Page 1 PRZEWODNICZ~CY RADY LEGISLACYJNEJ przy Prezesie

PRZEWODNICZ~CY
RADY LEGISLACYJNEJ
przy Prezesie Rady Ministrow
prof. Boguslaw Banaszak
; UF~Z~[! Zi\MOWIE~i ):j[)LlCZI~YCH
L
~
- ------------ _...-.-- - --_.- .-­
Warszawa, dnia
maja 200SJ r.
Pan
Jacek Sadowy
Prezes
Urz~du
Zam6wien Publicznych
W zafqczeniu uprzejmie przekazujy opinit( Rady Legislacyjnej
ustawy
0
0
projekcic
zmianie ustawy - Prawo zam6wien publicznych oraz niekt6rych innych
ustaw. Jednocldnie, stosownie do
~ 12
ust. 2 Uchwaly or 49 Rudy Ministr6w z dnia
19 marca 2002 r. Rcgulamin pracy Rady
zm.), proszy
0
ustosunkowanie
si~
Minislr6w (M? nr 13, paz. 221
elo przesfanych uwag.
Z powazaniem
( { ;I)
.~.. ~ .
Z
p6i.n.
Rada Legislacyjna
przy
Prezesie Rady Ministrow
2009--05-25
RL-0303-23/09
Opinia
0
projekcie ustawy 0 zmianie ustawy - Prawo zamowiCll
publicznych oraz niektorych innych ustaw
J. Przcdlozona Radzie Legislacyjncj ustawa stanowi bardzo powaz.nq
zrnian~
Prawa zam6wien publicznych j iCZelCe! az 41 pozycji, w tym jedn'l pozycjC( obejrnUl'lcq caly
nowy Dzial VI ustawy
0
srodkach ochrony prawnej.
Celem powyzszych zmian rna bye wdrozenie dyrektywy 2007/66fWE z dnia 11
grudnia 2007 r. dotyczqcej procedur odwolawczych w dziedzinie udzielania zamowien
uwzgl~dniono
publicznych. Przy okazji
2004117IWE obie z 31 marca 2004 r.
wdrozenie tych dyrektyw
nast~puje tak
takze w projekcie dyrektywy 2004118IWE oraz
przy czym projektodawca nie wyjasnia cJlaczego
o
p6zno.
Nowelizacja wprowadza kilka istntnych I"mian do Prawa zamowien publicznych.
Wydaje siC(, ze chodzi przede wszystkim
0
wprowadzenie termin6w do zawarcia umowy (art.
94) oral. termin6w wnoszenia odwolan od decyzji zamawiaj'lcego w toku
post~powan
maj'lcych na celu udzielenie zamowienia publicznego (art. 180-181). Wniesienie odwolania
takze llniemozliwia zawarcie urnowy. Nowym jest takze zastqpienie sankcji niewaznosci
umowy zawartej z naruszeniem przepls6w ustawy sankcj'l mozliwosci uniewaznicnia takieJ
umowy (arL 146, Ust. I, art. 192 ust. 3, pkt 2). Wykonawcy mog'l takze w przypadkach
naruszen ustawy domaga6
Walt.
si~
odszkodowania od zamawiajqcego w przypadkach wskazanych
192 ust. 6 projektu.
Og61nie rzecz bior'lc projekt jest starannie przygotowany, a uzasadnienie wyjasnia
w
wi~kszosci
przypadk6w podloze
przyj~tych
rozwi qzaJl. Wprowadzanc zmiany. a zwlaszcza
odejscie od koncepcji niewaznosci ex lege um6w zawartych z naruszelliem ustawy, Sq daleko
idqce, z czego projektodawcy nie bardw zdajq sobie
spraw~.
Projekt jak zwykle w przypadku ustawy lezqccj na pograniczu prawa prywatnego
publicznego budzi niekiedy w'ltpliwosci wynikajqce z tego wlasnie zclcrzenia rozwiqzall
z dw6ch r6znych galC(zi prawa opartych na r6znych zasadach organizacyjnych. Opinia
niniejsza skupi
interpretacyjne.
si~
gl6wnie
l1a
zwroceniu U\vagi projektodawc6w na te wlasnie lrudnosci
II. 1. '-tV slowniczku ustawy z:JrniCSZCZOIlO Ilowy plInkl 5a w art. 2 okreslaF1cy na
nowo oferl y. Definicja ta w swietlc art. 66 i l1ast. k.c. jest dotklliyta szcregiem uslerck.
