więcej - Inteligo

Jerzy Mroczek
Dyrektor Biura Prawnego
Inteligo Financial Services S.A.
Inteligo, część PKO Banku Polskiego, ożywia prawo, które w założeniu miało usprawnić
obrót gospodarczy, lecz dotychczas pozostawało martwe. Mowa o ustawie o podpisie
elektronicznym. Od 7 września 2010 r. Klienci Inteligo mogą zawierać spełniające
wymogi
formalne
umowy
o
kredyty
podpisywane
wyłącznie
elektroniczne.
To bezprecedensowe wydarzenie, biorąc pod uwagę siłę PKO BP, może szybko znaleźć
naśladowców i zmienić oblicze rynku.
Rozszerzenie dostępności informacji oraz zwiększenie szybkości jej przekazywania,
będące efektem zachodzącej w ostatnich latach rewolucji informatycznej, nie pozostało bez
wpływu na kształt współczesnego rynku. Pomimo burzliwego rozwoju techniki, w sferze
transmisji i dokumentowania oświadczeń woli, co do zasady forma elektroniczna nie jest
w świetle polskich uregulowań cywilnoprawnych uznawana za model zawierania kontraktów,
z którym przepisy wiążą skutki prawne tożsame z umowami zawartymi w formie pisemnej.
Papier wciąż pozostaje medium, które ustawodawca zdaje się uznawać za najbardziej godne
zaufania. W
warunkach masowego obrotu
forma
pisemna
czynności
prawnych,
w porównaniu z ich elektronicznym odpowiednikiem, nadal jest faworyzowana poprzez
powiązanie z nią ułatwień dowodowych mających istotne znaczenie na płaszczyźnie
proceduralno-prawnej.
Nie sposób rzecz jasna przecenić roli, jaką odegrał papier w kontekście
dokumentowania czynności prawnych. Niemal do końca XX w. był podstawowym nośnikiem
oświadczeń woli składanych w toku zawierania umów, na którym strony nawiązujące
stosunek
prawny
mogły
złożyć
własnoręczne
podpisy
jako
widoczny
przejaw
uzewnętrznienia swojej woli. Przez stulecia cywilistyczne rozumienie dokumentu
poświadczającego dokonanie czynności prawnych było powiązane właśnie z papierem.
Jednakże techniki komunikacyjne, jakie stosowane są XXI w., dalece wybiegają poza
standardy
stosowane
pół
wieku
temu.
Z
tego
powodu
nieodzowne
stało
się
przewartościowanie podstawowych pojęć prawa cywilnego, wyznaczających reguły
zawierania umów. Przepisy Kodeksu cywilnego z 1964 r. konstruowane były bowiem
w oparciu o dokonania doktryny z pierwszej połowy XX w., przy uwzględnieniu ówczesnego
poziomu
technik
komunikacyjnych.
Obecnie,
1
pomimo
wielokrotnych
nowelizacji,
uregulowania cywilistyczne nie przystają do dynamicznie zmieniającej się rzeczywistości
społeczno-gospodarczej.
Wielką zaletą zawartych w Kodeksie cywilnym z 1964 r. rozwiązań przyjętych
w sferze składania oświadczeń woli jest ich nieskomplikowanie. W myśl art. 78 § 1 K.c.,
dla zachowania formy pisemnej czynności prawnej wystarczy złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. Forma pisemna czynności
prawnej zwiększa pewność obrotu. Niedochowanie przez strony dokonujące czynności
rygoryzmu formalnego przewidzianego przez przepisy może wywołać pojawienie się
utrudnień w dochodzeniu uprawnień wynikających z zawartej umowy. Zatem konsekwencją
niedochowania wymogów formalnych może być nawet utrata ochrony zapewnianej przez
państwo jako swoistego gwaranta egzekwowalności zobowiązań ciążących na uczestnikach
obrotu. W literaturze uwypukla się również inną zaletę formy pisemnej czynności prawnej,
która przejawia się w tym, iż konieczność złożenia podpisu na dokumencie wymusza refleksję
nad znaczeniem dokonywanej czynności1. Abstrahując jednak od zalet i historycznego
znaczenia formy pisemnej w dokumentowaniu czynności prawnych, należy stwierdzić,
że
stanowi ona przeszkodę, utrudniająca rozwój usług bazujących na komunikacji,
wykorzystującej nowoczesne zdobycze teleinformatyki.
