Comparing German and Polish Private Law
Transkrypt
Comparing German and Polish Private Law
University of Warsaw From the SelectedWorks of Tomasz Giaro 2013 Comparing German and Polish Private Law. Preliminary Notes Tomasz Giaro Available at: http://works.bepress.com/tomasz_giaro/6/ SPIS TREŚCI Dwa podejścia do prawa prywatnego: niemieckie i polskie Tomasz Giaro – Porównując prawo prywatne niemieckie i polskie. Uwagi wstępne ........................................................................................................9 Jan Dirk Harke – Niemieckie podejście do prawa prywatnego cztery typowe instytucje ........................................................................................17 Leszek Bosek – Błąd w świetle prawa polskiego ...........................................................29 Przemysław Sobolewski – Culpa in contrahendo w polskim prawie cywilnym ..........37 Bogusław Lackoroński – Zmiana okoliczności – polskie podejście .............................53 Witold Borysiak – Przeniesienie własności w prawie polskim (ze szczególnym uwzględnieniem zasad kauzalności i abstrakcyjności) ..............63 *** Andrzej Bielecki – Reasekuracja po II wojnie światowej (do końca XX wieku) ..........75 Wojciech Brzozowski – Stosunki państwo – kościół w Konstytucji Hiszpanii z 1978 roku ..............................................................................................................99 Hanna Gronkiewicz-Waltz – Europejska Unia Gospodarcza i Walutowa – co dalej? .....111 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski – Z zagadnień prawnych zasypywania wód stojących na terenach poeksploatacyjnych wyrobisk glinianych w celach inwestycyjnych ........................................................................................121 Adam Lasek – Odszkodowanie za wywłaszczenie nieruchomości obciążonej hipoteką ...................................................................................................................137 Jan Majchrowski – Partie polityczne w Polsce współczesnej: między konstytucyjnym ideałem a ustawową rzeczywistością ..........................................147 Konrad Marciniuk – Dzierżawa nieruchomości rolnych w świetle nowelizacji przepisów kodeksu postępowania cywilnego o egzekucji z nieruchomości .........159 Jan Stoksik – Wybrane zagadnienia kontroli wydatkowania środków budżetowych z funduszy rolnych Unii Europejskiej ....................................................................171 Ina Szumska – Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi: „prawo ukazowe” ......189 Z Wydziału Filip Ludwin – Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego – 50 lat. Dzieje oraz informacja o działalności ..........................................................................................................211 In Memoriam Remigiusz Kaszubski (1970–2012) – Hanna Gronkiewicz-Waltz ................................225 Wacław Goronowski (1923–2012) – Marek Grzybowski, Marek Waluga ....................229 CONTENTS Two Approaches to Private Law: German and Polish Tomasz Giaro – Comparing German and Polish Private Law. Preliminary Notes ......9 Jan Dirk Harke – German Approach to Private Law: Four Typical Institutions .........17 Leszek Bosek – Mistake in the Polish Perspective ........................................................29 Przemysław Sobolewski – Culpa in contrahendo in Polish Civil Law .........................37 Bogusław Lackoroński – Change of Circumstances – the Polish Approach ................53 Witold Borysiak – Transfer of Property in Polish Law: Causality and Abstraction .....63 *** Andrzej Bielecki – The reinsurance from the end of world war II to the end of the 20th century ...................................................................................................75 Wojciech Brzozowski – Church–state relations in the Spanish Constitution of 1978 ......99 Hanna Gronkiewicz-Waltz – The European Economic and Monetary Union – what next? .................................................................................................111 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski – Legal issues of filling water clay excavation voids for investment purposes ......................................................121 Adam Lasek – Compensation for the expropriation of the mortgaged property ..........137 Jan Majchrowski – Political parties in contemporary Poland – between the constitutional ideal and statutory reality ..........................................................147 Konrad Marciniuk – Impact on lease of agricultural property following amendments to the code of civil procedure with respect to the compulsory sale of real property resulting from enforcement proceedings ................................................................159 Jan Stoksik – Selected issues of control of disbursing European Union’s agricultural funds .......................................................................................................................171 Ina Szumska – Lawmaking in Belarus: “presidential” law ...........................................189 On Faculty Filip Ludwin – The Department of Political and Legal Ideas of Law and Administration Faculty of University of Warsaw – 50 years. History and information about activities ................................................................211 In Memoriam Remigiusz Kaszubski (1970–2012) – Hanna Gronkiewicz-Waltz ................................225 Wacław Goronowski (1923–2012) – Marek Grzybowski, Marek Waluga ....................229 Two Approaches to Private Law: German and Polish Working Papers of the Doctoral Studies at the Law Faculty, Warsaw ABBREVIATIONS BGB – German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) D. – Digesta Iustiniani DCFR – Draft Common Frame of Reference Dz.U. – Polish Journal of Laws (Dziennik Ustaw) G. – Gai Institutiones I. – Institutiones Iustiniani KC – Kodeks Cywilny (Polish Civil Code of 1964) KPP – Kwartalnik Prawa Prywatnego KZ – Kodeks Zobowiązań (Polish Code of Obligations of 1933) OSNC – Official Journal of the Polish Supreme Court, Civil Chamber (Orzecznictwo Sądu Najwyższego, Izba Cywilna) OSP – Judgments of the Polish Courts (Orzecznictwo Sądów Polskich) OSPiKA – Judgments of the Polish Courts and Arbitration Commissions (Orzecznictwo Sądów Polskich i Komisji Arbitrażowych) PECL – Principles of European Contract Law PiP – Państwo i Prawo PPH – Przegląd Prawa Handlowego RGZ – Reichsgericht in Zivilsachen SN – Sąd Najwyższy (Polish Supreme Court) UNIDROIT – International Institute for the Unification of Private Law STUDIA IURIDICA LVI Tomasz Giaro WPiA UW COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW... PRELIMINARY NOTES Polish private law is frequently defined as a “hybrid system”, lying somewhere midway between the Romanic and the Germanic families1, even if it has recently “moved closer” to the latter2. It belongs to the youngest layer of modern legal systems in Europe, since during the ‘long 19th century’ stretching from the French Revolution to the outbreak of World War I, as those systems were taking shape, Poland remained divided between its neighbours. In consequence, in the Western part of Poland the Germanic legal codes, such as initially the Prussian ALR and subsequently the German BGB, were introduced. The autonomous Polish private law begun to develop only after the re-birth of Polish statehood in 1918, reaching its peak in 1933 with the Kodeks zobowiązań (code of obligations) which – being neither purely Romanic nor purely Germanic, but based mainly on Swiss law – has been recently qualified as the first truly European codification3. If comparing German and Polish private law, first of all the long Roman law tradition in Germany, and its almost complete lack in Poland, must be remembered4. However, even if we begin the comparison only with the German civil code BGB of 1900, the Polish system is at least one generation younger. An important factor in the development of the current private law regime in Poland was the civil code of 1964, based to a large extent upon the experience of the abovementioned works – legislative as well as preparatory – of the interwar period 1918–1939. Owing to its solid traditional foundations, the Polish civil code, even if promulgated under the communist rule and inspired by socialist principles, 1 p. 25. P. Machnikowski, J. Balcarczyk, M. Drela, Contract Law in Poland, Wolters Kluwer 2011, 2 M. Gondek, Poland, [in:] Elgar Encyklopedia of Comparative Law, Cheltenham UK 2006, p. 548, 561. 3 F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht. Ein Handbuch mit Texten und Materialien, rd 3 ed., Wien–New York 2009, p. 106. 4 T. Giaro, Legal Tradition of Eastern Europe, “Comparative Law Review” 2.1 (2011), p. 10, 14–15. 10 Tomasz Giaro could nonetheless remain in force until today, albeit with several modifications. However, its doctrinal origins are still cloaked in mystery. The question is, why? Under communism, the genesis of the Polish civil code was a politically perilous subject, as the evidence of too many borrowings from Western legal thought would have compromised the code in its communist surroundings. The blanket of silence, which concealed the origins of the Polish civil code, created the conviction that this impressive piece of legislation was borne out of nothing. Such an unreasonable assumption survived the fall of the so-called Eastern Bloc, by assuming the opposite function in order to underplay the communistic components5. In consequence, the Polish civil code of 1964 belongs to the less known codes of contemporary Europe. It is omitted from most Western overviews and analyses of continental civil law6. Jan Dirk Harke, professor of Roman law and private law at the University of Würzburg in Bavaria, kindly accepted our invitation to illustrate the German approach to private law, discussing at a meeting of the doctoral studies program in Warsaw its four typical legal institutions: the doctrine of mistake, the culpa in contrahendo, the change of circumstances and the principle of abstraction. Subsequently, four doctoral students of the Warsaw Law Faculty, who in the meantime have all obtained their doctor’s degree, analyzed the same institutions from the perspective of the Polish legal system. Polish contract law was in general heavily influenced by German law. Exceptions are to be found above all in the transfer of property and in the doctrine of mistake. In the former field the Polish civil code of 1964, following the overwhelming majority of continental countries, refused the German principle of abstraction. This principle was introduced by Friedrich Carl von Savigny (1779–1861) and the subsequent Pandect science, accepted by the BGB (§ 928) and adopted as well by the Greek civil code of 1946 (art. 1034 relating to movables only) and by the Estonian Law on the general part of civil law of 2002 (§ 6 sec. 4). The principle of abstraction considers the act of conveyance effective without regard of the correctness of its legal ground (causa). In contrast, the Polish civil code of 1964 (art. 155, 237, 245, 510, 1052 KC) followed the consensual principle of the French code civil (art. 711, 938, 1138, 1583), adopted also by the Italian code of 1942, which allows ownership to pass upon conclusion of a sale or similar obligatory contract (art. 1376). The sale operates at a time as contract and as an independent “real agreement” (dingliche Einigung) of German law, displaying in such a way the so-called double effect which is 5 R. Mańko, Is the Socialist Legal Tradition ‘Dead and Buried’?, [in:] T. Wilhelmson et al. [eds.], Private Law and the Many Cultures of Europe, Wolters Kluwer 2007, p. 86–89. 6 E.g. by: H.J. Wieling, Sachenrecht, Vol. I, 2nd ed., Springer 2006, p. 30–31; U. Drobnig, Transfer of Property, [in:] A. Hartkamp et al. [eds.], Towards a European Civil Code, 4th ed., Wol ters Kluwer 2011, p. 1005. A laudable exception is: F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht… (nt. 3) passim. COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...11 simultaneously obligatory and in rem7. Moreover, the Polish doctrine of civil law has predominantly always recognized the so-called general principle of causality, even if recently some objections have been raised against it8. This means that the principle of causality is effective in Poland also in respect of legal transactions of conveyance or “real agreements”, i.e. contracts between the transferor and the transferee comprising their intention to transfer and to receive ownership. So in virtue of the contract of sale the transfer of generic or future movables (art. 155 § 2 KC) as well as any other transfer based on a previous obligation (art. 156 KC), depends on its validity. On the other hand, the transfer of immovables, which always requires the qualified form of a notarial deed (akt notarialny), has even to indicate a previous obligation to transfer ownership (art. 158 KC), called in the doctrinal language causa. In respect of the doctrine of mistake, Polish civil law initially adopted the peculiar Germanic distinction between the irrelevant error in motive and the relevant error in declaration. This distinction, present already in the Austrian civil code (§ 901 sent. 2 ABGB), was subsequently formulated with particular insistence by Savigny9. Consequently, pursuant to the German civil code (§ 119 sec. 1 BGB) an error is material if it affects essential elements of the contract itself, whereas it is immaterial if it affects only the subjective reasons for contracting10. Received by the Swiss law of obligations (art. 24 sec. 2 OR), this distinction was also adopted in 1933 by the Polish Kodeks zobowiązań (art. 36 KZ). However, the classical German conception of mistake, which revealed itself to be scarcely practicable, was partially rejected in Poland already in 1950 by means of the Decree on general provisions of civil law (art. 74 § 1) and then, in a more radical way, by the civil code of 1964 (art. 84 § 1). In contrast to the German conception, the current Polish regulation does not specify the single categories of legally relevant errors and does not exclude the possibility to avoid the legal transaction in case of error in motive; the Polish Kodeks cywilny requires only that the mistake be essential and easily noticeable to the other party, remaining in this respect influenced by the Austrian and Swiss regulations11. Moreover, the classical German conception of mistake has also been refused by numerous legal systems in Europe, as well as by the present model legislation of the European Union: PECL (art. 4:103) and DCFR (art. II-7.201). At the global level, a similar regulation was adopted by the UNIDROIT Principles of Inter 7 J. Pisuliński, K. Zaradkiewicz, Report on the Transfer of Movables in Poland, [in:] W. Fa ber, B. Lurger [eds.], National Reports on the Transfer of Movables, Vol. IV, Munich 2011, p. 518. 8 Ibidem (nt. 7), p. 528–531; P. Machnikowski et al., Contract Law… (nt. 1), p. 82. 9 D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts auf das polnische Zivilgesetzbuch, Baden-Baden 2007, p. 123; P. Machnikowski, Contract Law… (nt. 1), p. 76–77. 10 R. Zimmermann, Roman Law, Contemporary Law, European Law, Oxford 2001, p. 132. 11 F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht… (nt. 3), p. 964; D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts… (nt. 9), p. 125. 12 Tomasz Giaro national Commercial Contracts (art. 3.5). All these new solutions are oriented towards the concept of mistake as to a fundamental assumption (Grundlagenirrtum). It is substantially the old error in motive, which by the earlier conceptions was disqualified as immaterial, but now regained its dignity12. The next two legal institutions show that many German legal innovations are – paradoxically – products of an active judiciary and the respect of tradition. The liability for fault in the formation of contract (culpa in contrahendo), perhaps the most famous “invention” of the Pandect science, was developed by Rudolf von Jhering (1818–1892) as a contractual action for misconduct in pre-contractual contacts, awarded on grounds of a void contract. This invention was necessary because the German law of torts, following strictly the Roman conception, disadvantaged the injured party as to the burden of proof, vicarious liability, prescription etc. Last but not least, this narrow conception of delictual liability required on the side of the tortfeasor either the wrongful intention to cause damage or the violation, which could be also negligent, of a so-called absolute right, exemplified as life, body, health, freedom or ownership of the victim. Both requirements were codified in the BGB (§ 826 and § 823 sec. 1), but the culpa in contrahendo was regulated only silently in some scattered special provisions which rather suggested the lack of general liability13. Accordingly, under the ruling of the new civil code, the German Imperial Court (Reichsgericht) recognized culpa in contrahendo exclusively under the condition that a valid contract was subsequently concluded. Only at the end of the second decade of the 20th century, particularly in the case of the water-outflow-pipe (Wasserableitung) of 24 September 1918 (RGZ 95, 58), the Imperial Court ascertained the negotiations as an autonomous basis of liability. And only in the case of the dextrorotatory d-tartaric acid (Weinsteinsäure) of 5 April 1922 (RGZ 104, 265) the Reichsgericht has sacrificed the narrow interpretation of the BGB in favour of a more creative one14. This discovery of negotiations as ground for liability paved the way to the contemporary conception of “social contact” as a source of obligations. In this sense, the old culpa in contrahendo, suppressed by the BGB and resuscitated only by a subsequent judicature, was finally codified in 2002 during the reform of the German law of obligations in § 311 sec. 2–3 BGB. According to this provision an obligation to take account of the rights and interests of the other K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998, p. 413–417; H. Kötz, European Contract Law, Vol. I, Oxford 1979, p. 181–183. 13 W. Lorenz, Le processus précontractuel, [in:] E. Jayme [ed.], German National Reports in Civil Law Matters for the 13th Congress of Comparative Law, Heidelberg 1990, p. 41–43; T. Giaro, Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, [in:] U. Falk, H. Mohnhaupt [eds.], Das BGB und seine Richter, Frankfurt a.M. 2000, p. 122–126. 14 Ibidem (nt. 13), p. 142–149; R. Zimmermann, Roman Law… (nt. 10), p. 88–92. 12 COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...13 party (§ 241 sec. 2 BGB) arises also “by (1) the commencement of contract negotiations, (2) the initiation of a contact where one party […] gives the other party the possibility of affecting his rights, legal and other interests, or entrusts these to him, (3) similar business contacts”. Thus today, the main case of application of the culpa in contrahendo is the pre-contractual misconduct of a party to a valid contract (art. 2:301–302 PECL; art. 2.1.15–16 Principles UNIDROIT; art. II-3:301–302 DCFR). In Poland the culpa in contrahendo was introduced in 2003 by the insertion of art. 72 § 2 and art. 721 KC in the civil code of 1964, in order to harmonize it with the above mentioned international acts15. However, this legislative innovation did not induce any substantial change of civil law in Poland where, like in all European countries except Germany and Austria, this liability remains considered a delictual one. The medieval doctrine of the changed circumstances, based upon the implied condition ‘if the circumstances remain the same’, was refused by the French code civil because of the sanctity of contracts (art. 1134). Also the Pandect science abandoned the clausula rebus sic stantibus, consequently omitted by the BGB and in principle by the Swiss code of obligations16. The first two decades after the entry into force of the BGB remained dominated by this Pandectist ideology. Only during the hyperinflation of the 1920s did the judicature became more active, attempting to master the problem with the usual interpretive tools: the economic impossibility of performance (§ 275, 323 BGB) and the unreasonableness of the ruination of the debtor’s business (§ 157, 242 BGB). However, the Imperial Court proceeded henceforth to the modification of contracts in virtue of the changed circumstances17. On 21 September 1920, the steam heat (Wasserdampf )-sentence of the Reichsgericht allowed an increase of the rent to the landlord who let an industry plant and promised to supply steam heat to the defendant several years long (RGZ 100, 129). Only one year later Paul Oertmann (1865–1938) formulated his concept of the “basis of the transaction” (Geschäftsgrundlage) as the transaction-will of a party, recognized and not rejected by the opponent during the formation of contract. The Reichsgericht applied this doctrine in the sentence of 3 February 1922 on a business sale (Unternehmenskauf ). The lease inventory (Pachtinventar)-decision of 26 May 1922 (RG JW 1922, 910) confirmed the judge-made-law in its quality of legal source “perfectly equal” to the statute. The same decision justified the judicial modification of the lease and sale prices, excluded by the BGB, but D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts… (nt. 9), p. 107–109; J. Poczobut, Kon troversen rund um die culpa in contrahendo im polnischen Zivilrecht, [in:] R. Welser [ed.], Haftung aus Verschulden beim Vertragsabschluss in Zentral- und Osteuropa, Wien 2012, p. 113–128. 16 K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction… (nt. 12), p. 518–523; R. Zimmermann, Roman Law… (nt. 10), p. 80–83; J. Gordley, Foundations of Private Law, Oxford 2006, p. 347–349. 17 J. Gordley, A. Taylor von Mehren, An Introduction to the Comparative Study of Private Law, Cambridge 2006, p. 512–518. 15 14 Tomasz Giaro now qualified rather an equitable than legal issue demanding to find a “balance of interests acceptable for both parties”. The next line of cases, decided by the German Imperial Court without a statutory basis from 1923 into the 1930s, concerned the so-called revalorization of money debts18. Absent from the German and the Swiss codes, the change of circumstances was at first regulated in the Polish Kodeks zobowiązań of 193319, which was of course consecutive to the German judicature on the “basis of the transaction”. Art. 269 KZ limited its application to unforeseeable “extraordinary circumstances, such as war, epidemics, complete failure of crops and other natural disasters”. If in such cases “the performance has become excessively difficult or threatens one of the parties with a crippling loss”, the court was entitled to modify or even rescind the contract according to “the principle of good faith and fair dealing”20. The doctrine of changed circumstances was removed from the Polish civil code of 1964, since the socialist economy was considered to be stable and absolutely free of shocks. Only in 1990 the clausula rebus sic stantibus reappeared in art. 3571–3581 of the code. Afterwards, the institution entered into the European model legislation PECL (art. 6:111)21. Within the reform of the German law of obligations in 2002 the change of circumstances, designated as Wegfall der Geschäftsgrundlage, which means “collapse of the basis of the transaction”, was introduced into § 313 BGB. Contrary to what happened in the case of culpa in contrahendo, the Polish regulation slightly preceded the German one which, however, ensures a better protection of the debtor22. PORÓWNUJĄC PRAWO PRYWATNE NIEMIECKIE I POLSKIE. UWAGI WSTĘPNE Streszczenie Genezę doktrynalną polskiego kodeksu cywilnego z 1964 roku do dziś spowija mgła tajemnicy. Wynika to ze zrozumiałego faktu, że przyznanie się do wpływów prawa zachodniego było w czasach socjalizmu realnego ryzykowne, a zatem tematu J.P. Dawson, The Oracles of the Law, Ann Arbor 1968, p. 469–472. L. Górnicki, Prawo cywilne w pracach Komisji Kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej Polskiej w latach 1919–1939, Wrocław 2000, p. 444. 20 Z. Nagorski, Codification of Civil Law in Poland 1918–1939, [in:] Studies in Polish and Comparative Law, London 1945, p. 63–64. 21 Subsequently DCFR (art. III-1:110). 22 D. Kempter, Der Einfluss der europäischen Rechts… (nt. 9), p. 65; P. Machnikowski, Contract Law… (nt. 1), p. 135–136. 18 19 COMPARING GERMAN AND POLISH PRIVATE LAW...15 tradycyjnie unikano. Dziwne jest jednak, że tradycja ta przetrwała już ponad dwie dekady III Rzeczpospolitej. Warszawski wykład prof. Jana D. Harke charakteryzujący niemieckie podejście do prawa prywatnego na przykładzie czterech typowych instytucji: zasady abstrakcyjności, konstrukcji błędu, culpa in contrahendo i klauzuli rebus sic stantibus jest dobrą okazją, by przerwać tę tradycję milczenia. Na ogół bowiem uznaje się, że zwłaszcza polskie prawo zobowiązań umownych jest w dużym stopniu zależne od prawa niemieckiego. Przy bliższej analizie okazuje się jednak, że w odniesieniu do typowo niemieckich instytucji, omówionych przez prof. Harke, prawo polskie przyjęło wzory odmienne. Dotyczy to zwłaszcza zasady abstrakcyjności i regulacji błędu przy czynnościach prawnych. Również odpowiedzialność za culpa in contrahendo jest w Polsce zaliczana do odpowiedzialności deliktowej, a nie – jak w Niemczech – kontraktowej. Różnice dają się w końcu stwierdzić także w odniesieniu do klauzuli rebus sic stantibus, która w prawie niemieckim lepiej chroni dłużnika, przyznając mu w razie trudności z wykonaniem zobowiązania – nieobecne w polskim kodeksie cywilnym – jednostronne prawo odstąpienia. STUDIA IURIDICA LVI Jan Dirk Harke Law Faculty, University of Würzburg GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW: FOUR TYPICAL INSTITUTIONS 1. Introduction 2. The Doctrine of Mistake 3. Culpa in contrahendo 4. Change of Circumstances 5. The Principle of Abstraction 6. Conclusion 1. INTRODUCTION It would be an impossible task to identify a specific ‘spirit’ in German private law, not only because many of its aspects are currently determined by the requirements of European directives, but also because the German legal system itself forms part of a European legal tradition which is based on Roman law and its further development by medieval and modern scholars. While this connection hinders an attempt to establish a special German ‘spirit’ of law, it does facilitate the observation of certain characteristics that distinguish German private law from other legal systems which stem from the same academic tradition. One can find them by looking into institutions which are either unique in German law and do not exist anywhere else or differ considerably from their counterparts in other European national systems or model laws like the Principles of European Contract Law (PECL). Worthy examples of such institutions in the law of contract are the doctrine of mistake, the concept of pre-contractual liability (culpa in contrahendo), the doctrine of changed circumstances (Wegfall der Geschäftsgrundlage) and the principle of abstraction (Abstraktionsprinzip). A detailed examination reveals a common feature among these institutions which may be seen as typical for German private law. 2. THE DOCTRINE OF MISTAKE § 119 sec. 1 BGB states that a person may avoid his own declaration of will if he either did not have the intention to make it or was misguided about its content 18 Jan Dirk Harke if, without his committing an error, he would not have made such a declaration1. According to sec. 2 of the same provision, this also applies in a case where a person was mistaken about the essential quality of a person or object2. Furthermore, § 122 sec. 1 BGB stipulates that if an erroneous declaration is avoided, the recipient of the declaration may claim compensation for the damage he suffered in relying on the validity of the declaration3. These rules differ considerably from all other rules to be found in European national laws or in the PECL in two respects. First, the relevance of an error depends not only on its impact on the declaration, but also requires that it lead to a discrepancy between the declaration and the mistaken party’s idea of it. He may avoid the contract only if he did not express himself properly due to a flaw when making the declaration or a wrong perception of what the declaration actually meant. An error as to essential qualities can be considered a special case of such a misperception4 or as an exception to the rule that mistakes as to facts other than the content of the declaration are irrelevant5. This rule, which excludes all other errors in motive, is not encountered in other legal systems, nor can it be found in the PECL which expressly allow the avoidance of a contract for any mistake of fact or of law6. Second, another peculiarity of the German doctrine of mistake is that the right to avoid a contract does not require the mistaken party to justify his error, but is available even if it was the mistaken party’s own fault. Having avoided the contract, the mistaken party is nevertheless obliged to compensate the other party by paying reliance damages by way of a no-fault liability. Other legal systems and the PECL do not provide for such strict “A person who, when making a declaration of will, was mistaken about its content or had no intention whatsoever of making a declaration with that content may avoid the declaration if it is assumed that he would not have made the declaration had he been in possession of the facts and had a sensible understanding of the case”. 2 “A mistake about such characteristics of a person or object customarily regarded as essential is also deemed a mistake as to the content of the declaration”. 3 “If a declaration of intent is […] avoided under sec. 119 […], the person making the declaration must, if the declaration was to be made to another person, compensate the damage that the other […] party suffered as a result of its relying on the validity of the declaration; but not in excess of the total amount of the interest which the other […] party has in the validity of the declaration”. 4 J.D. Harke, Irrtum über wesentliche Eigenschaften, Berlin 2003, p. 38 ff. 5 This is the prevailing opinion of, inter alia, Larenz, Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Munich 2004, § 36 n. 35 ff. 6 See art. 4:103 sec. 1 PECL: “A party may avoid a contract for mistake of fact or law existing when the contract was concluded if (a) (i) the mistake was caused by information given by the other party; or (ii) the other party knew or ought to have known of the mistake and it was contrary to good faith and fair dealing to leave the mistaken party in error; or (iii) the other party made the same mistake, and (b) the other party knew or ought to have known that the mistaken party, had it known the truth, would not have entered the contract or would have done so only on fundamentally different terms”. 1 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...19 liability, but rather require that the mistaken party, in order to avoid the contract at all, justify his error7. The two characteristics of the German doctrine of mistake are rooted in a concept developed by Friedrich Carl von Savigny (1779–1861), the foremost German scholar of the 19th century8. He distinguished between the declaration of a party and its underlying will and separated the latter, which he regarded as an essential prerequisite for the validity of a declaration, from mere motive, which he considered to be generally irrelevant. The dividing line between will and motive was drawn according to the content of the declarations: While motive pertained to circumstances beyond a declaration, will consisted of a reflection of its content. A relevant mistake could thus occur only in situations covered by § 119 sec. 1 BGB, namely if a person uttered something different from what he intended to say or what he himself misunderstood. In both cases, Savigny deemed the error to cause the invalidity of the declaration which, regardless of the fault of the mistaken party, was lacking its essence. Savigny’s concept was partly borrowed from the natural lawyers of the 17th and 18th centuries, who considered the will to be the reason for anyone’s contractual liability and the declaration of will as the basic element in the formation of contract. Savigny formally adopted both ideas, but changed the underlying concept dramatically with his distinction between motive and will, confining the latter to a mere reflection of the content of a declaration. This was a conclusion drawn from the dispute that had arisen among the natural law scholars: Early natural lawyers like Hugo Grotius (1583–1645), a famous Dutch scholar, regarded every error that prompted a party to enter into a contract as relevant because his promise was subjected to the tacit precondition that its underlying assumptions would be correct9. Later scholars like Germany’s Christian Thomasius (1655–1728) took the opposite view, arguing that an error could never cause the invalidity of a contract, since the mistaken party could and should have protected himself against the risk of any mistaken assumptions by inserting a corresponding precondition into the See art. 4:103 sec. 2 PECL: “However a party may not avoid the contract if: (a) in the circumstances its mistake was inexcusable […]”. 8 See: F.C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Berlin 1840, p. 259 ff. 9 Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.6 At viam nobis reperiendae naturali veritati pandit, quod de legum vi atque efficacia omnium ferme consensu receptum, ut si lex fundetur in praesumtione aliqua facti, quod factum revera ita se non habeat, tunc ea lex non obliget, […] Similiter ergo dicemus, si promissio fundata sit in praesumtione quadam facti quod non ita se habeat, naturaliter nullam eius esse vim: quia omnino promissor non consentit in promissum, nisi sub quadam conditione, quae re ipsa non exstitit. “But a way to natural truth is to be found in the dominant opinion on the force and efficacy of laws that are supposed to be not binding, if they rest upon a presumption of any fact, which in reality is different. […] The same rule applies to the interpretation of promises. For where they are made upon the supposition of a fact, which in the end proves not to be true, they lose the force of obligations, because the promisor made them upon a certain condition only, which was not fulfilled”. 7 20 Jan Dirk Harke contract. If a party refrained from doing so, he voluntarily accepted the risk of a mistake. This argument applies generally except in a case where the mistake consists of a false perception of the content of the contract itself 10. As the meaning of the declaration cannot be subject to a precondition, even from Thomasius’ point of view it would have been consequent to consider a mistake relevant, if it pertained to the meaning of a declaration of will. Savigny achieved this by reinterpreting the term ‘will’ in the narrow sense of a reflection of the content of a declaration. In this way, Savigny substantially returned to the Roman doctrine of error11. Under that regime, only mistakes concerning major elements of a contract, such as its nature (error in negotio), the identity of its subject matter (error in corpore or error in materia) or the price (error in pretio), could render a contract invalid12. Savigny generalized this concept by combining it with the term ‘declaration of will’ and with the will theory of natural law. Nevertheless, his doctrine of error, which in its essence has been codified in the BGB, is conservative in nature. Although it goes back to the discussion among natural lawyers, being a logical consequence of their dispute, it is not innovative, but rather bound to an old tradition abandoned by those legal systems which relied on the criteria of mere causation and fault as the decisive factors for the relevance of a mistake. 3. CULPA IN CONTRAHENDO The same tendency can be observed in the area of pre-contractual liability. § 311 sec. 2 and 3 BGB stipulates that as of the commencement of contract negoSee: Thomasius, Institutiones jurisprudentiae divinae, 2.7.39 ff. See e.g.: R. Zimmermann, The Law of Obligations, Oxford 1996, p. 587 ff.; J.D. Harke, Römisches Recht, Munich 2008, p. 54 ff. 12 D. 18.1.9 (Ulp. 28 Sab.): In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio, emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. […] Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit […] Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum. ego in vino quidem consentio, quia eadem prope ousia est, si modo vinum acuit: […] in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur. “It is obvious that there has to be consent in contracts of sale. Otherwise, if parties differ either about the nature of the contract or about the price or about something else, the sale is not valid. If I believe to buy the Cornelian real estate and you believe to sell the Sempronian one, the sale is void, because we differ about the body of the object. […] The solution is doubtful, if there is no mistake as to the body of the object, but as to the substance. […] Marcellus wrote […] that the sale is valid, because there is consent relating to the body of the body, even if there is a mistake as to the material. […] I agree in the case of vine, because it is nearly of the same essence, if wine has turned to vinegar […] For the rest, I believe that there is no sale if a mistake as to the material occurs”. 