Poznań, dnia 21 września 2012 roku

OPINIA PRAWNA
w sprawie zasad wysyłania informacji handlowych
drogą elektroniczną po 25 grudnia 2014r.
I.
[Przedmiot opinii]
Przedmiotem niniejszej opinii jest określenie zasad wysyłania informacji handlowych drogą
elektroniczną w kontaktach B2B po dniu 25 grudnia 2014r.
Opinia została przygotowana na zlecenie Polskiej Izby Artykułów Promocyjnych („PIAP”).
II.
[Podstawy prawne]
Niniejsza opinia została przygotowania w oparciu o przepisy:

art. 172 ustawy prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243)

ustawy o prawach konsumenta (Dz.U. 2014 poz. 827)

ustawy z dnia 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną
III.
[Informacja handlowa]
Wysyłanie niezamówionej informacji handlowej (spamu, według definicji ustawy o
świadczeniu usług drogą elektroniczną) było dla wielu podmiotów podstawowym sposobem
zdobywania klientów. Znaczące ograniczenia w rozsyłaniu spamu do 24 grudnia 2014r.
istniały w stosunku do konsumentów, w obrocie B2B istniejące regulacje nie wyłączały
możliwości skutecznego prowadzenia działań marketingowych w tej formie.
Nowa ustawa o prawach konsumenta, poza zmianami dotyczącymi sprzedaży konsumenckiej
wprowadziła również zmianę w art. 172§1 ustawy prawo telekomunikacyjne, który brzmi tak:
Kuźma, Organa i Wspólnicy Spółka Partnerska Radców Prawnych
t el . :
(48 61) 8544 740
(48 61) 8534 481
fa x . :
e - m a i l : o f f i c e@ k o - l e g a l . p l
ul. Towarowa 45/1
61-896 Poznań
Polska
w w w .k o - l e g a l . p l
„Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych
systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub
użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.”
Zakaz spamowanie wynikający z ustawy Prawo telekomunikacyjne jest znaczenie szerszy, niż
dotychczas obowiązując zakaz z ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną ponieważ:
a) dotyczy wszystkich podmiotów, a więc również relacji B2B, a nie tylko B2K jak
dotychczas,
b) zakazuje używania m.in. poczty elektronicznej dla celów marketingu bezpośredniego,
(termin znacznie szerszy od terminu „informacja handlowa”).
Oznacza to w naszej ocenie, iż od dnia 25 grudnia 2014r. niedopuszczalne jest wysyłanie
przez przedsiębiorcę do innego przedsiębiorcy, niezależnie od formy prawnej, w której działa
każdy z nich (indywidualny przedsiębiorca, spółka osobowa, spółka kapitałowa) jakiejkolwiek
informacji mającej charakter działania marketingowego, w tym informacji handlowych. Nie
będzie już możliwe powoływanie się, jako podstawa uzasadniająca wysłanie informacji
handlowej, iż dane adresowe zostały uzyskane z ogólnodostępnych źródeł, np. ze strony
internetowej adresata e-mailowej korespondencji.
Działania marketingowe w formie elektronicznej będą nadal możliwe, gdy adresat
wiadomości wyraził na nie zgodę, przy czym zgoda ta musi być:
a) jednoznaczna i pewna
Zgoda nie może być domniemana lub dorozumiana. Zgoda na otrzymywanie np. efaktury nie jest jednoznaczna ze zgodą na otrzymywanie informacji handlowej.
b) uprzednia
Zgoda musi być udzielona przed podjęciem działań marketingowych, czyli nie w
odpowiedzi na maila z zapytaniem o zgodę na marketing, czy też na początku
rozmowy telefonicznej. Samo zapytanie o wyrażenie zgody na przesyłanie wiadomości
w celu przedstawienia oferty jest już w naszej ocenie działaniem marketingowym, a
więc działaniem na które już wcześniej musiała być wyrażona zgoda, z zachowaniem
opisywanych wymogów co do tej zgody.
2
c) utrwalona
Zgoda na otrzymywanie informacji handlowych może następować w dowolnej formie,
w tym elektronicznej, istotna jest jednak możliwość utrwalenia faktu udzielenia takiej
zgody w sposób niebudzący wątpliwości.
Konsekwencje naruszenia w/w reguł mogą być dotkliwe. Ustawa prawo telekomunikacyjne
ustanawia dla podmiotu, który nie wypełnia w/w obowiązków dotyczących zgody, karę
pieniężną nakładaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) w wysokości do
3% przychodu (nie dochodu) osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Kara
pieniężna może zostać nałożona także w przypadku, gdy podmiot zaprzestał naruszania
prawa lub naprawił wyrządzoną szkodę, jeżeli Prezes UKE uzna, że przemawiają za tym czas
trwania, zakres lub skutki naruszenia.
Nie można zapominać również, iż przesyłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej
niezamówionych informacji handlowych jest wykroczeniem podlegającym karze grzywny
(wykroczenie wnioskowe, a więc ścigane wyłączne w przypadku złożenia stosownego
wniosku przez pokrzywdzonego).
Karze pieniężnej oraz odpowiedzialności za wykroczenie podlega w naszej ocenie podmiot,
który wysyła korespondencję mailową o charakterze marketingowym bez wymaganej zgody
niezależnie od tego, czy działa w imieniu własnym, czy też na zlecenie podmiotu trzeciego.
Można więc w naszej ocenie wyobrazić sobie sytuację, w której świadczenie usług
marketingu bezpośredniego drogą elektroniczną będzie zlecane przez kilka jeden/grupę
podmiotów wybranej firmie. W takiej sytuacji w naszej ocenie, to zleceniobiorca takich usług
będzie ponosił odpowiedzialność wykroczeniową oraz odpowiedzialność w formie kary
pieniężnej w wysokości do 3% przychodu. W sytuacji, gdy podmiot taki będzie prowadził
działalność gospodarczą w niewielkim rozmiarze, ryzyko finansowe takiej działalności będzie
odpowiednio nieduże.
IV.
[Podsumowanie]
Uwzględniając zastrzeżenia zawarte w niniejszej, stwierdzić należy, iż bez uprzedniej,
wyraźnej i utrwalonej zgody adresata, przedsiębiorcy nie mogą prowadzić w formie
elektronicznej działań marketingu bezpośredniego.
3
Niniejsza opinia została przygotowana z zachowaniem najwyższych zasad staranności
zawodowej i w przekonaniu o jej trafności i prawidłowości. Stanowisko prezentowane w
niniejszej opinii stanowi pogląd autora opinii i nie stanowi wiążącej wykładni prawa, a tym
samym nie można wykluczyć prezentowania przez Sądy lub organy administracji publicznej
odmiennego stanowiska.
Poznań, 02 lutego 2015r.
Maurycy Organa
radca prawny
4