Projeklodawcy chodzilo zapewne
0
podkrcSlcnic, i.e wykonawca ma
si~
powolac w swej
ofercie l1a warunki zamowienia sforrnutowane przez zamawiajqcego. Przy okazji dodano, i.e
ofelta jest oswiadczeniem dotyczqcym nie ty\ko zawarcia, ale i wykonania, umowy co jest
zupdnie
zb~dne,
skoro oferta i jej przyjycie Set oswiadczcniami konstytuujqcymi umowy i jest
oczywiste, ze raz zawarta umowa powinna
by(~
wykonana.
Ponadto w projektowanc] definiCji zupetnie niezrozumiala jest kOilcowa cZyse
stanowiqca
0
oswiadczeniu "okrcS1a.iqcym istotnc postanowienia tej umowy wymagane do
okreslenia przez zamawiajqcego". Sens tego sformulowania jest nicjasny. W zwiqzku
Z
lym
Rada Legislacyjna zaleca odrzucenie pomyslu definiowania na wlasny sposob ofcrty i uwaza,
ze definicje kodeksu cywilnego Sq wystarczajqce. Uzasadnienie nic wyjasnia przy tym jaki
jest sens wprowadzenia takiej autol1omicznej i przy tym nieudolnej definicji.
2. Projektodawcy duze znaczenie przywiqzujq takze do definicji pOsltrpowania
o lIdzielenie zamowienia (art. 2 pkt 73 projcktu) lwierdzqc, ze POSlypowanic to rozpoezyna si y
z chwil'l ogtoszenia
0
zamowieniu lub zaproszenia do negocjacji, a konczy z chwil'l wyboru
najkorzystni~jszej oferty
alba z chwil q wynegocjowania umowy. Tymczasem w definicji brak
jest w og6le informacji
0
zakOl1czeniLI postypowania, a sposob redakcji sugeruje, ze (Jba
sposoby rozpoczycia postypowania odnoszq
si~
do zawarcia umowy w drodze zamowienia
z wolnej ryki. Warto zwrocic LIwagtt, ze "tryb z wolnej ryki" jest bardzo niezrycznym skr6tem
myslowym.
3. W projektowanyrn art. 2a formuluje siy upowazIlicnie dla Prezesa Rady
Ministrow do wydania rozpo[zqdzenia wykonawczego uwzglydniajLtcego postanowienia
dwoch
dyrektyw
oraz
majqce
istotne
znaczenie
okrdlenie
LIstUg
priorytelowych
i niepriorytetowych. Takie rozporzqdzenie jest zatqczone do tekstu projektu.
4. W projektowanym art. 84 LISt. 2 jest mowa
0
"zwrocie oferty". Oferta Jest
oswiadczeniem wah, co sami projektodawcy piszq. W zwiqzku z tym nie mozna jej zwroci6
tylko przyjqc lub nie przyjqc. Lepiej jest rnowic zalcm
0
nieprzyjyciu oferty i Iwrocie
dokumenlow z ni q zwiqzanych.
5. Zasadnicze znaczenie rna kOllstrukcja uniewaznienia umowy wprowadzona w
Dziale IV Prawa zamowien publicznych (pzp) (art. 139-151), a zwtaszeza art. 146 LISt. I
projektu.
Sankeja
ta
zastypuje
zatem
sankcj~
niewaznosci
umow przewidz,ianq w
dotychczasowym art. 146 pzp. Zmiana ta jest niczmiernie istotna, gdyz do chwili oheeneJ
uniewa7.I1ialno:k umow nie
wyst~p(lwata
jako sankcja jcj wadliwosci. W okres1ullvch
2
przypadkaeh mozliwe jesl uehylenie si\, od wady oswiadezenia woli (blqd, grozba, podstyp)
prowadzqee w reZllltaeie do lyeh sarnych konsekweneji co niewaznosc. .Ieclnakze bel.