10 11 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...21 tiations or similar business contacts, the parties to a future contract or other persons who claim to be entrusted are subject to the regime of contractual relationships13. This means that they are, by virtue of § 241 sec. 2 BGB, required to have regard for the rights and legal and other interests of those who come into contact with them14. Any violation of this requirement triggers a claim for damages pursuant to § 280 sec. 1 BGB15. This wide concept of pre-contractual liability differs significantly from its role in other national legal systems and model rules like the PECL, which only provide for an obligation to compensate for the damage caused by negotiations conducted or broken off contrary to good faith16. Although the doctrine of pre-contractual liability was not codified until 2002, in the framework of the reform of the German law of obligations, it is older than the BGB itself, which was enacted in 1900. It was developed already by Rudolph von Jhering (1818–1892), a prominent German scholar who noticed a lack of liability in cases where a party suffered a loss because it had relied on a contract which did not come into existence due to the mistake of the other party or the initial impossibility of the performance of the contract17. The legislators of the BGB adopted this idea by providing for a claim for damages in certain circumstances, especially in cases of contractual mistake where the right to avoid the contract is combined with the obligation to compensate the other party by paying reliance damages. While the general principle of pre-contractual liability was rejected by the legislator of 1900, it had already been adopted by the German courts at the beginning of the 20th century18; it served as a basis for remedies originating from any kind of pre-contractual misconduct and pertained to physical harm caused by negligence, damage resulting from the invalidity of a contract or from misrepre“An obligation with duties under § 241 (2) also comes into existence by 1. the commencement of contract negotiations, 2. the initiation of a contract where one party, with regard to a potential contractual relationship, gives the other party the possibility of affecting his rights, legal interests and other interests, or entrusts these to him, or 3. similar business contacts. – An obligation with duties under § 241 (2) may also come into existence in relation to persons who are not themselves intended to be parties to the contract. Such an obligation comes into existence in particular if the third party, by claiming to be given a particular degree of trust, materially influences the pre-contract negotiations or the entering into of the contract”. 14 “An obligation may also, depending on its content, oblige each party to take account of the rights and the legal and other interests of the other party”. 15 “If the debtor breaches a duty arising from the obligation, the creditor may demand damages for the damage caused thereby. This does not apply if the debtor is not responsible for the breach of duty”. 16 See art. 2:301 sec. 2 PECL: “However, a party who has negotiated or broken off negotiations contrary to good faith and fair dealing is liable for the losses caused to the other party”. 17 See: R. v. Jhering, Culpa in contrahendo bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 4 (1861), p. 1 ff. 18 T. Giaro, Culpa in contrahendo: eine Geschichte der Wiederentdeckungen, [in:] U. Falk, H. Mohnhaupt [eds.], Das BGB und seine Richter, Frankfurt a.M. 2000, p. 113 ff. 13 22 Jan Dirk Harke sentation caused by one party’s being relied on by the other, whose interest was not met. The liability arising out of such misconduct is, according to the prevailing German doctrine and case law, based on the aggrieved party’s reliance on his counterparty19. This explanation not only became superfluous since the reform of the BGB in 2002, but it is also contrary to what Jhering himself found to be the reason for pre-contractual liability. For Jhering, it stemmed from a guarantee imposed by law on the future parties to a contract, demanding that they act as they would have had to after the conclusion of a contract20. Its existence as a legal phenomenon is of relevance only for the obligation to fulfil a performance, but without any significance for the obligation to prevent the other party from suffering any damage. This obligation exists as a result of the principle of fair dealing, which a person can expect to be observed by his counterparty regardless of his trust in him. The corresponding liability is only technically contractual, but as to its function it is tortious. It fills a gap in the German law of extra-contractual liability pursuant to § 823–824 BGB, which requires either the tortfeasor’s wrongful intention to cause damage21 or the violation of a so-called absolute right, like property, life, health, or freedom22, and thus does not provide for compensation of pure patrimonial loss caused by mere negligence. Moreover, vicarious liability in the German law of torts is restricted to cases in which the employer acted negligently when selecting or supervising an employee23, whereas parties to a contract are subject to no-fault liability for damage caused by their employees24. The restrictions of the German regime of tortious liability that gave rise to the concept of liability for culpa in contrahendo as an extended contractual liability are, again, rooted in classical Roman law. Like the German law now in force, it provided for extra-contractual remedies only in cases of harmful intent (actio doli) or violations of property (actio legis Aquiliae) and thus also left a gap for See e.g.: C.W. Canaris, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, Juristenzeitung 20 (1965), p. 475 ff. 20 See: R. v. Jhering, Culpa in contrahendo… (nt. 17), p. 1, 33 f. 21 See § 826 BGB: “A person who, in a manner contrary to public policy, intentionally inflicts damage on another person is liable to the other person for compensation for the damage”. 22 See § 823 sec. 1 BGB: “A person who, intentionally or negligently, unlawfully injures the life, body, health, freedom, property or other right of another person is liable to the other party for compensation for the damage arising from this”. 23 See § 831 sec. 1 BGB: “A person who uses another person to perform a task is liable for compensation for the damage that the other unlawfully inflicts on a third party when carrying out the task. Liability in damages does not apply if the principal exercises reasonable care when selecting the person deployed and, to the extent that he is to procure devices or equipment or to manage the business activity, in the procurement or management, or if the damage would have occurred even if this care had been exercised”. 24 See § 278 BGB: “The debtor is responsible for fault on the part of his legal representative, and of persons whom he uses to perform his obligation, to the same extent as for fault on his own part […]”. 19 GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...23 pure economic loss resulting from negligence25. The natural lawyers filled this gap by developing a comprehensive rule of extra-contractual liability26, covering any damage caused to another person intentionally or negligently. Natural law codifications like the French Code civil adopted this rule27, making any extensions of contractual liability superfluous. The German legislators of 1900 nearly followed this example28, but then returned to the Roman model of tortious liability resulting from either wrongful intent or violation of an absolute right. The doctrine of culpa in contrahendo, which is a consequence of this decision, is therefore another example showing the conservatism of German private law. It is less systematic than the French model of a comprehensive rule for extra-contractual liability, but still it remains an appropriate remedy in situations where a person suffers a pure economic loss in business contacts due to expenses incurred or chances missed. 4. CHANGE OF CIRCUMSTANCES Another typical institution of German law is the doctrine of changed circumstances (Wegfall der Geschäftsgrundlage). Pursuant to § 313 BGB, a subsequent change of the circumstances which formed the basis of the contract gives the aggrieved party the right to demand a modification of the contract or to rescind it, provided that the parties would not have entered into the contract at all or reached an agreement on different terms if they had foreseen the change of circumstances and, having regard to the distribution of risks, it would be unreasonable to expect the aggrieved party to be further bound by the contract29. See e.g.: R. Zimmermann, The Law… (nt. 11) p. 953 ff.; J.D. Harke, Römisches Recht (nt. 11), p. 196 ff. 26 See: Grotius, De jure belli ac pacis, 2.17.1: Maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, nempe ut id resarciatur. “Here ‘misdemeanour’ is applied to every act of commission or omission repugnant to the duties required of all men, either from their common nature or particular calling. Such offences create naturally an obligation to repair the loss or injury that has been sustained”. 27 See: art. 1382 Code civil: Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. “Any person’s act which causes damage to another obliges the person through whose fault it occurred to compensate for the damage”. 28 See: § 704 sec. 1 first draft of the BGB. 29 “If circumstances which became the basis of a contract have significantly changed since the contract was entered into and if the parties would not have entered into the contract or would have entered into it with a different content if they had foreseen this change, an alteration of the contract may be demanded to the extent that, taking account of all the circumstances of the specific case, in particular the contractual or statutory distribution of risk, one of the parties cannot reasonably 25 24 Jan Dirk Harke This rule, which corresponds to art. 6:111 PECL, was codified in the BGB during its reform of 2002. However, just like liability for pre-contractual misconduct, it was adopted earlier by the German courts. In the 1920s they had to deal with numerous contracts frustrated by inflation and, in order to resolve them, returned to a concept which had already been developed in the 19th century and was also rejected by the authors of the BGB. It was the doctrine of presupposition drafted by Bernhard Windscheid (1817–1892), the most influential German scholar of the second half of the 19th century30, and further developed by Paul Oertmann (1865–1938)31. The starting point for Windscheid was the Roman sources on unjust enrichment by frustration of purpose (condictio causa data causa non secuta). Not unlike Savigny in the matter of contractual mistake, Windscheid combined these sources with the will theory of natural law. Consequently, he concluded that a contract could become void due to a lack of contractual will following a change of circumstances, if their continuation was part of an ‘undeveloped condition’ that would have been made expressly, provided that the affected party had only considered the possibility of their changing. This doctrine was very similar to the medieval idea of an implied condition that circumstances will remain unchanged (clausula rebus sic stantibus)32. This concept had also been derived from the Roman sources pertaining to the claim of unjust enrichment on the grounds of frustration of purpose and it followed the wording of a decision of the Roman lawyer Julian (2nd cent. AD), according to which an order to pay a debt to a third party depended on the tacit condition that this person remained in the same status33. It is quite remarkable that the natural lawyers – on whose will theory Windscheid be expected to uphold the contract without alteration. It is equivalent to a change of circumstances if material conceptions that have become the basis of the contract are found to be incorrect. If alteration of the contract is not possible or one party cannot reasonably be expected to accept it, the disadvantaged party may rescind the contract. In the case of continuing obligations, the right to terminate takes the place of the right to rescind”. 30 See: B. Windscheid, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung, Düsseldorf 1850. 31 See: P. Oertmann, Die Geschäftsgrundlage: Ein neuer Rechtsbegriff, Leipzig 1921. 32 See e.g.: R. Zimmermann, The Law… (nt.11), p. 579 ff.; J.D. Harke, Römisches Recht (nt. 11), p.71 ff. 33 D. 46.3.38pr. (Afr. 7 quaest.) Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilium ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur ‘si in eadem causa maneat. “Julian said that if someone has been promised that a performance will be rendered to him or Titius, it is better to say that performance is rendered to Titius effectively only if he remains in the same status that he was in when the promise was made. Otherwise, if he has become adopted or exiled or emigrated or made a slave, you cannot say that performance was rendered to him effectively. There is a tacit condition inherent to the promise saying: ‘if he remains in the same status’”. GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...25 later based his doctrine of presupposition – denied, for their part, any effect of such implied terms and required that motive would have to be both the sole reason for the conclusion of the contract and would have to have been made the subject of an express condition in order to be legally relevant34. This view, which obviously contradicts the early natural law doctrine of mistake, discussed above in chapter I, was adopted by the French Code civil, which prevents any attempt to rescind a contract on the basis of a change of circumstances by stating that contracts are binding on their parties just like a statute35. Because of the predominance of the Code civil during the 19th century, this rule first superseded the medieval doctrine of tacit condition. Its gradual recurrence in Germany in the late 19th and the 20th centuries is another sign of the conservatism of German law that returned to the legal tradition given up by the school of natural lawyers and the codifications of the Enlightenment. 5. THE PRINCIPLE OF ABSTRACTION Finally, the conservative nature of German law is revealed in its most peculiar institution, the principle of abstraction. It applies to the transfer of property and other rights which pass to the acquiring party in virtue of separate consent to their transfer and regardless of whether there is a sufficient basis for their passing. A contract of sale may therefore be void without hindering the purchaser’s acquisition of its object, which is effected solely by the agreement on the acquisition itself. This principle, which also pertains to other types of acts concerning preexisting rights, such as a waiver of claims (§ 397 BGB), is provided for in the BGB under provisions such as §§ 87336 and 92937. They require a special agreement on the transfer of property and let it suffice to bring about the passing of title provided that, in the case of real property, the transfer is registered in the land register and, in the case of movables, it becomes apparent by delivery of the object to the Grotius, De jure belli ac pacis, 2.16.25: Solet et hoc disputari, an promissa in se habeant tacitam conditionem, si res maneant quo sunt loco: quod negandum est, nisi apertissime pateat, statum rerum paesentum in unica illa quam diximus ratione inclusum esse. “It is a point often disputed whether the continuance of things in their present state is a tacit condition on which the fulfilment of all promises is founded: a position that cannot be maintained, unless it is very much apparent that such continuance was the sole motive upon which the treaties were made”. 35 Art. 1134 French Code civil: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. “Agreements lawfully entered into take the place of the law for those who have made them”. 36 “The transfer of real property […] requires a contract between the owner and the acquiring party for the appropriate change of right and its registration in the land register”. 37 “The transfer of property of a movable object requires that the owner deliver the object to the acquiring party and that both consent to the property’s passing”. 34 26 Jan Dirk Harke acquiring party. If the passing of ownership title lacks a legal basis, the transferor can reclaim his property on the grounds of unjust enrichment (§ 812 BGB). Like the doctrine of mistake, the principle of abstraction was drafted by Savigny, who adopted the ideas of his older contemporary, Gustav Hugo (1764– 1844)38. There were mainly two reasons for the success of this principle: on the one hand, the Roman sources on unjustified enrichment, resulting from the erroneous performance of a non-existing obligation, that Savigny could explain only by suggesting that ownership title had passed independently of the void contract, since otherwise there would have been a vindicatio instead of a claim for unjustified enrichment; on the other hand, a passage in the Institutes of Emperor Justinian (482–565), stating that the transfer of property was effected by the pure will of the owner wishing to transfer his right to another39. It is a certain irony that with this statement Justinian did not intend to introduce an abstract transfer of title, but to eliminate an old ritual called mancipatio that brought about the transfer of rights independently of the underlying obligation. The mancipatio had originally been a sale, but then became a mere performance of an obligation stemming from another contract. However, since it was nevertheless still a sale in the formal sense, it did not require a separate legal basis as a simple delivery of an object would40. This latter way of transferring title was easier to perform than the old ritual of mancipatio41 and therefore replaced it in 38 See: H.H. Jakobs, Gibt es den dinglichen Vertrag?, “Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung” 119 (2002), p. 269 ff. 39 I. 2.1.40 Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur. itaque stipendiaria quoque et tributaria praedia eodem modo alienantur. vocantur autem stipendiaria et tributaria praedia quae in provinciis sunt, inter quae nec non Italica praedia ex nostra constitutione nulla differentia est. “In natural law, we also acquire things by delivery, for nothing is more adequate to natural equity than that the will of an owner wishing to transfer his thing to another should be ratified. Consequently, of whatever kind a corporal thing may be, it can be handed over, and if this be done by its owner, alienated. Stipendiary and tributary lands may also be alienated in the same way. Stipendiary and tributary lands are those in the provinces and, by reason of our constitution, there is no difference between them and Italic land”. 40 See: J.D. Harke, Römisches Recht (nt. 11), p. 241 ff. 41 See: G. 1.119 Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. “Now mancipatio, as we have already seen, is a kind of imaginary sale, and it too is an institution peculiar to Roman citizens. It is performed as follows: While holding the object to be acquired in the presence of no fewer than five citizens of the age of majority and another person of the same condition who holds a bronze scale and is called the scale-holder, the acquirer says: ‘I declare that this slave is mine by Quiritary right, and be he purchased by me with GERMAN APPROACH TO PRIVATE LAW...27 legal practice. By referring to the simple will of the transferor, Justinian intended to say that delivery should be the only method of effecting a transfer of property, while Savigny misunderstood him, assuming that it had to be accompanied by a special will expressing the passing of title and not merely the wish to perform an obligation. Today, the principle of abstraction is said to provide for legal certainty to the benefit of third parties42. Everyone can rely on the title of the current owner of an object or a right without investigating whether he acquired it on a sufficient legal basis. In this respect, the principle of abstraction has been made largely superfluous by the concept of bona fide acquisition which is nowadays granted in cases in which the acquiring party can rely on an entry in the land register (§ 892–893 BGB) or the transferor’s possession of a movable (§ 932–933 BGB). The bona fide acquisition was first allowed by the natural law codifications, especially by the French Code civil (art. 2276) which equated possession with title (possession vaut titre). The acquirer is protected in cases where the transferor’s title is lacking as well in cases where the transferor has not even become the owner of the object. It thus ensures a higher degree of legal certainty for those who deserve to benefit from it. Compared to the bona fide acquisition, the principle of abstraction thus appears to be a rather cautious instrument of conservative nature. 6. CONCLUSION The common feature observed in all four institutions of German private law is their conservative nature. German lawyers and legislators are reluctant to distance themselves from tradition. In this way, German law resembles Roman law, which was likewise developed by careful modifications of the existing legal concepts and rarely by introducing completely new ones. Both methods have advantages as well as disadvantages: The innovative way of creating law grants a higher degree of systematic structure, while the conservative approach prevents unjust consequences of new models and provides for a closer connection with practical needs. For instance, the doctrine of mistake in German law ensures that nobody is bound to a contract without having a correct idea of it and nevertheless grants legal certainty in the validity of contracts by way of a claim for damages. The doctrine of culpa in contrahendo, which may seem laborious when compared to the general clause for non-contractual liability, helps to identify the cases in this bronze ingot and with this bronze scale’. He then strikes the scale with the ingot and gives it instead of a prize to the vendor”. 42 See e.g.: A. Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, Tübingen 1996. 28 Jan Dirk Harke which compensation for pure economic loss is suitable. The doctrine of changed circumstances, although hardly acceptable to those who believe in the sanctity of contracts, meets an indisputable demand for fairness among contracting parties. Finally, the principle of abstraction, which has mostly lost its function of granting legal certainty, remains nonetheless useful for segregating obligatory and dispositive contracts, because it reserves for the transferor the right to dispose of his right separately and is therefore copied by legal systems which lack such an institution, by utilizing the contract of sale in the same manner as the Roman mancipatio43. NIEMIECKIE PODEJŚCIE DO PRAWA PRYWATNEGO: CZTERY TYPOWE INSTYTUCJE Streszczenie Do instytucji typowych dla prawa prywatnego obowiązującego w Niemczech, których w innych krajach albo całkiem brak, albo ich postać jest kompletnie odmienna, należą: konstrukcja błędu, culpa in contrahendo, klauzula rebus sic stantibus i zasada abstrakcyjności. Niemiecką konstrukcję błędu i zasadę abstrakcyjności zawdzięczamy Fryderykowi Karolowi von Savigny (1779–1861), przy czym o ile pierwszą z nich można uznać za rodzaj powrotu do koncepcji prawa rzymskiego, o tyle druga jest już autentycznym wynalazkiem Savigny’ego. Wynalazek ten, zmierzający do zagwarantowania pewności nabycia, stał się zresztą w dużym stopniu zbyteczny po dopuszczeniu przez kodeksy XIX-wieczne nieznanego w prawie rzymskim nabycia w dobrej wierze od nieuprawnionego. Culpa in contrahendo jest natomiast opartym na źródłach antycznych odkryciem Rudolfa von Jheringa (1818–1892), które miało zaradzić zbyt wąskiej w prawie rzymskim odpowiedzialności deliktowej, wiernie przejętej przez prawo niemieckie. Również dopuszczalność uwzględniania nowych okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy (klauzula rebus sic stantibus), znana prawnikom średniowiecznym jako doktryna milczącego warunku, ma bezpośrednie źródło w teoriach Bernharda Windscheida (1817–1892) o tzw. założeniu umownym i Paula Oertmanna (1865–1938) o odpadnięciu podstawy gospodarczej umowy. O ile niemiecka konstrukcja błędu i zasada abstrakcyjności znalazły się w kodeksie cywilnym BGB, o tyle culpa in contrahendo i instytucja odpadnięcia podstawy gospodarczej umowy są dopiero produktem późniejszego orzecznictwa. Wszystkie te instytucje odwołują się zresztą do odległych źródeł, co świadczy o konserwatywnym charakterze niemieckiego prawa prywatnego. 43 For details, see: J.D. Harke, Vertragsversprechen und Übereignungsmodus, “Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht” 72 (2008), p. 326 ff. STUDIA IURIDICA LVI Leszek Bosek WPiA UW MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE 1. General Remarks 2. Prerequisites for the Right of Avoidance 2.1. Mistake as to the content of a legal transaction 2.2. Essential mistake 2.3. Further requirements 3. Fraud 4. Effects and Remedies 5. Specific Regulations 6. Some Prospects 1. GENERAL REMARKS A mistake (błąd) is a firmly established reason on which a legal transaction may be avoided under Polish law. The institution of mistake is regulated in one and the same section of the General Part of the Polish Civil Code with other defects of a declaration of will (art. 82–88 KC). Besides, there are several specific provisions dealing with the institution of mistake, which are discussed below. The institution of mistake is usually perceived in the broader context of the fundamental principles of Polish private law, namely the principle of freedom of contract and the principle of private autonomy, derived from the directly applicable1 constitutional guarantee of equal dignity of every human being, stipulated in art. 30 of the 1997 Constitution of the Polish Republic2. In principle, a person should not be bound by any legal transaction unless he expressed his consent to it. Art. 84 KC reads as follows: “§ 1. In the event of a mistake as to the content of legal transaction, one may evade the legal effects of one’s declaration of will. 1 Art. 8 of the Polish Constitution qualifies its provisions as superior law which must be applied directly, “unless the Constitution provides otherwise”. Cf.: M. Safjan, Efekt horyzontalny praw podstawowych w prawie prywatnym: autonomia woli a zasada równego traktowania [Horizontal effect of fundamental rights in private law: autonomy of will and the principle of equal treatment], KPP 2009, No. 2, p. 297–356; R. Trzaskowski, Granice swobody kształtowania treści i celu umów obligacyjnych. Art. 353¹ k.c. [Limits of the freedom to form the substance and aim of contracts. Art. 353¹ KC], Cracow 2005, p. 68, 190–203. See also: A. Barak, Constitutional human rights and private law, [in:] Freedom of contract and constitutional law, Jerusalem 1998; C.W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, Berlin–New York 1999. 2 “The inherent and inalienable dignity of man shall constitute a source of freedoms and rights of man and citizen. It shall be inviolable. The respect and protection thereof shall be the obligation of public authorities”. 30 Leszek Bosek However, if the declaration of will was made to another person, the avoidance of its legal effects shall be admissible only if the mistake was caused by that person, even if he was not at fault, or if he was aware of the error or could have easily noticed it; this restriction shall not apply to gratuitous legal transactions. § 2. One may refer to a mistake if it justifies the supposition that if the person making the declaration of will had not acted under the influence of the mistake and had judged the case reasonably, he would not have made such a declaration of will (essential mistake)”. The language of the Polish Civil Code makes it clear that art. 84 contains no legal definition of mistake3. In that provision, the code sets out only the conditions for the right to avoidance because of the lack of consent. However, it is agreed in legal doctrine that the notion of mistake should be read in the way in which the word is commonly understood4. A mistake is therefore usually defined as a misapprehension as to some piece of reality or a misunderstanding of reality5. A distortion of a declaration of will by an intermediary in the communication process has the same legal effects as a mistake (art. 85 KC). There is a common view that dissent is neither a synonym of mistake nor a kind of mistake in a legal sense6. The notion of dissent covers situations where the declaration of will is so vague or ambiguous that it is impossible to interpret its meaning properly. As a result, even if the other party consents, there is a mere appearance of consent and no valid contract at all (negotium non existens). The institution of mistake must be separated from the institution of impossibility. Polish law differentiates between initial impossibility (art. 387 KC) and subsequent impossibility of performance (art. 475 KC) and between objective impossibility, which makes a contract invalid, and subjective impossibility, which is irrelevant in reference to art. 387 KC. Only in the former case of initial impossibility could the institutions overlap, but it is clear that initial impossibility invalidates a contract irrespective of the state of mind of the parties7. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego. Część ogólna [System of Civil Law. General Part], Vol. 1, Ossolineum 1985, p. 670. 4 Ibidem, p. 671. 5 Ibidem, p. 670; Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna [Civil Law – General Part], Warsaw 2003, p. 262. 6 K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny [Civil Law], Vol. I, Warsaw 2005, p. 365. 7 W. Popiołek, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, Warsaw 2005, p. 1003. 3 MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE31 2. PREREQUISITES FOR THE RIGHT OF AVOIDANCE 2.1. MISTAKE AS TO THE CONTENT OF A LEGAL TRANSACTION There are two necessary and several accidental prerequisites for the right to avoidance in consequence of mistake. The two essential prerequisites are “mistake as to the content of a legal transaction” and “essential mistake”. The notion of “content of a legal transaction” as grounds for relief is understood as the subject-matter of the legal transaction, including the subject of the transaction8. It covers misapprehension as to the facts and the law governing the legal transaction. Moreover, the notion of „content of a legal transaction” covers also a mistake as to the identity of the other party to the contract. This is hardly reconcilable with the language of the Polish Civil Code, but seems to be necessary in light of the aims of this institution. Polish courts have on occasion refused to allow avoidance when the claimant’s mistake is related to his/her mere motive for contracting9. This jurisprudence is criticised by legal scholars. The Polish Civil Code does not differentiate between “mistake as to motive” and “mistake as to content”. Only a mistake as to content is a legally relevant mistake, therefore there is no need to refer to a mistake which is beyond the content. The only exceptions are fraud (see below) and a mistake as to the identity of the other party to the contract, as mentioned above. 2.2. ESSENTIAL MISTAKE It seems reasonable that a party who has entered into the contract on the basis of a mistake should not always be granted relief, unless the mistake is serious. The need for security of legal transactions demands that some reliance on the other parties should also be protected. Thus, a legal transaction may be set aside by reason of a mistake only if the mistake was such that the mistaken party would not have concluded the contract or would have done so only on fundamentally different terms. The only exception is fraud10. The language of the Polish Civil code clearly indicates that the objective test of a “reasonable man” must be applied to evaluate whether the mistake is essential: “had he judged the case reasonably, he would not have made such a declaration of will” (art. 8 p. 673. B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…, 9 Judgments of the SN of 15 October 1997, III CKN 214/97, ONS 1998, No. 3, item 47 with the note of B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, OSP 1998, No. 6, item 112; of 24 September 1998, III CKN 611/97 (unpublished); of 10 September 1997, I PKN 251/97, OSNP 1998, No. 13, item 389; of 12 January 1960, 3 CR 436/60, OSP 1962, No. 3, item 69. 10 See below, section III. 32 Leszek Bosek 84 § 2 KC). However, according to doctrinal opinions, an essential mistake must also be essential in the eyes of the avoiding party11. Matters which are fundamental to the mistaken party must be taken into account. For example, the purpose of the transaction revealed publicly or to the other party should affect the evaluation. It seems that the application of the test depends strongly on the factual context. For example, there are transactions in which the parties are deliberately risking the unknown. After such an assumption of risk, the materially disadvantaged party cannot avoid the contract for mistake, arguing that “in general” a reasonable man would not have consented to, for example, a miserable price of shares. In comparison to many legal systems, such as the French, Belgian and Dutch legal systems, where relief on the grounds of mistake may be denied if the mistake was primarily the inexcusable fault of the mistaken party, Polish civil law does not take into account negligence committed by the avoiding party12. However, it seems that the sole fault of the mistaken party, if followed by a declaration of avoidance, can be considered in exceptional cases as an abuse of a right and can be neutralized by the defence of art. 5 KC (abuse of right clause). 2.3. FURTHER REQUIREMENTS For specific transactions, the Polish Civil code sets out further prerequisites for the avoidance of legal transactions. Art. 84 § 1 second sentence KC demonstrates that in the case of a declaration made to another person, that person’s reliance must also be protected by imposing restrictions on the right of avoidance. Avoidance is only permitted if the other party was aware of the mistake or could have easily noticed it or caused it, even if by mere negligence. Of course, an objective test must be applied. There is only one exception to the above-mentioned rule, which are gratuitous legal transactions. According to the general principle of Polish civil law, such transactions (and the interests of the person enriched) do not deserve such a strong protection as the onerous transactions. 3. FRAUD Art. 86 KC reads: “§ 1. If an error was caused by the other party deceitfully, the avoidance of the legal effects of the declaration of will made under the influ11 Differently: B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…, p. 674; K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, p. 366, who argues that the mere fact of avoidance indicates the subjective importance of the mistake. 12 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…, p. 675. MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE33 ence of the error may also take place if the error was not essential or if it did not pertain to the content of the legal transaction. § 2. Deceit by a third party shall be deemed identical to deceit by the party affected if the latter was aware of the deceit and did not notify it to the other party or if the legal transaction was gratuitous.” The language of the Code seems to indicate that fraud is simply a kind of intentionally provoked mistake. However, according to the prevailing opinion in Polish legal doctrine, fraud is a reason for avoidance which is independent of a mistake and regulated separately with a different purpose and different legal effects, because it is not subject to limitation13. The institution of fraud is deeply rooted in Roman law, where the actio doli aimed at the restitution in case of malicious actions and transactions. It seems that fraud is an example of the principle excluding all legal effects of malice under Polish law14. Art. 86 KC stipulates clearly that each fraudulent misrepresentation is considered sufficient grounds for avoidance, even if caused by third person. 4. EFFECTS AND REMEDIES Art. 88 KC indicates that a legal transaction influenced by a mistake is not invalid as such, but can only be avoided. The right of avoidance expires one year after its detection. Avoidance is effected by a declaration presented to the other party in writing. The Polish Civil Code contains no specific regulation of damages for fraud. Nevertheless, according to the general provisions of the law of torts, a party negligently misled by incorrect information is entitled to compensation for the loss suffered (art. 415 KC). The loss and a causal link must be proved (art. 361–363 KC) by the injured party (art. 6 KC). The amount of damages is restricted to the actual loss caused by the incorrectness of the information, i.e. to the so-called negative interest15. The injured party is not entitled to damages on a contractual basis, because of the avoidance of the contract. Both parties are, however, entitled to restitution after effective avoidance. This sort of liability does not depend on fault (art. 13 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego…, p. 681; Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, p. 264. Cf. also: S. Rudnicki, [in:] S. Dmowski, S. Rudnicki [eds.