Własnoręczny podpis na dokumencie, obejmującym treść oświadczenia woli, można
złożyć wyłącznie na fizycznie istniejącym nośniku komunikatu, którym obecnie wciąż,
w przytłaczającej mierze, jest papier. Dematerializacja komunikatu przekazywanego w formie
elektronicznej powoduje, iż podmioty korzystające z takich właśnie metod porozumiewania
się nie mogą w pełni korzystać z instrumentów, jakie ustawodawca daje do dyspozycji
uczestnikom obrotu, posługującym się materialnymi i możliwymi do ręcznego zapisania
nośnikami informacji. Co prawda zgodnie art. 60 K.c. wola osoby dokonującej czynności
prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby w sposób dostateczny
ujawniający tę wolę, w tym również przy wykorzystaniu technik komunikacji elektronicznej.
Jednakże legislator nie zdecydował się na zrównanie mocy prawnoprocesowej oświadczeń
woli ujawnionych w postaci elektronicznej z mocą nadaną oświadczeniom woli utrwalonym
na papierze. Przepisy o charakterze proceduralnym wciąż przyznają prymat oświadczeniom
woli udokumentowanym zgodnie z wymogami przewidzianymi w Kodeksie cywilnym
dla formy pisemnej czynności prawnych, powiązanej przez ustawodawcę z nośnikiem
1
„Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga I” pod red. G. Bieńka, Warszawa 2001, s. 264.
2
w postaci papieru hamująco wpływając na rozwój sektorów rynku opartych w swej
działalności na komunikacji elektronicznej.
Zarysowany wyżej problem miała rozwiązać ustawa o podpisie elektronicznym 2, którą
ustawodawca wprowadził do polskiego systemu prawa cywilnego pojęcie bezpiecznego
podpisu
elektronicznego
weryfikowanego
przy pomocy ważnego
kwalifikowanego
certyfikatu. W skorelowanym z przywołanym aktem art. 78 § 2 K.c. znalazło się stwierdzenie
normatywne, zgodnie z którym oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej,
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie
pisemnej. Wydawać by się mogło, iż ustawodawca wykreował podstawy prawne
umożliwiające szybkie rozpowszechnienie się podpisu elektronicznego w obrocie. Ustawa
o podpisie elektronicznym nie spełniła pokładanych w tym akcie prawnym nadziei.
Wprowadzony na jej podstawie elektroniczny substytut podpisu odręcznego miał w założeniu,
wypływającym z Dyrektywy 1999/93/WE3, stanowić jeden z elementów budowy
społeczeństwa informatycznego. Bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany przy
pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu nie przyjął się jako narzędzie powszechnie
stosowane przy zawieraniu umów. Tym samym ustawa o podpisie elektronicznym pozostała
zbiorem uregulowań praktycznie martwych.
Przyczyn takiego stanu rzeczy można doszukiwać się w kilku źródłach. Wydaje się,
że najpoważniejszym mankamentem ustawy o podpisie elektronicznym jest brak neutralności
technologicznej. Promowana przez ustawodawcę formuła podpisu elektronicznego powiązana
została
z
konkretnymi
rozwiązaniami
techniczno-organizacyjnymi.
Zasady
ich
funkcjonowania są trudne do zrozumienia dla przeciętnego uczestnika obrotu. Ponadto
wymuszają
konieczność
dysponowania
mało
praktyczną
infrastrukturą
w
postaci
bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisu elektronicznego. Prawo powinno
pozostawać w zakresie technologii neutralne, ponieważ zmieniają się one w tempie,
za którym uregulowania ustawowe, z racji swojej wewnętrznej inercji, nie nadążają.
Powiązanie konstrukcji prawnych o tak fundamentalnym dla obrotu cywilnego znaczeniu
z konkretnymi rozwiązaniami technologicznymi może powodować spowolnienie rozwoju
2
Ustawa z 18 września 2001 r. o podpisie elektronicznym, Dz.U.01.130.1450
Dyrektywa 1999/93/WE 3 z dnia 13 grudnia 1999 r. w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów
elektronicznych (Dz. Urz. WE L 13 z 19.01.2000)
3
3
rynku zamiast jego stymulacji. Z tego względu rozwiązania wprowadzone przez ustawę
o podpisie elektronicznym spotkały się z krytyką części doktryny4.
