Komentarz do umowy z inwestorem

Komentarz do umowy z inwestorem
2015-10-12 14:52:02
2
Komentarz do umowy z inwestorem
Komentarz do umowy z inwestorem
Regulacje prawne w zakresie zawierania i realizacji umowy z inwestorem.
Działalność inwestycyjną na terytorium Republiki Białoruś reguluje Kodeks Inwestycyjny
Republiki Białoruś, Dekret Prezydenta Republiki Białoruś nr 10 z dnia 06.08.2009 r. „O
utworzeniu dodatkowych warunków dla działalności inwestycyjnej w Republice Białoruś"
(dalej - Dekret nr 10), Rozporządzenie Rady Ministrów Republiki Białoruś z dnia
06.11.2009 r. nr 1449 „O środkach w zakresie realizacji Dekretu Prezydenta Republiki
Białoruś nr 10 z dnia 06.08.2009r." (wraz z Regulaminem trybu zawarcia (rozwiązania)
umów inwestycyjnych z Republiką Białoruś", „Regulaminem trybu prowadzenia
Państwowego rejestru umów inwestycyjnych z Republika Białoruś") oraz inne
odpowiednie akty ustawodawcze.
Umowy inwestycyjne mogą być zawarte w imieniu republiki Białoruś na podstawie
decyzji następujących trzech szczebli:
1. republikańskiego organu administracji państwowej, innej instytucji państwowej,
podlegającej Rządowi Republiki Białoruś, obwodowego (Mińskiego miejskiego) komitetu
wykonawczego w przypadku realizacji projektu inwestycyjnego w ramach odpowiedniej
branży lub jednostki administracyjno-terytorialnej oraz w granicach kompetencji organu
państwowego lub komitetu wykonawczego (dalej - pierwszy szczebel);
2. Rady Ministrów Republiki Białoruś w przypadkach, gdy umowa inwestycyjna nie
przewiduje udzielenia inwestorowi ulg i preferencji, oprócz ustalonych w aktach
ustawodawczych, w Dekrecie nr 10 i innych decyzjach Prezydenta Republiki Białoruś, w
tym w sprawach prywatyzacji, na datę jej podpisania (dalej - drugi szczebel);
3. Rady Ministrów Republiki Białoruś w uzgodnieniu z Prezydentem Republiki
Białoruś w przypadkach udzielenia inwestorowi ulg i preferencji, nie określonych w
aktach ustawodawczych, Dekrecie nr 10 i innych decyzjach Prezydenta Republiki
Białoruś, w tym w sprawach prywatyzacji (dalej - trzeci szczebel).
Każdy z wymienionych organów uprawniony jest do podejmowania decyzji odnośnie
warunków umów inwestycyjnych, należących do kompetencji odpowiedniego organu
państwowego.
Tradycyjnie do takich spraw należą: przyznanie działek budowlanych, gruntowych,
dysponowanie mieniem państwowym (własność republikańska i komunalna), przyjęcie na
siebie zobowiązań w zakresie tworzenia infrastruktury inżynieryjnej i transportowej,
rozbiórki obiektów nieruchomości, znajdujących się na działkach ziemi.
3
Tylko po zawarciu umów trzeciego szczebla (po uzgodnieniu z Prezydentem) możliwe jest
włączenie do umowy inwestycyjnej warunków zachęcających (ulg i preferencji), nie
przewidzianych przez ustawodawstwo.
Do takich ulg i preferencji należą nie tylko ulgi o charakterze gospodarczym (podatkowe,
celne), lecz również:
1. inne środki w sferze regulacji pozataryfowych,
2. zmiana istotnych warunków umowy inwestycyjnej w porównaniu z Dekretem nr 10,
3. zmiana przewidzianych przez ustawodawstwo procedur w zakresie wydawania licencji,
zezwoleń,
4. wybór innego organu rozpatrzenia sporu niż określonego w wymogach Dekretu nr 10.