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna [Commentary on the Civil Code. Book One. General Part], Warsaw 1998, p. 217. 14 Cf.: art. 473 § 2 KC. 15 Cf.: art. 72 § 2 KC. This liability can be regarded as a case of culpa in contrahendo. 34 Leszek Bosek 405–411 KC). The party who received a performance is therefore obliged to return everything that he received. Both parties are also entitled to demand that an object be released and claim remuneration for its use, wear and tear, deterioration or loss, according to the provisions of the law of property (art. 222–230 KC). 5. SPECIFIC REGULATIONS Furthermore, the institution of mistake is also regulated in several specific provisions. In particular art. 918 KC, concerning the contract of settlement, reads as follows: “1. The avoidance of the legal effects of a settlement concluded by mistake shall be admissible only if the mistake pertains to a state of fact which, in accordance with the content of the settlement, both parties considered undisputable, and the dispute or uncertainty would not have arisen if at the time of concluding the settlement the parties knew the true state of affairs. 2. It shall not be possible to evade the legal effects of a settlement following the discovery of evidence concerning the claims to which the settlement pertains unless the settlement was concluded in bad faith”. Pursuant to art. 945 § 1 second sentence KC, “a will shall be null and void if drawn up under the influence of an error which justifies the supposition that had the testator not acted under the influence of the error, he would not have drawn up a will with such a content”. Art. 15¹ Family and Guardianship Code reads: “A marriage may by declared invalid if the declaration of entering into its bond was made under the influence of an error as to the identity of the other party”. As a matter of principle, all these regulations are specific and according to the maxim lex specialis derogat legi generali should exclude the application of art. 84 KC. However, Prof. Marek Safjan points out convincingly that there are serious difficulties in an assessment of the relationship between the general provisions on legal transactions in the Polish Civil Code and the specific institutions of family law, medical law or inheritance law. Presuming their status of lex specialis, which would exclude the applicability of general provisions, sometimes oversimplifies the problem, because the proper relationship must be established, taking into account the ratio legis and the purpose of specific regulations16. To quote an example: the Polish Family and Guardianship Code does not regulate the grounds for avoidance of acknowledgment of paternity, hence questions arise concerning the possibility of applying the general standards of the Civil Code, including the institution of mistake. 16 M. Safjan, Kodeks cywilny, Vol. I, ed. K. Pietrzykowski, Warsaw 2005, p. 234. MISTAKE IN THE POLISH PERSPECTIVE35 Many debates also concern the relationship between one of the basic institutions of medical law, namely informed consent, and the institution of mistake. Informed consent is regulated by the Patient’s Rights Act 200817 in two cases: as consent to specific particular intervention and as refusal of treatment, i.e. an objection18. Art. 16 of the Patient’s Rights Act highlights that a patient is entitled to consent to specific healthcare services and the corresponding right of refusal. However, in both cases the patient should in advance receive information on his/ her state of health19. It seems that mistake could apply if the patient has been misled by the physician, unless the patient’s consent is not recognised as a legal transaction empowering the physician to intervene in the former’s rights. 6. SOME PROSPECTS The Polish Commission for Civil Law Reform has recently proposed a substantial change to the regulation of mistake in a draft of a new Polish Civil Code (art. 117–119). The draft is clearly underpinned by the principle of liability for mistake. According to the drafted regulation, a mistake will be taken into account only when it is excusable, including gratuitous legal transactions, and when it materially influences a decision of the mistaken party to stipulate a contract or to stipulate it on fundamentally different terms. It is clear that the drafted regulation is heavily inspired by the Draft Common Frame of Reference (DCFR), compiled by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on Private Law of the European Community. In particular, a comparative evaluation of Book II Chapter 7 art. 201–203 DCFR reveals striking similarities. Although it is very risky to predict the future, the legal one included, it should nonetheless be noted that the draft of a new Polish Civil Code will not probably replace the regulation of the current Civil Code anytime soon. 17 Patient’s Rights Act of 6 November 2008 and the Commissioner for Patient’s Rights, which came into force on 21 May 2009: Dz.U. 2009, No. 52, item 471, with amendments. 18 There are also specific rules concerning consent to or refusal of treatment, inter alia in the case of consent to medical experiments (Physician’s and Dentist’s Professions Act 1996), taking tissues (Taking, Storing and Implanting Cells, Tissues and Organs Act 2005), and the consent of the patients of mental hospitals (Protection of Mental Health Act 1994). 19 Cf. art. 32 sec. 1 of the Physician’s Act 1996, stating the requirement of consent: “the physician may undertake examination or provide other healthcare services, subject to the exceptions provided for by statute, after receiving consent from the patient”. 36 Leszek Bosek BŁĄD W ŚWIETLE PRAWA POLSKIEGO Streszczenie Artykuł omawia instytucję błędu w świetle polskiego prawa cywilnego. W opracowaniu omówiono sposób uregulowania błędu w przepisach ogólnych księgi I Kodeksu cywilnego, a także w przepisach szczególnych. Artykuł koncentruje się na przesłankach prawa do uchylenia się od skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Uwzględniono tu również ujęcie instytucji błędu w projektowanych przepisach części ogólnej nowego kodeksu cywilnego. STUDIA IURIDICA LVI Przemysław Sobolewski WPiA UW CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW 1. Introduction 2. The Term culpa in contrahendo 3. Justification of Pre-contractual Liability 3.1. General Remarks 3.2. The Principle of Freedom of Negotiations 3.3. The Protection of Reliance 4. Evolution of culpa in contrahendo in Polish Civil Law 4.1. Before the amendment of 14 February 2002 4.2. Culpa in contrahendo in the Polish Civil Code after 2003 5. Culpa in contrahendo in procedures of contract formation other than negotiations 6. The Economic Risk of Mistake, Lack of Seriousness or Incorrect Transmission 7. Forming a Legally Binding Contract as an Exclusion of Pre-contractual Liability 8. Obligation to Provide the Relevant Information 9. Parallel negotiations 10. Limitation of Damages to Reliance Interest 11. Contractual or Tortious Nature of Pre-contractual Liability? 12. Culpa in contrahendo in Commercial Companies 13. Conclusions 1. INTRODUCTION Every modern legal system recognizes the fundamental principle of pacta sunt servanda. The binding power of contract is directly expressed in art. 1134 of French Code civil, which stipulates that “agreements lawfully entered into take the place of the statute for those who have made them”1. Contractual obligations formed in accordance with the law may be enforced in court: the party in breach of contract is liable to pay damages to the other party (contractual liability)2. The conclusion of a contract is often preceded by protracted negotiations. Their purpose is to obtain the most favourable outcome, but it is not guaranteed that such a consensus will be reached. Despite lengthy negotiations, the parties may not be able to reach an agreement. Since during the phase of negotiations considerable expenses may be incurred, lawyers keep a close eye on the pre-contractual period. It is not uncommon for one of the parties to have no intention of undertaking any legal obligations, but to enter into or to continue negotiations for the purpose of acquiring confidential information or to prevent the other party from negotiating with competitors. Liability for damage caused during negotiations as Les conventions légalment formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. In Polish private law “obligation” is defined by art. 353 KC, pursuant to which the creditor may demand that the debtor perform the obligation and the debtor has the duty to perform the obligation. 1 2 38 Przemysław Sobolewski contractual liability is not as common and does not have a long tradition in civil law even though almost all European legal systems recognize some sort of liability for damage caused during negotiations. In February 2003 a new provision introducing remedies for acts committed in bad faith during the pre-contractual period, especially for entering into or continuing negotiations without the intention to sign an agreement, was introduced to the Polish Civil Code (art. 72 § 2). This paper aims to present the evolution, current state and possibilities for future development of pre-contractual liability in Poland. Special emphasis has been placed on the economic justification of pre-contractual liability to assess both the potential efficiency and the risk of introducing this institution. 2. THE TERM CULPA IN CONTRAHENDO A German scholar Rudolf von Jhering (1818–1892) is considered to be the author of the doctrine of culpa in contrahendo. In his article “Culpa in cont rahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen”3, published in 1861, Jhering stated that fault during the negotiations may lead to civil liability for damages. Since Jhering’s article the Latin term culpa in contrahendo is commonly used to describe the behaviour of one of the partici pants to the negotiations who acted in bad faith. Literally the term culpa in contrahendo may be translated as “fault during the contracting phase” (Verschulden bei Vertragsverhandlungen)4. The most typical example of such fault is entering into or continuing negotiations without the intention to form an obligation (or after having lost that intention), but rather to keep the other participant occupied to prevent him from entering into a contract with others or to acquire confidential information. The element distinguishing the culpa in contrahendo as a legal institution and its most characteristic feature is the specific period of negotiations or the pre-contractual phase of contract formation5. Because of this feature, the liability for acts committed in bad faith during the negotiations (culpa in contrahendo) is commonly referred to as “pre-contractual liability”. Traditionally, in most legal systems rights and duties between the parties arise only after the contract had been signed. Originally, the three most influential Eu3 Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts 4 (1861), p. 1 ff. 4 D. Medicus, Schuldrecht, I. Allgemeinter Teil, Munich 2005, p. 46 ff. 5 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, Vol. V: Prawo zobowiązań – część ogólna [System of Private Law, Vol. 5: Law of Obligations – General Part], Warsaw 2006, p. 711. CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW39 ropean civil codes: the French Civil Code, the German Civil Code (BGB) and the Austrian Civil Code (ABGB), contained no provisions on pre-contractual duties and obligations. Although most legislators are still reluctant to introduce general provisions6 on pre-contractual liability, almost all European legal systems offer some degree of protection against acts of bad faith during negotiations, the level of this protection may vary. As a matter of fact, in some countries, most notably England (Walford v. Miles) and Scotland (MacQueen and Thompson), the courts are still reluctant to accept pre-contractual liability7, which is evident in the landmark case Walford v. Miles, decided by the House of Lords in 19928. Although most European civil codes contain no general provisions on pre-contractual liability, there are some notable exceptions: under German law commencement of contract negotiations gives rise to an obligation between the negotiating partners (§ 311. II BGB)9. The Greek Civil Code stipulates that in course of negotiations participants are obliged to behave in accordance with rules of good faith and business practice (art. 197) and in the event of acts of bad faith the injured party is entitled to compensation (art. 198). Similarly, the Italian Civil Code imposes the general obligation to act in good faith and forbids unjustified withdrawal from negotiations (art. 1337). Art. 227 of Portuguese Civil Code requires that negotiations should be conducted in accordance with the principles of good faith. A similar provision was introduced to the Polish Civil Code on 14 February 2003 (art. 72 § 2 KC). In the common law system the courts have employed a variety of traditional tort law remedies to compensate for damage sustained during the pre-contractual period. For example, negotiating an agreement without being able to perform it may be classified as a tort of deceit. Civil liability for broken negotiations may also be based on the doctrine of fraud, if the claimant proves that the defendant fraudulently made a false representation. Except the already mentioned § 311 BGB, art. 72 § 2 Polish KC, art. 1337 Italian Civil Code, art. 2:301 PECL, art. 2.15 Unidroit Principles. 7 Cf. both cases in: H. Beale, A. Hartkamp, H. Kötz, D. Tallon, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford 2002; M.A. Zachariasiewicz, Zasada dobrej wiary jako kryterium oceny zachowania stron w toku negocjacji w ujęciu prawno porównawczym [The Principle of Good Faith as a Criterion for Assessing the Behaviour of the Parties During Negotiations from the Comparative Point of View], [in:] Rozprawy prawnicze. Księga Pamiątkowa Prof. Maksymiliana Pazdana, Cracow 2005, p. 1501 ff. 8 Mr Martin Walford and his brother Charles were interested in buying a photographic business from Mr and Mrs Miles for £2 million. Mr and Mrs Miles agreed to terminate all parallel negotiations and not to conduct any with other potential buyers, but then informed their auditor Mr Patel that they were selling the premises to the Walfords for £2 million and that they were ready to sell them to Mr Patel if he offered similar terms. Mr Patel agreed and bought the premises. The House of Lords decided that Mr and Mrs Miles did not break their contract with Walfords because “contract to negotiate” is unknown to the law. 9 Even before the BGB reform (§ 311), culpa in contrahendo was recognized by German courts: R. Zimmermann, The German Law of Obligations, Oxford 2005, p. 3–4. 6 40 Przemysław Sobolewski 3. JUSTIFICATION OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY 3.1. GENERAL REMARKS According to the principle of pacta sunt servanda, contracts formed in accordance with the law are binding on the parties. But why are the contracts binding, what constitutes the foundations of their force? This rule may be justified on many grounds. Freedom of will and intention to create a legal obligation are a moral justification. According to the rule of freedom of contract, both natural and legal persons are free to decide whether or not and with whom and on what terms to form a contractual agreement. Entering into a contract is the manifestation of the will to fulfil an obligation, since the other party may rely on the promise while the law provides legal instruments to enforce the performance of the promise. The economic justification of the binding force of contracts is also significant: to ensure that the contract will be fulfilled. But what justifies the pre-contractual liability? The most obvious answer would be that this liability ensures that all participants of the negotiations act in accordance with the rules of good faith and fair dealing. Such a simple justification is unconvincing, especially taking into consideration the arguments against this liability: if it is reasonable for the negotiating parties to try to secure the best contractual terms, the threat of breaking off negotiations may be used to strengthen one party’s position and convince the other party to agree to less favourable terms. Hence, precontractual liability may limit the freedom of the negotiating parties. 3.2. THE PRINCIPLE OF FREEDOM OF NEGOTIATIONS Freedom of negotiations is one of the aspects of the most fundamental principle of private law: the principle of autonomy, which in contract law means freedom of contract. Both legal and natural persons are free to decide whether to enter into a contract, with whom and on what terms. In Polish legal system the principle of freedom of contract is expressed in art. 353¹ KC. Freedom of negotiations means also that they may be broken off at any stage. Since their purpose is to evaluate the potential benefits of a contract, until the contract has been formed in accordance with the law each participant may freely withdraw from the negotiations. The withdrawing party is not required to justify the withdrawal and the court is not entitled to investigate its reasons. In Walford v. Miles, the House of Lords pointed out that both parties are entitled to withdraw from the negotiations at any time and for any reason. There is no duty to continue to negotiate until an agreement has been reached or a proper reason to withdraw ascertained10. 10 H. Beale, A. Hartkamp, K. Kötz, D. Tallon, Cases, Materials and Text…, p. 241. CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW41 The introduction of the pre-contractual liability does not limit the principle of freedom of negotiations. Even when some form of pre-contractual liability is introduced, the negotiations may be terminated at any point without any specific reason. However, starting or continuing negotiations in bad faith (without intent to enter into contract) will result in liability. As such pre-contractual liability should be viewed not as limitation of the freedom of contract but as an instrument preventing ill will. 3.3. THE PROTECTION OF RELIANCE According to the doctrine of law and economics, all legal instruments should be evaluated to assess their economic efficiency (utilitarian approach). Negotiations are an investment made relying on the other party’s willingness to enter into a contractual relationship. By entering into and continuing negotiations, participants devote their time (and often other resources) expecting that an agreement will be reached and that profits from this agreement will cover the costs of the negotiations. To determine whether an investment is economically feasible, the potential gains should be compared with the potential losses. If one of the negotiating parties disclosed that he or she had no intention or was unable to perform the contract, the negotiations would end and no further investments would follow. When one of the parties is unwilling or unable to enter into an agreement, any investments in negotiations (time, costs of legal and financial advice, preparation of an offer etc.) made by another party are unreasonable. All costs incurred during the negotiations are based on an assumption that the other party is acting in good faith, is willing to enter into an agreement and is able to perform it. Pre-contractual liability is an instrument for the protection of reliance (Vertrauen) of the negotiating parties, each of which relies on the good will of the other participant, often incurring significant expenses. However, such reliance does not always deserve protection, for example § 311.III BGB requires a high degree of reliance. Entering into negotiations is merely a manifestation of interest in the contract being negotiated. Continuing negotiations may increase the expectations that an agreement will be reached. As a general rule, it may be stated that the level of protection depends on the advancement of negotiations; if many terms of the potential contract have been agreed upon, there may be an expectation that the contract will be signed. 42 Przemysław Sobolewski 4. EVOLUTION OF CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW 4.1. BEFORE THE AMENDMENT OF 14 FEBRUARY 2003 The Polish Code of Obligations promulgated in 193311 contained no general provision on liability for damage caused by conducting negotiations in bad faith. Such general provision was not included in the first version of the current Polish Civil Code of 196412. However, despite the lack of a general provision, certain articles of the Civil Code were classified and commonly referred to as establishing liability for culpa in contrahendo. According to Tomasz Dybowski13, such cases were: a) acting as a false organ of a legal entity or on behalf of a non-existing legal entity (art. 39 KC); b) acting as a false representative of a natural or legal person or exceeding the power of representation (art. 103 § 3 KC); c) forming a contract impossible to perform, without notifying impossibility to the other party (art. 387 § 2 KC); d) some elements of the seller’s liability for items defective in both legal and physical sense. Polish law provides for several remedies for the buyer, so he may either demand a reduction of the price or rescind the contract, unless the seller immediately repairs or exchanges the item (art. 560 KC)14. Those rights of the buyer, called warranty, are present in most legal systems. However, Polish law also stipulates that when the buyer rescinds the contract for legal or physical defects, the seller must not only refund the price, but is also liable for the costs of transport, storage, insurance, contract formation (negotiations) and other expenditure and investments (art. 566, 574 KC). The liability for such costs may be classified as liability for culpa in contrahendo; e) liability of a professional performing contracts of mandate (e.g. legal adviser, tax adviser, solicitor) or other person for not informing about a refusal to accept an offer to carry out such a contract. As a general rule, an offer may or may not be accepted, so the recipient of the offer may not only accept or decline, but may also not act at all. The recipient of the offer is not obliged to communicate his decision to the offeror, but lack of information is considered a refusal. Professionals carrying out contracts of mandate are treated differently. They are obliged to inform the offeror if they decline it (art. 736 KC). This duty to inform applies Dz.U. No. 82, item 598. Dz.U. No. 16, item 93. 13 T. Dybowski, [in:] Z. Radwański [ed.], System Prawa Cywilnego, Vol. III, cz. 1: Prawo zobowiązań – Część ogólna, Ossolineum 1977, p. 407; similarly: M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 710. 14 Different rules apply if the buyer is a consumer. 11 12 CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW43 to anyone who informs others of his willingness to perform contracts of mandate (art. 736.2 KC). A breach of the duty to inform about the rejection of an offer gives rise to liability for culpa in contrahendo. A legal analysis of all above-mentioned provisions leads to the conclusion that their common feature is that the behaviour which resulted in liability occurred during the negotiations15. One of the participants of the negotiations acted contrary to the rules of good faith and fair dealing. Those specific regulations were the grounds and inspiration for the creation of a general provision. 4.2. CULPA IN CONTRAHENDO IN THE POLISH CIVIL CODE AFTER 2003 Art. 72 § 2 is one of the many provisions introduced to the Polish Civil Code by the broadest amendment in its history, made on 14 February 200316. Art. 72 § 2 KC was the first attempt to create a general basis for pre-contractual liability17. It stipulates that whoever enters into or continues negotiations in a manner contrary to good faith, especially without the intent to form a contract, will be liable for damage caused to the other participants of the negotiations. Damages awarded on the basis of art. 72 § 2 KC are limited to the so-called “negative interest” (reliance interest)18. Art. 72 § 2 KC resembles art. 2:301 PECL19 and art. 2.15 Unidroit Principles20, it also shares a lot with art. 1337 of Italian Civil Code21. The main and most obvious difference between the Polish regulation and the PECL or Unidroit provisions is that art. 72 KC does not clearly express the principle of freedom of negotiations. However, such a declaration is unnecessary, since this freedom is one of 15 The common element of all types of pre-contractual liability is the limitation of compensation to so-called reliance (negative) interest. This limitation is not the distinguishing factor, but rather a result applying the rules of typical causation (art. 361 KC) to asses the consequences of breaking the negotiations. 16 Dz.U. No. 49, item 408. 17 D. Rogoń, Problemy negocjacyjnego trybu zawarcia umowy po nowelizacji kodeksu cywilnego [Problems in the Negotiation Procedure for the Conclusion of an Agreement After the Amendment to the Civil Code], PPH 2003, No. 10, p. 4 ff. 18 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 719. 19 (1) A party is free to negotiate and is not liable for a failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off the negotiations in bad faith is liable for losses caused to the other party. (3) It is contrary to good faith, in particular, for a party to enter into or continue negotiations with no real intention of reaching an agreement with the other party. 20 (1) A party is free to negotiate and is not liable for a failure to reach an agreement. (2) However, a party who negotiates or breaks off the negotiations in bad faith is liable for losses to the other party. (3) It is bad faith, in particular, to enter into or continue negotiations when intending not to reach agreement with the other party. 21 During the negotiations and in the formation of contract, the parties must act in good faith. 44 Przemysław Sobolewski the aspects of the principle of freedom of contract, which is expressed directly in art. 353¹ KC22. The other important provision on the duties of the participants to negotiations, introduced into the Polish Civil Code on 14 February 2003, is art. 72¹. This provision introduces liability for breach of confidentiality. During negotiations, crucial and valuable information may be divulged, such as market research, plans for development, details of agreements with clients or suppliers, trade secrets, etc. Certain types of information are protected by intellectual property rights, i.e. patents or industrial design rights. However, not every valuable piece of information is accorded such protection by intellectual property law. Art. 72¹ KC states that participants of the negotiations are not allowed to use for their own benefit or divulge confidential information obtained during the negotiations. If confidentiality is broken, the injured party is entitled either to compensation for his losses or to the profits obtained by the person who breached the confidentiality. Liability for breach of confidentiality is not pre-contractual liability. Although the obligation not to disclose or use information acquired exists even if an agreement is not reached, the disclosure of information is not connected to the negotiation process. Art. 72¹ KC deals with one type of breach of confidentiality, but valuable information may be acquired in ways other than negotiations. Since the act that constitutes liability is not related to the contracting period, art. 72¹ KC should not be classified as a case of liability for culpa in contrahendo. Unlike this liability, compensation for breach of confidentiality is not limited to a reliance interest. However, the amount of damages is not a decisive factor for classifying liability for breach of confidentiality as being different from culpa in contrahendo. 5. CULPA IN CONTRAHENDO IN PROCEDURES OF CONTRACT FORMATION OTHER THAN NEGOTIATIONS Like other European legal systems, Polish law distinguishes three forms of agreement formation: negotiations, offer and acceptance, and auction or tender. Art. 72 § 2 KC applies only to negotiations23. At first glance, the narrow regulation of this provision seems logical, since negotiations are a process which may lead one of the participants to a reasonable belief that the terms of the future agreement, except for minor details, have been established and the offer may be simply accepted or rejected. The acceptance of an offer generates a binding con- 22 23 Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warsaw 2004, p. 18–19. M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 712–713. CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW45 tract which rules out any liability for culpa of contrahendo24, while the rejection of an offer, or failure to accept it in due time, ends the contracting process. The model of reaching an agreement through offer and acceptance is not always simple. Since Polish law allows for the offer to be accepted with “modifications” (modifying acceptance), as long as they do not substantially alter the terms of an offer, the contract is concluded on the terms of modifying acceptance, provided that the offeror does not object. However, modifying acceptance may be used in a manner contrary to the principles of good faith. Another example of bad faith would be a withdrawal of an offer without reasonable cause after the recipient has put considerable effort into preparing for the performance of the agreement. The narrowness of art. 72 § 2 KC results in a gap, which can be filled in two ways: either by applying this provision by analogy to forms of contracting different from negotiations or by referring to the general clause of tortious liability (art. 415 KC). Auction or tender is a modified form of the offer-acceptance scheme: the organizer offers to form an agreement with the person proposing the best terms, i.e. in most cases the highest price. In most cases, participation in an auction depends on submitting a deposit with the organizer. If the participant acts contrary to the rules set by the organizer, e.g. outbids other participants and then refuses to sign the contract, the deposit is forfeited. If the organizer breaks the rules, the participant is entitled to double the amount of the deposit. 6. THE ECONOMIC RISK OF MISTAKE, LACK OF SERIOUSNESS OR INCORRECT TRANSMISSION An indispensable condition of every contractual obligation is the intention to be legally bound. If the declaration of intention, e.g. the offer or its acceptance, was defective because of a mistake, threat, incorrect transmission etc., the contract will be void. This may result in losses resulting from expenses incurred during negotiations, preparations for fulfilment of the contract, etc. Who bears the risk of nullity of the contract caused by defects of the declaration of will? German law clearly stipulates that if a declaration of will is void because of lack of seriousness, incorrect transmission or mistake, the damage suffered by the addressee must be redressed, unless he knew or should have known the reasons for nullity or voidability (§ 122 BGB)25. In German doctrine, such liability is See below, sec. VII. (1) If a declaration of intent is void under § 118 BGB or avoided under § 119 and § 120, the person making the declaration must, if the declaration was to be made to another person, pay damages to this person or, failing this, to any third party for the damage that the other party or 24 25 46 Przemysław Sobolewski qualified as culpa in contrahendo. It should be stressed that this obligation arises even if the author of the declaration was not acting in bad faith and even if he was free of fault. The practical effect of § 122 BGB is that the economic risk of lack of seriousness, incorrect transmission or mistake is borne by the person making the declaration. Although Polish law often adopts the German approach, it resolved the problem of liability for a void declaration of will differently. There is no specific provision on the subject, which in practice means that the economic risk of nullity of a contract is shared by both parties, since the right to avoid the contract because of a defective declaration of will does not entail the obligation to pay the other party reliance damages. Since the contract is void and there is no specific provision on damages, the injured party may claim for compensation on the basis of general tortious liability, if fault is proven (art. 415 KC). 7. FORMING A LEGALLY BINDING CONTRACT AS AN EXCLUSION OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY The main purpose of pre-contractual liability is to prevent acts of bad faith during negotiations and reimburse for expenses incurred if a party acted in bad faith and was unwilling to sign the contract. Taking this into consideration, a valid contract excludes liability for culpa in contrahendo. Since pre-contractual liability is supposed to ensure the conclusion of the contract, if the contract has been concluded and performed, the pre-contractual behaviour of the parties is no longer relevant. However, pre-contractual liability is excluded even in the case of pre-contractual acts of bad faith and even if the contract has not been performed. Some scholars do not agree with this thesis. According to M. Krajewski, a legally binding contract does not rule out liability for culpa in contrahendo26. Some provisions of the Polish Civil Code are classified as examples of liability for culpa in contrahendo even if a contract has been concluded: art. 39 KC on contracts on behalf of non-existing legal entities and art. 387 § 2 KC on contracts impossible to perform, if one of the parties knew about impossibility beforehand. However, it should be taken into consideration that in the above-mentioned circumstances the contract is void and cannot be enforced because it is impossible to perform or one of the parties does not exist. Since signing a void contract does not give rise to contracthe third party suffers as a result of relying on the validity of the declaration; but not in excess of the total amount of the interest which the other party or the third party has in the validity of the declaration. 26 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 712. CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW47 tual liability, pre-contractual liability is the only option available to protect the deceived party. On the other hand, if the negotiations ended successfully, both parties may expect the performance, and in the case of non-performance may sue for damages. Damages for non-performance are limited to losses (damnum emergens) and the potential gains (lucrum cessans) that the contract could have brought if it had been properly performed. This leads to an assumption that if the contract has been concluded and properly performed, there are no grounds for pre-contractual liability. If the contract has not been or has been inadequately performed, the injured party may claim compensation, but may not, in addition, claim the expenses incurred for the negotiations (the exclusion rule), even if one of the parties planned to avoid performing the contract even during the pre-contractual phase. In other words: contractual liability excludes pre-contractual liability. Different point of view (combining the claim for non performance of the contract and for culpa in contrahendo) would result in claimant being awarded more then he or she would have gained if the contract have been properly performed. 8. OBLIGATION TO PROVIDE THE RELEVANT INFORMATION The core element and distinguishing factor of all types of pre-contractual liability is the period in which the act giving rise to the liability took place: during the negotiations. One of the most important corresponding duties is the duty to provide information relevant to the performance of the agreement negotiated. It should be disclosed during the negotiations whether or not the parties have the means to perform the agreement. If any factors are known to the parties which could make this impossible, e.g. that a concession or licence required for the performance will be revoked, those factors should be disclosed. However, if despite misinformation the contract has been properly performed, there is no ground for claims. For example, it is very common for the parties to make declarations about solvency, share capital or current court proceedings. If such declarations prove to be false, but the contract has been carried out, no damages will be payable. 9. PARALLEL NEGOTIATIONS It is not uncommon for both consumers and businesses to conduct parallel negotiations at the same time. Parallel negotiations are not forbidden and are not an act of bad faith. Such a behaviour is common and reasonable, since it allows 48 Przemysław Sobolewski a party to find the most favourable terms of a potential agreement. Should the counterparty be informed of parallel negotiations? Three potential models may be constructed: a) if during the negotiations parallel negotiations have been initiated, they should be immediately disclosed; b) participants of the negotiations should disclose that they are engaged in parallel negotiations only when asked by the counterparty; c) participants need not inform about parallel negotiations, even when asked, but they are not allowed to lie or give false information. Under Polish law, the third approach is the most appropriate: parallel negotiations are not prohibited and there is no duty to disclose them, even when asked. However, when asked, the participant is prohibited from giving false information. Misinformation would be a breach of the duty to act according to the principles of good faith. The duty not to engage in negotiations with other parties may also arise from a contract, well exemplified by Walford v. Miles (1992), which was decided by the House of Lords. 