Nie bez znaczenia jest również fakt, iż korzystanie z podpisu elektronicznego
w modelu przewidzianym w ustawie o podpisie elektronicznym wiąże się z kosztami.
Ustawodawca nie włączył do listy instytucji uprawnionych do wydawania certyfikatów
kwalifikowanych banków, które jako podmioty zainteresowane masowym stosowaniem
podpisu elektronicznego mogłyby dzięki efektowi skali zmarginalizować znaczenie kosztu
nabycia uprawnienia do posługiwania się podpisem elektronicznym.
Ustawa o podpisie elektronicznym jest prawem martwym również z tej przyczyny,
że ustawodawca wprowadził do prawa cywilnego pojęcie bezpiecznego podpisu
elektronicznego, nie zważając na ukształtowaną już praktykę rynku w zakresie stosowania
podobnych instrumentów. Bezpieczny podpis elektroniczny w postaci wprowadzonej przez
ustawę o podpisie elektronicznym nie jest stosowany na masową skalę przy zawieraniu
umów, ponieważ podmioty zawierające tego rodzaju kontrakty korzystają z uregulowań
prawnych, które już wcześniej wprowadziły do polskiego systemu prawnego alternatywne
formuły podpisu elektronicznego. Unormowania takie zostały wprowadzone na potrzeby
podmiotów, działających w różnych sektorach rynku finansowego, ponieważ instytucje
finansowe prowadzą działalność najsilniej powiązaną z nowoczesnymi technologiami
komunikacyjnymi, a jednocześnie potrzebują narzędzi autoryzacji oświadczeń woli,
zapewniających pewność obrotu.
Pierwszym aktem prawnym, w którym wprowadzono podpis elektroniczny
na potrzeby sektorowe, była ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe 5. Dostrzegając
szczególnie dynamiczny rozwój elektronicznych środków komunikacji w bankowości,
w zakresie formy składania oświadczeń woli wyrażonych przy użyciu elektronicznych
nośników informacji, ustawodawca w odniesieniu do banków zastosował rozwiązanie
odmienne od przewidzianego w art. 78 § 2 K.c. Artykuł 7 ust. 1 ustawy Prawo bankowe
ustanawia zasadę, że oświadczenia woli składane w związku z dokonywaniem czynności
bankowych mogą być składane w postaci elektronicznej. Wyjątkowość wprowadzanych
na potrzeby bankowości odstępstw od określonych w Kodeksie cywilnym generalnych zasad
obowiązujących w zakresie formy czynności prawnych, uwypuklana jest przez art. 7 ust. 3
przywołanego aktu prawnego, który stanowi, że jeśli ustawa zastrzega dla czynności prawnej
formę pisemną, uznaje się, iż czynność dokonana w oparciu o oświadczenia woli złożone
4
5
W. Kocot, Wpływ Internetu na prawo umów, Warszawa 2003, s. 332
Ustawa z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe, (Dz.U. 97.140.393)
4
za pomocą elektronicznych nośników informacji spełnia wymagania formy pisemnej także
wtedy, gdy forma pisemna została zastrzeżona pod rygorem nieważności. Nie ulega zatem
wątpliwości, że ustawodawca w przepisach normujących funkcjonowanie bankowości
wprowadził uregulowania, dzięki którym uczestnicy obrotu, korzystający z usług bankowych
opartych
na
elektronicznych
środkach
komunikacji,
objęci
zostali
procesowymi
instrumentami ochrony obrotu przewidzianymi dla oświadczeń woli składanych przy
wykorzystaniu nośnika papierowego.
Warto przy tym zauważyć, że w art. 7 P.b. zagadnienie formy czynności prawnej
oddzielone zostało od kwestii związanych z jej dokumentowaniem. Mając na uwadze szalenie
istotne znaczenie problematyki dokumentacyjnej dla praktyki obrotu bankowego, w art. 7 ust.