aklywnosei os6b llprawnionyeh, kl6ryeh oswiadczcllia woli dOlkniylc S~l wadami. niewazl10sc
umowy nic moze bye orzeczona. Konstrukcja przyj<tta w nowej wcrsji pzp zdaje si y zbli:iac
nieeo do lyeh rozwiqzan przyjylych w k .c. Zasadnicza r6zniea polega jednak na lym klo moze
wyslqpie z wnioskiem 0 slwicrdzenic niewaznosci. Dotyehezasowa konslrukcja niewaznosci
bczwzgll(dnej prowadzila do wniosku, i.e slwierclzenie niewaznosei l110g1o bye dokonalle
przez kazdy organ zajmujqcy si y rozpoznawaniem sprawy, a zwlaszcza kazdy sqd, w lym s'ld
polubowny. Niewaznose umowy pocllegata badaniu z urzydu nawel be? wnioskll stron w lcj
kweslii. Slqd uprawnienie Prezesa Urzydu Zam6wieil Publicznych do wyslypowania
Z
lakim
wnioskiem by!o dodalkowym uprawnienicm przyznanym niezaleznie od uprawnicll innych
os6b (zw!aszcza obu sIron umowy), ezy organ6w (prokuralor, sqd). Obeenie skoro nowy art.
144a projcklll okreSla,
ZC
Prezes Urzydll moze wyslClpie do sqdu
0
uniewaznienie urnowy,
powstaje od razu pytanie, ezy jest to upowaznienie wylqczne, ezy tez upowaznienie to maj<t
tez inne nit Prezes osoby? Na to pytanie nie rna odpowiedzi i projektodawey powinni L<;
spraw~
wyrazOlc rozstrzygn'ie na rzecz przyznania tyeh uprawnieii. Lakic co najmniej
stronom.
Dalszq kwesti q jest to jaki organ moze stwierdzie niewainose umowy. Takim
organem mag! bye dotyehezas organ Ol'zekaj'iey. Tymezascm obeenie przyznaje
si~
tt(
kompetencjy takZe Krajowej Izbie Odwo!awczej (art. 192 Ust. 3 projektu), co stanowi
zasadniezq zmiany sytuaeji. Nalezaloby zatem w projekcie rozwazye ponownie ly kwestic; i
raczej oddae sprawy stwierdzenia niewaznosei 1I11l0wy s'idowi. Izba powinna co najwy;i.ej
stwierdzae nieprawidlowosei dzialan zamawiai'icego, z czego dopiero organ orzekaj'icy moze
wywnioskowae czy marny do ezynienia z umow'l waZll<l, czy nie.
Czynnose dotkniyta wadliwosci<.t i podlegaj'ica tym samyrn uniewaznicniu
powinna bye uznana za niewatnq ex tittle. Tymezasern w projekeie (art. l46 liSt. 3)
wprowadzono
wyjqtek
od
tej
zasady.
Taki
wyj'ltek jest
nieLlzasadniony.
Zamiast
uniewaznienia uillowy nalezaloby po prostu zakazac stronom jej dalszego wykonywunia.
Taka konstrukcja pozwolilaby zachowac spajnosc propollowanyeh rozwiqzan.
Wskazane powyzej uwagi dowodzq, ze kunslrukcja unicwaz.nialnosei ul1lowy jest
w ehwili obecnej jeszczc niedojrza!a i wymaga dalszyeh llzupe!niel1 we wskazanych
kierunkaeh. Nalety tel. zwrocie
uwag~
na lO, ze wprowadzamy konstmkejy, kt6ra jest nnwa
i stqd wymaga gruntownego przemyslcniu wszystkich szczeg6t6w.
3
III. Powazne zcJslrzezcnia Rady
Legl.~lacyjncj
odwalawczego. Projcktodawcy zarnier:wli zapeWlle
budzi takze mode] POS!',;powania
51 worzye
z Izhy OcJwolawczeJ cos w
rodzaju S<ldu, co odbija odeslanic wart. 185 us!. 7 projektu do przepis6w k.p.c. 0 sqdzic
polllbownyrn. To odeslanie jest pod kazdyrn
wzgl~dern
chybione, gdyz s'lel pollibowny nie
jest sqdem rozpatrujetcym ouwolania i przcde wszystkim opiera sii.( na zasadzie dabrowolnosci
- swobodnego wyborn
5 qdll
i arbitrow przez strany, clego w proponowanym modeJu
post((powania w og61e brak. POlladta rozstrzygniycia s'ldu polubownego sq ostatecznc i nie
rna od nich odwolania do Sqdll powszechnego. Z tych wszystkich wzgl yd6w lzba
Odwobwcza w projekcie musi bye traktowana jako organ adrninistracj i panstwowej, i w tyrn
dliChu naleiy przeredagowac projekl. Nalezy tahe odci'lzye Jzb y od orzekania w sprawach,
ktare nalez'l do SCldu jak, np. 0 niewaZIloSci.