10. LIMITATION OF DAMAGES TO RELIANCE INTEREST Since the purpose of civil liability is to put the injured party in the position that he would have been in had the unlawful act not happened, the non-performance of a contractual agreement results in a claim for damages equal to the expectation interest (positive interest). Positive interest is the sum of losses incurred by the injured party (damnum emergens) and of gains lost, because the contract was not properly performed (lucrum cessans). The unlawful breaking off or withdrawal from negotiations does not entitle the injured party to similar compensation. Liability for acts of bad faith during the negotiations is limited to reliance interest (negative interest), which cover the costs of negotiations and other expenses incurred, e.g. the cost of the legal advice needed to prepare the draft contract, travel costs, etc.27. Those costs must be reasonable with regard to the type of a negotiated agreement. It is disputable whether the party injured by an act of bad faith during negotiations may sue for the potential profits under the contract (lucrum cessans)28. As a matter of fact, pre-contractual liability does not undermine the P. Granecki, Culpa in contrahendo, PPH 2001, No. 3, p. 11–12. According to W. Czachórski, liability for culpa in contrahendo is limited to damnum emergens: Odpowiedzialność odszkodowawcza w ramach tzw. ujemnego interesu umowy [Liability for Damages in Respect of the so-called Negative Contractual Interest], RPEiS 1968, No. 3, p. 23 ff. 27 28 CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW49 freedom of negotiations. The party injured by a pre-contractual act of bad faith is not entitled to claim for the profits that the contract would have brought if it had been signed and properly performed, since even if the act of bad faith had not taken place, there is neither a warranty nor a duty to conclude the contract29. However, also the lost opportunities to conclude similar contracts with others should be taken into account. For example, if a lease of premises has been negotiated and the owner rejected other offers because the potential lessee made it clear that he was interested and then withdrew from the negotiations, the owner may sue not only for their costs, but also for the lost rent which he would have received if he had accepted other offers. The compensation for non-performance consists of two elements: the cost of negotiations and the gain from a similar contract if it had been signed and performed30. Limitation of liability to reliance interest does not apply to a breach of confidentiality (art. 72¹ KC). 11. CONTRACTUAL OR TORTIOUS NATURE OF PRE-CONTRACTUAL LIABILITY? Polish law recognizes two grounds for damages: torts (tortious liability) and breach of contract (contractual liability). According to Jhering, when starting the negotiations the parties agree to negotiate in good faith and the beginning of the negotiations is the source of contract (Vorvertrag). The concept of the contractual obligation to negotiate in good faith arising between the parties at the start of the negotiations has been maintained in modern German law (§ 311 BGB). However, the idea of pre-contractual agreement and the classification of culpa in contrahendo as a sub-category of contractual liability have never been accepted in Polish doctrine31. The liability arising from art. 72 is tortious, since it is caused by an unlawful act other than the breach of an obligation32. The most important consequence of such classification is that the burden of proof that the defendant acted contrary to good faith rests with the claimant. Other provisions on tortious K. Kopaczyńska-Pieczniak, [in:] A. Kidyba [ed.], Kodeks Cywilny. Komentarz, Vol. I: Część ogólna, Warsaw 2009, p. 466. 30 According to the Warsaw Appeal Court the damages awarded pursuant to art. 72 § 2 KC may include profits that would have been generated by performance of the contract – sentence of 13 November 2008, I ACa 669/08. 31 T. Dybowski, [in:] Z. Radwański [ed.], System Prawa Cywilnego, p. 408; P. Granecki, Culpa in contrahendo, p. 9. 32 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 714; J. Tropaczyńska, Umowa o negocjacje zawarta w formie listu intencyjnego a odpowiedzialność z tytułu culpa in contrahendo, PPH 1996, No. 2, p. 27; P. Machnikowski, [in:] E. Gniewek [ed.], Kodeks cywilny. Komentarz, Warsaw 2011, p. 200. 29 50 Przemysław Sobolewski liability, particularly the length of the prescription period and the proper jurisdiction, also apply to pre-contractual liability. 12. CULPA IN CONTRAHENDO IN COMMERCIAL COMPANIES Commercial companies33 are one of the most common forms in which business activity is conducted today. Companies created in accordance with Polish law are usually composed of three bodies: management board, supervisory board34 and shareholders’ meeting. In most cases, the company is represented by the management board, whose members (the directors) conclude contracts on behalf of the company. However, some legal transactions may not be performed by the management board alone and require the consent of the shareholders, e.g. buying and selling real property (art. 228 Commercial Companies Code in the case of a limited liability company and art. 393 Commercial Companies Code in the case of a joint-stock company). Even if the management board decides to buy (or sell) real property and signs the contract, the shareholders may still block the transaction at their meeting. Without the shareholders’ consent, the contract is void. The requirement of their consent was introduced to prevent a management board member from acting contrary to the shareholders’ will and interest by selling real property, considered the most valuable asset of a company. However, if the same person is the sole shareholder (owning all shares) and the only management board member, which is not uncommon, he negotiates the contract and concludes it and, finally, by giving (or refusing) his consent decides about its validity. In Polish legal doctrine, the opinion has been advanced that there is no obligation for the shareholders to authorize the transaction35. Shareholders refusal to authorize is not unlawful, since the legislator left it to their discretion, therefore neither the company nor the shareholders may be held liable. However, the position of the management board members (directors) is different. According to M. Krajewski, negotiating a contract on behalf of the company while knowing that the body whose consent is necessary will refuse to authorize the contract, may be classified as culpa in contrahendo36. 33 Polish law recognizes two types of commercial companies: limited liability company (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) and joint-stock company (spółka akcyjna). 34 A joint-stock company must always have a management board. In a limited liability company the board is mandatory if the share capital exceeds PLN 500,000 PLN and there are more than 25 shareholders (art. 213 § 2 Commercial Companies Code). 35 I. Karasek, Artykuł 17 k.s.h. a culpa in contrahendo [Art. 17 Commercial Companies Code and culpa in contrahendo], PPH 2002, No. 9, p. 18. 36 M. Krajewski, [in:] E. Łętowska [ed.], System Prawa Prywatnego, p. 716. CULPA IN CONTRAHENDO IN POLISH CIVIL LAW51 13. CONCLUSIONS Pre-contractual liability has been introduced to protect the justified reliance on declarations of the counterparty of the negotiations and prevent acting in bad faith during pre-contractual phase. Some degree of protection in this phase is definitely required without undermining, however, the fundamental principle of freedom of negotiations. The most important factor limiting the practical application of art. 72 § 2 KC is the difficulty of proof. During court proceedings, the claimant must prove that the defendant entered into or continued negotiations without an intention to conclude the contract. Obviously, lack of intent is very hard to prove. This is the main reason why in professional dealings, especially during costly negotiations, the pre-contractual phase is strictly regulated and different types of letters of intent and memoranda of understanding etc. are used. CULPA IN CONTRAHENDO W POLSKIM PRAWIE CYWILNYM Streszczenie Przedmiotem artykułu jest analiza ewolucji, obecnego stanu i perspektyw rozwoju instytucji odpowiedzialności z tytułu culpa in contrahendo w prawie polskim. W 2003 roku w wyniku nowelizacji polskiego kodeksu cywilnego został dodany art. 72 § 2 stanowiący podstawę prawną odpowiedzialności przedkontraktowej – odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną w trakcie negocjacji przez ich prowadzenie z naruszeniem dobrych obyczajów, w szczególności bez zamiaru zawarcia umowy. Odpowiedzialność przedkontraktowa obejmuje tzw. ujemny interes umowy, czyli szkodę poniesioną przez drugą stronę, która liczyła na zawarcie umowy. Wprowadzenie odpowiedzialności przedkontraktowej jest próbą znalezienia równowagi między wolnością stron negocjacji, przejawiającą się w możliwości ich zerwania, a ochroną zaufania wywołanego przez podjęcie i prowadzenie negocjacji. Podstawową formą ochrony zaufania oprócz odpowiedzialności przedkontraktowej jest obowiązek informacyjny, obejmujący m.in. fakt prowadzenia równoległych negocjacji z innym podmiotem. STUDIA IURIDICA LVI Bogusław Lackoroński WPiA UW CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH 1. Introduction 2. Change of circumstances in the Polish Code of Obligations 3. Change of circumstances in the Polish Civil Code 3.1. Lack of a general regulation in the Polish Civil Code (1964–1990) 3.2. General regulation of a change of circumstances in the Polish Civil Code – art. 3571 KC 3.3. Prerequisites for applying art. 3571 KC 4. Conclusions 1. INTRODUCTION At the beginning of the contemporary Polish legal tradition, which began developing in the interwar period, the impact of a change of circumstances on obligations was deemed a question that was to be clearly resolved in the law of obligations being drafted at that time. This point of view was born out of experiences gained during the interwar period of 1918–1933, when the law of obligations in Poland was governed in different regions by the different legal traditions: Austrian, French – a legacy of the Napoleonic era – and German. This complicated legal situation was a remnant of the period of the partitions of Poland between 1795 and 1918. At that time, none of the civil codes of the above-mentioned legal traditions expressly stated a general rule on the problem of the impact of a change of circumstances on obligations1. The lack of a general provision pertaining directly to this issue was rooted in the Enlightenment ideas which influenced the legislators of the civil codes in France, Austria and Germany. The late natural law authors and their continuators in the Enlightenment refused the rebus sic stantibus clause as one of the institutions symbolizing judicial arbitrariness and destabilizing contractual relations2. This was the main reason why in the above-mentioned legal 1 L. Domański, Instytucje Kodeksu zobowiązań. Komentarz teoretyczno-praktyczny. Część ogólna [Institutions of the Code of Obligations. Theoretical and Practical Commentary. General Part], Vol. II, Warsaw 1936, p. 903. 2 K. Przybyłowski, s.v. clausula rebus sic stantibus, [in:] H. Konic [ed.], Encyklopedja Podręczna Prawa Prywatnego, Vol. I: Agent Handlowy – Księgi Handlowe [Concise Encyclopedia of Private Law, Vol. I: Commercial Agent – Commercial Books], Warsaw 1931, p. 126–127; B. Lac- 54 Bogusław Lackoroński traditions the impact of a change of circumstances on obligations was pondered over only at an academic level and in the jurisprudence during and after World War I. At that time, the performance of contracts provoked in many cases evident and enormous loss for one of the parties because of a change of circumstances. However, when the need for a modification or even rescission of contracts began occurring more often, doubts arose as to whether it was permitted to accept “exceptions” to the pacta-sunt-servanda rule without any clear legal basis, justified only by an economic crisis. In Poland, until the Code of Obligations was enacted, the tension between the fundamental pacta-sunt-servanda rule and the rules of equity had been defused in two ways: (1) in a very limited scope through establishing many acts on the valorization of pecuniary obligations3 and (2) by the courts’ creative use of the existing legal provisions. Each of these solutions was defective. The former had a too narrow scope of application, being limited mainly to pecuniary obligations. The latter lacked any clear and unequivocal legal basis. Within this gap, a legal institution of unjust enrichment by frustration of the purpose of the contract or the rebus-sic-stantibus clause4 allowed for an equitable solution. 2. CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN THE POLISH CODE OF OBLIGATIONS During the preparation of the Polish Code of Obligations, the problem of the change of circumstances was seen, above all, in light of the great economic crisis of the 1930s. Polish legislators, aware of the importance of the pacta-sunt-servanda rule, perceived the problem arising from a lack of a clear regulation enabling a modification or even rescission of a contract the performance of which was an excessive burden for one of the parties. That is why the legislators introduced to the Code of Obligations art. 269 containing the rebus-sic-stantibus rule. On one hand this rule aimed at ensuring respect for the pacta-sunt-servanda rule, and on the other hand it expressly permitted the court to modify or even rescind a contract when its performance might have provoked an enormous loss or excessive difficulties for one party. koroński, Rozwój historyczny klauzuli rebus sic stantibus [Historical development of the rebus sic stantibus clause], “Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego” 2004, No. 1, p. 80. 3 This solution, in its limited scope of application, was too general, often leading to identical treatment of different situations; for this reason it was criticized by: E. Till, Lex Zoll, Dodatek do “Przeglądu Prawa i Administracji” 1923, No. 4–6, p. I–VI. 4 F. Zoll, Zobowiązania w zarysie według polskiego Kodeksu zobowiązań [Obligations in Outline according to the Polish Code of Obligations], in cooperation with S. Kosiński and J. Skąpski, Warsaw 1948, p. 281. CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH55 Moreover, the reason why the Polish legislators decided to introduce this general provision was the conviction that, even in its absence from the Code of Obligations, it would have been possible to fill the legal gap in this respect. Such a gap would justify different judicial solutions of the problem and might have led to undesirable discrepancies between sentences of different courts5. Pursuant to art. 269 KZ, “if because of extraordinary circumstances, such as war, epidemics, complete failure of crops and other natural disasters, performance of the obligation has become excessively difficult or puts one of the parties at risk of a crippling loss which could not have been foreseen at the time of the formation of the contract, the judge may, if he deems it in compliance with the principle of good faith and fair dealing, after having considered the interests of both parties, prescribe a manner of performance, fix the amount to be paid or even rescind the contract”. This provision expressed the balance fixed by the Polish legislature in 1933 between the necessary respect for the pacta-sunt-servanda rule and the admissibility of a modification or rescission of a contract as an “exception” to this rule. Pursuant to art. 269 KZ, the possibility of modifying how an obligation was to be performed and of rescinding the contract depended on extraordinary events which affected the obligation. The court could modify or even rescind a contract only in a situation where extraordinary events resulted in its performance entailing excessive difficulties or enormous loss. Therefore, the second prerequisite of art. 269 KZ was a link between the extraordinary events and the risk of enormous losses or excessive difficulties6. The modification or rescission of a contract according to art. 269 KZ was possible only then, when the parties could not have foreseen that such an extraordinary event would influence the obligation in such a way that its performance would entail a crippling loss or excessive difficulties. Impossibility to foresee the influence of the extraordinary events on the obligation is the third prerequisite of the application of art. 269 KZ. It should be noted that even if the above-mentioned conditions were fulfilled, a change or rescission of a contract was not mandatory, but was at the judge’s discretion. Pursuant to art. 269 KZ, the judge could modify or even rescind a contract if he found this necessary according to the bona fidei rule. This solution was an additional guarantee of respect for the pacta-sunt-servanda rule. Art. 269 KZ listed not only the conditions for a modification or rescission of a contract, but also an additional criterion to be taken into account in the course of applying this provision, stating that when modifying or rescinding the contract, R. Longchamps de Bérier, Zobowiązania [Obligations], Lvov 1939, reprinted Poznań 1999, p. 407. 6 J. Korzonek, [in:] I. Rosenblüth, J. Korzonek, Kodeks zobowiązań. Komentarz [Code of Obligations. Commentary], Vol. I, Cracow 1934, p. 582. 5 56 Bogusław Lackoroński the court should consider the interests of both parties. According to this provision, any party to a contract at risk of incurring crippling losses from extraordinary events had the right to demand such intervention by the court7. Although the regulation concerning the impact of a change of circumstances on obligations set out in art. 269 KZ was broader than all the acts on valorization established before the Code of Obligations came into force, its scope of application was criticized as still being too narrow, because it did not pertain to noncontractual obligations8. 3. CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN THE POLISH CIVIL CODE 3.1. LACK OF A GENERAL REGULATION IN THE POLISH CIVIL CODE (1964–1990) The rule contained in art. 269 KZ was not adopted in the Polish Civil Code which came into force on 1 January 1965. The reason for this was political rather than legal. In the course of discussions over the draft, the regulation in question was considered, albeit not unanimously, superfluous in a socialist economy9. This conclusion was based on the assumption that events such as an economic crisis or inflation occur under capitalism, but not in a socialist economy. This assumption proved wrong, but the regulation concerning the impact of a change of circumstances on obligations was not introduced to the Civil Code until the end of the Polish real socialism in 1989. Until 1990, the question of the impact of a change of circumstances on obligations was only regulated in the Polish Civil Code with reference to a few nominate contracts (contractus nominati), such as art. 632 KC, which applied to a contract for a specific work. Although in the original version of the Polish Civil Code there was no general provision expressly concerning the change of circumstances, the issue was analysed in the context of due performance of obligations. Under art. 354 KC, a debtJ. Basseches, I. Korkis, Kodeks zobowiązań. Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Uzasadnienie Komisji Kodyfikacyjnej. Bibliografia. Ustawy dodatkowe [Code of Obligations. SN-Judicature. Motivation of the Codification Committee. Bibliography. Additional Acts], Lvov 1938, p. 373–374. 8 F. Zoll, Zobowiązania w zarysie…, p. 283. 9 The discussion is presented by: J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania. Klauzula rebus sic stantibus [The Impact of a Change of Circumstances on Obligations. The rebus sic stantibus Clause], [in:] Studia z prawa zobowiązań, Warsaw–Poznań 1979, p. 303–307; A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w prawie polskim [The Impact of a Change of Circumstances on Obligations in Polish Law (Comparative Perspective)], Warsaw 1992, p. 145–149. 7 CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH57 or is obliged to perform his obligation in accordance with the content thereof and in a way consistent with fair dealing and its social and economic purpose and custom, if they apply to a particular obligation. With respect to these criteria, which indicate the correct performance of the obligation, there was a justified assumption that in the event of an extraordinary change of circumstances which made the performance excessively onerous, a debtor was released from performance10. This approach was also justified by applying per analogiam art. 475 § 1 KC on subsequent impossibility of performance in the event of excessive onerousness11. This doctrine was similar to the German doctrine of wirtschaftliche Unmöglichkeit. Regardless of the legal basis, those deliberations led to the same conclusion: in the case of extraordinary events the excessively onerous obligation expired. 3.2. GENERAL REGULATION OF A CHANGE OF CIRCUMSTANCES IN THE POLISH CIVIL CODE – ART. 3571 KC The general provision concerning the impact of a change of circumstances on obligations was reintroduced to the Polish legal system in 1990 as art. 3571 KC and placed among the general provisions on obligations. Pursuant to art. 3571 KC, if an extraordinary change of circumstances makes the performance of the obligation excessively difficult or puts one of the parties at risk of a substantial loss which could not have been foreseen while the contract was being concluded, the court, taking into account the interests of both parties and the rules of fairness, may determine how the contract should be performed and to what degree or even rescind the contract. If the court decides to rescind the contract, it can determine the terms and conditions of the settlement between the parties, again taking into account their interests and the rules of fairness. Polish scholars call this provision of the KC the “great rebus sic stantibus clause”12. This 10 A. Ohanowicz, Zobowiązania. Zarys według Kodeksu cywilnego. Część ogólna [Obligations. Outline According to the Civil Code. General Part], Warsaw–Poznań 1965, p. 198; J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania…, p. 316; J. Dąbrowa, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa cywilnego, Vol. III, cz. 1: Prawo zobowiązań – część ogólna [Civil Law System. Law of Obligations – General Part], Wrocław–Warsaw–Cracow–Gdańsk–Łódź 1981, p. 802–803. 11 B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Niemożliwość świadczenia następcza [Subsequent impossibility of performance], “Studia Prawno-Ekonomiczne” 1970, No. 4, p. 80–82; M. Piekarski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Vol. II, Warsaw 1972, p. 1174; A. Rembieliński, [in:] J. Winiarz [ed.], Kodeks cywilny z komentarzem [Civil Code with Commentary], Vol. I, Warsaw 1989, p. 486. 12 W. Czachórski, A. Brzozowski, E. Skowrońska-Bocian, M. Safjan, Zobowiązania. Zarys wykładu [Obligations. Course Outline], Warsaw 2003, p. 89. Apart from the great rebus sic stantibus clause, art. 3581 § 3 KC provides for a valorization rule. It applies only to pecuniary obligations in the event of substantial inflation. This rule, called the small rebus sic stantibus clause, does not apply if the performance of a pecuniary obligation is connected with the commercial activity of an undertaking. 58 Bogusław Lackoroński institution may be applied to any obligation which arises from a contract. The contractual nature of the obligation is the sole restriction of the scope of application of the rebus sic stantibus clause in Polish law. Like art. 269 KZ, art. 3571 KC leaves the decision to modify or rescind a contract to the judicial discretion. Even if all the prerequisites of art. 3571 KC are fulfilled, the court may, but is not obliged to, intervene. That is the main reason why the judicial interpretation of art. 3571 KC reveals important. As to the legal nature of the right arising from art. 3571 KC, the Polish Supreme Court found that it is not a classical claim enabling one of the parties to demand specific behaviour from the other13. This right does not enable any of the parties to change the contract unilaterally in the case of extraordinary events14. Consequently, the Supreme Court decided that art. 3571 KC does not entitle the borrower to demand another credit facility from the bank15. Art. 3571 KC cannot justify the debtor’s defence against the creditor claiming performance16. When the defendant intends to prove that he has not committed a breach of contract because his obligation should have been modified according to art. 3571 KC, he should bring a counter-suit, proving that the modification or rescission of the contract is justified17. As the fairness rules play an important role in the application of art. 3571 KC, this provision does not justify protecting the party which is not performing the obligation in due time or for other reasons does not deserve protection according to the rules of fairness. Otherwise, the party in delay could have an unacceptable advantage18. More complicated is the right of the party which committed a breach of contract and afterwards demanded a modification of an obligation or the rescission of contract in case of an extraordinary change of circumstances. The solution 13 The position that the right arising under art. 3571 KC is not a claim, prevails in Polish jurisprudence. See R. Tollik, Nowe uregulowanie klauzuli rebus sic stantibus oraz nominalizmu i waloryzacji świadczeń pieniężnych w kodeksie cywilnym (art. 3571 i 3581 k.c.) [New Regulation of the rebus sic stantibus Clause, the Nominalism Rule and the Valorization of Pecuniary obligations in the Civil Code], “Problemy Ustawodawstwa Gospodarczego” 1991, No. 6, p. 8; L. Ostrowski, Prawa potestatywne a art. 3571 k.c. [The rights exercised by operations of judgments and Art. 3571 KC], “Przegląd Sądowy” 2002, No. 7–8, p. 130; T. Wiśniewski, [in:] G. Bieniek [ed.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania [Commentary on the Civil Code. Book Three], Vol. I, Warsaw 2008, p. 48; P. Machnikowski, [in:] E. Gniewek [ed.], Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Warsaw 2011, p. 556. 14 Judgment of the SN of 6 October 2004, I CK 156/04, Legalis. 15 Judgment of the SN of 10 October 1997, III CKN 1202/97, OSNC 1998, No. 3, p. 39. 16 Judgment of the SN of 13 January 2000, II CKN 644/98, “Monitor Prawniczy” 2000, No. 12, p. 791. 17 Resolution of the SN of 27 March 2001, III CZP 54/00, OSNC 2001, No. 10, p. 19. 18 Judgment of the SN of 16 May 2007, III CSK 452/06 with the note of B. Lackoroński, OSP 2009, No. 2, p. 128–138; judgment of the SN of 6 December 2006, IV CSK 290/06, Legalis; see also the SN judgment of 24 January 1950, Wa C 268/49, “Nowe Prawo” 1950, No. 10, p. 79–80. CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH59 to this problem depends in particular on the appropriate sequence of the breach of contract and the extraordinary change of circumstances. A lawsuit based on art. 3571 KC can be brought by the entitled party, both debtor and creditor, until the obligation has expired, in particular because of its complete performance19. As long as one of the parties has not yet performed his obligation completely, the application of art. 3571 KC cannot be definitely excluded. This thesis was put forward by the Supreme Court in a case in which the seller transferred ownership title to real estate and the buyer, who did not pay the whole price, demanded the rescission of the contract because an extraordinary change of circumstances made the performance of its obligation extremely difficult20. 3.3. PREREQUISITES FOR APPLYING ART. 3571 KC An extraordinary change of circumstances relevant in light of art. 3571 KC must exceed the typical level of risk assumed by the parties to any contract and must be relatively stable, external vis-à-vis the parties to a contract and of a general nature. An extraordinary change of circumstances includes not only war, plague, total crop failure and any other natural disaster, but also economical, social or political events, if they have a material impact on the performance of the obligation. In numerous cases, the Polish Supreme Court has confirmed that a change of law, especially a change of customs or tax rates, may in certain conditions be recognized as an extraordinary change of circumstances within the meaning of art. 3571 KC21. In one judgement, the Supreme Court even stated that the transformation of the economic system may be deemed an extraordinary change of circumstances relevant in the light of art. 3571 KC22. A separate prerequisite for applying art. 3571 KC is that the impact of an extraordinary change of circumstances on obligations, i.e. excessive difficulties or a risk of crippling loss to one of the parties, must have been unforeseeable. This 19 The impact of performance of an obligation on applicability of art. 3571 KC has been addressed deeply by: W. Popiołek, W sprawie zastosowania klauzuli rebus sic stantibus do zobowiązań “wykonanych” po wniesieniu pozwu [Towards the question of application of rebus sic stantibus clause to obligations “performed” after a lawsuit is brought], [in:] J. Pisuliński et al. [eds.], Rozprawy z prawa cywilnego, własności intelektualnej i prawa prywatnego międzynarodowego. Księga pamiątkowa dedykowana Profesorowi Bogusławowi Gawlikowi [Studies of civil law, intellectual property and private international law. Essays in honour of Professor Bogusław Gawlik], Warsaw 2012, p. 167–189. 20 Judgment of the SN of 6 December 2006, IV CSK 290/06, Legalis. 21 Judgment of the SN of 17 January 2008, III CSK 202/07, Legalis; judgment of the SN of 20 July 2007, I CK 3/07, OSNC-ZD 2008, No. 3, item 65; Judgment of the SN of 16 May 2007, III CSK 452/06 with the note of B. Lackoroński, OSP 2009, No. 2, p. 128; judgment of the SN of 6 December 2006, IV CSK 290/06, Legalis. 22 Judgment of the SN of 22 April 2005, III CK 594/04 with the note of W. Robaczyński, OSP 12 (2006), p. 676; see also the note to this judgment by W. Borysiak, “Glosa” 2009, No. 3, p. 36. 60 Bogusław Lackoroński condition is checked at two stages when applying art. 3571 KC. At first, “unforeseeability” is taken into account when it is investigated whether the extraordinary change of circumstances exceeds the typical level of risk assumed by the parties to any contract or to the kind of a contract in question23. Secondly, it is investigated whether the parties could have foreseen the difficulties or losses caused by the extraordinary change of circumstances and could have therefore safeguarded themselves24. The Supreme Court stated that when the parties conclude a contract in abnormal circumstances counting on their becoming stabilized at the time of the performance, they will not be able to claim a modification or rescission of the contract on the basis of art. 3571 KC25. The last essential issue, which is supposed to be discussed in Poland in the near future, is the question of the extent to which the parties may restrict the application of art. 3571 KC and whether they are able to exclude its application at all. The Supreme Court resolved that the parties to an insurance contract cannot exclude the application of art. 3571 KC26. This assertion leads to the question whether this ban on exclusion applies to any other contract. In contemporary Polish private law, the rebus-sic-stantibus clause is not regarded as contradicting the pacta-sunt-servanda rule, but as its complement keeping the rule within reasonable limits27. The clause is treated as a legal instrument enabling the reconstruction of the content of an obligation to be performed in the case of an extraordinary change of circumstances affecting the parties in such a way that the performance is excessively onerous or puts one of the parties at risk of a crippling loss. In conclusion, it might be said that the Polish private law tradition has never expressly refused the question of a change of circumstances and its impact on obligations as an issue to be regulated in a general provision. In this matter, Polish legal tradition is close to early natural law, which supported the concept of implied conditions and contributed to wide acceptance of the rebus-sic-stantibus clause28. This way of regulating the impact of a change of circumstances on obJudgment of the SN of 9 December 2005, III CK 305/05, Legalis. Judgment of the SN of 17 January 2008, III CSK 202/07, Legalis. 25 Judgment of the SN of 18 May 2006, IV CSK 8/05, Legalis. 26 Decision of the SN of 30 January 2008, III CZP 140/07, Legalis. 27 R. Longchamps de Bérier, Zobowiązania, p. 407; A. Brzozowski, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I: Komentarz do artykułów 1–44910 [Civil Code. Commentary on Articles 1–44910], Warsaw 2011, p. 1289; M. Bieniak, Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka zastosowania art. 3571 kc – próba definicji [Extraordinary change of circumstances as a prerequisite of application of art. 3571 KC – an attempt to define], “Studia Prawnicze” 2009, No. 4, p. 77; R. Strugała, Ingerencja sądu w stosunek zobowiązaniowy na podstawie art. 3571 k.c. [The court interference in an obligation relation on the basis of art. 3571 KC], “Państwo i Prawo” 2010, No. 8, p. 48. 28 R. Feenstra, Impossibilitas and Clausula rebus sic stantibus (Some aspects of frustration of contract in continental legal history up to Grotius), [in:] Daube Noster. Essays in Legal History for David Daube, Edinburgh–London 1974, p. 84. 23 24 CHANGE OF CIRCUMSTANCES – THE POLISH APPROACH61 ligations was refused by the French, Austrian and German civil codes of the 19th century, which were affected by the ideas of the Enlightenment. Although the rebus sic stantibus clause is a general provision of the Polish law of obligations, its application is restrained by the strict conditions set out in art. 3571 KC. All of those conditions must be met so that the court may modify or rescind a contract. The wording of art. 3571 KC shows the balance between the necessity of respecting the pacta-sunt-servanda rule and of taking into account the impact of the change of circumstances on obligations. Hence, the Polish rebus-sic-stantibus clause refers to Hugo Grotius, who postulated that the application of the clause should be severely restricted29. 4. CONCLUSIONS Polish legal tradition treats the rebus-sic-stantibus clause not as a contradiction of the pacta-sunt-servanda rule, but rather as its complement30. That is why this clause may be defined as an exception to the pacta-sunt-servanda rule only as a “mental shortcut”. To conclude, one may say that the Polish approach to the change of circumstances is a combination of the views presented on one hand by the early natural lawyers, who promoted a general provision, and on the other hand by Hugo Grotius, who postulated a restriction of its scope of application. The Polish approach to the question of the impact of a change of circumstances on obligations seems to be similar in essence to the German one, but the methods of implementation were different. In Poland, the development of the rebus sic stantibus clause began with art. 269 KZ, which expressly regulated this question, whereas in Germany the question was at first a scholarly and judicial concept, which was only recently introduced to the BGB. As far as the relationship between art. 3571 KC and art. 6:111 PECL is concerned, an undisputable difference must be indicated: art. 3571 KC does not oblige the parties to negotiate and there are no means to force them to do so31. By conIbidem, p. 88–89. J. Skąpski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania…, p. 302; A. Brzozowski, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 943. 