2 P.b. ustawodawca wyznaczył specjalny reżim dokumentowania czynności prawnych
dokonanych w ramach obrotu bankowego przy wykorzystaniu elektronicznych nośników
informacji. W myśl przywołanego przepisu, dokumenty związane z czynnościami bankowymi
mogą być sporządzane na elektronicznych nośnikach informacji, jeżeli będą one w sposób
należyty utworzone, utrwalone, przekazane i zabezpieczone. Szczegółowe uregulowania
dotyczące tworzenia, utrwalania, przechowywania oraz zabezpieczania dokumentów
bankowych, związanych z czynnościami bankowymi dokonanymi w oparciu o oświadczenia
woli wyrażone za pomocą elektronicznych nośników informacji, określa wydane
na podstawie delegacji zawartej w art. 7 ust. 4 P.b. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania, przekazywania,
przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi,
sporządzanych
na
elektronicznych
nośnikach
informacji.6
Rozporządzenie
to,
w przeciwieństwie do ustawy o podpisie elektronicznym, nie wiąże wyznaczanych przez nie
wymogów dokumentacyjnych z konkretną technologią, lecz odwołuje się do technologii
powszechnie uznawanych za rozwiązania spełniające skutecznie swoją rolę w danym czasie.
Zastosowanie takiej elastycznej formuły sprawia, iż wdrożona konstrukcja jurydyczna
nie powinna w krótkim czasie rodzić konieczności szybkiej aktualizacji prawa w tej materii,
ponieważ antycypuje ona wprowadzanie do powszechnego użytku nowych rozwiązań
technicznych.
Można zaryzykować stwierdzenie, że wraz z datą wejścia w życie przepisów ustawy
Prawo bankowe z 1997 r. polskie prawo cywilne weszło w nową epokę. Ustawodawca nadał
6
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 października 2004 r. w sprawie sposobu tworzenia, utrwalania,
przekazywania, przechowywania i zabezpieczania dokumentów związanych z czynnościami bankowymi,
sporządzanych na elektronicznych nośnikach informacji. Dz.U. 04.236.2364
5
oświadczeniom woli składanym przy wykorzystaniu elektronicznych nośników informacji
moc materialnoprawną i prawnoprocesową równą oświadczeniom woli dokumentowanym
przy
użyciu
papieru,
zamykając
tym
samym
okres
zmonopolizowania
obszaru
dokumentowania oświadczeń woli na potrzeby obrotu gospodarczego przez ten tradycyjny
nośnik. Wejście w życie nowatorskich uregulowań w zakresie składania oświadczeń woli
wywołało niemały zamęt wśród teoretyków prawa przywiązanych do ugruntowanych od lat
poglądów obowiązujących w odniesieniu do formy czynności prawnych. Przedstawiciele
doktryny zastanawiają się, czy zasadne jest wyróżnianie formy elektronicznej czynności
prawnej na gruncie prawa polskiego, mimo iż ustawodawca użył takiego pojęcia w ustawie7.
Co prawda w konstrukcji redakcyjnej art. 7 P.b. można doszukiwać się pewnych
niedoskonałości, lecz dywagacje teoretyczne w tym zakresie nie stanowią bynajmniej
przeszkody w korzystaniu z rozwiązania zawartego w analizowanym przepisie w praktyce.
Dla praktyki bardziej dokuczliwy może natomiast okazać się brak wyraźnego przełożenia
opisywanej w art. 7 P.b. formuły składania oświadczeń woli i ich dokumentowania
na unormowania obowiązujące w procedurze cywilnej
Nie sposób jednak przecenić znaczenia rozwiązań wprowadzonych w art. 7 P.b. dla
rozwoju polskiej bankowości w ogóle, a bankowości wirtualnej w szczególności. Z pewnością
rozwój tego segmentu rynku finansowego byłby o wiele mniej dynamiczny, gdyby w zakresie
oświadczeń woli składanych elektronicznie mógł on korzystać wyłącznie z instrumentarium
komunikacyjno-dokumentacyjnego przewidzianego w ogólnych zasadach prawa cywilnego
oraz ustawie o podpisie elektronicznym.