Ogalnie rzeez lljmujqC nalezaloby do zagadnien objytych projektem stosowac
odpowiednio model pOslypowania przewiclziany w ustawie
0
ochronie konkurencji i
konsumentow, w kt6rym po etapie postl(powania adrninistracyjnego nast(,':puje odwolanie do
wyspecjalizowanego sqdu.
W zwiqzku z tym mozna zglosic dalsze uwagi szezeg610we:
1.
Odwolanie
zamawiajqcego.
(art.
Pawinno
SII\=
180
1)
ust.
mowi6
DIe
wniosku
0
moze
0
przyslugiwac
zbadanie
od
czynnosci
legalnosci
czynnosci
zamawiaj'lcego Jub skardzc na te cZYllI1osci. Zwrot takicgo wniosku lub skargi me moze
pozostawac bez srodkow odwolawczych jak to przewiduje projekt (art. 187
2. W projekcie (np. alt. 189) llzywa
si~
LISt.
6).
zamiennie tcrminow "posiedzenie"
"rozprawa", gdy tymczasem mamy rozprawt( tOCZ<lC<l sit( na wielu posiedzeniach.
3. Wlasciwos6 sqdu apelacyjnego powinna bye okrdlona analogicznie do arl. 17
pkt 4 k.p.c. ("wartosc przewyzsza kwoty").
4. Wart.
198c projcktu pominiyto wniosek
0
llchylenie orzeczenia Izby
Odwolawczej.
5. Przyznanie uprawnienia do wnos7.cnia kasacji Tylka Prezcsowi Izby (art. 1989)
hudzi
w~tpliwosci co
do konstytucyjnego prawa do sq,du strony odwotujqcej si y.
6. W przcpisach
0
odwolaniaeh wprowadza si y nowe tcrminy wniesienia odv,:olail
zgodne z dyrektywq 2007/66. Zast~plljq one dotychezasow<l fonn~ protestu. Ma to
przyspieszyc
post~powania
odwotawcze, co uD\sadnienie wykazuje. Zamiar jcdnakZe
zastqpienia obecnie obowiqzuj'leych przepisCJw 0 proteScie nowyll1i przepis4\mi
przy nieznacznych zmianach obecnych przepisow nie jest, niestety, udany.
4
P
Q
q It 4
0
odwotaniach
W treSci art. 181
co sugerujc,
ze
llSt.
I pkt 1 mylqee jest nkrdlenic
0
"kurzystaniu ze srodk6w",
ehodzi u srodki finansowe, gdy tymczasem projcktodawey ehodzi [) 'ipos6b
zlozenia oswiadczenia, ezy dokonania ezynnosci, polegajqcy
l1a
kOlTIunikacji elektroniezncj
ezy fakserrt
7. W ust. 3 art. 180 slowo "kt6remu" wystt;pujc po slowie "zamawiajqcego". co
sugeruje, i.e dotyczy ono tej osoby, gdy w rzeczywistosci oclnosi
si~
ono do czynnosci
zamawiajelcego.
Wart. 180 ust. 6 projcktu wprowadza
kt6rego powinno
8.
si~
Sl~
przepls
0
cbarakterzc lex imper/l:cta,
unikac w ustawic.
Wart.
182
Sl~
wprowadza
zakuz
zawarcIU
umowy skierowany
do
zamawiajqcego do czasu rozpatrzenia odwolania. Zakaz ten moze bye jednak t1chyJony przez
Krajowq
Izb~
Odwolawczq. Kryteria tcgo uchylenia (art. 182 t1st. 2 projektu) sqjednak bardzo
niejasne:
- "SkllLki dla intercsu publicznego" oraz
-
"korzysci
zwiqzane
z koniecznosci q ochrony wszystkich
interes6w,
w
odniesicniu do kl6rych zachodzi prawdopodobicI1stwo cloznania uszczerbkll".