31 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 3571 KC oraz Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów (wybrane zagadnienia) [Change of Circumstances and its Impact on Obligations in the Light of art. 3571 KC and PECL (selected issues)], [in:] Towards Europeization of Private Law. Essays Jerzy Rajski, Beck 2007, p. 73; see also: G. Gorczyński, Regulacja wpływu zmiany okoliczności na wykonywanie zobowiązań w Kodeksie cywilnym – ocena i perspektywy [Regulation of the Impact of a Change of Circumstances on the Performance of Obligations in the Polish Civil Code – Evaluation and Perspectives], [in:] E. Gniewek et al. [eds.], 29 30 62 Bogusław Lackoroński trast, under art. 6:111 PECL, the parties must negotiate, bearing liability if they refuse to do so or break off the negotiations contrary to good faith and fair dealing. Only after the parties fail to reach an agreement within a reasonable period may the court rescind the contract or modify it. ZMIANA OKOLICZNOŚCI – POLSKIE PODEJŚCIE Streszczenie Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie podejścia do uwzględniania wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie w polskim prawie cywilnym. Historycznie wczesne uregulowanie tej kwestii w ustawie wyróżnia polskie podejście do uwzględniania wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie od podejścia w prawie cywilnym innych państw europejskich należących do kręgu kontynentalnej kultury prawnej. W art. 269 Kodeksu zobowiązań, a następnie w art. 3571 Kodeksu cywilnego ustawodawca przesądził dopuszczalność oraz określił przesłanki uwzględniania wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie, jak również zakres dopuszczalnej ingerencji sądu w treść zobowiązania. Przepisy te są umiejscowione w części ogólnej prawa zobowiązań. Normy wynikające z tych przepisów są określane mianem klauzuli rebus sic stantibus. Poza cechami wyróżniającymi podejście do wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w polskim prawie cywilnym, które wynikają z brzmienia przepisów regulujących tę kwestię, polskie podejście do klauzuli rebus sic stantibus charakteryzuje się również tym, że instytucja ta nie jest w prosty sposób przeciwstawiana zasadzie pacta sunt servanda. W polskim prawie zobowiązań klauzula rebus sic stantibus nie jest uznawana za wyjątek od zasady pacta sunt servanda, lecz za jedną z instytucji określających racjonalne ramy jej obowiązywania. Należy stwierdzić, że podejście do wpływu zmiany okoliczności na zobowiązanie w polskim prawie cywilnym jest wypadkową koncepcji wczesnych przedstawicieli prawa natury, którzy postulowali regulacje o charakterze ogólnym, i myśli Hugo Grocjusza, który sugerował ograniczenie zastosowania klauzuli rebus sic stantibus. Zaciąganie i wykonywanie zobowiązań. Materiały III Ogólnopolskiego Zjazdu Cywilistów [Contracting and Performing Obligations. Materials of the 3rd Polish Conference of Civil Law], Warsaw 2010, p. 131–132. STUDIA IURIDICA LVI Witold Borysiak1 WPiA UW TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW: CAUSALITY AND ABSTRACTION 1. Introduction 2. Evolution of Transfer of Property before 1965 3. Transfer of Property after 1965 – the concept of a double-effect agreement 4. Consensual system and its restrictions 5. The Principle of Causality 6. Protection of the bona fide acquirer 1. INTRODUCTION The transfer of property as an institution of Polish civil law poses three main questions. First of all, what kind of agreement Exhibits the effect of transfer, i.e. whether an obligatory agreement with a so-called double effect suffices, which not only obliges to transfer, but actually transfers the property, or whether a separate dispositive agreement is required, which transfers the property in performance of an earlier obligation2. Secondly, whether the transfer of ownership is perfect in virtue of the contract alone or whether it requires transfer of possession or, with reference to real property, an entry in the land and mortgage register. Thirdly, whether the validity of the agreement depends on the validity of a preceding one, in other words, whether it is causal or abstract in nature. Scholar of The Foundation of Polish Science which supported this publication. I call the first legal transaction an obligatory agreement and the second dispositive agreement. In Polish law, the former one is termed „umowa zobowiązująca” and the latter “umowa rozporządzająca” or “rzeczowa”. In Germany, they are defined Verpflichtungs and Verfügungsgeschaft: U. Drobnig, Transfer of Property, [in:] A. Hartkamp et al. [eds.], Towards A European Civil Code, Kluwer 2004, p. 735 ff. See also: A. Brzozowski, Civil law, [in:] S. Frankowski [ed.], Introduction to Polish Law, Kluwer 2005, p. 56–57 and J. Pisuliński, K. Zaradkiewicz, National Report on the Transfer of Movables in Poland, [in:] W. Faber, B. Lurger [eds.], National Reports on the Transfer of Movables in Europe. Vol. IV: France, Belgium, Bulgaria, Poland, Portugal, Sellier 2011, p. 467 ff. 1 2 64 Witold Borysiak 2. EVOLUTION OF TRANSFER OF PROPERTY BEFORE 1965 Before World War II, three main legal systems were in force in the territory of Poland: in western Poland the German Civil Code (BGB), in southern Poland the Austrian Civil Code (ABGB) and in central Poland the French Civil Code. Moreover, in Eastern Poland, Russian legislation (Svod zakonov) was in effect. All these systems determined the transfer of property in different ways3. The Polish Codification Committee, active between 1919 and 1939, prepared two drafts on the Law of Property, in 1937 and in 1939, which did not, however, come into force before the beginning of World War II4. The first Polish normative act which regulated substantive law on this matter was the Decree of 11 October 1946 on the Law on Property5. Nevertheless, its articles 43–46 did not fully resolve all the above-mentioned questions. The only thing determined precisely was that the transfer of ownership must be consensual. This resulted from art. 43 Law on Property, which stated that “Transfer of property occurs by virtue of the mere contract between the owner and the purchaser” and the passing of property did not require the delivery of movable property or, in case of real property, an entry in a land and mortgage register. The legislator also decided that a contract transferring real property was causal (art. 44 § 1–2 Law on Property)6 and should be concluded in the form of a notarial deed (art. 46 Law on Property). Nevertheless, according to the wording of art. 43 the question whether property passed under an agreement with a double effect or under a separate dispositive agreement, was open. In Polish legal doctrine7 See in historical and comparative perspective: E. Drozd, Przeniesienie własności nieruchomości [Alienation of real property], Warsaw 1974, p. 9 ff.; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II: Własność i inne prawa rzeczowe [System of Civil Law. Vol. II. Ownership and Other Property Rights], Ossolineum 1977, p. 219–225; also: E. Till, O znaczeniu posiadania przy nabyciu nieruchomości na mocy aktu prawnego i zasiedzenia [The Role of Possession in Acquisition of Property by an Act in Law and Adverse Possession], Lvov 1879. 4 See: L. Górnicki, Prawo cywilne w pracach Komisji Kodyfikacyjnej Rzeczypospolitej Polskiej w latach 1919–1939 [Civil Law in the Works of the Polish Codification Committee], Wrocław 2000, p. 312 ff. 5 Dz.U. 1946, No. 57, item 319 with changes, which came into force on 1 January 1947. 6 “The agreement for the transfer of real property should state the legal basis of the benefit (§ 1). If the agreement is incorporated in the fulfilment of a pre-existing obligation, it must state the recognition of this obligation (§ 2)”. 7 See: F. Zoll, Jakiej umowy potrzeba do przeniesienia własności rzeczy ruchomych? [What agreement is required to transfer the ownership of movable property?], “Przegląd Notarialny” 1947, Vol. II, No. VII–VIII, p. 67–73; W. Prądzyński, Umowy o przeniesienie własności nieruchomości i rzeczy ruchomych [Transfer of Ownership of Immovables and of Movables], “Przegląd Notarialny” 1947, No. IX–X, p. 199–217; J. Górecki, Przeniesienie własności rzeczy ruchomej [Transfer of Movables], Wrocław 1950, p. 19–25; W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane w polskim prawie cywilnym [Causal and Abstract Legal Transactions in Polish Civil Law], Warsaw 1952, p. 83–93. 3 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...65 and jurisdiction8 during the first years after the entry into force of the Law on Property the opinion prevailed that transfer occurs only by virtue of a separate dispositive agreement. Subsequently, the former concept of a double-effect agreement gained strong popularity9. 3. TRANSFER OF PROPERTY AFTER 1965 – THE CONCEPT OF A DOUBLE-EFFECT AGREEMENT The Polish Civil Code of 1964, which came into force on 1 January 1965, accepted the concept of a double-effect agreement, according to which property passes by virtue of any contract between the parties implying such a transfer. The Civil Code presents this clearly in art. 155 § 110, formulated under the decisive impact of the chairman of Codification Committee, Prof. Jan Wasilkowski. Under this provision, a contract of sale, exchange, donation or other contract obliging to transfer the ownership of a specific object, transfers it to the acquirer, unless the parties have decided otherwise. Then the transfer is made by an obligatory agreement with a double effect, which not only obliges the owner to transfer the property, but actually transfers it. The effects of this type of contract are, in fact, twofold: an obligation is created and ownership transferred. Then the transfer under an obligatory agreement usually takes effect at the moment the agreement is concluded11. The same rule applies to obligatory agreements which transfer other rights, in particular art. 237 (transfer of a long-term lease), art. 510 § 1 (assignment of a debt) and art. 1052 § 1 KC (alienation of an inheritance). The model for Polish law was the regulation of the French Civil Code (Articles 711, 938, 1138, 1583 and 1703), which was also adopted in many other Romanlaw-based legal systems, particularly in Italy, Spain, Portugal and Belgium. As a matter of fact, several Polish authors indicated as a reason of the Polish regulaVerdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 29 March 1952, C 1521/51, OSNC 1953, No. 1, item 5; SN Civil Chamber of 5 June 1954, II CO 26/54, OSNC 1955, No. 2, item 30; SN Civil Chamber of 16 March 1955, III CR 2100/54, OSNC 1956, No. 1, item 13; SN Civil Chamber of 21 December 1955, IV CR 1108/55, OSNC 1956, No. 2, item 56. 9 S. Szer, Nabycie własności nieruchomości [Acquisition of Immovables], PiP 1947, No. 1, p. 66–68; J. Wasilkowski, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 1957, p. 141–144; id., Zarys prawa rzeczowego [Outline of the Law of Property], Warsaw 1963, p. 99–102. In Polish jurisdiction see the verdict of the SN Civil Chamber of 17 October 1963, III CO 51/63, OSNC 1964, No. 9, item 170 with the note of S. Breyer, OSPiKA 1965, No. 2, item 32. 10 It should be noted that this article is found in Book II of the Code called “Property and Other Rights in rem” Chapter 1 (Transfer of Ownership Title) of Section III (Acquisition and Loss of Ownership Title). 11 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 221. 8 66 Witold Borysiak tion the international success of the French concept12. This concept suits better the economic aims and intentions of the parties, which often not only want to transfer the property in the future, but at the same time want to transfer it immediately13. This construction is considered simpler and more flexible14. Constructions where a dispositive agreement is necessary are accused of breaking a single economic phenomenon into separate legal parts15. Several Polish contemporary scholars stated that in such cases property passes ex lege, not ex contractu16. In fact, under art. 56 KC, a legal transaction has not only the effects expressed in its wording, but also those which follow from statutory law, the principles of community life and established custom. In the case of a valid contract, statutory law decided that its effect would be the transfer of property. In this respect, the principle of consent is a misnomer17. Another construction states that in art. 155 § 1 KC the legislator provided for two joint agreements. The first is an agreement of obligation and the second is a dispositive agreement. They are combined and only the latter, i.e. the dispositive agreement, transfers the property18. Moreover, there are two further concepts: according to the first, the Polish Civil Code provides for only a presumption that the obligation agreement transfers the property19, and according to the second, one a single legal transaction only a dispositive agreement, is mentioned20. However, neither of these constructions is represented in contemporary doctrine. In Polish law, an obligatory agreement transfers the property to the purchaser unless other statutory or contractual provisions stipulate otherwise. However, art. J. Wasilkowski, Prawo rzeczowe, p. 141 f.; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224. 13 See: E. Gniewek, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 2012, p. 85. 14 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II: Prawo cywilne – Część ogólna [System of Polish Private Law. General Part], Warsaw 2008, p. 189. 15 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224. 16 See: J. Wasilkowski, Prawo własności w PRL [Ownership in the Polish People’s Republic], Warsaw 1969, p. 156; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 224; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 189–190; id., Prawo cywilne – część ogólna [Civil Law – General Part], Warsaw 2009, p. 222. 17 Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 189–190. 18 Z.K. Nowakowski, Prawo rzeczowe. Zarys wykładu [Law of Property. Course Outline], Warsaw 1969, p. 94; E. Drozd, Przeniesienie własności nieruchomości, p. 31 ff.; S. Grzybowski, [in:] S. Grzybowski [ed.], System prawa cywilnego, Vol. I: Prawo cywilne – Część ogólna [System of Polish Civil Law. General Part], Ossolineum 1985, p. 493–494; A. Szpunar, Odstąpienie od umowy o przeniesienie własności nieruchomości [Rescission of a contract for the Transfer of Real Property], “Rejent” 1995, No. 6, p. 9; E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 85. 19 A. Kunicki, Titulus i modus acquirendi domini w projekcie kodeksu cywilnego z 1962 r. [Titulus i modus acquirendi domini in a draft of the Polish Civil Code from 1962], [in:] W. Osuchowski, M. Sośniak, B. Walaszek [eds.], Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej K. Przybyłowskiego, Cracow 1964, p. 154. 20 J. Górecki, Przeniesienie własności…, p. 32–33. 12 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...67 155 § 1 KC emphasizes the primary importance of the parties’ intention with respect to the transfer of property. This norm could be treated as ius dispositivum21. The contract between the parties can only stipulate the obligation to transfer the property in the future. The parties’ agreement as to the passing of the property at a time different from that of the conclusion of the contract is necessary if they wish to deviate from the scheme established in art. 155 § 1 KC. Such clauses – transfer of property according to an earlier obligation to transfer property – could be regarded as mere dispositive agreements which fulfil earlier obligatory agreements. There are no doubts that such mere dispositive agreements are not prohibited in Polish law22. Then for the transfer of property, the parties need to conclude a second agreement with purely “real” effects. The most important exception derived from statutory provisions is stated in art. 157 § 1 KC23. This provision distinguishes unconditional and conditional contracts with respect to movable and real property. In case of movables, the property passes at the time the contract is concluded or the condition fulfilled or when the time limit expires. After the fulfilment of the condition, the property will pass to the purchaser without the need for an additional agreement However, pursuant to art. 157 § 2 KC, if the contract obliging to transfer real property is concluded under any condition or with the stipulation of a time limit, an additional bilateral agreement containing the unconditional consent of the parties for on an immediate transfer of ownership, will be required. Moreover, the owner is expressly obliged to transfer the real property. The latter transfer – according to the former obligation concluded under condition or with the stipulation of a time limit – could also be regarded as a mere dispositive agreement. 4. CONSENSUAL SYSTEM AND ITS RESTRICTIONS Polish law expressly provides that the passing of property upon the conclusion of a contract, e.g. of sale, implies such a transfer. There is no need for an additional agreement or legal transaction, in particular the delivery, because the property passes solo consensu – the mere consent of the parties is sufficient. The transfer of ownership under an agreement of obligation could be treated as consensual, 21 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 229; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe [The Law of Property], Warsaw 2012, p. 89. According to Z. Radwański (Prawo cywilne..., p. 222) the legislator only “prefers” this model. 22 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 229. 23 Another important example is art. 597 § 1 KC combined with art. 598 KC (the third party’s pre-emption right). 68 Witold Borysiak because it usually takes effect at the same time, when the contract is concluded and needs no transfer of possession24. The transfer of property solo consensu is subject to several other restrictions and qualifications. Under art. 155 § 2 KC, if the subject-matter of the contract obliging to transfer the ownership is only a generic object, the transfer will require the transfer of its possession. The same rule applies to a case where the subject-matter of the contract obliging to transfer the ownership are future objects. Generic and future goods are transferred only if the transferor separates them and delivers them to the transferee25. The transfer of generic or future goods retains value as a means of definitive individualization of the goods described in a contract26. Indeed, it could be said that the transfer of property by consent is effective only with respect to specific, presently existing goods27. It is controversial in Polish doctrine whether an additional, secondary dispositive agreement between the parties is required in the case of generic and future goods28. Some authors have stated that the transfer of possession is merely an additional condition required by the double effect of the transfer agreement. Since the acquirer is a party to the first contract, e.g. of sale, after the delivery of possession no additional consent is needed. Indeed, art. 155 § 2 KC contains only an exception to the rule that property passes to the buyer solo consensu, but not to the rule of the transfer of property by virtue of an obligatory agreement with a double effect29. According to the second concept, the mere agreement which obliges the transferor to transfer the ownership of generic and future goods has no real effect and does not transfer the property. This effect is associated with the transfer of possession, connected to the dispositive agreement30. The parties can also deviate from the above-mentioned scheme, which they are legally authorised to do on the basis of art. 155 § 1 KC. They may, therefore, determine in the contract the ownership transition of specific things by the delivery of possession thereof 31. 24 See e.g.: J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Vol. I, Warsaw 1972, p. 416–417; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 221; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 90; J. Nadler, [in:] E. Gniewek, P. Machnikowski [eds.], Kodeks cywilny. Komentarz [Civil Code. Commentary], Warsaw 2013, p. 320. 25 For the meaning of “passing possession” see: ibidem, p. 303–320. 26 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 225. 27 See: E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I: Komentarz do artykułów 1–44911, Warsaw 2011, p. 591. 28 Ibidem, p. 594. 29 J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 287; E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 86–87. 30 A. Wolter, Problematyka ogólna czynności prawnych w kodeksie cywilnym [General Issues of Legal Transactions in the Civil Code], PiP 1964, No. 11, p. 672; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej [Civil Law. Outline of the General Part], Warsaw 2001, p. 267. 31 E. Gniewek, Prawo rzeczowe, p. 86; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 90–91. TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...69 5. THE PRINCIPLE OF CAUSALITY Another question concerns the relationship between these two basic contracts in Polish law. Does the invalidity of an obligatory agreement automatically invalidate the dispositive agreement? Polish law treats this issue according to the principle of causality32. According to this doctrine, the existence and validity of the dispositive agreement, and therefore also the validity of the transfer, depends upon the prior or continuing existence of an earlier obligatory agreement or on its validity. A defect, such as its illegality, immorality, deceit or threat, affects not only the primary obligatory agreement, but also the dispositive agreement. The principle of causality is clearly established in art. 156 KC. Under this provision, if the conclusion of a contract transferring ownership takes place in performance of an obligation arising from a contract concluded earlier that obliges to transfer or arising from an ordinary legacy (legatum per damnationem; art. 968 ff. KC), unjustified enrichment (art. 405 ff. KC) or another event, the validity of the contract transferring ownership will depend on the existence of that obligation. The same rule is clearly stated in art. 508 KC (assignment of a debt) and art. 1052 KC (alienation of an inheritance). All dispositive agreements must have a valid causa. This concept is understood as the legal grounds of a legal transaction33. For example, an heir’s obligation deriving from a legacy may be the causa of a dispositive agreement. In contrast to the two previously described rules, this principle does not admit any exception. A contract transferring ownership cannot be constructed by the parties as an abstract agreement. This applies both to movables and real property. The only difference is that only the obligation to transfer real property should be documented by the notary public (this is clearly stated at the end of art. 158 KC), but such a requirement does not apply to movables. Primarily, each of the contracts indicated in art. 155 § 1 KC may be an agreement requiring the transfer of ownership within the meaning of art. 156 KC. Starting from the seminal book, written some sixty years ago by Witold Cza chórski34, the principle of causality is the subject of many controversies35. But the causal nature of a dispositive agreement is, pursuant to art. 156 KC, unanimously According to: J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 222, in legal systems which have adopted the contract with a double effect, an agreement which transfers property can be only causal, because in substance it contains the cause of the transfer. 33 See: W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, p. 79 ff.; A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne…, p. 270–274; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 193 ff.; K. Zaradkiewicz, Numerus apertus abstrakcyjnych czynności prawnych w polskim prawie cywilnym? [Numerus apertus of Abstract Legal Transactions in Polish Civil Law?], KPP 1999, No. 2, p. 245 ff. 34 W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, passim. 35 See: J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 91–92. 32 70 Witold Borysiak accepted in Polish legal literature36. The principle of art. 156 applies only to separate dispositive agreements, because in a case where ownership passes under an obligatory agreement with a double effect, this agreement contains ex definitione the cause of the acquisition. The same rule applies to obligatory agreements which transfer other rights, such as the assignment of a debt (art. 510 § 2 KC) and alienation of an inheritance (art. 1052 § 2 KC). The nature of a causal agreement means in fact that the validity of a dispositive agreement depends on the existence of an earlier obligatory agreement the fulfilment of which consists in the transfer of property. In other words, it depends on the existence of a valid causa. The causa of a contract transferring ownership (dispositive agreement) can only be causa solvendi (obligatory agreement), but the causa of the transfer of ownership under a contract with a double effect may also be causa obligandi vel acquirendi or causa donandi37. If such an obligation does not exist, the transfer is invalid, e.g. when the ob ligatory agreement aiming at the transfer was valid, but the will in which the legacy was established, was invalid38. The problem of causality also occurs when one or both parties alter their further intention. This could be a result of events such as the mutual cancellation of the contract, its termination by one party (art. 494 KC) or revocation of gifts. The question is whether the nullity of the obligatory agreement per se nullifies the transfer and whether the property automatically returns to the previous owner or a mere obligation of restitution emerges. This problem is heavily disputed in Polish doctrine39. According to the jurisdiction of the Polish Supreme Court, the transfer of real property40 or the revocation of a donation See e.g.: J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny…, p. 421; J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 231; A. Stelmachowski, [in:] T. Dybowski [ed.], System Prawa Prywatnego, Vol. III: Prawo rzeczowe [System of Polish Private Law. The Law of Property], Warsaw 2007, p. 327; Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. II, p. 205; E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu [Civil Law. General Part. Course Outline], Warsaw 2005, p. 175–176; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 92. See also: K. Zaradkiewicz, Numerus apertus…, p. 280 ff., who argued that according to art. 156 KC the transfer of movables can be also an abstract transaction. 37 See: W. Czachórski, Czynności prawne przyczynowe i oderwane…, p. 121–125; K. Zaradkiewicz, Numerus apertus…, p. 247 ff. 38 This rule is not applied to a conditional agreement (art. 389 KC) – J.S. Piątowski, [in:] J. Ignatowicz [ed.], System prawa cywilnego, Vol. II, p. 234–235; E. Drozd, Umowa przedwstępna a umowa przyrzeczona [Preliminary contract and final contract], “Nowe Prawo” 1973, No. 11, p. 1561–1573. 39 S. Rudnicki, G. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe [Commentary on the Civil Code. Book Two. Ownership and Other Property Rights], Warsaw 2011, p. 156–157, 167–169; E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 597–598; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 92. 40 Verdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 30 November 1994, III CZP 130/94 OSNC 1995, No. 3, item 42 with the note of E. Drozd, “Przegląd Sądowy” 1995, No. 10, p. 109 ff. 36 TRANSFER OF PROPERTY IN POLISH LAW...71 (art. 889 KC)41 establishes only a duty to re-transfer the property. Moreover, this concept is not wholly clear because according to another Supreme Court decision, the rescission of a contract of sale of movables transfers the property ex lege back to the previous owner without any additional transactions42. 6. PROTECTION OF THE BONA FIDE ACQUIRER Polish property law is based on the Roman rule that nobody can transfer more property rights than he actually has (nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet). This rule is not expressly stated in the Polish Civil Code, but can be derived from the exceptions, which are, by contrast, mentioned43. Nevertheless, it is not required that the party entering into an obligation to transfer property be the owner or a person authorized to dispose. Polish civil law does not prohibit such agreements with an obligatory effect. Since the transfer is accomplished only through a second, dispositive, agreement (art. 156 KC), it may happen that ownership is subsequently acquired by the seller, who at the time of concluding the contract was not the owner or was not entitled to dispose44. Nevertheless, in certain cases the bona fide acquirer will be protected. The most important exception to the rule nemo plus iuris is art. 169 § 1 KC45. According to this provision, if an unauthorised person transfers a movable and delivers it to the acquirer, the latter acquires ownership at the time of taking its possession, if he acted in good faith46. However, if an object, which has been lost, stolen or SN Civil Chamber (7 judges) of 7 January 1967, III CZP 32/66, OSNC 1968, No. 12, item 199 with the notes of M. Kępiński, “Nowe Prawo” 1970, No. 1, p. 107–114; B. Dobrzański, OSPiKA 1969, No. 5, item 97; W. Czachórski, OSPiKA 1969, No. 5, item 97. 42 SN Civil Chamber (7 judges) of 27 February 2003, III CZP 80/02, OSNC 2003, No. 11, item 141 with the notes of E. Gniewek, OSP 2003, No. 11, item 140; M. Podrecka, “Przegląd Sądowy” 2004, No. 7–8, p. 223 ff.; M. Warciński, “Przegląd Sądowy” 2004, No. 7–8, p. 237 ff.; B. Janiszewska, PPH 2004, No. 11, p. 49 ff. 43 J. Majorowicz, [in:] Kodeks cywilny…, p. 419; E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 590–591; J. Nadler, [in:] E. Gniewek, P. Machnikowski, [eds.], Kodeks cywilny…, p. 319; J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, p. 92–93. 44 Z. Radwański, [in:] Z. Radwański [ed.], System prawa prywatnego, Vol. 2, p. 188. 45 E. Skowrońska-Bocian, [in:] K. Pietrzykowski [ed.], Kodeks cywilny, Vol. I, p. 605 ff.; M. Wilke, Nabycie własności rzeczy ruchomej na podstawie umowy z osobą nieuprawnioną [Acquisition of Movables by Contract with a Unauthorized Person], Warsaw–Poznań–Toruń 1980; A. Szpunar, Nabycie własności ruchomości od nieuprawnionego [Acquisition of Movables from an Unauthorized Person], Warsaw 1999. 46 According to the famous verdict of the SN Civil Chamber (7 judges) of 30 March 1992, III CZP 18/92, OSNC 1992, No. 9, item 144 with the note of A. Szpunar, PiP 1993, No. 2, p. 108 ff., “who buys a used car from a seller who is not a professional dealer should be careful to ensure that the car is not stolen”. According to this verdict in such circumstances the buyer will be nearly 41 72 Witold Borysiak otherwise forfeited by the owner, is transferred before the lapse of three years, its ownership may be acquired only hereafter. This limitation does not apply to money, bearer documents or objects acquired at an official public auction or in enforcement proceedings. PRZENIESIENIE WŁASNOŚCI W PRAWIE POLSKIM (ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM ZASAD KAUZALNOŚCI I ABSTRAKCYJNOŚCI)47 Streszczenie Artykuł przedstawia konstrukcję prawną przeniesienia własności w prawie polskim. Celem opracowania było: wskazanie, jaka umowa prowadzi do przeniesienia własności; zaprezentowanie konsensualnego charakteru umowy przenoszącej własność oraz wyjątków od niej; opisanie tego, jaki wpływ na skuteczność przeniesienia własności ma nieważność umowy, w której jest zawarte zobowiązanie do dokonania takiego przeniesienia. W artykule omówiono ewolucję treści przepisów dotyczących przeniesienia własności począwszy od regulacji dekretu z 11 października 1946 roku – Prawo rzeczowe (Dz.U. nr 57, poz. 319 ze zm.), a skończywszy na przepisach obecnie obowiązującego kodeksu cywilnego. W świetle regulacji obowiązującej de lege lata przeniesienie własności w prawie polskim opiera się na – przejętej z francuskiego kodeksu cywilnego – konstrukcji umowy zobowiązującej o podwójnym skutku oraz zasadzie kauzalności czynności prawnych przysparzających, która w odniesieniu do umów przenoszących własność ma swoją wyraźną podstawę ustawową. W artykule wskazano powody i skutki przyjęcia w prawie polskim obu tych rozwiązań oraz omówiono najważniejsze kwestie, które są na tym tle sporne w literaturze przedmiotu. Opisano również rozumienie pojęcia causa w polskiej doktrynie i orzecznictwie. W opracowaniu została także omówiona w zarysie problematyka ochrony prawnej nabywcy w dobrej wierze rzeczy od niewłaściciela. always in bad faith. Cfr. R. Chorabik, Dobra wiara jako przesłanka nabycia rzeczy ruchomej od osoby nieuprawnionej [Good Faith as a Requisite for the Acquisition of a Movable from an Unauthorized Person], KPP 2006, No. 1, p. 151 ff. 47 W chwili opracowywania niniejszego artykułu autor był stypendystą Fundacji na rzecz Nauki Polskiej. Publikacja powstała dzięki wsparciu finansowemu Fundacji. STUDIA IURIDICA LVI Andrzej Bielecki WPiA UW REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ (DO KOŃCA XX WIEKU) W wyniku II wojny światowej wytworzyła się sytuacja bardzo podobna do tej po I wojnie światowej – przebieg wojny, a przede wszystkim jej finał, doprowadził do całkowitej katastrofy tak pieczołowicie odbudowywaną po 1924 roku reasekurację niemiecką. Dla wielkich niemieckich koncernów reasekuracyjnych sytuacja była nawet gorsza od tej z końca I wojny światowej. O ile w wyniku tej wojny zostały zrujnowane wyłącznie ich interesy gospodarcze, a przy ustabilizowanej walucie, dobrej gospodarce, rozsądnym zarządzie i sprawnej działalności istniała szansa na odbudowę interesów i potęgi, o tyle w wyniku II wojny światowej, w szczególności postanowień konferencji jałtańskiej i poczdamskiej, Niemcy m.in. mieli być poddani dekartelizacji, co oznaczało całkowitą likwidację wielkich niemieckich koncernów, w tym także reasekuracyjnych. W ten sposób miano uniemożliwić odbudowę potęgi gospodarczej Niemiec i rozpętanie kolejnej wojny. Z tych też przyczyn sytuacja, w jakiej znalazła się niemiecka reasekuracja była o wiele gorsza niż po I wojnie światowej, ponieważ obok krachu ekonomicznego, groziła jej dodatkowo likwidacja instytucjonalna, czy wręcz nawet zakaz działania. Należy też zauważyć, że alianci doskonale zdawali sobie sprawę ze znaczenia reasekuracji dla niemieckiej gospodarki, dlatego też wydano w tej dziedzinie wiele przepisów uniemożliwiających odbudowę potencjału zakładów reasekuracyjnych na obszarze okupowanego państwa niemieckiego. Skutkiem tych działań był całkowity upadek towarzystw reasekuracyjnych we wschodnich Niemczech1, towarzystwa działające natomiast w zachodnich Niemczech straciły większą część swoich interesów i swojego majątku2. Druga wojna światowa osłabiła także inne państwa będące silnymi rynkami ubezpieczeń i reasekuracji. W wyniku tej wojny rozpoczął się zmierzch Imperium Brytyjskiego, które po wojnie obok ogromnych problemów politycznych (w tym 1 Stało się też tak wskutek powołania do życia Niemieckiej Republiki Demokratycznej, państwa socjalistycznego o zupełnie innej gospodarce – w tym także ubezpieczeniowej, w którym przy całkowitym państwowym monopolu ubezpieczeniowym reasekuracja spełniała wyłącznie marginalną rolę pomocniczą, więc istnienie wielkich koncernów reasekuracyjnych mijało się z celem. 2 M. Brzostek, Z historii reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1984, nr 6, s. 4. 76 Andrzej Bielecki dekolonizacji) przeżywało także głęboki kryzys gospodarczy. W jeszcze gorszej sytuacji ekonomicznej znalazły się zniszczone okupacją niemiecką Belgia i Francja, które nie mogły skorzystać ze słabości niemieckiej reasekuracji i zająć jej miejsca na światowych rynkach, same bowiem borykały się z poważnymi problemami3. Prawdziwym zwycięzcą okazały się Stany Zjednoczone. Ich potencjał ekonomiczny znacznie wzrósł i choć dotychczas nie odgrywały dominującej roli na rynkach reasekuracyjnych, mimo że rynek ubezpieczeniowy w Stanach Zjednoczonych był już przed wojną największy4, teraz zaistniały ogromne możliwości, aby Stany Zjednoczone, największa potęga gospodarcza i finansowa świata stały się też główną potęgą reasekuracyjną. Należy zwrócić uwagę na fakt, że Stany Zjednoczone bardzo późno dołączyły do grona światowych reasekuratorów. Do I wojny światowej właściwie nie istniał tu zorganizowany rynek reasekuracyjny, zakłady ubezpieczeń bezpośrednich reasekurowały się wzajemnie lub też lokowały swoje udziały u reasekuratorów zagranicznych (niemieckich, rosyjskich i szwajcarskich). Pierwsza wojna światowa przerwała działalność zakładów niemieckich, a rewolucja bolszewicka w Rosji i powstanie ZSRR spowodowały wycofanie się z rynku zakładów rosyjskich, z czego skorzystały w głównej mierze zakłady szwajcarskie i angielskie (przede wszystkim Lloyd’s). W okresie międzywojennym, zwłaszcza w drugiej połowie lat dwudziestych, powróciła na rynek amerykański reasekuracja niemiecka. Te czynniki powodowały, że reasekuracja rodzima w Stanach Zjednoczonych praktycznie się nie rozwijała. Dopiero wielki kryzys i powolne wychodzenie z jego skutków oraz zmiana polityki ekonomicznej spowodowały, że w drugiej połowie lat trzydziestych zaczął się rozwijać amerykański rynek reasekuracyjny5. Początkowo nie były to duże, liczące się na rynkach światowych zakłady. Dopiero po II wojnie światowej administracyjna likwidacja reasekuracji niemieckiej otworzyła amerykańskim zakładom reasekuracyjnym drogę do światowej ekspansji. Szczegól3 Reasekuracja w tych państwach przeżywała ogromny kryzys (podobnie jak cała ich gospodarka), po którym już się nie podniosła z upadku i do dnia dzisiejszego spełnia na światowych rynkach rolę marginalną. 4 W okresie międzywojennym nie rozwinęły się silne i duże zakłady reasekuracyjne. W Stanach Zjednoczonych sytuacja była zbliżona do stanu w Wielkiej Brytanii, tzn. silne i duże zakłady ubezpieczeń bezpośrednich nie potrzebowały aż tak bardzo ochrony reasekuracyjnej (mogły procentowo większy udział w ryzyku pozostawiać na udział własny, miały bowiem bardzo duże maksima). Jeżeli już z niej korzystały, to chciały pozyskać jakiś kontraliment na zasadzie wzajemności. Dlatego była szeroko rozpowszechniona reasekuracja między zakładami ubezpieczeń bezpośrednich uprawiana na zasadzie wzajemności, co w połączeniu z ich znacznym potencjałem powodowało, że rynek nie potrzebował silnych reasekuratorów zawodowych. Gdy incydentalnie potrzeba taka zachodziła, można było skorzystać z usług reasekuratorów zagranicznych. 