Użyteczność podpisu elektronicznego wprowadzonego na potrzeby obrotu bankowego
dość szybko została zauważona przez środowiska reprezentujące inne sektory rynku
finansowego, które również dostrzegły szerokie możliwości rozwoju związane z
wykorzystywaniem
nowoczesnych
technik
komunikacji.
Formuła
elektronicznego
oświadczenia woli wprowadzona w prawie bankowym recypowana została m.in. do ustawy
Prawo
o
publicznym
inwestycyjnych9,
ustawy
obrocie
o
papierami
giełdach
wartościowymi 8,
towarowych10
oraz
ustawy
o
funduszach
ustawy
o
działalności
11
ubezpieczeniowej . Uregulowania te ewoluowały z biegiem czasu wraz z rozwojem branży,
niemniej kierunek obrany przez ustawodawcę na poziomie sektorowym był odmienny
7
J. Gołaczyński; „Elektroniczna forma czynności prawnych”, „e-Biuletyn” nr 1/2003
Ustawa z 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, Dz.U. 97.118.754
9
Ustawa z 28 sierpnia 1997 r. o funduszach inwestycyjnych, Dz. U. 97.139.933
10
Ustawa z 26 października 2000 r. o giełdach towarowych, Dz. U. 00.103.1099
11
Ustawa z 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej, Dz.U. 03.124.1151
8
6
od koncepcji, na bazie której wypracowane zostały rozwiązania zawarte w ustawie o podpisie
elektronicznym. Obydwa modele podpisu elektronicznego mają tę wspólną cechę, że nie
zostały uznane ze nową samodzielną formę autoryzacji oświadczenia woli. Ustawodawca
w uregulowaniach dotyczących obydwu koncepcji posługuje się formułą zrównania skutków
prawnych użycia podpisu elektronicznego ze skutkami przypisywanymi tradycyjnemu
podpisowi
składanemu
na
dokumencie
zawierającym
oświadczenie
woli.
Podpis
elektroniczny stał się zatem swoistym substytutem podpisu tradycyjnego. Nie można zatem
mówić o zmianach rewolucyjnych. Głosy wciąż przeważające w piśmiennictwie wiążą
pojęcie dokumentu zawierającego oświadczenie woli z jego papierowym substratem,
wskazując jednocześnie, iż dokument elektroniczny nie może być uznawany za zrównany
w mocy prawnoprocesowej z dokumentem papierowym, ponieważ jest tylko falą
elektromagnetyczną związaną z ruchem elektronów, w której zakodowano informację. 12 Jako
podstawowy mankament dokumentu elektronicznego wskazuje się brak możliwości złożenia
na nim wymaganego przez art. 78 §1 K.c. własnoręcznego podpisu, przez co nie jest możliwe
jednoznaczne powiązanie oświadczenia złożonego na takim dokumencie, ze składającą je
osobą. W efekcie kwestionowana jest użyteczność dokumentów elektronicznych na polu
zapewnienia pewności obrotu.
Wbrew jednak stanowisku niektórych przedstawicieli doktryny sprowadzających
cywilistyczne pojmowanie dokumentu do jednej „lub większej liczby kartek papieru”13,
w prawie daje się zauważyć tendencja wskazująca na powolny odwrót od uznawania papieru
jako wiodącego i podstawowego narzędzia dokumentacyjnego używanego na potrzeby obrotu
prawnego. Publiczny obrót papierami wartościowymi obywa się już co do zasady bez użycia
dokumentów papierowych. Podobnie wcześniej omawiane rozwiązania przyjęte na potrzeby
prawa bankowego również nadają dokumentom w postaci elektronicznej moc prawno
procesową, równą tradycyjnym dokumentom papierowym. Co więcej, w ustawie z 14 lutego
2003 r.14, nowelizującej Kodeks cywilny, ustawodawca znacząco złagodził skutki
niezachowania formy pisemnej zastrzeżonej dla celów dowodowych. Struktury sądowe
również coraz szerzej otwierają się na dokumenty w postaci elektronicznej. Należy zatem
oczekiwać, iż opór doktryny przejawiany wobec nowych metod dokumentowania oświadczeń
woli nadal będzie słabł, co prędzej czy później spowoduje, iż papier jako nośnik nietrwały,
12
Z. Radwański: „System prawa prywatnego”, t. II, Warszawa 2002, s. 165
Tamże.