W myśl Dekretu nr 10, w przypadku zawarcia umowy inwestycyjnej, inwestor lub
powoływany przez niego podmiot, uprawnieni są do następujących ulg:
a) budowa obiektów, przewidzianych przez projekt inwestycyjny, równolegle z
opracowaniem, ekspertyzą i zatwierdzeniem w ustalonym trybie niezbędnej dokumentacji
kosztorysowo-projektowej na każdy z etapów budowy, z jednoczesnym projektowaniem
kolejnych jej etapów;
b) przydzielenie bez przeprowadzenia przetargu na prawach dzierżawy działki ziemi o
wymaganej powierzchni dla budowy obiektów, przewidzianych przez projekt
inwestycyjny (dalej - działka ziemi), z załatwieniem niezbędnych dokumentów w zakresie
przydziału działki ziemi jednocześnie z wykonaniem prac budowlanych. Przy tym
wysokość opłaty za dzierżawę działki, określona na datę zawarcia umowy o dzierżawę,
nie może być podnoszona w ciągu całego okresu realizacji projektu inwestycyjnego;
a takze zwolnieni są z:
c) odprowadzania do budżetu republikańskiego opłat z tytułu prawa zawarcia umowy o
dzierżawę działki ziemi;
d) pokrycia strat produkcji rolnej i (lub) gospodarstw leśnych, spowodowanych
wycofaniem gruntów przeznaczonych dla realizacji projektu z obrotu rolnego, jak
również z opłat kompensacyjnych z tytułu przemieszczenia drzew i krzewów i wycinania
zadrzewienia na terenach zamieszkałych;
e) uiszczania ceł wwozowych i podatku od wartości dodanej przy wwozie na terytorium
Republiki Białoruś urządzeń oraz części do nich dla potrzeb obiektów, związanych z
realizacją projektu inwestycyjnego;
4
f) opłaty za wydanie zezwoleń, uprawniających do wykonywania pracy w Republice
Białoruś dla obywateli zagranicznych oraz osób bez obywatelstwa, wynajmowanych przez
inwestora do prac podczas realizacji projektu inwestycyjnego, a wymienieni
obcokrajowcy i osoby bez obywatelstwa - z opłat z tytułu wydania zezwolenia na
tymczasowe zamieszkanie w Republice Białoruś.
Przy zawarciu umów inwestycyjnych dyskusyjnymi zazwyczaj są następujące
kwestie:
1. Strona umowy - inwestor lub organizacja białoruska, utworzona przez inwestora określenie, jako strony umowy (Inwestora) instytucji zagranicznej pozwala na wybranie
zagranicznego prawa stosowanego (przy tym nie zawsze jest to konieczne) oraz organu
zagranicznego do rozstrzygania sporów (sądu, arbitrażu).
2. Opis projektu inwestycyjnego i okresu ważności wnioskowanych ulg,
gwarancji, preferencji.
Często projektem inwestycyjnym w umowie inwestycyjnej nazywanych jest zaledwie kilka
stadiów realizacji faktycznego projektu inwestycyjnego (w przypadku budowy, na
przykład, ogranicza się go do budowy i oddania do eksploatacji, nie uwzględniając okresu
eksploatacji), co nieraz doprowadza do ograniczenia okresu ważności wnioskowanych
ulg, gwarancji, preferencji, w związku z czym celowe jest umieszczenie w umowie
konkretnych terminów ważności ulg, preferencji i gwarancji.
3. Przydzielenie działki ziemi, przekazanie nieruchomości
Celowa jest ścisła identyfikacja przekazywanej działki, znajdujących się na niej obiektów
nieruchomości dla minimalizacji ryzyka powstania sporów odnośnie tego, co jest
przekazywane i co było przewidywane do przekazania, co w całości może postawić pod
znakiem zapytania zawarcie umowy inwestycyjnej. Sposobami identyfikacji działki mogą
być: podanie numeru katastrowego działki, wskazanie geograficznych współrzędnych
punktów skrajnych, położenie działki względem innych obiektów statycznych. Sposobami
identyfikacji mienia nieruchomego mogą być: podanie numeru inwentarzowego mienia,
powierzchni, szczegółowego opisu odpowiednich obiektów.
4. Nieodpłatne przekazanie mienia
Zgodnie z ustawodawstwem Republiki Białoruś, podczas nieodpłatnego przekazania
mienia, zgodnie z ogólną regułą, powstaje zobowiązanie podatkowe z tytułu podatku od
zysku i podatku od wartości dodanej, w związku z czym podczas zawarcia umowy
inwestycyjnej celowe jest wnioskowanie o zwolnienie z danych podatków (co możliwe jest
podczas zawarcia umowy z udziałem 3-go szczebla, tj. po uzgodnieniu sprawy z
Prezydentem).