5 W latach 1933–1936 powstały pierwsze nowoczesne amerykańskie zakłady reasekuracyjne: „The Exces and Casualty Reinsurance Association”, „The Reinsurance Corporation”, „The American Mutual Reinsurance” czy „American Reinsurance”; zob.: E. Montalbetti, Reasekuracja, Warszawa 1970, s. 48. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...77 nie ważne okazało się pierwszych piętnaście lat od zakończenia wojny, kiedy to reasekuracja amerykańska niebywale się rozwinęła i zajęła pierwsze miejsce na świecie6. Wzrostowi jej obrotów towarzyszył niezwykle burzliwy rozwój instytucjonalny, szybko rosła liczba zakładów – w 1960 roku było ich już 39. Doniosłą rolę przy tak szybkim rozwoju odegrała kwestia pojemności wewnętrznego ryku ubezpieczeń bezpośrednich, który był większy niż cały pozostały rynek światowy potraktowany łącznie. Tabela 1 Wyniki finansowe zakładów reasekuracyjnych w 1965 roku na rynku amerykańskim7 Zakład reasekuracyjny American Reinsurance Zainkasowane składki (w mln dolarów) 118,2 General Reinsurance 116,7 Swiss Reinsurance Group 102,5 Ins. Co. of N. Y. 66,1 Employers Reinsurance 53,4 Phoeniks of Hartford 25,6 Prudential-Skandia-Hudson 21,4 Fester Fothergill 21,3 Munich Reinsurance 15,3 Reinsurance Co. of N. Y. 14,2 National Reinsurance 11,2 Gerling Global 7,6 Christiana General 6,7 General of Trieste 5,9 Metropolitan 5,1 Transatlantic Reinsurance 4,3 Rochdale 3,9 Unity Fire 3,9 North Star Reinsurance 3,4 Skandinavia 2,5 Plymoutch Reinsurance 2,4 Constitution 1,8 Nordisk Razem 1,2 614,6 E. Montalbetti, Bieżące problemy i osiągnięcia światowej reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1957, nr 2, s. 10–14. 7 Źródło: E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 50. 6 78 Andrzej Bielecki Amerykańskie zakłady reasekuracyjne rozwinęły nieco inną działalność niż ich konkurenci zza oceanu. Zakłady te z reguły specjalizują się w konkretnych operacjach reasekuracyjnych, co doprowadziło do powstania na rynku amerykańskim niejako odrębnych rynków reasekuracyjnych ryzyk ogniowych, morskich i wypadkowych8. Ponadto na rynku amerykańskim rozwinęły się liczne poole reasekuracyjne specjalizujące się w reasekuracji określonych ryzyk jak np. ubezpieczeń bawełny, ropy naftowej, zboża itp.9. Stany Zjednoczone maksymalnie wykorzystały też wyeliminowanie z konkurencji reasekuracji niemieckiej oraz osłabienie takich państw jak Belgia, Francja czy nawet Wielka Brytania i stały się największą potęgą reasekuracyjną. Również tradycyjna konkurentka Niemców na rynku reasekuracyjnym – Szwajcaria, po raz kolejny wykorzystała nadarzającą się okazję do wzmocnienia swojej pozycji na długie lata i wspólnie z Amerykanami przejęła dominującą pozycję na światowych rynkach, którą utrzymała do końca lat sześćdziesiątych XX wieku. W swojej działalności szwajcarskie zakłady reasekuracyjne i ubezpieczeniowe tradycyjnie opierały się na operacjach zagranicznych, które we wspomnianym okresie sięgały 60% ogólnego zbioru składki z operacji ubezpieczeniowych i reasekuracyjnych. Tendencja ta była szczególnie widoczna w reasekuracji w 1964 roku z 3 mld franków szwajcarskich zebranych ze składek reasekuracyjnych przez zawodowych reasekuratorów i zakłady ubezpieczeń 90% pochodziło z zagranicy(!)10. W połowie lat sześćdziesiątych działało siedem szwajcarskich zakładów reasekuracyjnych, z których „Compagnie Suisse de Reassurances” był największym na świecie, a kolejne dwa należały do ścisłej światowej czołówki. Kapitał akcyjny szwajcarskich zakładów ubezpieczeń i reasekuracyjnych osiągnął w 1964 roku sumę 16 576 mln franków szwajcarskich, z czego na rezerwy reasekuracyjne przypadało 1880 mln franków szwajcarskich11. Choć w późniejszym okresie pozycja szwajcarskich zakładów reasekuracyjnych nieco osłabła w stosunku do szybko odradzającej się reasekuracji niemieckiej12 i wzrastającej ekspansji amerykańskiej, to po dzień dzisiejszy Szwajcaria pozostaje jednym z głównych rynków reasekuracyjnych świata i odgrywa tu doniosłą rolę (por. tabela 3), a „Compagnie Suisse de Reassurances” jest pierwszym co do wielkości zawodowym reasekuratorem na świecie. E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 49. A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze. Ekonomika, organizacja, finanse, Warszawa 1983, s. 254. 10 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 42, 44. 11 Ibidem. 12 Między innymi „Compagnie Suisse de Reassurances” stracił palmę pierwszeństwa na rzecz niemieckiego „Münchener Rückversicherung”. 8 9 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...79 Wydawać by się mogło, że po II wojnie światowej reasekuracja niemiecka nie mogła się już podnieść. W okresie tym konkurenci byli na tyle silni, że uznali, iż ze strony niemieckich zakładów reasekuracyjnych nie grozi im już żadne niebezpieczeństwo i zgodzili się, aby na mocy ustawy nr 36 Wysokiej Alianckiej Komisji zostały zniesione w 1950 roku wszelkie ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności reasekuracyjnej13. Działania te były też podyktowane względami politycznymi14, których celem była odbudowa Niemiec jako pewnego rodzaju przeciwwagi gospodarczej, a w konsekwencji także militarnej dla ZSRR i państw bloku socjalistycznego. Od tego momentu reasekuracja niemiecka ponownie rozpoczęła bardzo szybką odbudowę, a następnie równie szybką ekspansję, powracając na dawne, przodujące miejsce na świecie15. Już w 1955 roku, czyli zaledwie po pięciu latach od zniesienia ograniczeń(!), „Münchener Rückversicherung” zajmował drugie na świecie miejsce wśród zawodowych reasekuratorów, a wśród 20 największych na świecie tego typu zakładów były jeszcze trzy zakłady zachodnioniemieckie16. Republika Federalna Niemiec podjęła rzeczywiście wielki wysiłek w celu odbudowy potęgi reasekuracji niemieckiej i biorąc pod uwagę, że należało stworzyć ją praktycznie od podstaw, osiągnięto ogromne postępy. Jednak reasekuracja niemiecka nie odzyskała siły i znaczenia, jakie posiadała zwłaszcza przed I wojną światową, ale udało jej się zająć czołową pozycję na światowych rynkach. Już w 1965 roku działało ponownie 25 zakładów trudniących się zawodowo reasekuracją. W roku tym niemieckie zakłady zebrały 3 mld marek składki reasekuracyjnej (75% tej składki zebrały zakłady trudniące się zawodowo reasekuracją, a 25% zebrały zakłady ubezpieczeń bezpośrednich prowadzące równocześnie działalność reasekuracyjną)17. Wyniki te dodatkowo pokazują, że na niemieckim rynku reasekuracyjnym w przeciwieństwie np. do rynków Wielkiej Brytanii czy Stanów Zjednoczonych decydującą rolę odgrywają zawodowi reasekuratorzy, a nie reasekurowanie się na zasadzie wzajemności przez zakłady ubezpieczeń bezpośrednich. Czynnik ten przy sile niemieckiego rynku ubezpieczeń bezpośrednich z pewnością odegrał niezwykle doniosłą rolę przy odbudowie znaczenia niemieckiej reasekuracji na rynkach światowych. M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4. Powstanie NRD i RFN, „żelazna kurtyna”, blokada Berlina, wojna koreańska. 15 A. Banasiński, Ubezpieczenia gospodarcze…, s. 252. 16 M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4. 17 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 41. 13 14 80 Andrzej Bielecki Tabela 2 Dane niemieckich zakładów reasekuracyjnych, które w roku 1965 osiągnęły zbiór składek netto w wysokości powyżej 10 mln marek (dane w mln marek)18 Rok założenia Kapitał zakładowy Münchener Rückversicherung 1880 44,2 1470,5 Geling Konzern Globalerück 1954 31,3 366,3 312,1 Frankona Rückversicherung 1886 10,0 180,7 188,0 Kolnische Rückversicherung 1864 10,0 179,1 191,9 Bayerische Rückversicherung 1911 9,0 176,3 153,5 Agrippina Rückversicherung 1921 4,2 98,0 81,1 Nordstern Rückversicherung 1910 4,0 51,8 55,8 Deutsche Rückversicherung 1952 2,4 47,6 27,1 Magdeburger Rückversicherung 1862 1,8 69,2 68,9 Aachener Rückversicherung 1853 3,0 68,2 65,3 Hamburg-Bremen Rückversicherung 1906 1,5 50,6 43,3 Gothaer Rückversicherung 1923 2,3 27,8 26,7 Rhein Main Rückversicherung 1935 2,5 14,5 18,0 Victoria Rückversicherung 1923 2,9 21,1 43,4 Fortuna Rückversicherung 1920 1,3 24,8 19,2 Eisen und Stahl Rückversicherung 1923 3,0 21,6 18,7 Nazwa zakładu Kapitał rezerwowy Suma składek netto 1346,6 W Wielkiej Brytanii nadal utrzymał się system wykształcony jeszcze w XIX wieku, tzn. reasekuracji wzajemnej przez ubezpieczycieli bezpośrednich oraz działalności specyficznej organizacji, jaką stanowią Lloydowie, którą dodatkowo niezwykle trudno jest oceniać pod względem skali uprawianej reasekuracji ze względu na fakt, że w swojej działalności z ogólnej sumy zebranych składek nie są wydzielane składki reasekuracyjne. Powyższe przyczyny oraz głęboka recesja powojenna i rozkład imperium kolonialnego złożyły się na fakt, że udział brytyjskich reasekuratorów zawodowych w światowych obrotach reasekuracyjnych jest stosunkowo niewielki. W efekcie w latach sześćdziesiątych postępowała stała koncentracja na rynku reasekuracyjnym, a walka o ten rynek rozgrywała się już tylko między trzema najsilniejszymi ośrodkami reasekuracji, jakimi są Stany Zjednoczone, Niemiecka Republika Federalna i Szwajcaria. Koncentracja w przemyśle reasekuracyjnym powodowała, że zakłady reasekuracyjne państw słabo rozwiniętych gospodarczo nie miały i nie mają szans w konkurencji ze światowymi potentatami nawet przy wydatnym wsparciu ze 18 Źródło: ibidem, s. 42. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ... 81 strony państwa19. Dlatego też pojawiła się współpraca między tymi państwami w dziedzinie ubezpieczeń i reasekuracji, obejmująca kraje Afryki i Azji. Na zalecenie konferencji w Bandungu20 powołano do życia Organizację dla Współpracy Gospodarczej Krajów Afryki i Azji21. Z inicjatywy tej organizacji powołano następnie do życia Federację Afroazjatyckich Zakładów Ubezpieczeń i Reasekuracji22. Federacja ta w połowie lat sześćdziesiątych XX wieku zrzeszała zakłady ubezpieczeń i reasekuracji z 20 krajów Afryki i Azji23. Jej celem było rozwijanie stosunków reasekuracyjnych między krajami członkowskimi oraz popieranie wszelkimi środkami stałej wzajemnej współpracy, co miało się przyczyniać do rozwoju ubezpieczeń w krajach członkowskich i do poprawy ich bilansu płatniczego24. Miało się to odbywać z zastosowaniem zasady, że fundusze ubezpieczeniowe powinny pozostawać w kraju macierzystym i być stosowane do finansowania rozwoju gospodarczego i postępu technicznego oraz powinny posłużyć do nawiązania współpracy – na zdrowych zasadach – w dziedzinie reasekuracji z krajami wysokorozwiniętymi25. W praktyce Federacja pozostała tylko wyidealizowanym marzeniem, które nie miało praktycznych szans na realizację, głównie z przyczyn politycznych (konflikty nawet między państwami należącymi do Federacji) czy też ekonomicznych (powiązanie niektórych państw członkowskich ze swoimi metropoliami czy też załamanie gospodarcze w innych państwach prowadzące wręcz do nędzy, której następstwem był głód – w państwach takich rynek ubezpieczeń siłą rzeczy całkowicie zanikał)26. Inną metodę obrony przed dominacją ze strony światowych potentatów reasekuracyjnych przyjęły nieco silniejsze rynki ubezpieczeniowe krajów Ameryki R.L. Carter, Reinsurance, Brentford 1979, s. 19. Konferencja w Bandungu odbywała się w dniach 18–24 kwietnia 1955 roku, wzięło w niej udział 29 państw Azji i Afryki, które wypowiedziały się przeciwko kolonializmowi, wojnie oraz za pokojowym współistnieniem narodów w myśl zasad Pańcza Sila (pięć zasad pokojowego współistnienia w stosunkach międzynarodowych sformułowanych w 1954 roku: 1) wzajemne poszanowanie integralności terytorialnej i suwerenności; 2) niemieszanie się w sprawy wewnętrzne; 3) nieagresja; 4) równość i zasada wzajemnych korzyści; 5) pokojowe współistnienie), potępiono także politykę dyskryminacji rasowej; zob.: Encyklopedia PWN, Warszawa 1975, t. 1, s. 203 oraz t. 3 s. 447. 21 Afro-asian Organization for Economic Cooperation. 22 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 54. 23 Algieria, Birma, ChRL, Etiopia, Ghana, Indie, Indonezja, Irak, Jordania, Kambodża, Kuwejt, KRL-D, Liban, Libia, Malezja, Maroko, Nigeria, Pakistan, Turcja, Zjednoczona Republika Arabska. 24 Zmniejszenie płatności zagranicznych z tytułu ubezpieczeń i reasekuracji. 25 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 55. 26 Szerzej problematyka ta została omówiona w: Problemes de reassurance dans les pays en voie de developpment, New York 1973, s. 27–29 (Problemes de reassurance au plan national et cooperation regionale) i s. 44–46 (Cooperation regionale et sous-regionale). 19 20 82 Andrzej Bielecki Łacińskiej. Starały się one bronić przed wielkimi koncernami poprzez wprowadzanie monopoli w dziedzinie reasekuracji w rękach organizacji państwowej lub półpaństwowej. W 1952 roku powołano w Argentynie Państwowy Instytut Reasekuracyjny, który posiadał monopol reasekuracyjny wszelkich krajowych ryzyk ogniowych, morskich, lotniczych, samochodowych i życiowych. Poza Instytutem było dopuszczalne reasekurowanie tylko niektórych rodzajów ryzyk wypadkowych czy odpowiedzialności cywilnej. Ponadto wszystkie zagraniczne zakłady ubezpieczeniowe dopuszczone do działalności na terenie Argentyny zostały zobligowane do lokowania w Instytucie 30% swoich udziałów reasekuracyjnych. Należy zauważyć, że instytut retrocedował część swoich udziałów na rynku krajowym i tylko niepokrytą w ten sposób nadwyżkę przekazywał reasekuratorom zagranicznym27. Taki system działał bardzo sprawnie, przynosząc zarówno państwu, jak i gospodarce znaczne korzyści. W połowie lat sześćdziesiątych XX wieku Instytut należał do największych reasekuratorów na światowych rynkach, niestety był oparty wyłącznie na własnym rynku, i to nie tylko jeśli chodzi o reasekurację, ale także jeśli chodzi o retrocesję. W efekcie wraz z kryzysem, który dotknął gospodarkę Argentyny (co odbiło się oczywiście również na zakładach ubezpieczeń), upadła także potęga Instytutu. Przykład ten potwierdził, że reasekuracja może sprawnie funkcjonować, tylko w wypadku gdy zakład zajmujący się tą działalnością ma zasięg ponadnarodowy, najlepiej globalny. Wtedy lokalne kryzysy czy szkody o charakterze katastrofalnym, dotykające jakiegoś obszaru, nie doprowadzają do załamania się gospodarczego takiego zakładu. Dlatego reasekuracja stała się pierwszą dziedziną gospodarki, która została objęta globalizacją. Błędu argentyńskiego nie popełniły np. państwa socjalistyczne, które choć posiadały monopole ubezpieczeniowe (pełne w ramach jednej instytucji obejmującej swym zasięgiem cały kraj i wszystkie działy ubezpieczeń), wskutek czego nie potrzebowały w zasadzie ochrony reasekuracyjnej, to tworzyły zakłady reasekuracyjne, za pomocą których reasekurowały część szczególnie ciężkich ryzyk na rynkach światowych – chroniło je to przed szkodami o charakterze katastrofalnym28. Początkowe sukcesy modelu argentyńskiego spowodowały, że instytucje wzorowane na Instytucie zaczęły powstawać także w innych państwach29. Podobna do argentyńskiej działała też na największym rynku ubezpieczeniowym Ameryki Łacińskiej – w Brazylii. Brazylijski Instytut Reasekuracyjny utworzono nieco wcześniej, bo już w 1939 roku. W odróżnieniu od argentyńskiego stworzono go przy udziale kapitału prywatnego, a po wojnie w ogóle przekształcił się w przedsiębiorstwo prywatne, jedynie z gwarancjami państwowymi. Poza tym posiadał monopol zbliżony typem do argentyńskiego. E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 55. Przykładem może tu być działające w Polsce Towarzystwo Reasekuracji „Warta” S.A. 29 R.L. Carter, Reinsurance, s. 27–28. 27 28 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ... 83 Podobnie przedstawiała się też sytuacja w Chile i Urugwaju. Dodatkowo cechą charakterystyczną rynku reasekuracyjnego na tym obszarze była chęć integracji regionalnej mimo istnienia monopoli narodowych. W 1966 roku na konferencji Zrzeszenia Wolnego Handlu Ameryki Łacińskiej w Montewideo przedstawiono projekt utworzenia wspólnego rynku reasekuracyjnego Ameryki Łacińskiej oraz chciano doprowadzić do powołania do życia wielonarodowego poolu reasekuracyjnego30. Prace te jednak mimo drobnych sukcesów nie wyszły poza stadium projektów. Model południowoamerykański próbowały w latach sześćdziesiątych i siedemdziesiątych XX wieku naśladować także inne państwa, głównie azjatyckie i afrykańskie, których rynek ubezpieczeniowy pozostawał uzależniony od światowych potęg. Próby takie podejmowano między innymi w Kenii, Nigerii i Pakistanie, ale bez większych sukcesów31. Większe powodzenie uzyskano jedynie przy tworzeniu regionalnych poolów takich jak np. „Arabska Federacja Poolowa” – utworzona w 1969 roku, która rok później objęła swoją działalnością ryzyka lotnicze, a w 1974 roku ryzyka morskie. Innym przykładem działalności regionalnej może być utworzony przez Turcję, Iran i Pakistan pool pod nazwą „Regional Cooperation for Developmet Pool”32. W połowie lat sześćdziesiątych XX wieku dominowały już wyraźnie trzy światowe potęgi reasekuracyjne, tzn. Stany Zjednoczone, RFN i Szwajcaria, choć w okresie tym nie zmonopolizowały jeszcze całkowicie rynków światowych. Tabela 3 Dane dotyczące 25 największych na świecie reasekuratorów w 1963 roku33 Nazwa reasekuratora Suma składki reasekuracyjnej (w mln franków szwajcarskich) Compagnie Suisse de Reassurances (Szwajcaria) 1516,0 Münchener Rückversicherung (RFN) 1129,6 American Reinsurance (USA) 431,7 General Reinsurance (USA) 390,3 Gerling Rückversicherungsgruppe (RFN) 310,0 Caisse Centrale de Reassurances (Francja) 293,1 Mercantile and General Groupe (Wielka Brytania) 253,1 Employers Reinsurance (USA) 211,7 Kolnische Rückversicherungsgruppe (RFN) 183,9 Instituto Nacional de Reaseguros (Argentyna) 180,6 E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 56–57. R.L. Carter, Reinsurance, s. 19. 32 Ibidem, s. 20. 33 Źródło: E. Montalbetti, Reasekuracja, s. 27. 30 31 84 Andrzej Bielecki Frankona Rückversicherung (RFN) 177,5 Bayerische Rückversicherung (RFN) 131,3 S. A. Francaise de Reassurances (Francja) 97,0 Union Societe de Reassurances (Szwajcaria) 94,2 Unione Italiana di Riassicurazioni (Włochy) 88,6 Victory Groupe (Wielka Brytania) 86,5 Reinsurance Corporation (Wielka Brytania) 83,1 Agrippina Rückversicherung (RFN) 73,0 Reinsurance Corporation (USA) 68,1 Magdeburger Rückversicherung (RFN) 65,9 Aachener Rückversicherung (RFN) 62,7 Nouvelle Compagnie de Reassurances (Szwajcaria) 61,1 Toa Fire and Marine Reinsurance (Japonia) 61,0 Northheastern Insurance (USA) 58,0 Swedish Atlas (Szwecja) 55,0 Analizując dane zawarte w tabeli 3, można stwierdzić, że w 1963 roku wśród 25 największych na świecie zawodowych reasekuratorów, którzy zebrali łącznie 6163 mln franków szwajcarskich składki, było 8 zakładów niemieckich, które zebrały łącznie 2133,9 mln franków szwajcarskich składki (34,6%), 3 zakłady szwajcarskie, które zebrały łącznie 1671,3 mln franków szwajcarskich składki (27,1%), 5 zakładów amerykańskich, które zebrały łącznie 1159,8 mln franków szwajcarskich składki (18,8%), 3 zakłady brytyjskie, które zebrały łącznie 422,7 mln franków szwajcarskich składki (6,9%), 2 zakłady francuskie, które zebrały łącznie 390,1 mln franków szwajcarskich składki (6,3%) oraz po jednym zakładzie argentyńskim (180,6 mln – 2,9%), włoskim (88,6 mln – 1,5%), japońskim (61 mln – 1%) i szwedzkim (55 mln – 0,9%). Oznaczało to powrót reasekuracji niemieckiej na przodujące miejsce w świecie. Zbiór składki reasekuracyjnej przez zakłady niemieckie był już zdecydowanie najwyższy i do reasekuratorów niemieckich należała w tym czasie ponad 1\3 światowego rynku. Przemiany nastąpiły zaledwie w 13 lat od zezwolenia na ponowną działalność reasekuracyjną zakładom niemieckim. Zaczęła się także uwidaczniać tendencja do skupiania się reasekuracji właściwie w rękach trzech państw (RFN, Szwajcaria, USA), co odbywało się kosztem nie tylko słabo rozwiniętych państw, ale też i silnych ekonomicznie. Rozwój reasekuracji światowej w latach siedemdziesiątych i osiemdziesiątych XX wieku poszedł w kierunku dalszego umacniania się reasekuracji niemieckiej i amerykańskiej, zwłaszcza niemieckiej – zyskiwała ona stale i najwięcej (zwiększał się zbiór składek oraz procentowy udział w rynku reasekuracyjnym), a „Münchener Rückversicherung” w latach siedemdziesiątych stał się ponownie największym na świecie zakładem reasekuracyjnym. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ... 85 Okres ten charakteryzował się niemal całkowitym upadkiem małych rynków reasekuracyjnych, a także dalszym ustępowaniem z rynku zakładów należących nawet do państw wysoko rozwiniętych (Wielka Brytania, Francja – która w tym okresie utrzymała się na rynku reasekuracyjnym dzięki powołanej i wspieranej przez państwo państwowej instytucji reasekuracyjnej). Także potentat na światowym rynku, jakim niewątpliwie jest Szwajcaria, nieznacznie, ale zauważalnie, tracił pozycję. Choć Szwajcaria jeszcze ciągle utrzymywała silną pozycję na świecie, głównie za sprawą swojego reasekuracyjnego giganta „Schweizer Rückversicherung”, drugiego na świecie pod względem wielkości (w latach siedemdziesiątych został wyprzedzony przez „Münchener Rückversicherung”), to wyraźnie dało się zaobserwować tendencje do kumulacji rynku reasekuracyjnego w RFN i Stanach Zjednoczonych. Towarzyszyło temu łączenie się nawet dużych zakładów reasekuracyjnych w koncerny. Najbardziej znane to przyłączenie pod koniec lat sześćdziesiątych XX wieku do powstałego w 1954 roku „Gerling Konzer Globelerück” (drugiego pod względem wielkości zawodowego reasekuratora niemieckiego), zakładu „Magdeburger Rückversicherung” (dziewiąty na rynku niemieckim zakład reasekuracyjny). Powstały w ten sposób gigant na początku lat osiemdziesiątych XX wieku stał się czwartym pod względem wielkości zakładem reasekuracyjnym na świecie34. Podobnie w charakterze koncernu były organizowane także inne czołowe zakłady reasekuracyjne, jak szwajcarski „Schweizer Rückversicherung” czy amerykański „General Reinsurance Group”. Tabela 4 Najwięksi na świecie reasekuratorzy (1981 rok) i ich zbiór składek35 Nazwa reasekuratora Zbiór składek (w mln dolarów) Münchener Rückversicherung (RFN) 3593,8 Schweizer Rückversicherung (Szwajcaria) 3059,8 General Reinsurance Group (USA) 1200,2 Gerling Konzern (RFN) 755,5 Employers Group (USA) 576,2 Mercantile and General Rreinsurance Group (Wielka Brytania) 559,6 Kolnische Rückversicherung (RFN) 514,9 SCOR (Francja; instytucja państwowa) 468,2 Przez pewien czas do „Gerling Konzer Globalerück” należał także zakład „Frankona Rückversicherung”, trzeci pod względem wielkości zakład reasekuracyjny na rynku niemieckim, choć utrzymał samodzielność, to jednak pod względem kapitałowym był silnie związany z koncernem (liczone razem zakłady te były na początku lat osiemdziesiątych trzecim pod względem wielkości reasekuratorem na świecie o zbiorze składki przekraczającym 1,3 mld dolarów); zob.: M. Brzostek, Z historii reasekuracji, s. 4. 35 Źródło: ibidem, s. 4. 34 86 Andrzej Bielecki Francona Rückversicherung (RFN) 434,7 American Reinsurance (USA) 331,8 Prudential Reinsurance (USA) 323,7 Bayerische Rückversicherung (RFN) 297,9 INA Reinsurance (USA) 263,9 Toa Fire and Marine (Japonia) 259,7 Hannower Rückversicherung (RFN) 243,1 Zestawiając dane z tabeli 4, można stwierdzić, że w 1981 roku wśród 15 największych na świecie reasekuratorów, którzy łącznie zebrali 12 883 mln dolarów składki reasekuracyjnej, było aż 6 zakładów niemieckich, które zebrały łącznie 5839,9 mln dolarów składki (stanowiło to 45,33% składki zebranej przez tych 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Zapewniło to reasekuracji niemieckiej zdecydowanie pierwsze miejsce na świecie i oznaczało znaczny wzrost zarówno liczby liczących się na świecie zakładów reasekuracyjnych, jak i sumy zebranych składek. Wzrósł też procentowy udział reasekuratorów niemieckich w światowym rynku. Drugie miejsce udało się utrzymać reasekuracji szwajcarskiej, co prawda wśród 15 największych zakładów reasekuracyjnych świata Szwajcarzy posiadali zaledwie jeden, jednak był to drugi pod względem wielkości reasekurator na świecie ze zbiorem składki wynoszącym 3059,8 mln dolarów (stanowiło to 23,75% składki zebranej przez 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Wynikało stąd, że choć Szwajcarom udało się utrzymać drugą pozycję na świecie, to wyraźnie stracili dystans do reasekuracji niemieckiej. Chociaż w wartościach bezwzględnych znacznie powiększyli zbiór składki reasekuracyjnej, to zebrali blisko dwukrotnie mniej niż reasekuratorzy niemieccy, co oznaczało utratę części rynku. Ponadto w pierwszej piętnastce największych zakładów reasekuracyjnych pozostał już tylko jeden zakład szwajcarski (15 lat wcześniej były to jeszcze dwa zakłady), który dodatkowo utracił palmę pierwszeństwa na rzecz zakładu niemieckiego. Dalszy systematyczny postęp zanotowała reasekuracja amerykańska. Nastąpił jej znaczny rozwój instytucjonalny, ponieważ spośród 15 największych na świecie zakładów reasekuracyjnych 5 było amerykańskich, podczas gdy piętnaście lat wcześniej wśród 15 największych zakładów były zaledwie 3 zakłady amerykańskie. Wzrostowi temu towarzyszył także znaczący wzrost składki zebranej przez te zakłady, który w omawianym okresie wynosił 2695,8 mln dolarów (stanowiło to 20,93% składki zebranej przez te 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Ten wynik oznaczał, że reasekuracja amerykańska powiększyła swój udział w światowym rynku reasekuracyjnym, zbliżając się do zajmującej dotychczas drugą pozycję reasekuracji szwajcarskiej. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ... 87 Zakłady reasekuracyjne z pozostałych państw odgrywały na światowym rynku coraz mniejszą rolę. Spośród grona największych reasekuratorów światowych wyeliminowane zostały ostatecznie zakłady należące do państw średniej wielkości36, a reasekuratorzy z takich państw jak Wielka Brytania czy Francja tracili swoją pozycję na rynku. Wśród 15 największych na świecie reasekuratorów Wielka Brytania posiadała zaledwie 1 zakład, który zebrał składkę w wysokości 559,6 mln dolarów (co stanowiło 4,34% składki zebranej przez 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie). Pozwoliło to utrzymać reasekuracji angielskiej czwarte miejsce na świecie, oznaczało jednak znaczące zmniejszenie jej udziału w światowym rynku. Podobnie przedstawiała się sytuacja z reasekuracją francuską. Francja wśród 15 największych zakładów reasekuracyjnych na świecie posiadała zaledwie jeden zakład, podczas gdy piętnaście lat wcześniej były to jeszcze dwa zakłady. Ponadto reasekuracji francuskiej udało się utrzymać poważniejszy udział w rynku tylko dzięki koncentracji przez państwo przemysłu reasekuracyjnego. Jedyny francuski zakład (spośród 15 największych zakładów reasekuracyjnych) zebrał 468,2 mln dolarów składki, co oznaczało udział w wysokości 3,63% w składce zebranej przez największych reasekuratorów. Była to poważna porażka reasekuracji francuskiej, gdyż obok jej upadku instytucjonalnego wzrost składki na przestrzeni ostatnich 15 lat okazał się nieznaczny, a udział w światowym rynku zmalał bardzo wyraźnie (blisko dwukrotnie). Jedynie jeszcze reasekuratorzy japońscy w okresie dominacji i wzmacniania reasekuracji niemieckiej mogli się wykazać sukcesami. Japoński poważny reasekurator zawodowy awansował do czołowej światowej piętnastki, a ilość zebranej przez niego składki wzrosła w sposób znaczący, dzięki czemu reasekuracja japońska jako jedyna obok niemieckiej i amerykańskiej powiększyła swój udział w rynku. Zakład „Toa Fire and Marine Reinsurance” zebrał 259,7 mln dolarów składki reasekuracyjnej, co dało mu 2,02% udziału w składce zebranej przez 15 największych na świecie reasekuratorów. Choć był to znaczący awans37, to jednak reasekuracja japońska pozostawała marginalna w stosunku do trzech największych potęg świata ze zbiorem składki ponad dwudziestokrotnie mniejszym niż reasekuracja niemiecka. Od początku lat osiemdziesiątych XX wieku sytuacja zakładów reasekuracyjnych zaczęła się pogarszać. Złożyło się na to wiele przyczyn. Przede wszystkim pod koniec lat siedemdziesiątych pogorszyła się sytuacja gospodarcza w Europie Zachodniej, co było związane z tzw. kryzysem energetycznym – podwyżkami cen ropy i problemami z jej dostawami. W efekcie kryzysu, który dotknął gospodarki Z 15 największych reasekuratorów wyeliminowany został zakład włoski i argentyński; zob.: tabela 3. 37 Zakład japoński awansował w ciągu piętnastu lat z 23. pozycji na 14., powiększając znacząco swój udział w rynku; por.: tabele 2 i 3. 36 88 Andrzej Bielecki państw zachodnioeuropejskich, nastąpił spadek zbioru składek ubezpieczeniowych (kryzys przemysłu ubezpieczeń bezpośrednich), co wpłynęło niekorzystnie na światowy rynek reasekuracyjny. Ponadto pojawiło się wiele nowych, niewielkich towarzystw reasekuracyjnych, które chcąc zaistnieć na rynku, zaczęły oferować swe usługi – nie licząc się z wynikami ekonomicznymi – po zaniżonych stawkach. Zmieniły się też na rynku reasekuracyjnym stosunki w zakresie ryzyk. Zaczęły się pojawiać ryzyka o dużym zagrożeniu, które obciążyły reasekuratorów w zdecydowanie większym stopniu niż ubezpieczycieli bezpośrednich. Skutkiem tych niekorzystnych zjawisk były złe wyniki techniczne reasekuratorów38. Tabela 5 Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 15 największych na świecie reasekuratorów w 1983 roku39 Nazwa towarzystwa Zbiór składek (w mln dolarów) Münchener Rückversicherung (RFN) 3238,6 Schweizer Rückversicherung (Szwajcaria) 2709,9 General Reinsurance Group (USA) 1416,0 Gerling Konzern (RFN) 648,1 Mercantile and General Reinsurance Group (Wielka Brytania) 631,0 Employers Reinsurance Group (USA) 612,0 Prudential Reinsurance Group (USA) 442,7 Kolnische Rückversicherung (RFN) 436,8 American Reinsurance (USA) 382,0 Francona Rückversicherung (RFN) 367,8 SCOR (Francja) 354,9 Toa Fire and Marine Reinsurance (Japonia) 349,5 Hanower Rückversicherung (RFN) 274,7 Ina Reinsurance (USA) 251,5 Unione Italiana di Riasicurazione (Włochy) 245,7 Razem 12 361,2 Zestawiając dane zawarte w tabeli 4 i tabeli 5, można zaobserwować kryzys występujący u głównych światowych reasekuratorów. Najbardziej widocznym skutkiem kryzysu jest spadek zbioru składki. W związku z niekorzystnymi wynikami największych reasekuratorów na światowych rynkach reasekuracyjnych zostały podjęte działania mające na celu sanację działalności reasekuracyjnej – głównie chodziło o ograniczenie nadmier38 39 M.B., Rozwój światowej reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1986, nr 8, s. 27. Źródło: ibidem, s. 27. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ... 89 nej podaży usług reasekuracyjnych40. Reforma instytucji reasekuracyjnych działających na światowych rynkach, przezwyciężenie kryzysu gospodarczego oraz wejście na nowe rynki dały światowym centrom reasekuracji nowy impuls do szybkiego rozwoju. Tabela 6 Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 11 największych na świecie reasekuratorów w 1991 roku41 Nazwa towarzystwa (kraj) Münchener Rückversicherung (RFN) Zbiór składki (w mld dolarów) 9,5 Swiss Reinsurance (Szwajcaria) 5,7 Lloyd’s (Wielka Brytania) 4,6 General Reinsurance (USA) 3,0 Employers Reinsurance (USA) 2,1 SCOR (Francja) 2,0 Kolnische Rückversicherung (RFN) 2,0 Hannover Rückversicherung (RFN) 1,9 Assicurazioni Generali (Włochy) 1,7 Gerling Globale Rückversicherung (RFN) 1,7 Mercantile (Wielka Brytania) 1,6 Razem 35,8 Analizując dane zawarte w tabeli 6, można stwierdzić, że w latach osiemdziesiątych i na początku lat dziewięćdziesiątych XX wieku najbardziej dynamiczny wzrost odnotowała reasekuracja niemiecka. W 1991 roku wśród 11 największych na świecie reasekuratorów, którzy łącznie zebrali 35,8 mld dolarów składki reasekuracyjnej były 4 zakłady niemieckie, które zebrały łącznie 15,1 mld dolarów składki (stanowiło to 42,18% składki zebranej przez 11 największych na świecie reasekuratorów)42. Zapewniło to reasekuracji niemieckiej zdecydowanie pierwsze miejsce na świecie. 40 s. 28. Rubryka „Rozwój światowej reasekuracji”, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1986, nr 8, 41 Źródło: K. Darul, Ubezpieczenia za granicą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 1–2–3, s. 34. 42 Porównując procentowy udział z roku 1981 (45,33%) oraz z roku 1991 (42,18%), można wywnioskować, że reasekuracja niemiecka mimo znacznego wzrostu zbioru składki (w 1981 roku sześć największych zakładów niemieckich zebrało 5,85 mld dolarów, a w roku 1991cztery największe zakłady niemieckie zebrały 15,1 mld dolarów składki) straciła poważną część rynku. Wniosek taki nie jest jednak zgodny z prawdą, ponieważ dane z 1981 roku nie uwzględniały zbioru składki reasekuracyjnej dokonanego przez jednego z największych na świecie reasekuratorów, a mianowi- 90 Andrzej Bielecki Drugie miejsce w zestawieniu przypadło reasekuracji brytyjskiej. Spośród 11 największych reasekuratorów świata dwa brytyjskie zakłady reasekuracyjne zebrały łącznie 6,2 mld dolarów składki (stanowiło to 17,32% składki zebranej przez tych 11 reasekuratorów). Przedstawione dane, na podstawie których sytuuje się reasekurację brytyjską na drugiej pozycji wśród światowych centrów reasekuracji i sugeruje się jej znaczny awans w ciągu dekady, są jednak bardzo mylące i nie oddają jej realnej kondycji. W rzeczywistości tak korzystna statystycznie pozycja reasekuracji brytyjskiej i jej zaskakujący awans wynika z faktu, że zestawienie za rok 1991 uwzględnia działalność reasekuracyjną Lloyd’sa, co dotychczas w zestawieniach nie było uwzględniane. Gdy w zestawieniu pominięty zostanie zbiór składek dokonanych przez tę firmę, okaże się, że reasekuracja brytyjska w ciągu dekady nie tylko nie osiągnęła tak znaczącego awansu, ale przeżywa bardzo głęboki regres. Na 10 największych na świecie firm zajmujących się zawodowo reasekuracją o łącznym zbiorze składki w wysokości 32,1 mld dolarów, była tylko jedna firma brytyjska ze zbiorem składki w wysokości 1,6 mld dolarów, co dawało zaledwie 4,98% składki zebranej przez 10 największych reasekuratorów. W praktyce oznaczało to, że Wielka Brytania nie tylko nie awansowała na drugą pozycję wśród światowych centrów reasekuracji, ale nawet nie utrzymała swojej dotychczasowej czwartej pozycji, ustępując reasekuracji francuskiej i dynamicznie rozwijającej się reasekuracji włoskiej. Oczywiście można postawić zarzut, że na rynek reasekuracji nie można patrzeć z pominięciem takiej instytucji jaką jest Lloyd’s, a dotychczasowa pozycja wielkiej Brytanii jako światowego centrum reasekuracji była podawana nieprecyzyjnie, gdyż po uwzględnieniu składek zebranych przez Lloyd’sa Wielka Brytania była drugim na świecie reasekuratorem, a w okresie upadku reasekuracji niemieckiej odgrywała dominującą rolę. Należy zauważyć, że Lloyd’s, choć na rynku reasekuracyjnym odgrywa bardzo doniosłą rolę (zwłaszcza jeżeli chodzi o reasekurację ryzyk morskich), to jednak nie jest i nigdy nie był klasycznym zawodowym reasekuratorem, a swoją działalność na rynku reasekuracyjnym traktował jako jeden z działów ubezpieczeń. Ponadto nawet po uwzględnieniu wyników Lloyd’sa, można zaobserwować poważny kryzys reasekuracji brytyjskiej, który szczególnie nasilił się pod koniec lat siedemdziesiątych (porównaj dane zawarte w tabelach 4, 5, 6 i 7), a jego punkt kulminacyjny przypada na połowę lat dziewięćdziesiątych, kiedy bardzo poważne problemy dotknęły nie tylko cie brytyjskiego Lloyd’sa (wynikało to z faktu, że Lloyd’s traktuje reasekurację jako jeden z działów ubezpieczeń i przez długi okres nie prowadził dla niej odrębnej statystyki). Dlatego też dane z roku 1981 nie były pełne. Gdyby w roku 1991 nie uwzględnić zbioru składki reasekuracyjnej zebranej przez Lloyd’sa, to dziesięć największych zakładów reasekuracyjnych zanotowałoby zbiór składki w wysokości 31,2 mld dolarów, a udział czterech zakładów niemieckich wynoszący 15,1 mld dolarów stanowiłby 48,40% zebranej składki. Przytoczone dane pokazują stałą tendencję umacniania się na rynku reasekuracyjnym zakładów niemieckich zarówno pod względem wielkości zbioru składki, jak i procentowego udziału w światowym rynku reasekuracji. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...91 zawodowych reasekuratorów43, ale także Korporację Lloyd’sa, która stanęła na progu bankructwa44. Tabela 7 Zbiór składki reasekuracyjnej przez 10 największych na świecie reasekuratorów zawodowych w 1992 roku45 Nazwa towarzystwa (kraj) Zbiór składki (w mld dolarów) Münich Reinsurance (RFN) 8,93 Swiss Reinsurance (Szwajcaria) 7,29 Employers Reinsurance (USA) 3,10 Cologne Reinsurance (RFN) 2,36 General Reinsurance (USA) 2,35 Hannover Reinsurance (RFN) 2,20 Assicurazioni Generali (Włochy) 1,83 Gerling Globale Reinsurance 1,71 Lincoln National (USA) 1,66 Frankonia Reinsurance (RFN) 1,59 Przez cały ten okres w zasadzie na uboczu światowej reasekuracji pozostawały kraje socjalistyczne. Miały one tylko nieznaczne powiązania ze światową reasekuracją przez pojedyncze, wyspecjalizowane przedsiębiorstwa. Reasekuracja nie odgrywała w tych państwach większej roli z powodu ich specyfiki gospodarczej (pełnych państwowych monopoli w rękach jednego dużego zakładu ubezpieczeń bezpośrednich). Zakłady ubezpieczeń bezpośrednich były na tyle silne, że potrzebowały reasekuracji jedynie incydentalnie, i w efekcie działające zakłady reasekuracji (również posiadające monopol) były zakładami 43 W 1996 roku Swiss Reinsurance przejęło ostatni duży zakład brytyjski trudniący się zawodowo reasekuracją Mercantile and General Reinsurance; zob.: [artykuł niepodpisany], Szwajcarskie imperium, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 1–2, s. 52; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 5–6, tabela na s. 18. 