14 Ustawa z 14 lutego 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.
03.49.408
13
7
nieekologiczny, a przede wszystkim nieefektywny ekonomicznie ze względu na koszty
związane z doręczeniem i archiwizowaniem, odejdzie w przyszłości do lamusa.
Doświadczenia
praktyczne
wykazały
iż
rozwiązania
dotyczące
podpisu
elektronicznego wdrożone na potrzeby branży finansowej rozpowszechniły się na skalę
nieporównywalnie szerszą niż rozwiązania zawarte w ustawie o podpisie elektronicznym.
Przepisy
tego
ostatniego
aktu
prawnego
pozostały
natomiast
uregulowaniami
wykorzystywanymi w stopniu znikomym. Nie pojawiły się jednak żadne konkretne projekty
zmierzające w zbliżenia rozwiązań generalnych do branżowych. Pewne nadzieje na ożywienie
ustawy o podpisie elektronicznym wiązać można z projektem nowej ustawy o dowodach
osobistych. Projekt tego aktu prawnego w zakresie podpisu elektronicznego nie wprowadza
rewolucji w sferze cywilnoprawnej. W projekcie ustawy nie przewiduje się zmian
do Kodeksu cywilnego, ustawy o podpisie elektronicznym ani do innych ustaw
wprowadzających alternatywne formuły podpisu elektronicznego. Z tego względu nie należy
przewidywać, iż ustawa o nowych dowodach osobistych w krótkiej perspektywie
zrewolucjonizuje obrót gospodarczy. Konstruowane unormowania wprowadzają jednak
instytucję „podpisu osobistego weryfikowanego przy pomocy certyfikatu osobistego”.
Zrównanie tego podpisu w mocy prawnej z podpisem odręcznym ustawa odnosi co prawda
wyłącznie do sfery kontaktów z podmiotami publicznymi, jednakże przewidywana jest
również możliwość zastosowania tego podpisu z analogicznym skutkiem do relacji z innymi
podmiotami pod warunkiem wcześniejszego uzgodnienia pomiędzy stronami, iż taki właśnie
skutek będzie do czynności prawnej opatrzonej tym rodzajem podpisu elektronicznego
przypisywany. Projektowane przepisy nie wprowadzają jednak nowej jakości w sferze
składania oświadczeń woli, lecz raczej stanowią kolejną kalkę już funkcjonujących rozwiązań
alternatywnych
wobec
podpisu
elektronicznego
wdrożonego
ustawą
o
podpisie
elektronicznym.
Ustawodawca nie jest konsekwentny w swoich działaniach nakierowanych
na unowocześnienie ram prawnych obrotu gospodarczego. Niemal równolegle do przepisów
ustawy o podpisie elektronicznym wchodziły w życie akty prawne nakładające na strony
dokonujące czynności prawnej obowiązek zawarcia umowy właśnie w formie pisemnej15.
Przepisy te wprowadzone zostały pod hasłami ochrony praw konsumentów bez
uwzględnienia faktu, iż na przykładzie nowoczesnych usług finansowych można zauważyć,
15
Tendencję tę ilustruje np. art. 3 ustawy o elektronicznych instrumentach płatniczych oraz art. 4 ustawy
o kredycie konsumenckim
8
że pod wpływem ewolucji form komunikacji uwidacznia się tendencja do marginalizacji
bezpośredniego kontaktu pomiędzy kontrahentami. Co więcej, rozwój nowoczesnych
technologii doprowadził do ugruntowania w piśmiennictwie poglądu, iż możliwe jest
zawarcie umowy bez udziału kontrahentów przy wykorzystaniu systemów automatycznej
komunikacji, co skłoniło niektórych przedstawicieli doktryny do ogłoszenia ostatecznego
zwycięstwa zobiektywizowanej teorii zaufania nad koncepcją subiektywną, doszukującą się
w każdym składanym oświadczeniu woli świadomie przeżywanego aktu psychologicznego 16.
