ocena skutków wprowadzonych zmian powinna być przeprowadzona na podstawie analizy wysokości wykazywanych podstaw wymiaru składek osób zgłoszonych z tytułu umowy cywilnoprawnej celem zbadania czy nastąpił wzrost w tym zakresie. Propozycje pojawiające się w literaturze jako przykład rozszerzenia zakresu obowiązku ubezpieczeń społecznych, mający na celu złagodzenie wprowadzonych zmian od 01.01.2016 r. to m.in. ustanowienie obowiązku ubezpieczeń społecznych wyłącznie w przypadku umów zlecenia, które trwają dłużej, na przykład co najmniej miesiąc. Tego typu propozycje należy oceniać negatywnie, gdyż wprowadzenie takiej zmiany spowodowałoby powrót do sytuacji z początku reformy ubezpieczeń społecznych, tj. powrót do przepisów obowiązujących w 1999 r., tworzących lukę prawną dających możliwość zawierania co miesięcznych umów zlecenia. Celem ułatwienia płatnikom wywiązywania się z obowiązków w zakresie ubezpieczeń społecznych i ubezpieczenia zdrowotnego osób wykonujących prace na podstawie umów cywilnoprawnych Zakład na stronie internetowej www.zus.pl zamieścił m.in. wyjaśnienia pt. „Umowy cywilnoprawne w ubezpieczeniach społecznych”, oraz poradnik „Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu oraz ustalania podstawy wymiaru składek osób wykonujących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych”. Analiza skutków dla budżetu państwa w sferze umów cywilnoprawnych byłaby możliwa poprzez porównanie danych posiadanych przez organy podatkowe dotyczące liczby osób, dla których opłacany jest podatek dochodowy od osób fizycznych w połączeniu z liczbą osób zgłoszonych z tytułu umowy cywilnoprawnej do ubezpieczeń, przy uwzględnieniu przypadków wykrywanych i opisanych wyżej nieprawidłowości, w szczególności dotyczących zbiegu tytułów, wykonywania umów o dzieło w warunkach umowy o świadczenie usług czy umowy zlecenia. Działania, które prowadzi Zakład Ubezpieczeń Społecznych, aby budować świadomość młodego pokolenia Polaków w zakresie ubezpieczeń społecznych to między innymi projekt edukacyjny „Lekcje z ZUS” oraz konkurs „Warto wiedzieć więcej o ubezpieczeniach społecznych”. Zakład Ubezpieczeń Społecznych współpracuje także w zakresie edukacji uczniów szkół ponadgimnazjalnych. Popularyzacja wiedzy o ubezpieczeniach społecznych to także podpisanie umowy o współpracy z Uniwersytetem Warszawskim. 52