44 K. Darul, Kryzys zaufania w syndykatach Lloyd’s, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 1–2–3, s. 36; tenże, Z międzynarodowego rynku ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 1–2–3, s. 45–46; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Lloyds, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 37; [artykuł niepodpisany] Ubezpieczenia za granicą. Straty poniesione przez Lloyd’s w latach 1989–90, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 37; [artykuł niepodpisany], Jeszcze o Lloyd’s of London, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1995, nr 10–11–12, s. 42; [artykuł niepodpisany], Lloyd’s wychodzi na prostą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1996, nr 4–5–6, s. 52; [artykuł niepodpisany], Rynek ubezpieczeniowy Lloyd’s, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 5–6, s. 49. 45 Źródło: [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 10–11–12, s. 55. 92 Andrzej Bielecki niewielkimi. Dodatkowo ze względu na bilans płatniczy państwa za retrocedowane ryzyka poszukiwały na światowych rynkach kontralimentu. Sytuacja zmieniła się jednak zasadniczo w latach dziewięćdziesiątych XX wieku, gdy gospodarki państw socjalistycznych zaczęły przekształcać się w gospodarki rynkowe. O ile przed zachodnimi koncernami ubezpieczeniowymi stanęło niezwykle trudne zadanie konkurowania na rodzimych rynkach z silnymi, rozbudowanymi miejscowymi zakładami ubezpieczeń, o tyle brak w tych państwach dużych, silnych zakładów reasekuracyjnych umożliwiał ekspansję na te rynki reasekuratorom zawodowym, ponieważ w gospodarce rynkowej przy braku gwarancji państwowych nawet największy zakład ubezpieczeń bezpośrednich potrzebuje ochrony reasekuracyjnej. Dzięki temu rynki te stały się doskonałymi obszarami ekspansji wielkich światowych reasekuratorów, głównie niemieckich, którzy łatwo mogli je zmonopolizować ze względu na brak praktycznie jakiejkolwiek konkurencji wewnętrznej. Wydaje się błędem reformatorów gospodarek socjalistycznych, że nie dostrzegli takiego zagrożenia i nie potrafili stworzyć żadnych rozwiązań – przynajmniej okresowych, do czasu rozwinięcia się rodzimej reasekuracji – które umożliwiłyby równe szanse konkurencyjne. W efekcie w żadnym z państw postkomunistycznych nie rozwinęło się jakiekolwiek znaczące przedsiębiorstwo reasekuracyjne, a państwa te do dnia dzisiejszego płacą za skutki decyzji krótkowzrocznych decydentów niedoceniających znaczenia reasekuracji, chociażby w postaci znacznych deficytów w bilansie płatniczym (odpływ dewiz z tytułu reasekuracji jest tu znaczącą pozycją), czy też w postaci uzależniania się od podmiotów zagranicznych rynku ubezpieczeń. W początku lat dziewięćdziesiątych swoją silną i stabilną pozycję potwierdziła reasekuracja szwajcarska i amerykańska (zob. dane z tabeli 6). Ponadto do znacznego ożywienia doszło w reasekuracji włoskiej46 oraz francuskiej, gdzie nastąpiła konsolidacja zakładów reasekuracyjnych poprzez powołanie jednego dużego państwowego przedsiębiorstwa. Przyniosła ona bardzo dobre efekty, gdyż udało się nie tylko powstrzymać upadek rodzimej reasekuracji, ale też zapewnić korzystne warunki do szybkiego wzrostu47 (por. tabele 5 i 6). Lata dziewięćdziesiąte XX wieku w światowej reasekuracji charakteryzował poważny kryzys, i to pomimo znacznego wzrostu zbioru składki przez największych reasekuratorów, wynikającego z opanowania rynków krajów postkomuni- Reasekuracja włoska swoje odrodzenie w znacznej mierze opierała na silnych związkach z reasekuracją niemiecką, polegających na korzystaniu z doświadczeń niemieckich przy reformie zakładów. Zob.: [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Münchener Rück – umacnia swoją obecność we Włoszech. Nowe przedstawicielstwo w Mediolanie, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1992, nr 4–5–6, s. 27–28. 47 Francuski SCOR w 1991 roku stał się piątym, pod względem zbioru składki, reasekuratorem na świecie; zob.: tabela 5. 46 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...93 stycznych48, znoszenia monopoli państwowych w krajach Ameryki Łacińskiej49 oraz z ekspansji na rozwijające się rynki, zwłaszcza azjatyckie50. Na kryzys złożyło się przede wszystkim wiele poważnych szkód związanych zarówno z klęskami żywiołowymi (powodzie, huragany, trzęsienia ziemi, pożary)51, jak i załamaniem się londyńskiego rynku retrocesyjnego (w szczególności w zakresie reasekuracji nieproporcjonalnej)52. Równocześnie postępował proces powiększania się towarzystw poprzez koncentrację, która następowała na skutek fuzji i przejęć towarzystw reasekuracyjnych53. 48 K. Darul, Ubezpieczenia za granicą. Węgry, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 38; J. Michalak, Ubezpieczenia za granicą. Zapotrzebowanie na działalność reasekuracyjną w Rosji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 7–8–9, s. 48; [artykuł niepodpisany], Gdzie reasekurować, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1996, nr 10–11–12, s. 32; [artykuł niepodpisany], Rynek reasekuracji w Rosji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 11–12, s. 51–52; [artykuł niepodpisany], Prywatyzacja Rosgostrachu, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1995, nr 10–11–12, s. 43; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia gospodarcze w Rosji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 5–6, s. 48–49; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Bułgaria. Demonopolizacja ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 38; [artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Rosja, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 39. 49 [Artykuł niepodpisany], Ubezpieczenia za granicą. Argentyna, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 34; [artykuł niepodpisany], Prywatyzacja ubezpieczeń w Argentynie, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 7–8–9, s. 34; [artykuł niepodpisany], Rząd brazylijski zamierza sprywatyzować państwowego reasekuratora, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999, nr 9–10, s. 61; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 11–12, s. 50–51. 50 W. Kułagowski, A. Liwacz, S. Milerski, Ubezpieczenia za granicą. Reasekuratorzy o azjatyckich rynkach ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 1–2, s. 52. 51 K. Darul, Zła passa reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 37; tenże, Stany Zjednoczone, trudny rok 1992, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 37; tenże, Kłopoty reasekuratorów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 4–5–6, s. 40–42; tenże, Światowy kryzys ubezpieczeń i reasekuracji – zmiany na rynkach reasekuracji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 10–11–12, s. 50–51. 52 K. Darul, Zła passa reasekuracji, s. 37. 53 K. Darul, Kłopoty reasekuratorów, s. 41–42; tenże, Światowy kryzys ubezpieczeń…, s. 51–52; tenże, Ubezpieczenia we Francji, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1993, nr 10–11–12; tenże, Z międzynarodowego rynku…, s. 43; [artykuł niepodpisany], Z międzynarodowego rynku ubezpieczeń, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1994, nr 10–11–12, s. 54; [artykuł niepodpisany], Szwajcarskie imperium, s. 52; [artykuł niepodpisany], Munich Re, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1997, nr 11–12, s. 53; [artykuł niepodpisany], Munich Reinsurance Company, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 3–4, s. 51; [artykuł niepodpisany], Swiss Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 9–10, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra passa Swiss Re Group, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1998, nr 9–10, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51; [artykuł niepodpisany], Rynek reasekuracyjny na świecie w 1997 r., „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999, nr 7–8, s. 60; [artykuł niepodpisany], Szwajcaria. Zurich Financial Service Group, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 1999, nr 7–8, s. 64–65; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19. 94 Andrzej Bielecki Tabela 8 Zbiór składki reasekuracyjnej zebranej w 1997 roku przez 25 największych na świecie reasekuratorów54 Nazwa przedsiębiorstwa Kraj Składka (w mln dolarów) RFN 12 272,04 Szwajcaria 11 042,35 1. Münich Reinsurance Group 2. Swiss Reinsurance Group 3. General Reinsurance Group 4. Employers Reinsurance Group 5. Zurich Reinsurance Group 6. Hannover Reinsurance Group 7. Lloyd’s 8. Allianz Group RFN 3323,29 9. Assicurazioni Generali Włochy 2888,31 10. SCOR Group Francja 2281,00 11. Gerling Global Reinsurance Group RFN 2060,21 12. Transatlantic Group 13. AXA Reinsurance Group USA 6545,02 USA 4545,00 Szwajcaria 3954,40 RFN 3705,08 Wielka Brytania 3585,00 USA 1294,13 Francja 1255,23 14. QBE Insurance Group Limited Australia 1160,81 15. Everest Reinsurance Group USA 1020,09 16. CNA Reinsurance Group USA 976,30 17. National Indemnity USA 955,40 18. Tokia Marine and Fire Insurance Ltd. Japonia 912,29 19. Toa Fire and Marine Reinsurance Ltd. Japonia 884,77 20. Kemper Reinsurance Group 21. Winterthur Group 22. St. Paul Reinsurance Group 23. Overseas Partners Ltd. 24. Hartford Company 25. Caisse Centrale de Reassurances USA 807,05 Szwajcaria 806,25 USA 744,79 Bermudy 720,08 USA 687,87 Francja 626,74 Na podstawie danych zawartych w tabeli można zaobserwować bardzo silną koncentrację rynku reasekuracyjnego w drugiej połowie lat dziewięćdziesiątych XX wieku. Dotychczasowe tendencje do koncentracji na rynku reasekuracyjnym polegały na tworzeniu dużych koncernów reasekuracyjnych, które powstawały wskutek fuzji między zakładami reasekuracyjnymi lub też poprzez przejęcie mniejszych i finansowo słabszych zakładów przez zakłady większe. Proces ten doprowadził do przejęcia w początku lat dziewięćdziesiątych praktycznie całego 54 Źródło: „Prawo. Ubezpieczenia. Reasekuracja” 1999, nr 1, s. 25. REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...95 rynku przez silne koncerny i wyparcia z rynku samodzielnych przedsiębiorstw reasekuracyjnych. W latach dziewięćdziesiątych można zaobserwować kolejną fazę koncentracji w reasekuracji. Rynek był przejmowany przez silne grupy finansowe, które skupiają często po kilka koncernów reasekuracyjnych oraz przedsiębiorstw i koncernów z innej branży55. Nastąpiła na tyle silna koncentracja, że na rynku reasekuracyjnym nie było już miejsca nawet dla samodzielnych koncernów reasekuracyjnych56. W wyniku tych przemian znacznie zmieniła się też czołówka światowych reasekuratorów. Wiele koncernów z wieloletnią tradycją zostało przejętych przez inne koncerny lub grupy kapitałowe, które zajęły ich dotychczasową pozycję na rynku57. Przemiany te nie zmieniły geograficznego rozkładu centrów światowej reasekuracji. Dominującą pozycję utrzymała reasekuracja niemiecka, pomimo bardzo intensywnej ekspansji amerykańskiej58. Amerykańskie konsorcja finansowo-reasekuracyjne przejęły dwa spośród trzech największych niemieckich koncernów reasekuracyjnych. Okazało się jednak, że wraz z przejęciem koncernów nie następowało proste przeniesienie zbieranych przez nie składek na nową instytucję. Ponadto miejsce przejętych przez amerykanów koncernów reasekuracyjnych zajęły wielkie niemieckie konsorcja finansowo-ubezpieczeniowo-reasekuracyjne, takie jak „Allianz Group”, a także swoją pozycję na rynku umocniły pozostałe niemieckie koncerny reasekuracyjne, takie jak „Münich Reinsurance Group”, „Hannover Reinsurance Group” czy „Gerling Global Reinsurance Group”, prze- 55 [Artykuł niepodpisany], Szwajcarskie imperium, s. 52; [artykuł niepodpisany], Munich Re, s. 53; [artykuł niepodpisany], Munich Reinsurance Company, s. 51; [artykuł niepodpisany], Swiss Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra passa Swiss Re Group, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51; [artykuł niepodpisany], Szwajcaria. Zurich Financial Service Group, s. 64–65; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19. 56 W 1997 roku wśród 25 największych na świecie reasekuratorów było 17 konsorcjów finansowych i tylko 8 przedsiębiorstw trudniących się wyłącznie reasekuracją (z reguły zorganizowanych w koncerny); zob.: tabela 7. Największe spośród przedsiębiorstw zajmujących się wyłącznie reasekuracją zajmowało dopiero 9. pozycję pośród największych reasekuratorów (włoski „Assicurazioni Generali”). 57 Por.: tabele 6 i 7. 58 Spośród trzech największych niemieckich koncernów reasekuracyjnych z początku lat dziewięćdziesiątych, które zajmowały miejsce w pierwszej dziesiątce największych przedsiębiorstw reasekuracyjnych świata, amerykańskie koncerny finansowo-reasekuracyjne „Employers Reinsurance Group” i „General Reinsurance Group” przejęły dwa – w 1994 roku „General Reinsurance Group” przejął „Cologne Rückversicherung” (zakład ten w 1992 roku zajmował 4. miejsce wśród światowych reasekuratorów ze zbiorem składki 2,36 mld dolarów – zakład amerykański był na 5. pozycji ze zbiorem składki 2,35 mld dolarów), a w roku 1995 „Employers Reinsurance Group” przejął „Frankona Rückversicherung” (zakład ten w 1992 roku zajmował 10. pozycję wśród światowych reasekuratorów ze zbiorem składki w wysokości 1,59 mld dolarów – zakład amerykański był na 3. pozycji ze zbiorem składki 3,10 mld dolarów); przejęcia zakładów na podstawie tabeli zamieszczonej w artykule: A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 18. 96 Andrzej Bielecki kształcając się z koncernów wyłącznie reasekuracyjnych w konsorcja finansowe, których jedną z dziedzin działalności pozostawała reasekuracja59. Również reasekuracja szwajcarska utrzymała swoją silna pozycję na światowych rynkach, zwłaszcza że do tradycyjnie silnego „Swiss Reinsurance”, które przekształciło się w tym okresie w konsorcjum finansowo-ubezpieczeniowo-reasekuracyjne60 (pozwoliło to grupie na utrzymanie drugiej na świecie pozycji pod względem zbioru składki reasekuracyjnej – zob. tabela 8), dołączyło kolejne tego typu przedsiębiorstwo – „Zurich Reinsurance Group”61 (w 1997 roku była to już piąta pod względem zbioru składki reasekuracyjnej grupa na świecie – zob. tabela 8). Reasekuracja amerykańska mimo bardzo dużej aktywności na rynku przejęć i fuzji koncernów reasekuracyjnych pozostała trzecim pod względem wielkości centrum reasekuracyjnym świata, umacniając podobnie jak reasekuracja niemiecka i szwajcarska swoją pozycję. W okresie tym można też zaobserwować słabnącą pozycję reasekuracji brytyjskiej. Z liczących się na światowym rynku przedsiębiorstw trudniących się reasekuracją pozostała Brytyjczykom tylko Korporacja Lloyd’s62, i chociaż – mimo poważnego kryzysu – utrzymała ona zbiór składek reasekuracyjnych na poziomie z początku lat dziewięćdziesiątych, to oznaczało to osłabienie reasekuracji brytyjskiej, gdyż inni światowi potentaci w działalności reasekuracyjnej w okresie tym kilkakrotnie zwiększyli zbiór składki (por. tabele 7 i 8). Stabilną natomiast pozycję na rynku utrzymały zreformowane towarzystwa reasekuracyjne z Francji i Włoch (por. tabele 8 i 9), umacniając swoją rynkową pozycję kosztem głównie reasekuracji angielskiej. Tendencje te utrzymały się także w późniejszym okresie, co można prześledzić na przykładzie tabeli 9. Zob.: tabela 7. [Artykuł niepodpisany], Swiss Re przejmuje ubezpieczyciela kredytów, s. 61; [artykuł niepodpisany], Dobra passa Swiss Re Group, s. 62; [artykuł niepodpisany], Zakupy Swiss Re, s. 50–51; [artykuł nie podpisany], Nowy produkt Swiss Re New Markets, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 1–2, s. 56–57; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, s. 17–19. 61 [Artykuł niepodpisany], Szwajcaria. Zurich Financial Service Group, s. 64–65. 62 Ostatni duży brytyjski zakład trudniący się zawodowo reasekuracją – „Mercantile and General Reinsurance”, który jeszcze na początku lat osiemdziesiątych był 6. pod względem zbioru składki reasekuracyjnej (por. tabela 4) – w 1998 roku został przejęty przez „Swiss Reinsurance”; A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, tabela na s. 18. 59 60 REASEKURACJA PO II WOJNIE ŚWIATOWEJ...97 Tabela 9 Zbiór składki reasekuracyjnej osiągnięty przez 10 największych przedsiębiorstw reasekuracyjnych w 1998 roku63 Lp. 1. Münich Reinsurance Group 2. Swiss Reinsurance Group 3. General Reinsurance Group 4. Employers Reinsurance Group 5. Zurich Reinsurance Group 6. Hannover Reinsurance Group 7. Lloyd’s 8. Gerling Globale Reinsurance Group 9. SCOR Group 10. Kraj Zbiór składki (w mln dolarów) RFN 12 499 Szwajcaria 11 268 Nazwa USA 6083 USA 5984 Szwajcaria 4239 RFN 3824 Wielka Brytania 3572 Transatlantic Group RFN 3022 Francja 2330 USA 1394 Tabela nie przedstawia wyników Berkshire Hathaway Reinsurance Group, która w roku 1998 dokonała przejęcia General Reinsurance Group64. W XXI wieku przed światową reasekuracją stanęły nowe problemy, takie jak poważne klęski żywiołowe o charakterze katastrofalnym spowodowane zmianami klimatycznymi czy też zamachy terrorystyczne na nieznaną dotychczas skalę. Aby zapewnić redystrybucję coraz większych ryzyk zbieranych na rynku ubezpieczeń bezpośrednich, wydaje się niezbędna kontynuacja procesu polegającego na konsolidacji przemysłu reasekuracyjnego, co jest też jednym z elementów globalizacji. Tylko duże grupy kapitałowe, o bardzo silnych podstawach finansowych, będą mogły znaleźć pokrycie dla przedstawionych zagrożeń. THE REINSURANCE FROM THE END OF WORLD WAR II TO THE END OF THE 20TH CENTURY Summary Since the moment of creation of an institution of reinsurance in 1370, constant changes in its legal constructions as well as in a from of agreements, concluded by contracting [Artykuł niepodpisany], 10 największych reasekuratorów, „Wiadomości Ubezpieczeniowe” 2000, nr 1–2, s. 56. 64 A. Kowalewska, Konsolidacja rynku…, tabela na s. 18. 63 98 Andrzej Bielecki parties, have been performed. Primarily, reinsurance has all features of gambling. In the 19th and 20th century it was created as e modern institution of an insurance market, which was connected to development of a actuarial account enabled possibilities of mathematical, that is a scientific calculation of a risk. The question of describing legal nature of reinsurance is significant, both in theoretical as well as in practical aspects, since its solution would render it possible to determine the legal nature of an allowance paid out by an reinsuring company to the reinsured party. The crucial factor is a question whether reinsurance is just a specific type of insurance, or, whether it means insurance of the insurance policy against any risks – hence, whether a reinsurance agreement is equal to an insurance agreement or whether reinsurance is a separate scope of operation and therefore reinsurance agreements develop an independent category of agreements. Contemporary authors sponsor the opinion that reinsurance agreement is insurance of the insurance policy against risks. This widespread acceptance of such views is supported by the fact that in legal aspect, a reinsurance agreement in principle covers all elements of the insurance agreement. However, even considering the fact that a reinsurance agreement has all qualities of the insurance agreement, in economic aspect it does not give reason to regard the institution of reinsurance as identical with the institution of insurance. Reinsurance, however associated with the insurance business, must not be regarded either as any kind of insurance or as insurance of an insurance policy against risk. This is an independent scope of activity in legal aspect, despite some resemblance with the institution of insurance, it includes several very important distinct qualities, owing to which a reinsurance agreement is not subjected to the legal regulations concerning insurance agreements and it creates a distinguished type of agreements not ruled by regulations of the civil code. STUDIA IURIDICA LVI Wojciech Brzozowski WPiA UW STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU Konstytucja Hiszpanii z 27 grudnia 1978 roku1 jest powszechnie uważana za dzieło politycznego kompromisu. Jej twórcy nie ulegli pokusie radykalnego rozprawienia się z ustrojowym dziedzictwem rządów generała Franco, które na długie lata wyłączyły Hiszpanię z grona państw demokratycznych. Nie byłoby to zresztą możliwe: frankizm upadał, co prawda, w aurze moralnego bankructwa, ale też nie doszło u jego schyłku do rewolucji. Zmiana ustroju nastąpiła w drodze transformacji, a właściwie tzw. przejścia (transición) – przejścia od autorytaryzmu do demokracji, od rządów monopartyjnych do pluralizmu politycznego, wreszcie od państwa wyznaniowego do państwa świeckiego gwarantującego wolność sumienia i wyznania. Ewolucyjny charakter zmian stanowił więc skuteczną zaporę dla nastrojów rewanżystowskich. Umożliwiło to zaprojektowanie ładu politycznego, także w sferze stosunków wyznaniowych, w którym motyw konsensu zatriumfował nad echem zadawnionych sporów. Nie znaczy to, że nie były w tej mierze istotne doświadczenia historyczne, związane z dotkliwymi ograniczeniami autonomii jednostki w sferze religii i światopoglądu. Rzecz jednak w tym, jakie z tych doświadczeń wyprowadza się wnioski – czy traktuje się dziedzictwo przeszłości jako motywację do odwetu, czy też jako impuls do roztropnej zmiany. Przypadek hiszpański wpisuje się w tę drugą wizję. Twórcy Konstytucji z 1978 roku pragnęli zbudować „model, który będąc zgodny z aktualną rzeczywistością społeczną w Hiszpanii, umożliwiałby uniknięcie ponownego konfliktu na tle ideologiczno-religijnym”2. Postanowiono zatem zerwać ze swoistym prawem wahadła, a więc z alternacją radykalizmów – choć dla porządku należy dodać, że owo wahadło było niemal przez cały czas wychylone w kierunku państwa wyznaniowego, a tryumfy nurtu radykalnie la- 1 snym. Przywoływane w opracowaniu przepisy Konstytucji z 1978 roku podaję w tłumaczeniu wła- 2 P. Ryguła, Wolność religijna w Hiszpanii na tle przemian społeczno-politycznych w latach 1931–1992, Katowice 2009, s. 318. 100 Wojciech Brzozowski ickiego miały charakter epizodyczny3. Warto pamiętać, że Hiszpania jest stroną europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, co znacząco ogranicza możliwe odstępstwa od wykształconych w europejskiej przestrzeni prawnej standardów dotyczących wolności sumienia i wyznania, zarówno w kierunku opresji religijnej, jak i nietolerancyjnego laicyzmu. Znaczenie miało też powierzenie zadania stania na straży statusu jednostki powołanemu przez Konstytucję sądowi konstytucyjnemu4. Sposób uregulowania materii wyznaniowej w konstytucji zawsze jest wyrazem przyjęcia określonej wizji wolności i określonych przekonań na temat natury politycznej wspólnoty. Zatem wiąże się ściśle z antropologią polityczną. W tym sensie prawo wyznaniowe jest głęboko uwikłane w fundamentalny spór o wartości. Zazwyczaj jednak same wartości nie podlegają konstytucjonalizacji; częściej dąży się do tego, by były one wyrażane przez przepisy ustawy zasadniczej, a więc by w drodze ich egzegezy była możliwa rekonstrukcja aksjologicznej motywacji ustrojodawcy. Twórcy Konstytucji z 1978 roku postąpili odmiennie. Hiszpania została w art. 1 ust. 1 scharakteryzowana jako „demokratyczne państwo prawne, które chroni jako najwyższe wartości swego porządku prawnego wolność, sprawiedliwość, równość i pluralizm polityczny”5. Spójny z zadeklarowanym na samym początku konstytucji wyborem metaaksjologicznym jest art. 16, w którym dokonano zasadniczej regulacji stosunków wyznaniowych. Zamieszczono go w rozdziale II Konstytucji („Prawa i wolności”). Składa się on z trzech ustępów podejmujących kolejno tematykę: wolności sumienia i wyznania, tzw. prawa do milczenia oraz świeckiego charakteru państwa i zasady współpracy ze związkami wyznaniowymi. Te cztery zagadnienia uznaje się za zasady naczelne (principios informadores) hiszpańskiego prawa wyznaniowego6. Ustrojodawca nie zdecydował się więc na rozproszenie kompleksu przepisów wyznaniowych w treści konstytucji, tak jak ma to miejsce np. Szerzej zob.: W. Brzozowski, Konstytucyjne ramy stosunków państwo – kościół w Hiszpanii na przestrzeni XX wieku, [w:] M. Pietrzak [red.], Francuska ustawa z 9 grudnia 1905 roku o rozdziale kościołów i państwa z perspektywy stu lat, Warszawa 2007. 4 Ze względu na ramy objętościowe artykułu omawiane zagadnienia nie są ilustrowane bogatym orzecznictwem hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego, zob. jednak obszerny bilans pierwszych dwóch dekad jego działalności w odniesieniu do wolności sumienia i wyznania w: Jurisprudence constitutionnelle en matière de liberté confessionnelle. Rapport du Tribunal Constitutionnel de l’Espagne, [w:] Constitutional Jurisprudence in the Area of Freedom of Religion and Beliefs. XIth Conference of the European Constitutional Courts, Vol. 2, Warsaw 2000, s. 719–811. 5 Normatywne konsekwencje tego wyliczenia nie są jasne. Zagadnienie było szeroko omawiane w hiszpańskiej doktrynie prawa konstytucyjnego, zwłaszcza w kontekście wewnętrznej hierarchii norm konstytucyjnych. W literaturze polskiej zob.: A. Łabno, Sprawiedliwość jako najwyższa wartość porządku prawnego. Rozważania na tle art. 1 ust. 1 Konstytucji Hiszpanii z 1978 r., [w:] I. Bogucka, Z. Tobor [red.], Prawo a wartości. Księga jubileuszowa Profesora Józefa Nowackiego, Kraków 2003, s. 180 i n. 6 Zob.: P.J. Viladrich, Derecho eclesiástico del Estado español, Pamplona 1980, s. 221–318. 3 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 101 w Konstytucji RP z 1997 roku; zarówno problematyka wolności jednostki, jak i zasady określające stosunki państwo – kościół zostały ujęte w jednym artykule. Ponadto warto zwrócić uwagę na świecki charakter preambuły, w którym nie nawiązano do Boga ani w postaci invocatio Dei, ani w postaci choćby wzmianki o religijnym dziedzictwie Hiszpanii. Punktem wyjścia dla wszelkich ustaleń jest jednak zagwarantowana w ust. 1 wolność sumienia i wyznania, określona jako „wolność ideologii, religii i kultu” (libertad ideológica, religiosa y de culto). Zauważa się, że należy przez to rozumieć zarówno wolność przyjmowania światopoglądu wedle swego wyboru, jak i uzewnętrzniania go w życiu społecznym bez narażania się z tego powodu na jakiekolwiek sankcje7. Jeśli zastosować rozpowszechnioną w Polsce konwencję terminologiczną, chodzi zarówno o wolność sumienia, jak i o wolność wyznania. Notabene, ten podwójny wymiar omawianej wolności jest współcześnie (w każdym razie w ugruntowanych demokracjach) uważany za na tyle oczywisty, że wprowadzanie osobnej wzmianki o „wolności kultu” spotyka się w piśmiennictwie hiszpańskim z krytyką, chyba zresztą słuszną8. Można sądzić, że „wolność kultu” to po prostu uzewnętrzniona wolność religijna. Także w polskiej literaturze zwraca się uwagę na kłopoty z jednoznaczną interpretacją wspomnianej triady9. Wydaje się jednak, że formuła, którą posłużono się w Konstytucji z 1978 roku, nie pozostawia wiele miejsca na spekulacje, czy należy nią objąć osoby bezwyznaniowe. Wolność w sferze ideologii wymieniono bowiem w art. 16 ust. 1 na równi z wolnością religii, co ostatecznie rozstrzyga ewentualne wątpliwości. Przyjęte rozwiązanie jest zgodne ze standardami międzynarodowymi – jeśli wziąć pod uwagę orzecznictwo strasburskie, w jakiejś mierze nawet te standardy antycypuje – i należy je ocenić pozytywnie. Trudno byłoby podzielić ewentualny zarzut, że doszło tu do zrównania fenomenu religijności z posiadaniem jakichkolwiek przekonań. W istocie nie chodzi o zrównywanie postaw (religijnej i areligijnej), które w omawianej jednostce redakcyjnej zostały potraktowane rozłącznie, lecz o równe traktowanie przez prawo osób, które przejawiają te postawy w swoim życiu. Jest to więc przejaw uznania równości za jedną z wartości nadrzędnych porządku prawnego Hiszpanii. Y. Gómez Sánchez, Derechos y libertades, Madrid 2003, s. 182. Tak np.: J.M. González del Valle, Derecho eclesiástico español, Navarra 2005, s. 131. Z kolei w komentarzu do Konstytucji z 1978 roku za składniki art. 16 ust. 1 uznano: wolność myśli, wolność sumienia (niewyrażoną wprost w treści przepisu) i wolność religijną. Przyjęto więc, że wolność kultu nie stanowi na gruncie Konstytucji osobnego bytu normatywnego; por.: J.M. Beneyto Pérez, Artículo 16. Libertad ideológica y religiosa, [w:] O. Alzaga Villaamil [red.], Comentarios a la Constitución Española de 1978, vol. II, Madrid 1997, s. 313–315. 9 P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 320–323; K. Orzeszyna, Podstawy relacji między państwem a kościołami w konstytucjach państw członkowskich i traktatach Unii Europejskiej, Lublin 2007, s. 181. 7 8 102 Wojciech Brzozowski Objęcie jednolitą ochroną wolności religijnej i wolności przekonań spełnia też funkcję gwarancyjną wobec innej wartości nadrzędnej – pluralizmu politycznego. Wolność ekspresji własnego światopoglądu dotyka bowiem rdzenia deliberatywnego modelu polityki i sprzyja umacnianiu demokratycznych wzorów działania zbiorowego. W tym sensie art. 16 ust. 1 należy odczytywać łącznie z art. 20, który gwarantuje wolność wyrażania i rozpowszechniania myśli, idei i opinii, wolność twórczości, wolność nauczania i prawo do informacji, a także z art. 6, który mówi o roli partii politycznych w wyrażaniu pluralizmu politycznego. Konstytucja z 1978 roku dopuszcza w art. 16 ust. 1 ograniczenie uzewnętrzniania wolności sumienia i wyznania, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim jest to konieczne dla utrzymania ładu publicznego chronionego prawem. Z pozoru jest to ujęcie zawężone w stosunku do standardu międzynarodowego – europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z 1950 roku dopuszcza ograniczenia „z uwagi na interesy bezpieczeństwa publicznego, ochronę porządku publicznego, zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób” (art. 9 ust. 2). Podobne rozwiązanie zawiera Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 1966 roku w art. 18 ust. 3. Oczywiście, państwo może gwarantować wolność w szerszym wymiarze, niż wynika to ze standardu międzynarodowego, jednak wydaje się, że klauzula utrzymania ładu publicznego – którą można chyba utożsamić z klauzulą interesu publicznego – konsumuje wszystkie wymienione w Konwencji i w Pakcie materialne przesłanki dopuszczalności ograniczeń. Wątpliwe byłoby w każdym razie nadawanie jej znaczenia abstrahującego od kryteriów wypracowanych na gruncie Konwencji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wolność uzewnętrzniania swych przekonań jest dopełniona w art. 16 ust. 2 Konstytucji z 1978 roku tzw. prawem do milczenia (la no declaración de creencias) – „nikt nie może być obowiązany do składania oświadczeń na temat swej ideologii, religii lub przekonań”. Przytoczonego przepisu nie należy odczytywać jako granicy wolności sumienia i wyznania10, lecz przeciwnie: jako nieodzowny jej składnik. Zdaniem niektórych autorów, ten negatywny aspekt wolności ma wręcz większe znaczenie niż poręczenie swobody uzewnętrzniania swych przekonań i w żadnym wypadku nie może być traktowany jako przeszkoda w manifestowaniu ich publicznie11. Jak się ponadto wydaje, wprowadzenie prawa do milczenia umacnia konstytucyjny zakaz dyskryminacji religijnej (art. 14). Poczynione dotychczas uwagi nieuchronnie wywołują pytanie o stosunek państwa do religii. Nie sposób bowiem charakteryzować relacji państwa ze związkami wyznaniowymi bez określenia, jaką postawę przyjmują władze publiczne wobec fenomenu religijności, a ściślej: wobec społecznego wymiaru wyznawanej wiary. Nie ma chyba jednoznacznej i akceptowanej powszechnie odOdmiennie: E.A. Conde, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Madrid 2005, s. 390. Zob.: I.C. Ibán, L. Prieto Sanchís, A. Motilla de la Calle, Derecho eclesiástico, Madrid 1997, s. 106–107. 10 11 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 103 powiedzi na tak postawione pytanie. Nasuwa się spostrzeżenie, że w systemach, w których wśród zasad naczelnych prawa wyznaniowego umieszczono zarówno zasadę świeckości państwa, jak i zasadę współpracy ze związkami wyznaniowymi – a wyprzedzając nieco tok wywodu, można już teraz wskazać, że do takich systemów zalicza się model hiszpański – określenie stosunku państwa do religii jest zazwyczaj trudne i niejednoznaczne. Przyznanie w analizie doktrynalnej prymatu formule świeckości nad pierwiastkiem kooperacji (lub vice versa) często będzie, w braku dalszych wskazówek konstytucyjnych, wyrazem osobistych przekonań danego autora. Także w przypadku Hiszpanii formułuje się pod tym względem rozbieżne opinie. Polski autor wyraził przed laty pogląd, że obowiązkiem władz publicznych tego kraju jest „wspieranie wartości religijnych jako wartości pozytywnych, naturalnych człowiekowi i społeczeństwu”, łącząc ten obowiązek harmonijnie, co nieco zaskakujące, z zasadą neutralności religijnej państwa, która sprowadzała się w tym ujęciu do „pozostania neutralnym wobec różnych wyznań obecnych na terenie kraju”12. Można sądzić, że pogląd ten został osłabiony, skoro w rozprawie wydanej kilka lat później autor przyznaje, iż z rozważanych przezeń przepisów Konstytucji z 1978 roku nie wynika „jednoznacznie pozytywna” ocena zjawiska religii przez władze publiczne; zarazem jednak trafnie wskazuje, że przepis nakazujący utrzymywanie stosunków współpracy ze związkami wyznaniowymi trudno byłoby pogodzić z negatywnym nastawieniem tych władz do religii13. W hiszpańskiej nauce prawa można odnaleźć głos, zgodnie z którym państwo powinno wręcz przyjąć na siebie odpowiedzialność za promocję religii jako czynnika umożliwiającego pełny rozwój osobowy, gdyż w przeciwnym razie naraża się na zarzut stronniczości (sic!). Każda inna postawa – ateistyczna, agnostyczna (głosząca niemożność formułowania kategorycznych sądów na temat religii), wreszcie opowiedzenie się po stronie danego wyznania – będzie niedopuszczalnym zajęciem określonego stanowiska wobec religii14. Z drugiej strony, formułuje się tezę, zgodnie z którą państwo hiszpańskie nie ocenia religii ani pozytywnie, ani negatywnie. Istotnie, nie pozostaje wobec religii obojętne, ale w tym sensie, P. Ryguła, Podstawowe pryncypia hiszpańskiego prawa wyznaniowego, [w:] A. Mezglewski [red.], Prawo wyznaniowe w systemie prawa polskiego. Materiały I Ogólnopolskiego Sympozjum Prawa Wyznaniowego (Kazimierz Dolny, 14–16 stycznia 2003), Lublin 2004, s. 129. Istotnie, jak pisał zmarły w 2005 roku nestor hiszpańskiego prawa wyznaniowego, Amadeo de Fuenma yor y Champín, samo istnienie w porządku prawnym państwa norm dotyczących stosunków wyznaniowych dowodzi, iż państwo nie pozostaje obojętne wobec religii; zob.: A. de Fuenmayor y Champín, Derecho Eclesiástico del Estado Español, Granada 2007, s. 15. Między obojętnością na rzeczywistość społeczną a pozytywną kwalifikacją tej rzeczywistości można jednak zająć wiele stanowisk pośrednich. 13 P. Ryguła, Wolność religijna…, przypis 146, s. 327. 14 Trudno w tym miejscu nie spytać, dlaczego postawa agnostyczna jest tu uznawana za „zajęcie stanowiska”, skoro w istocie sprowadza się ona przecież właśnie do niezajmowania żadnego stanowiska. Zob.: J.M. Beneyto Pérez, Artículo 16…, s. 315–316. 12 104 Wojciech Brzozowski że dostrzega jej wymiar socjologiczny i przypisuje jej relewancję prawną. Nie oznacza to jednak, by postawa religijna była z punktu widzenia władz publicznych „lepsza” niż postawa areligijna15. Spór ten – niezależnie od subiektywnej oceny, które argumenty wydają się bardziej przekonujące – byłby trudny do rozstrzygnięcia w braku dalszych wskazówek konstytucyjnych. Rzecz w tym, że Konstytucja z 1978 roku dostarcza w tej mierze wskazówek bardzo wyraźnych. Przede wszystkim należałoby się odwołać do fundamentów aksjologicznych ładu konstytucyjnego określonych w art. 1 ust. 1. Nietrudno zauważyć, że pierwszy kierunek wykładni pozostaje w jawnej sprzeczności z zasadą równości osób wierzących i niewierzących, a równości ustrojodawca przyznał przecież status jednej z najwyższych wartości porządku prawnego. Ponadto – i jest to argument znacznie silniejszy – światło na stosunek państwa do zjawiska religijności rzuca art. 9 ust. 2: „Władze publiczne zapewniają warunki niezbędne do urzeczywistniania i efektywnego korzystania z wolności i równości przez jednostki i ich zrzeszenia; usuwają ponadto przeszkody, które uniemożliwiają lub utrudniają pełną realizację wolności i równości, oraz ułatwiają uczestnictwo wszystkich obywateli w życiu politycznym, gospodarczym, kulturalnym i społecznym”. Wydaje się, że przepis ten ma kluczowe znaczenie dla odczytania motywacji państwa w dążeniu do uregulowania stosunków wyznaniowych. Jeśli państwo podejmuje się zapewnienia wolności religijnej, to przede wszystkim dlatego, że ceni wolność tout court (o czym zresztą mówi się wprost w art. 1 ust. 1), nie zaś po to, by chronić religię i dawać wyraz swej preferencji dla osób wierzących kosztem osób bezwyznaniowych. Trudno więc twierdzić, że władze publiczne w Hiszpanii mają obowiązek wspierać czy promować religię. Jeśli coś powinno być „promowane”, to jest to wolność sumienia i wyznania16. Jak trafnie zauważa Andrzej Czohara, na władzach publicznych w Hiszpanii ciąży zatem nie tylko negatywne zobowiązanie do podejmowania działań przeciw naruszeniom praw podstawowych, ale również pozytywny obowiązek „zapewnienia odpowiedniego klimatu czy też przestrzeni wolności w sferze socjologiczno-politycznej, tworzonej dla wszystkich grup i osób”17. Wartością jest wieloświatopoglądowość; trwałe Przekonująco pisze na ten temat R.M. Satorras Fioretti (Lecciones de Derecho eclesiástico del Estado, Barcelona 2002, s. 77–78); por.: bardzo stanowcze uwagi, jakie zgłasza w swym monumentalnym dziele D. Llamazares Fernández (Derecho de la libertad de conciencia, vol. I: Libertad de conciencia y laicidad, Madrid 2002, s. 315); zob. też: A. Czohara, Konstytucyjne ramy hiszpańskiego modelu wolności religijnej, [w:] P. Mazurkiewicz, S. Sowiński [red. i oprac.], Religia – tożsamość – Europa, Wrocław–Warszawa–Kraków 2005, s. 195. 