Zważywszy na wspomniane już wyżej obowiązujące uregulowania prawne nakazujące
dochowanie formy pisemnej w odniesieniu do umów zawieranych z konsumentami, należy
uznać, iż stosowane obecnie powszechnie procedury zawierania umów generują wątpliwości
co do faktycznej ich zgodności z tymi unormowaniami. Zawarcie umowy, niezależenie
od tego, czy odbywać się będzie z wykorzystaniem papieru czy też nośnika
elektronicznego, wymaga złożenia oświadczenia woli przez obydwie umawiające się
strony. Złożenie oświadczenia woli przez klienta przy wykorzystaniu udostępnionych
przez bank instrumentów autoryzacyjnych pozwala w oparciu o art. 7 ust. 1 oraz
ust. 3 ustawy prawo bankowe uznać, iż w trakcie zawierania umowy złożone zostaje
tylko jedno oświadczenie woli w formie zrównanej w skutkach z formą pisemną.
Komunikat o jego przyjęciu przez bank standardowo pojawiający się na ekranie w świetle
obowiązujących uregulowań nie może być uznany za oświadczenie woli. Bank jest osobą
prawną, która działa przez swoje organy i która może składać oświadczenia woli przy
wykorzystaniu instytucji pełnomocnictwa. Zawsze jednak dla dochowania wymogów
formalnych pozwalających na zrównanie w skutkach prawnych czynności prawnej
dokonywanej z wykorzystaniem oświadczeń woli w postaci elektronicznej ze skutkami
przypisywanymi tradycyjnej formie pisemnej konieczne jest złożenie oświadczenia woli nie
tylko przez klienta, lecz również przez bank. W przypadku umowy, która została zawarta
na podstawie oświadczenia woli, złożonego wyłącznie przez klienta oraz czynności
faktycznej dokonanej przez bank, nie można stwierdzić, że zawarta w takim trybie umowa
została zawarta w sposób pozwalający na uznanie, iż dochowane zostały wymogi prawne
dotyczące jej formy.
Pierwszym bankiem, który przynajmniej częściowo poradził sobie z tym
problemem, jest Inteligo, część Powszechnej Kasy Oszczędności Banku Polskiego S.A.
Od dnia 7 września 2010 r. klienci tego banku, zawierający umowy o kredyt
16
Z. Radwański, „System …”, s.351
9
konsumencki przy wykorzystaniu elektronicznych kanałów dostępu, otrzymują
potwierdzenie zawarcia umowy złożone przez uprawnionych pracowników banku,
opatrzone bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Bankowi udało się połączyć rozwiązania zawarte
w ustawie o podpisie elektronicznym z rozwiązaniem zawartym w art. 7 ustawy Prawo
bankowe w sposób, który pozwala stwierdzić, iż zawierana z klientem umowa spełnia
wymagania dotyczące formy czynności prawnej zawarte w art. 4 ust.1 ustawy o kredycie
konsumenckim.
Z uwagi na fakt, iż PKO BP S.A., w tym należące do niego Inteligo, ze względu
na swoją pozycję rynkową jest instytucją wyznaczającą trendy, należy przewidywać,
że wdrożone rozwiązanie zostanie recypowane również w innych bankach. Tym bardziej,
że jego zastosowanie powoduje zmniejszenie kosztów operacyjnych działalności banku oraz
eliminuje problemy związane z ustaleniem daty zawarcia umowy sporządzonej w wersji
papierowej i przesyłanej drogą pocztową. Można zatem przypuszczać, iż przepisy ustawy
o podpisie elektronicznym przestaną być uregulowaniami martwymi i staną się
powszechniej wykorzystywane w masowym obrocie.
Niemniej, rozpowszechniające się coraz bardziej nowoczesne technologie komunikacji
prędzej czy później wymuszą wdrożenie bardziej przystających do potrzeb rynku uregulowań
w sferze podpisu elektronicznego. Niezależnie od tego, czy innowacje wdrażane przez
Inteligo – PKO BP SA faktycznie przyczynią się do spopularyzowania podpisu
elektronicznego w modelu przewidzianym w ustawie o podpisie elektronicznym, należy
oczekiwać zmian uregulowań w tym zakresie, ukierunkowanych na potrzeby gospodarcze.