5
W innych sytuacjach należy brać pod uwagę kwoty należnych podatków przy obliczeniu
efektywności/rentowności takiego rodzaju nieodpłatnego otrzymania mienia.
5. Realizacja działalności inwestycyjnej
Realizacja działalności w zakresie produkcji i sprzedaży wyrobów.
W ramach takiego rodzaju projektów możliwe jest negocjowanie następujących
gwarancji:
a) gwarancji ze strony RB w zakresie sprzedaży surowca o określonej jakości w
określonych wielkościach, po określonej cenie (w zależności od typu surowca podjęcie
decyzji może należeć do kompetencji organów państwowych różnego szczebla, w tym
również Prezydenta);
b) po uzgodnieniu z Prezydentem - usunięcie jakichkolwiek ograniczeń w zbyciu
wytworzonej produkcji (swobodne kształtowanie cen, swobodny eksport, brak regulacji
pozataryfowych itp. w zależności od konkretnego typu zbywanej produkcji).
6.Stabilność praw inwestora i powołanego przez niego podmiotu.
W warunkach rozwijającej się gospodarki Republiki Białoruś znaczenie ma umocnienie
sytuacji/pozycji Inwestora, istniejącej w momencie zawarcia umowy inwestycyjnej, na
cały okres realizacji umowy inwestycyjnej, tj. wprowadzenie klauzuli stabilizacyjnej
(zastrzeżenia), zgodnie z którą w przypadku, gdy akty ustawodawcze, w tym w sferze
kształtowania cen, regulacji walutowych, licencjonowania, opodatkowania,
administracyjnych wykroczeń prawnych, działalności gospodarczej w zakresie handlu z
zagranicą, przyjęte po podpisaniu z inwestorem umowy inwestycyjnej, pogarszają
sytuację i warunki działalności inwestora i/lub zleceniodawcy, w tym w części różnych
podatków i opłat i poziomu ich stawek (to jest nakłada się na nie dodatkowe lub
zwiększone w porównaniu do wcześniej istniejących obowiązki lub ogranicza się je w
prawach lub pozbawia się posiadanych praw), to wobec inwestora i/lub zleceniodawcy
stosowane jest ustawodawstwo, które obowiązywało na dniu podpisania z inwestorem
umowy inwestycyjnej na przestrzeni całego okresu realizacji projektu inwestycyjnego, a
w części ilości podatków i opłat i wysokości ich stawek - w ciągu wynegocjowanego
okresu od daty podpisania z inwestorem umowy inwestycyjnej.
Możliwość włączenia zastrzeżenia (klauzuli) stabilizacyjnego do umowy inwestycyjnej nie
jest przewidziana przez ustawodawstwo, zatem zawarcie umowy inwestycyjnej z takim
zastrzeżeniem możliwe jest po uzgodnieniu z Prezydentem.
7. Odpowiedzialność stron
7.1.Wyrównanie strat lub wypłata odszkodowania
Obecnie Republika Białoruś trzyma się pozycji wyrównania strat w przypadku
6
niewykonania lub nienależytego wykonania przez jedną ze stron warunków umowy.
Jednocześnie niektóre porozumienia międzynarodowe, w tym i akty prawa krajowego,
przewidują wyrównanie strat (łącznie z odszkodowaniem i utraconymi korzyściami).
Pozycja wyrównania strat w pewnym stopniu wyraża interesy stron w przypadku
naruszenia umowy inwestycyjnej, ale jednocześnie - bez względu na ilość zawartych
umów inwestycyjnych, dane stosunki prawne są dla Białorusi nowe i zrozumiałe tutaj są
obawy organów państwowych w zakresie podejmowania zobowiązań dotyczących wypłaty
nie tylko odszkodowania, ale i utraconych korzyści, przy tym u podstaw takich obaw leży
brak przejrzystego mechanizmu określenia wysokości tej utraconej korzyści i związku
przyczynowo-skutkowego z pewnym nienależytym wykonaniem przez strony swoich
zobowiązań.