Zwlaslcza to ostatnie okreslenie jest i niejasne i niezrltczne jyzykowo i wymaga
zatcm nowego
lIj~cia.
9. Wart. 186 przyznaJc
Sitt
zamawiajqcemu llprawruCJllc do L1wzgl ydnieoia
odwofania, gdy tymczasem powinno chodzi6
0
llznanic zasadnosci odwotania. Zamawiaj'lcy
nie moze uwzglydnic odwolania, ho go nie rozpatruje.
10. Wart. 192
LISt.
w okolicznosciach dopuszczonych
Bardzo niejasno
publicznego" (art. ] 92
USt.
3 pkt 3 niezrozumiaty jest zwrot "umowa [.. ] zawarta
W
Llstawie".
sfonnulowally jest przepls
0
si~
roszczenic odszkoclowawczt'
ile:
- zamawiajqcy zawad z ni'1 Llmow y
LISt.
"interesu
5). Wymaga on nowej rcdakcji.
IV. Art. 192 usl. 6 przyznaje osobie odwoluj'lcej
oa zasadach k.c.,
okrdlaj'lcy POJyCIC
dotkni~q
lIstcrkami wyrnienionyrni wart. J46
1 p. 1-5;
- na zamawiajqcego nafozono karl( finansowq lub
- obok kary finansowej orzcczono
0
skr6ceniu obowiqzywania ulTIowy.
Dalszym przypadkiem jest zawarcie umowy w "okolicznosciach dopuszczollych
w ustawie", co jest, jak uSlaJOTlO wyzcj, niczI'OZlImiatc.
5
Wykonawea odwoluj'1cy SI~ mil zatem,
0
ilc pOllleSle s7:kodQ. roslCl.enie
odszkodowawcze. Projekt nie okresla jednak ezy jest to roszezcnic ex contractu ezy ex deliclO
i ezy przysluguje ono tylko w razic unicwaznienia umowy, ezy tabe, gdy urnowy nie
uniewazniono co jest w projekcic moil iwe. Ponadto projckt nic wspomina
0
roszczeniach
z tytutu bezpodstawncgo wzbogacenia, kt6re w zasadzie powinny przystugiwae w rnie
uniewaznienia umowy. Roszezenic odszkodowawezc rozpatrrlje sqd powszechny z tym, ze
strona jest ograniczona tcrminem zawitym (art.
uprawomocnienia
si~
192 ust. 7) trzech
miesi~cy
oel dnia
wyroku Izby lub sadu.
Przepis ten powinien bye zatem przercdagowany i zastClpiony og61nym
przcpisl~m,
i.e zamawiajq.cy naruszajqey wskazane przcpisy ustawy moz.c odpowiadae za szkod((
wyrz'ldZOIl'l wykonawcy na zasadach og61nych. lczcli by wprowadzic ograniczcnie tych
roszczen tylko do przypadk6w nalozcnia kary finansowej przez
Izb~
OdwotawClCt to
wymagaioby to szczegOtowego L1zasadnienia. Obecny przepis stwarza zbyt wiele wqtpliwosci,
aby m6gi pozostac w stanie niezmienionym w tekscie ustawy.
Nowej redakcji wymagatby takze art. 192 ust. 7, z kt6rcgo wynikac powinien jcgo
charakter terminu zawitego. Celowosc tego przepiSll budzi takzc wqtpliwosc. Nie jest jasna
jego relacja do terminow przedawnienia z k.c.
Do projektu
nie zosraly
dolqczonc projekty
rozporz'Idzcn
proceduralnych
przewidziane wart. 198.
V. Przepisy wykonawcze do dotychczasowej L1stawy Ole powinny obowi'1zywac
bezterminowo (art. 7 projektu).
Konkluzja
Opiniowana ustawa jest dobrze przygotowana i nadaje sil( do nadania jcj dalszego
toku legislacyjnego, pod warunkiem jednak uwzglydnicnia powyz'szych uwag
koncepcyjn ym.
Projekt opinii przygotowa{ prot: dr hab. Marian
6
K~pinski.
0
charakterze