Głębokie przeobrażenia w ekonomii nie mogą bowiem pozostać bez wpływu na faktor
wyznaczający ramy obrotu gospodarczego, jakim jest prawo. Jak zauważa L.L. Fuller, prawo
jest rezultatem przemyślanego powołania do życia zbioru reguł usprawniających
funkcjonowanie społeczności ludzkiej17, dlatego gwałtowne przemiany warunków obrotu
gospodarczego jako jednego z zasadniczych przejawów koegzystencji jednostek składających
się na ową społeczność nie mogą pozostać bez wpływu na oczekiwania tejże społeczności
w odniesieniu do funkcjonalności reguł prawnych, a przede wszystkim ich adekwatności
do warunków rzeczywistych. Praktyczne przełożenie nowych zjawisk występujących
w obrocie na płaszczyznę norm prawnych regulujących ten obrót w Polsce wykazuje,
że prawo stanowione, czyli kreowane i ogłaszane przez uprawnione organy państwa,
17
L.L. Fuller: „Anatomia prawa”, Lublin 1993, s.76
10
w znaczącym stopniu nie przystaje do realnych jego uwarunkowań wyznaczanych przez
postęp techniczny.
Przyczyn takiego stanu rzeczy można doszukiwać się we wpisanej w istotę prawa
statyce. Prawo ilustruje pewien pożądany stan układu relacji międzyludzkich z okresu,
w którym było tworzone. Podstawowym zadaniem prawa jest wyznaczanie pewnych reguł,
dlatego nie ulega wątpliwości, iż jednym z zasadniczych jego przymiotów powinna być
stabilność. System prawny dla swego prawidłowego funkcjonowania jako zbioru zasad
postępowania winien w swej konstrukcji bazować na niezmienności przekładającej się
na pewność prawa. Zmiany prawa w tym kontekście to swego rodzaju zło konieczne.
Tymczasem zderzenie statycznego prawa z dynamiką cechującą życie społeczności ludzkiej
wykazuje, iż przedmiot regulacji w wyniku swojej permanentnej ewolucji relatywnie szybko
zaczyna wymykać się poza ramy wyznaczone przez przewidziane dlań uregulowania.
W konsekwencji pojawia się konieczność dokonania procesu swoistej aktualizacji prawa,
to jest wypracowania nowych reguł, definicji, bądź całych konstrukcji jurydycznych
pozwalających na zmodyfikowanie systemu prawnego w taki sposób, aby znów obejmował
on całość regulowanej materii.
Przygotowanie procesu odpowiedniej aktualizacji prawa nie jest zadaniem prostym.
Nowe normy wprowadzane w toku aktualizacji powinny być możliwie uniwersalne
i pojemne, aby w krótkim czasie nie pojawiła się potrzeba ponownego dostosowania prawa
do nowego kształtu rzeczywistości. Jednocześnie normy te powinny być na tyle precyzyjne,
aby ryzyko rozbieżności w ich rozumieniu było możliwie małe. Problem aktualizacji
komplikują dodatkowo spory aksjologiczne, jakie nierzadko towarzyszą efektom rozwoju
cywilizacyjnego. Pojawiają się problemy, z którymi borykają się nie tylko prawnicy,
lecz również etycy, filozofowie i inni specjaliści. W sytuacji, kiedy przedmiot regulacji
wymyka się unormowaniom, aktualizacja prawa jest jednak nieodzowna. Prawo stanowione,
które nie obejmuje swym zakresem normatywnym przedmiotu regulacji albo przestaje
spełniać pokładane w nim oczekiwania, może działać jak hamulec, spowalniający rozwój.
W skrajnych przypadkach niefunkcjonalne prawo nie będzie w ogóle używane
i w konsekwencji stanie się martwą literą, zastygłą na papierze. Proces aktualizacji prawa nie
może być zatem przeprowadzany w oderwaniu od realiów rynku. Uwzględnienie
uwarunkowań gospodarczych w toku procedur legislacyjnych jest warunkiem sine qua non,
jaki musi być spełniony, aby możliwe było tworzenie prawa funkcjonalnego i żywego, a więc
dobrego dla gospodarki. Należy zatem żywić nadzieję, iż ustawodawca w niedalekiej
11
przyszłości znajdzie pomysł na właściwe zrewidowanie obecnie obowiązujących uregulowań
dotyczących podpisu elektronicznego i proceduralnych skutków jego zastosowania.
12