7.2. Ostatnio Republika Białoruś w większości przypadków domaga się włączenia
do umowy następującego zapisu:
„W przypadku nieprzestrzegania lub nienależytego przestrzegania zobowiązań umowy
Inwestor zobowiązany jest do zwrotu kosztów z tytułu udzielenia mu ulg i preferencji
zgodnie z aktami ustawodawczymi Republiki Białoruś i niniejszą umową inwestycyjną."
Włączenie tego punktu nie jest według ustawodawstwa obowiązkowe. Jednocześnie
nieznaczne naruszenie umowy przez inwestora powoduje powstanie odpowiedzialności w
zakresie danego punktu, w związku z czym celowe jest określanie istotności naruszenia
umowy inwestycyjnej, podczas którego następuje odpowiedzialność w postaci zwrotu
kosztów (strat) z tytułu przyznanych ulg (pod kosztami prawdopodobnie ma się rozumieć
suma nie otrzymanych przez Republikę Białoruś płatności z tytułu przyznanych ulg), a
także wprowadza proporcjonalność zwrotu kosztów z tytułu przyznanych ulg w
zależności, na przykład, od okresu przeterminowania realizacji projektu itp.
8.Stosowane prawo
Jako prawo mające zastosowanie może zostać określone prawo obcego państwa, jeśli
inwestorem jest osoba fizyczna lub prawna obcego państwa. Jednocześnie zaznaczymy,
ze imperatywne normy białoruskiego ustawodawstwa (np. w części konieczności
uzyskania zezwoleń, opłaty podatków itd.) podlegają zastosowaniu niezależnie od
obranego prawa.
Również jeśli organem rozstrzygania sporów został wybrany Międzynarodowy Sąd
Arbitrażowy przy Białoruskiej IHP, to z naszego punktu widzenia, najbardziej do
przyjęcia jest wykorzystanie prawa białoruskiego, które, należy zaznaczyć, w większości
nie ustępuje prawu zagranicznemu w zakresie ochrony interesów inwestora.
Jeśli został wybrany organ obcy (zewnętrzny), to za stosowane prawo można wybrać
prawo innego państwa, przepisy którego są znane Inwestorowi i wyrażają jego interesy.
7
Jako obce prawo stosowane często w praktyce międzynarodowej wybierane jest prawo
Anglii i Walii, jako prawo, które w najbardziej pełny sposób realizuje zasadę swobody
umów.
9. Organ rozstrzygania sporów
Organem rozpatrującym spór może zostać wybrany sąd obcego państwa, sąd arbitrażowy
(polubowny), powołany na terytorium obcego państwa, jeśli inwestorem jest osoba
fizyczna lub prawna obcego państwa i w umowie międzynarodowej, zawartej przez
Republikę Białoruś, w tym o ochronie inwestycji, taki sąd rozpatrywany jest jako organ
kompetentny do rozpatrzenia sporu. Tradycyjnie przy zawieraniu umów inwestycyjnych
pierwszego i drugiego szczebla Republika Białoruś trzyma się twardej pozycji wybrania
jako organu rozstrzygania sporów Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy
Białoruskiej IHP (Mińsk), co często przy odpowiedniej sumie projektu inwestycyjnego jest
usprawiedliwione z uwzględnieniem kosztownego rozpatrzenia sporów w arbitrażu
obcym.
Reasumując należy powiedzieć, że regulacje ustawodawcze działalności inwestycyjnej w
Republice Białoruś generalnie oddają powszechnie przyjęte zasady i podejście do
regulowania działalności inwestorów krajowych i zagranicznych, skierowane na
stworzenie sprzyjających warunków inwestowania i zawarte w międzynarodowych
porozumieniach o ochronie inwestycji.
------------------------
Według stanu na grudzień 2010 roku w białoruskiej administracji państwowej omawiana
jest kwestia wprowadzenia zmian do Dekretu nr 10 m.in. w części ustalenia minimalnej
wysokości inwestycji, poniżej której umowa inwestycyjna nie będzie zawierana, jak
również uzupełnienia wykazu udzielanych ulg i preferencji.
Poniżej wymienione są dodatkowe ulgi, celowość udzielenia których jest
dyskutowana:
1. Inwestor zwalniany jest z opłaty za dzierżawę działki ziemi na ustalony normatywny
okres projektowania i budowy.
2. Inwestora zwalnia się z uiszczania podatków z tytułu nieodpłatnego przekazania
mienia (dot. to budynków przekazywanych do rozbiórki). Przy tym wartość
wymienionegoych majatku nie jest włączana do dodatkowych dochodów z tytułu
realizacji projektu, uwzględnianych przy opodatkowaniu.
8
3. Budowa realizowana jest z prawem wycięcia drzew i krzewów bez kompensacyjnych
nasadzeń lub dokonania rekompensaty finansowej. Otrzymane przy tym drewno
wykorzystywane jest w ustalonym przez ustawodawstwo trybie.
4. Przy opracowaniu dokumentacji projektowej dopuszczalne jest zastosowanie
normatywów budowlanych i technicznych (przepisów normatywnych), analogicznych do
obowiązującymi w Unii Europejskiej, z poddaniem jej ekspertyzie państwowej, bez
dostosowania owej dokumentacji projektowej do normatywów (przepisów
normatywnych), obowiązujących w Republice Białoruś.
5. W drodze negocjacji, bez przeprowadzenia przewidzianych umową prawem
przetargów, inwestor uprawniony jest do określenia dostawców produkcji, towarów i
(lub) wykonawców robót, usług dla budownictwa oraz dla własnej produkcji wyrobów,
towarów (robót, usług).
6. Termin podjęcia decyzji w zakresie wydania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców i
osób bez obywatelstwa nie może przekraczać 7-miu dni kalendarzowych, natomiast
termin wydania decyzji o możliwości (niemożliwości) zatrudnienia cudzoziemca lub osoby
bez obywatelstwa - 2 dni robocze.
7. Inwestor zwolniony jest z potrąceń na fundusze innowacyjne na okres realizacji
projektu inwestycyjnego.
W kwestii potrąceń na fundusze innowacyjne Ministerstwa Architektury i Budownictwa,
należy zwrócić uwagę, że według ogólnych zasad, potrącenia te uiszczane są nie przez
inwestora, lecz przez wykonawców robot budowlanych dla inwestora. Dlatego podczas
zawarcia umów trzeciego szczebla celowe jest włączenie do omówienia kwestii dot.
zwolnienia mianowicie wykonawców z potrąceń na fundusz innowacyjny Ministerstwa
Architektury i Budownictwa.
8. Sumy podatku od wartości dodanej, uiszczone przy nabyciu towarów (robót, usług),
praw majątkowych, wykorzystywanych przy projektowaniu, budowie i wyposażeniu
obiektu, podlegają potrąceniu u inwestora na podstawie danych oddzielnej ewidencji,
prowadzenie której jest realizowane przez inwestora w ustalonym trybie, w pełnym
zakresie niezależnie od sum podatku od wartości dodanej, naliczonych przy realizacji
towarów (robot, usług), praw majątkowych. Podstawą do realizacji takiego potrącenia
jest okazanie urzędowi skarbowemu w miejscu rejestracji inwestora uzgodnionego
wykazu towarów (robót, usług), praw majątkowych nabytych i wykorzystywanych przy
projektowaniu, budowie i wyposażeniu obiektu z podaniem odpowiednich sum podatku
od wartości dodanej.
9. Na okres ważności umowy inwestycyjnej inwestor zwalniany jest z opłaty podatku od
nieruchomości od każdego obiektu, wchodzącego w skład przedmiotu działalności
inwestycyjnej oraz z opłaty podatku od nieruchomości od działki (gruntu) na okres
9
budowy.
Te ulgi i preferencje (w przypadku wprowadzenia odpowiednich zmian do Dekretu nr 10)
otrzymają wszyscy inwestorzy, którzy podpiszą umowy inwestycyjne. Planuje się, że w
stosunku do zawartych uprzednio umów nowe ulgi nie będą stosowane automatycznie,
lecz pozostaje możliwość ich uzyskania poprzez wprowadzenie odpowiednich zmian do
wcześniej zawartej umowy. W przyszłości konkretny wykaz wnioskowanych przez
inwestora ulg będzie zależał od branży realizacji projektu inwestycyjnego, konkretnej
specyfiki projektu inwestycyjnego i będzie wymagał zgody Prezydenta.
10