16 Notabene, Konstytucja z 1978 roku posługuje się w art. 9 ust. 2 – w odniesieniu do warunków niezbędnych do urzeczywistniania wolności i równości – właśnie terminem „promować” (promover), który w tłumaczeniu (jedynie ze względów stylistycznych) został tu oddany jako „zapewniać” („promować warunki” brzmiałoby chyba po polsku niezręcznie). 17 A. Czohara, Konstytucyjne ramy…, s. 194. 15 STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 105 wspieranie jednego światopoglądu kosztem innych to praktyka niedopuszczalna i obca demokracji. Jest to, jak można sądzić, inny sposób ujęcia treści obecnych w art. 25 ust. 2 in fine Konstytucji RP z 1997 roku, gdzie mowa o zapewnieniu przez władze publiczne swobody wyrażania przekonań (religijnych, światopoglądowych i filozoficznych) w życiu publicznym18. Obszerność przedstawionych dotychczas uwag poświęconych problematyce wolności religijnej znajduje głębokie uzasadnienie. Świeckość państwa i nakaz współpracy państwa ze związkami wyznaniowymi mają, w świetle omówionych dotychczas regulacji, charakter drugoplanowy, podczas gdy zasada wolności sumienia i wyznania jest dla opisu tych relacji fundamentalna i pierwotna. Dzieje się tak nie tylko dlatego, że zaistnienie zbiorowych podmiotów wolności sumienia i wyznania (jej kolektywnego aspektu) poprzedza konieczność uregulowania stosunków państwa z tymi podmiotami, ale przede wszystkim ze względu na fakt, że przyjęty model ochrony wolności religijnej w istocie przesądza o kształcie instytucjonalnych relacji państwo – kościół. Dopiero po uświadomieniu sobie tej prawidłowości staje się zrozumiałe umieszczenie obok siebie w art. 16 ust. 3 Konstytucji, zgodnie z którym „żadne wyznanie nie będzie miało charakteru państwowego”, oraz wymogu, by władze publiczne „uwzględniały przekonania religijne społeczeństwa hiszpańskiego i utrzymywały wynikające stąd stosunki współpracy z Kościołem katolickim i pozostałymi wyznaniami”. Nie chodzi tu o konstruowanie ułomnej formy rozdziału ani tym bardziej o wewnętrzną sprzeczność analizowanego przepisu. Kluczem do objaśnienia tej konstrukcji jest formuła, która znalazła się między tymi elementami: „władze publiczne mają na względzie przekonania religijne społeczeństwa hiszpańskiego”. Cóż wynika z tego nakazu? Jest to, jak można sądzić, logiczne zwieńczenie zastosowanej konstrukcji prawnej. Władze publiczne mają obowiązek dążyć do zapewnienia warunków sprzyjających urzeczywistnianiu wolności i równości, a trudno wyobrazić sobie równość wyznawców różnych religii w sytuacji, gdy jedno z wyznań cieszy się statusem religii państwowej. Aspekt kolektywny wolności sumienia i wyznania nie pozostaje bez wpływu na aspekt indywidualny. Doświadczeń historycznych w tej mierze nie brakuje – trzeba pamiętać, że Hiszpania na przestrzeni XX wieku była przez większość czasu państwem wyznaniowym (nie wspominając, rzecz jasna, o latach wcześniejszych). Rozdział kościoła od państwa jest też uważany za pośrednią gwarancję wolności sumienia i wyznania19; sprzyja więc realizacji ludzkiej wolności. Państwo świeckie, uznające swoją niekompetencję w sprawach wiary, nie może zastępować w tej sferze swych obywateli ani choćby proponować im gotowych rozwiązań dylematów religijnych. Pełne korzystanie z wolności sumienia i wyznania, zwłaszcza Zob.: W. Brzozowski, Bezstronność światopoglądowa władz publicznych w Konstytucji RP, Warszawa 2011, s. 228–233. 19 Zob. np.: M. Pietrzak, Prawo wyznaniowe, Warszawa 2010, s. 42. 18 106 Wojciech Brzozowski w jej aspekcie zbiorowym, może jednak wymagać dostrzegania przez państwo społecznego wymiaru religii i utrzymywania stosunków współpracy ze związkami wyznaniowymi. Dzieje się tak jednak, powtórzmy, nie ze względu na stosunek władz publicznych do wierzeń religijnych, lecz z powodu ich socjologicznego znaczenia. Związki wyznaniowe są jednym z najważniejszych elementów szeroko rozumianego ruchu zrzeszeniowego i dlatego państwo nie może ignorować ich obecności w panoramie życia społecznego. Tak zakreślone ramy stosunków państwo – kościół wymagają, co oczywiste, delimitacji form współpracy między nimi. Pozostawiono tę materię do uregulowania ustawodawcy zwykłemu. Można jednak sądzić, że omawiane normy konstytucyjne dość wyraźnie wytyczają granice dopuszczalnej kooperacji. Niewątpliwie będą się tu mieścić działalność charytatywna i opiekuńcza czy ochrona i renowacja dóbr kultury stanowiących dziedzictwo narodowe20. Zasadnicze natomiast wątpliwości budzi zgodność z Konstytucją układu ze Stolicą Apostolską, w którym Hiszpania zobowiązuje się do świadczenia na rzecz Kościoła katolickiego pomocy finansowej. Jak stwierdza jeden z autorów, „tylko przejściowy charakter tego przepisu może uchronić go przed zarzutem niekonstytucyjności”21 – związek między tymczasowością a konstytucyjnością jest jednak niejasny, a omawiany „przepis przejściowy” obowiązuje już zaskakująco długo. Konstrukcja art. 16 Konstytucji, choć cechuje się wewnętrzną spójnością, nie uniknęła jednak krytyki ze strony doktryny – mimo że wydaje się, iż uwagi krytyczne dotyczą w większym stopniu zastosowanej techniki legislacyjnej niż meritum przyjętych rozwiązań. Po pierwsze, sceptycznie odniesiono się do ujęcia redakcyjnego ust. 1 („Żadne wyznanie nie będzie miało charakteru państwowego”), wskazując, że należało posłużyć się formułą mówiącą wprost o świeckim charakterze państwa22. Przepis ten nie powinien bowiem charakteryzować związków wyznaniowych, lecz tożsamość państwa hiszpańskiego, które odrzuca ideę kościoła panującego. Uwaga ta jest, co do zasady, godna rozważenia. Usterkę redakcyjną tego rodzaju, jeśli uznać ją rzeczywiście za usterkę, można jednak usprawiedliwić wymogami kompromisu politycznego – z wprowadzenia do art. 16 ust. 3 wyrażenia „państwo świeckie” zrezygnowano pod naciskiem środowisk obawiających się powrotu inspiracji republikańskich. Obawy władz kościelnych przed tego typu rozwiązaniami legislacyjnymi wydają się skądinąd nieuzasadnione23. Nie powinno natomiast 20 Por.: A. Czohara, Stosunki państwo – kościół. Belgia, Francja, Hiszpania, Włochy, Warszawa 1994, s. 36. 21 D. Llamazares Fernández, Derecho de la libertad…, s. 318. 22 R.M. Satorras Fioretti, Lecciones de Derecho…, s. 76. Źródłem inspiracji dla ustrojodawcy hiszpańskiego była konstytucja weimarska z 1919 roku, choć można mieć wątpliwości, czy w tak odmiennym kontekście historycznym i społecznym była to inspiracja pożądana (zob.: D. Llamazares Fernández, Derecho de la libertad…, s. 314–315). 23 Świecki charakter państwa nie musi przecież prowadzić automatycznie do laicyzacji społeczeństwa. Laickość (laicidad) nie oznacza laicyzmu (laicismo); w świeckim państwie może do- STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 107 budzić zastrzeżeń posłużenie się przez ustrojodawcę formułą negatywną, a więc wskazanie, jakie rozwiązania ustrojowe są niedopuszczalne, zamiast opisania przyjętego modelu w sposób pozytywny, przez scharakteryzowanie jego cech pożądanych i koniecznych. W praktyce ustrojowej państw świeckich, tj. praktykujących model rozdziału, spotyka się rozmaite ujęcie tej kwestii – opierające się na zróżnicowanych stylistycznie formułach negatywnych lub pozytywnych, a niekiedy nawet na kombinacji jednych i drugich24. W polskiej nauce prawa sformułowano pogląd, że sformułowanie zawarte w art. 16 ust. 3 Konstytucji „determinuje nie tyle niekonfesyjny charakter państwa, ile raczej niepaństwowy charakter wszystkich istniejących na terytorium Hiszpanii wyznań”25. Sens tej dystynkcji nie jest w pełni jasny. Trudno oprzeć się wrażeniu, że oba wymienione aspekty są ze sobą nierozłącznie powiązane w sensie logicznym. Po drugie, uwagi krytyczne dotyczyły nawiązania w art. 16 ust. 3 do współpracy z „Kościołem katolickim i pozostałymi wyznaniami”. Sformułowanie takie może prima vista sugerować, że stosunki współpracy z Kościołem katolickim zostały w jakiś sposób uprzywilejowane konstytucyjnie, co mogłoby niweczyć ideę równości wspólnot wyznaniowych. Jeśli jednak spojrzeć na ten przepis przez pryzmat zasady dostrzegania społecznego wymiaru zjawiska religijności – dostrzegania, które nie oznacza wartościowania – to staje się jasne, że bezpośrednia wzmianka o Kościele katolickim może mieć jedynie charakter kurtuazyjny, nie jest natomiast wyłomem od zasady równości i niedyskryminacji26. Znalazła się ona zresztą w tekście Konstytucji z 1978 roku z tego samego powodu, z jakiego nie określono w nim wprost Hiszpanii jako „państwa świeckiego”. W Konstytucji nie wyrażono zaś explicite zasady neutralności światopoglądowej państwa, choć nauka prawa wyprowadza ją z pozostałych uregulowań stosunków państwo – kościół27. Neutralność władz publicznych w sprawach religii i światopoglądu zwykle nie jest konstytucjonalizowana pod postacią odrębnej zasady ustrojowej28, a precyzyjne ustalenie jej związków z zasadą świeckości skonale funkcjonować religijne społeczeństwo, tymczasem społeczeństwo hiszpańskie laicyzuje się bez względu na to, jakimi słowami posłużyli się autorzy Konstytucji z 1978 roku; por.: N. Łuczyńska, Hiszpania: nieudana krucjata, „Więź” 2006, nr 12. 24 Zob.: J. Szymanek, Formy prawnej instytucjonalizacji rozdziału państwa i kościoła, „Studia z Prawa Wyznaniowego” 2008, t. 11; por.: J. Martínez-Torrón, W. Cole Durham, Jr., General Report, [w:] J. Martínez-Torrón, W. Cole Durham, Jr. [red.], Religion and the Secular State, Wa shington 2010, s. 12–13. 25 P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 324. 26 Zob. np.: R.M. Satorras Fioretti, Lecciones de Derecho…, s. 85. 27 Zob.: P. Ryguła, Wolność religijna…, s. 324–327 i cytowana tam literatura hiszpańska. 28 Zob.: P. Borecki, Państwo neutralne światopoglądowo – ujęcie komparatystyczne, „Państwo i Prawo” 2006, z. 5, s. 3. 108 Wojciech Brzozowski przysparza często autorom wielu problemów29. Szersze rozwinięcie tego zagadnienia (o znaczeniu ogólnoteoretycznym) wykracza jednak poza ramy niniejszego opracowania. Odrębnym zagadnieniem, które nie może zostać omówione w tym miejscu, jest też szczegółowy sposób układania stosunków państwa ze związkami wyznaniowymi. Kwestię tę uregulowano nie na poziomie konstytucyjnym, lecz w ustawie organicznej o wolności religijnej (Ley Orgánica de Libertad Religiosa) z 5 lipca 1980 roku30. Jeśli coś należałoby uznać za wartościowe osiągnięcie ustrojowe w obszarze stosunków państwa hiszpańskiego ze związkami wyznaniowymi, to byłaby to niewątpliwie – pomijając kwestię opartego na kompromisie rodowodu politycznego przepisów wyznaniowych – klauzula uzależniająca zakres współpracy państwa z tymi wspólnotami od przekonań religijnych społeczeństwa. Klauzula ta, jak można sądzić, realizuje kilka funkcji. Po pierwsze, zapobiega radykalnemu oderwaniu się rzeczywistości prawnej od rzeczywistości społecznej, czego Hiszpania doświadczyła w przeszłości. Po drugie, pozwala uzależnić zakres współpracy z wyznaniami od ich faktycznego znaczenia społecznego. Po trzecie, co można dostrzec zwłaszcza w ostatnich latach, pozwala na uelastycznienie hiszpańskiego modelu, a więc na miękkie dopasowywanie modelu konstytucyjnego do ewentualnych zmian struktury wyznaniowej. Amortyzuje w ten sposób ład prawnowyznaniowy i zapewnia trwałość Konstytucji. Gdy chodzi o trzeci ze wspomnianych aspektów, można odnieść wrażenie, że jest on nie w pełni dostrzegany przez niektórych autorów. Jeśli w polskiej literaturze na tle zwrotu „uwzględnia przekonania religijne” wyrażono stanowisko, że „pojęcie religii wydaje się wykluczać [...] takie zjawiska jak ateizm, obojętność religijną i agnostycyzm”, to wypada zaznaczyć, że po pierwsze, pojęcie przekonań religijnych nie jest równoznaczne z pojęciem religii, a po drugie, wzrost znaczenia społecznego postaw areligijnych powinien chyba jednak, w świetle analizowanej klauzuli, modyfikować kierunki polityki wyznaniowej państwa i ograniczać zakres współpracy ze wspólnotami religijnymi. Nie ma bowiem uzasadnienia, by w społeczeństwie doświadczającym szybkiej sekularyzacji związki wyznaniowe doznawały ze strony władz publicznych tyle samo zainteresowania, co w społeczeństwie religijnym. W tym sensie można mówić, że art. 16 ust. 3 zdanie drugie w dobie przemian społecznych, które nabrały tempa zwłaszcza za rządów premiera Zapatero, ujawnia nieprzewidziane wcześniej konsekwencje normatywne31. 29 Skromnego, ale pouczającego przeglądu wybranych stanowisk w literaturze przedmiotu dokonuje J.M. González del Valle (Derecho…, s. 111 i n.). 30 BOE nr 177, z 24 VII 1980; zob. syntetycznie: K. Orzeszyna, Podstawy relacji…, s. 183–186; I.C. Ibán, Państwo i kościół w Hiszpanii, [w:] G. Robbers [red.], Państwo i kościół w krajach Unii Europejskiej, Wrocław 2007, s. 170–172. 31 W. Brzozowski, Konstytucyjne ramy…, s. 159. STOSUNKI PAŃSTWO – KOŚCIÓŁ W KONSTYTUCJI HISZPANII Z 1978 ROKU 109 Na zakończenie można zadać pytanie: jak właściwie należałoby określić hiszpański model stosunków państwo – kościół? Wiele rozwiązań wykazuje tu zbieżność z modelem włoskim. W literaturze (także polskiej) podejmowano próby udzielenia odpowiedzi na to pytanie. Przez Michała Rynkowskiego Hiszpania została zaliczona do grupy „państw, w których pewne przywileje są zastrzeżone dla »kultów uznanych«”32. W opinii Krzysztofa Orzeszyny, jest to „państwo świeckie w Unii Europejskiej z rozdziałem przyjaznym między państwem a kościołem bez wyraźnego uznania pozycji prawnej jednego z kościołów”33. Zdaniem Andrzeja Czohary, można tu mówić o modelu rozdziału skoordynowanego (pozytywnego) lub o modelu świeckości instytucjonalnej, której istotą jest świeckość organów państwa, bez przesądzania o treściach ich działania34. Wydaje się jednak, że praktyka ostatnich lat przesuwa raczej Hiszpanię w kierunku opisywanego przez A. Czoharę modelu świeckości integralnej. Odmienność uwarunkowań historycznych oraz czynników kulturowych rzutujących na instytucjonalny kształt stosunków państwa ze związkami wyznaniowymi poważnie utrudnia próby skonstruowania trwałej i powszechnie akceptowanej w nauce typologii tych stosunków. Nie podejmując zatem w tym miejscu prób równie ambitnych, wypada dostrzec, że twórcom Konstytucji z 1978 roku udała się rzecz z pozoru niebywała: w drodze racjonalnego kompromisu znaleziono złoty środek między państwem wyznaniowym a państwem otwarcie wrogim wobec religii. Przezwyciężono przekleństwo „kwestii religijnej”35. Kluczem do tego okazało się zdefiniowanie na nowo relacji między religią a polityką, punktem wyjścia zaś – nowoczesna koncepcja wolności sumienia i wyznania. CHURCH–STATE RELATIONS IN THE SPANISH CONSTITUTION OF 1978 Summary The paper discusses the model of relations between the State and religious denominations introduced by the Spanish Constitution of 1978. The main purpose of the adopted provisions was to resolve the old conflicts over the role of religion in the State, as that conflict had divided the Spanish society through many decades. The Constitution 32 Zob.: M. Rynkowski, Status prawny kościołów i związków wyznaniowych w Unii Europejskiej, Warszawa 2004, s. 45–55. 33 K. Orzeszyna, Podstawy relacji…, s. 171 i n. 34 A. Czohara, Konstytucyjne ramy…, s. 194. 35 Zob.: A. de la Hera, La superación de la cuestión religiosa en la Constitución de 1978, [w:] C. Izquierdo, C. Soler [red.], Cristianos y democracia, Pamplona 2005. 110 Wojciech Brzozowski makers avoided the temptation of seeking revenge against the Catholic Church after the decline of the Franco regime and based the new law on a modern vision of religious freedom. Despite certain difficulties with classifying the Spanish model as falling within one of the categories elaborated by the legal science, it should be considered a separation-based system of Church–State relations. It does require, however, that the State cooperate with religions. Surprisingly enough, it appears that the constitutional clause which demands that the public authorities ‘take into account the religious convictions of the Spanish society’ (Art. 16 para. 3) may result in the State’s reducing the scope of collaboration with religious denominations in times of secularization. STUDIA IURIDICA LVI Hanna Gronkiewicz-Waltz WPiA UW EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? Kryzys finansowy, który wybuchł w 2007 roku uświadomił wagę integracji gospodarczej i solidarności europejskiej. W szczególności państwa strefy euro musiały stawić czoła wyzwaniu, jakim był kryzys bankowy oraz budżetowy. I chociaż europejskie instytucje podjęły działania antykryzysowe, to kryzys ten pokazał również słabość systemu zarówno w postaci braku chęci i umiejętności stosowania postanowień traktatowych zobowiązujących do dyscypliny budżetowej, jak i w postaci istnienia luk w systemie prawnym instytucji europejskich. Przed utworzeniem unii walutowej na przełomie lat osiemdziesiątych i dziewięćdziesiątych ścierały się ze sobą dwa poglądy dotyczące konstrukcji unii walutowej: pierwszy, w myśl którego powstanie wspólnej waluty powinno być poprzedzone unią polityczną i unią fiskalną; i drugi, zgodnie z którym przyczyną wcześniejszych kryzysów jest dotychczasowy sztywny system walutowy i dlatego należy jak najszybciej powołać do życia wspólną walutę1. Jak mogliśmy się przekonać, zwyciężył pogląd drugi preferowany przez państwa południa. Zamiast unii fiskalnej zaproponowano w traktacie z Maastricht ograniczone do kilku punktów bariery fiskalne: zakaz finansowania instytucji publicznych przez banki centralne (art. 126 pkt 1 TFUE); zakaz uprzywilejowanego dostępu instytucji publicznych do finansowania (art. 124 TFUE) oraz zakaz odpowiedzialności finansowej wspólnoty za zobowiązania wszelkich władz przedsiębiorstw i instytucji publicznych (art. 125 TFUE). Każdy z tych zakazów dopuszcza pewne wyjątki. W dalszej części wykładu będzie nas interesować wyjątek od ostatniego zakazu, zawarty w art. 122 TFUE2, który dopuszcza pomoc wspólnoty w drastycznych 1 B. Eichengreen, Europe’s Divided Visionaries, Economist’s View, http://economistsview. typepad.com/economistsview/2012/07/eichengreen-europes-divided-visionaries.html. 2 Artykuł 122 TFUE (solidarność i pomoc): 1. Bez uszczerbku dla innych procedur przewidzianych w Traktatach, Rada, na wniosek Komisji, może postanowić, w duchu solidarności między Państwami Członkowskimi, o środkach stosownych do sytuacji gospodarczej, w szczególności w przypadku wystąpienia poważnych trudności w zaopatrzeniu w niektóre produkty, zwłaszcza w obszarze energii. 2. W przypadku gdy Państwo Członkowskie ma trudności lub jest istotnie zagrożone poważnymi trudnościami z racji klęsk żywiołowych lub nadzwyczajnych okoliczności pozostających poza jego kontrolą, Rada, na wniosek Komisji, może przyznać danemu 112 Hanna Gronkiewicz-Waltz sytuacjach jak np. nadzwyczajne okoliczności pozostające poza kontrolą państwa członkowskiego. Ponadto zobowiązano państwa do unikania nadmiernego deficytu budżetowego (art. 126 pkt 6 TFUE), którego procedury określono (zarówno na etapie prewencji, jak i naprawy) w Pakcie stabilizacji i wzrostu (1997 rok), a kryterium fiskalne potraktowano jako jedno z kryteriów konwergencji, tzn. warunku członkostwa unii walutowej (protokół nr 13 do TFUE). Wyżej wymienione zasady miały zastąpić powołanie unii fiskalnej. O ile państwa, które były motywowane chęcią wejścia do unii walutowej, były początkowo silnie zdeterminowane do wypełniania postanowień Traktatu, o tyle lata późniejsze wykazały syndrom „zmęczenia” dyscypliną budżetową. Praktyka budżetowa, w szczególności w pierwszych latach XXI wieku, została poluzowana – i Grecja, Portugalia, Włochy, a nawet Niemcy i Francja przekroczyły limit 3% PKB deficytu budżetowego. I tu pojawiła się poważna rysa w sposobie stosowania przepisów Traktatu, a właściwie brak ich prawidłowego stosowania. W listopadzie 2003 r. Rada ECOFIN zajęła się nadmiernym deficytem Niemiec i Francji, ale ku zdziwieniu opinii publicznej w miejsce wystosowania formalnego zalecenia (zgodnie z art. 126 ust. 9 TFUE) sformułowano wnioski. Zamiast zastosować sankcje lub też wstrzymać się z nimi Rada zastosowała instrument prawny nieprzewidziany przepisami Traktatu. Komisja Europejska uznała takie postępowanie za sprzeczne z Traktatem i złożyła skargę do ETS, powołując się na art. 263 TFUE dotyczący kontroli legalności działań organów Unii. Trybunał orzekł, że skarga Komisji jest niedopuszczalna, ale z kolei wnioski Rady zawierające zawieszenie Procedury Nadmiernego Deficytu (PND) uznała za nieważne3. Zastosowanie Traktatu nie zdało egzaminu. Rada ECOFIN, celowo nie zdobywając większości kwalifikowanej głosów, zablokowała wejście w życie zalecenia Komisji. Takie zachowanie Rady wywołało komentarze, że większym i ważnym wolno więcej. Chociaż Komisja nie uzyskała potwierdzenia swego toku rozumowania, tzn. stwierdzenia nieważności przyjęcia przez Radę zaleceń Komisji, to jednak Rada otrzymała ostrzeżenie, że może utracić wiarygodność, nie trzymając się ściśle postanowień Traktatu i stosując instrumenty prawa w nim nieprzewidziane. Aby przywrócić wiarygodność Paktu Stabilizacji i Wzrostu, zaproponowano jego reformę, którą przeprowadzono w 2005 roku4. Pomimo że formalne podstawy Paktu nie zostały zmienione (utrzymano limity 3% PKB dla deficytu budżetowego i 60% PKB dla długu publicznego), to skuteczność jego egzekwowania uległa osłabieniu poprzez m.in. rozbudowanie definicji nadzwyczajnych okoliczPaństwu Członkowskiemu, pod pewnymi warunkami, pomoc finansową Unii. Przewodniczący Rady informuje Parlament Europejski o podjętej decyzji. 3 Orzeczenie w sprawie C/27/04 z 13 lipca 2004 r. dotyczące kompetencji Komisji i Rady odnoszące się do procedury nadmiernego deficytu (Zbiór orzeczeń: 2004, S.I 6649). 4 Szerzej na ten temat: H. Gronkiewicz-Waltz, Koordynacja finansów publicznych w Unii Gospodarczej i Walutowej – stosowanie Paktu na rzecz Stabilności i Wzrostu, „Polski Przegląd Dyplomatyczny” 2006, nr 5. EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 113 ności uzasadniających wyłączenie stosowania Paktu. Można nawet powiedzieć, że reforma usankcjonowała dotychczasowy brak dyscypliny budżetowej państw członkowskich. Europejski Bank Centralny (EBC) ostrzegał, że „rozwodnienie” reguł Paktu może doprowadzić do negatywnych skutków5. Taki stan rzeczy był nieadekwatny do kryzysu, który wystąpił jesienią 2008 r. Załamanie się stanu finansów publicznych Grecji i Portugalii spowodowało konieczność interwencji Unii, której to interwencji Traktat dotychczas nie przewidywał. Wykorzystano w tym celu dwa elastyczne sformułowania art. 122 TFUE, powołujące się na pomoc finansową państwom mającym poważane trudności gospodarcze lub finansowe lub zagrożonym takimi trudnościami, i powołując się na tę podstawę prawną, utworzono Europejski Mechanizm Stabilizacji Finansowej (EFSM)6. W celu pozyskania potrzebnych środków upoważniono Komisję do zaciągania zobowiązań na rynkach kapitałowych lub w instytucjach finansowych, gwarantowanych przez budżet UE. Pomoc podlega zwrotowi wraz z oprocentowaniem i jako taka nie jest sprzeczna z art. 125 TFUE, tzn. nie wprowadza odpowiedzialności Unii za zobowiązania państw członkowskich. Ponadto państwa strefy euro utworzyły w formie spółki celowej Europejski Instrument Stabilności Finansowej7. Spółka ta – oprócz udzielania pożyczek w wyjątkowych sytuacjach – może podejmować interwencje na pierwotnym rynku długu. W 2011 roku państwa członkowskie podpisały traktat o utworzeniu Europejskiego Mechanizmu Stabilności (ESM)8, który zastąpi od czerwca 2013 roku Europejski Mechanizm Stabilizacji Finansowej oraz Europejski Instrument Stabilności Finansowej. Europejski Fundusz Stabilności Finansowej (EFSF) nie ulegnie natychmiastowej likwidacji w momencie przejęcia jego zadań przez ESM, będzie nadal zarządzał swoimi zobowiązaniami aż do całkowitego ich spłacenia, a części niewypłacone przyznanego już wsparcia zostaną przeniesione do ESM. Ustanowienie ESM stało się możliwe dzięki zmianom art. 136 TFUE pozwalającym na powołanie mechanizmu służącego stabilności strefy euro jako całości9. Europejski Mechanizm Stabilności będzie nie spółką, a organizacją międzyrządową z kapitałem wnoszonym – według klucza kapitałowego EBC – w wysokości 700 mld euro. Utworzenie tych instytucji udowodniło, że dotychczasowa konstrukcja prawna europejskiej Unii Gospodarczej i Walutowej miała luki, a przekonaECB, Statement of the Governing Council on the ECOFIN Council’s report on Improving the implementation of the Stability and Growth Pact, 21 March 2005. 6 Rozporządzanie Rady (UE) nr 407/2010 z 11 maja 2010 r. ustanawiające europejski mechanizm stabilizacji finansowej. Dz.Urz. UE L 118/1. 7 EFSF. Framework Agreement. http://www.eib.org/attachments/efsf_framework_agreement_en.pdf. 8 Rezolucja PE z 16 grudnia 2010 r. w sprawie utworzenia stałego mechanizmu kryzysowego służącego ochronie stabilności finansowej strefy euro (2012/C 169 E/12). 9 Decyzja Rady Europejskiej z 25 marca 2011 roku w sprawie zmiany art. 136 TFUE w odniesieniu do mechanizmu stabilności dla państw członkowskich, dla których walutą jest euro 2011/194/UE, Dz.Urz. UE L 9/1. 5 114 Hanna Gronkiewicz-Waltz nie, że państwa członkowskie będą zdyscyplinowane, było zbyt optymistyczne. Uświadomienie sobie tego faktu spowodowało, moim zdaniem, nieco nerwowe uszczelnianie systemu. W 2011 roku przyjęto tzw. sześciopak (pięć rozporządzeń i dyrektywę) wzmacniający dyscyplinę fiskalną oraz podjęto zobowiązania do wydania dwóch kolejnych rozporządzeń (tzw. dwupak) dotyczących wdrażania dodatkowych środków odnoszących się do wzmocnienia nadzoru gospodarczego w strefie euro. W rozporządzeniu, dotyczącym skutecznego egzekwowania nadzoru budżetowego w strefie euro, zaostrzono sankcje za niewykonywanie zaleceń Rady w postaci złożenia oprocentowanego depozytu (0,2% PKB), nieoprocentowanego depozytu lub narzucenia grzywny lub tylko grzywny w przypadku manipulowania danymi statystycznymi10. Jeśli chodzi o zmianę rozporządzeń stanowiących Pakt Stabilizacji i Wzrostu uszczegółowiono ich treść oraz zmieniono tryb głosowania nad sankcjami z kwalifikowanej większości na odwrotną, tzn. zalecenie Komisji Rada może odrzucić dopiero kwalifikowaną większością11. Kolejne dwa rozporządzenia dotyczą zagrożeń dla całej unii walutowej – zapobiegania zaburzeniom równowagi makroekonomicznej i ich korygowania12 oraz egzekwowania korekty nadmiernych zaburzeń równowagi makroekonomicznej w strefie euro13. W pierwszym z rozporządzeń zdefiniowano termin „zakłócenie równowagi” jako tendencję prowadzącą do rozwoju sytuacji makroekonomicznej, która ma lub może mieć niekorzystny wpływ na prawidłowe funkcjonowanie gospodarki państwa członkowskiego lub Unii Gospodarczej i Walutowej lub całej Unii (art. 2 pkt 1), a „nadmierne zakłócenie równowagi” jako poważnie zagrażające lub mogące zagrozić prawidłowemu funkcjonowaniu Unii Gospodarczej i Walutowej. W celu uniknięcia tych stanów państwa członkowskie mają składać sprawozdania zawierające tabele określonych wskaźników, które pozwolą na wczesne wykrywanie zakłóceń równowagi makroekonomicznej. Tabele te zawierają oprócz samych wskaźników również ich orientacyjne progi, które powinny pełnić rolę ostrzegawczą. Państwo członkowskie, u którego występuje nadmierne zakłócenie równowagi, przedstawia Radzie i Komisji plan działań naprawczych na podstawie zalecenia Rady. Działania te są monitorowane i ocenianie. W drugim rozporządzeniu jest ustanowiony system sankcji służących skutecznemu korygowaniu nadmiernych zakłóceń równowagi makroekonomicznej. Jeśli Rada stwierdzi, że państwo nie podjęło działań naprawczych przez nią zaleconych, może zdecydoParlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1173/2011 z 16 listopada 2011 roku. Rozporządzanie PE i Rady (UE) nr 1175/2011 z 16 października 2011 roku zmieniające rozporządzenie Rady (WE) nr 1466/97 w sprawie wzmocnienia nadzoru pozycji budżetowych oraz nadzoru i koordynacji polityk gospodarczych, Dz.Urz. L 306/12) oraz rozporządzenie Rady (UE) nr 177/2011 z 8 listopada 2011 roku zmieniające rozporządzenie (UE) nr 1467/97 w sprawie przyspieszenia i wyjaśnienia procedury nadmiernego deficytu, Dz.Urz. 306/33. 12 Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1176/2011 z 16 listopada 2011 roku. 13 Rozporządzenie PE i Rady (UE) nr 1174/2011 z 16 lutego 2011 roku. 10 11 EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 115 wać o złożeniu przez państwo oprocentowanego depozytu (art. 3 ust. 1). Jeśli Rada wydała już dwa zalecenia lub dwie kolejne decyzje, a mimo to państwo nie podjęło działań naprawczych Rada może nałożyć roczną grzywnę. W opinii ekspertów, chociaż zmiany w regulacjach poszły w dobrym kierunku (w przeciwieństwie do reformy Paktu w 2005 roku), to nie wiadomo, czy państwa przyjmą w regulacjach wewnętrznych większą restrykcyjność. Nowe regulacje nadal pozwalają na duży stopień uznania i dyskrecjonalności na każdym etapie procedury. Mimo początkowych założeń Komisja nie uzyskała większych kompetencji w stosowaniu Paktu. Dobrze, że nastąpiła zmiana sposobu głosowania w Radzie (wymagane kwalifikowane veto), ale proces stosowania regulacji jest już skomplikowany. Nie przewidziano też niezależnego organu fiskalnego na poziomie unii walutowej, który by monitorował krajową politykę fiskalną. Trudno zatem jednoznacznie powiedzieć, że zmiany zawarte w sześciopaku będą efektywne14. Nadal w Pakcie Stabilizacji i Wzrostu Gospodarczego jest pozostawiona duża swoboda dla Komisji odnośnie do rozpoczęcia procedury nadmiernego deficytu budżetowego, ciągle jest niewystarczająca nieuchronność zastosowania sankcji (tzw. automatyzm), procedura stała się bardziej złożona (dodano sześć aktów prawnych), ciągle zbyt dużo zależy od woli politycznej państw-członków15. Ta ocena przyczyniła się do opracowania i przyjęcia Paktu Fiskalnego, który jest umową międzynarodową 25 państw-członków Unii (bez Wielkiej Brytanii i Czech)16. Celem tej umowy jest osiągnięcie zrównoważonego budżetu z automatycznym mechanizmem polegającym na wymogu kwalifikowanej większości potrzebnej do odrzucenia zalecenia lub sankcji, zarówno w prewencyjnej, jak i naprawczej części Paktu. Państwa członkowskie zostały zobligowane do przyjęcia zrównoważonego budżetu w prawie krajowym (najlepiej Konstytucji) w ciągu roku. Komisja ocenia transpozycję przepisów i – gdy jest niezadowalająca – może skierować sprawę do Trybunału Sprawiedliwości, który z kolei może nałożyć karę finansową do wysokości 1% PKB. Ponadto Komisja sprecyzuje, jak szybko należy nadmierny deficyt budżetowy obniżyć. Wcześniej wspomniane projekty dwóch rozporządzeń (tzw. dwupak)17 w ocenie EBC posiadają charakter uzupełniający do Paktu 14 s. 15. The external environment of the euro area, ECB, „Monthly Bulletin”, September 2011, 15 A fiscal compact for a stronger Economic and Monetary Union, ECB, „Monthly Bulletin”, May 2012, s. 82. 16 Traktat o stabilności, koordynacji i zarządzaniu w Unii Gospodarczej i Walutowej przyjęty na posiedzeniu Rady Europejskiej 30 stycznia 2012 roku. 17 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wzmocnienia nadzoru gospodarczego i budżetowego nad państwami członkowskimi strefy euro dotkniętymi lub zagrożonymi poważnymi trudnościami w odniesieniu do ich stabilności finansowej (KOM(2011) 819 wersja ostateczna, 2011/0385(COD)) oraz Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wspólnych przepisów dotyczących monitorowania i oceny wstępnych planów budżetowych oraz 116 Hanna Gronkiewicz-Waltz Fiskalnego oraz wzmocnionego Paktu Stabilizacji i Wzrostu18. Projekt rozporządzenia w sprawie monitorowania wstępnych planów budżetowych zawiera przepisy, które poprawią sprawowany przez Komisję nadzór budżetowy nad wstępnymi planami budżetowymi poprzez m.in. wymagany zakres informacji, które powinny być w nim zawarte oraz przewiduje wprowadzenie ściślejszych procedur monitorowania, aby zapewnić korektę nadmiernego deficytu. Projekt rozporządzenia w sprawie wzmocnienia procedur nadzoru ustanawia mechanizm nadzoru wobec państw dotkniętych lub zagrożonych napięciami na rynkach finansowych lub otrzymujących pomoc finansową. Głównym celem wzmocnionego nadzoru jest uniknięcie rozprzestrzenienia się tych problemów. Zgodnie z projektem Rada może zalecić takiemu państwu ubieganie się o pomoc finansową oraz przygotowanie programu dostosowań makroekonomicznych, co pozwoli na wcześniejszą reakcję w razie zagrożenia. Państwo otrzymujące pomoc finansową przygotowuje w porozumieniu z Komisją, która uzgadnia z EBC projekt programu służącego przywróceniu solidnej i zrównoważonej sytuacji gospodarczej i finansowej. Po zakończeniu programu państwo pozostaje pod nadzorem do czasu spłacenia przynajmniej 75% udzielonej pomocy finansowej. Mimo wielu dotychczas wydanych aktów prawnych wśród ekspertów przeważa opinia, że po pierwsze: rezultat zależy od konsekwencji w ich stosowaniu19, po drugie, że rozwiązania w nich przyjęte są niewystarczające. Pewna propozycja dotyczy stworzenia instytucji, która miałaby znacznie silniejsze kompetencje niż dotychczas funkcjonujące organy, będącej odpowiednikiem ministra finansów, tyle że na poziomie unijnym. Zgodnie z inną propozycją organy Unii (np. Rada ECOFIN) powinny zatwierdzać deficyt budżetowy powyżej 3% PKB w drodze jednomyślności, co wymagałoby zmiany TFUE. Ponadto zwraca się uwagę na konieczność wyeliminowania dyskrecjonalnych decyzji Komisji czy Rady w przypadku korekty nadmiernego deficytu, wprowadzenia automatyzmu stosowania grzywien, utworzenia w każdym państwie niezależnego biura ds. budżetu, które opracowuje niezależne prognozy, a na szczeblu europejskim Urzędu ds. Budżetu, który by oceniał krajową politykę oraz właściwą implementację zarządzania gospodarczego i stanowił zarodek dla przyszłego europejskiego ministerstwa finansów20. Zdaniem Thomasa Mirow’a – byłego Prezesa EBOiR – powinno się podjąć zmiany w trzech kierunkach: po pierwsze w celu ograniczenia zbyt dużej akcji kredytowej i jej wpływu na poziom długu publicznego należy ustanowić transgraniczny nadzór i sposób restrukturyzapewnienia korekty nadmiernego deficytu w państwach członkowskich strefy euro (KOM(2011) 821 wersja ostateczna, 2011/0386(COD). 18 Opinia EBC w sprawie wzmocnienia nadzoru gospodarczego w strefie euro (CON/2012/18) z 7 marca 2012 roku. 19 B. Eichengreen, EU leaders fall short when it comes to putting their ideas into practice, Guardian.co.uk, Friday 13 July 2012. 20 ECB, Occasional Papers, September 2011, No 129. EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 117 zacji banków; po drugie trzeba ustanowić reguły budżetowe, które nie mogą być dowolnie zmieniane przez poszczególne rządy; po trzecie kryzysów nie uda się uniknąć, dlatego też Unia potrzebuje specjalnego funduszu, który by ograniczał efekt zarażania, gdyby państwa traciły czasowo dostęp do rynków finansowych21. W czerwcu 2012 roku Przewodniczący RE, Komisji Europejskiej i Prezes EBC zaproponowali następujące kierunki pogłębienia Unii Gospodarczej i Walutowej: utworzenie unii bankowej polegającej na wspólnym nadzorze, restrukturyzacji i likwidacji banków oraz ubezpieczeniu depozytów; utworzenia unii fiskalnej polegającej na zapobieganiu prowadzenia destabilizujących polityk fiskalnych i na ich korygowaniu; powstanie unii gospodarczej, która doprowadzi do zharmonizowania jej z unią monetarną, tzn. uczyni ramy koordynowania unii bardziej możliwymi do wyegzekwowania, oraz unii politycznej polegającej na włączeniu PE i krajowych parlamentów w proces decyzyjny22. W ocenie komentatorów propozycja ma charakter rewolucyjny, ponieważ zawiera niemal federalny nadzór nad polityką budżetową, nie ma jednak zgodności co do możliwości emisji euroobligacji (Niemcy są przeciw). Państwa nie mogłyby suwerennie zaciągać nowych długów, mogłyby dysponować jedynie środkami, które mają pokrycie we własnych dochodach, a na zaciągnięcie długu byłaby wymagana zgoda ministrów finansów strefy euro. Grupą ministrów miałby kierować przewodniczący, który następnie przekształciłby się w europejskiego ministra finansów. Z kolei grupa ta podlegałaby kontroli nowego europejskiego gremium, złożonego z przedstawicieli narodowych parlamentów. Niektórzy uważają, że takie sztywne podejście do budżetów krajowych jest nierealne i łagodzi propozycję, zgodnie z którą na szczeblu europejskim udzielano by zezwolenia nie na jakikolwiek dług, ale tylko na przekraczający 3% PKB. Propozycje unii politycznej dotyczą połączenia funkcji szefa Rady Europejskiej i Komisji Europejskiej, który byłby wybierany bezpośrednio, i szerszego przekazania kompetencji na szczebel europejski. Najmniej kontrowersji budzi unia bankowa – stworzenie europejskiego nadzoru bankowego, polegającego na ponadnarodowych decyzjach dotyczących likwidacji czy restrukturyzacji dużych banków oraz na wspólnych gwarancjach depozytu. Nie ulega wątpliwości, że aktualna debata na temat europejskiej unii gospodarczej i walutowej dotyczy przekazania kompetencji w wymienionych wyżej sprawach na szczebel europejski23. 21 EMU’s Future: 20 Years After Maastricht, Speech by the EBRD President Thomas Mirow at the Official Monetary and Financial Institutions Forum (OMFIF), 26 April 2012. 22 W kierunku faktycznej unii gospodarczej i walutowej, Sprawozdanie przewodniczącego Rady Europejskiej Hermana Van Rompuya, Bruksela, 26 czerwca 2012, EUCO 120/12 PRESSE 296 PR PCE 102, http://www.consilium.europa.eu. 23 Building deeper economic union: what to do and what to avoid, Speech by Jörg Asmussen, Member of the Executive Board of the ECB, Policy Briefing at the European Policy Centre, Brussels, 17 July 2012. 118 Hanna Gronkiewicz-Waltz THE EUROPEAN ECONOMIC AND MONETARY UNION – WHAT NEXT? Summary The financial crisis, whose outbreak dates back to 2007, has thrown light on the weight of economic integration and European solidarity. This banking and budgetary recession challenged especially the Member States in the euro area. While remedial measures have been undertaken by European institutions, the crisis still unveiled the deficiencies of the system, exposed both by the failure to muster enough will and skill to comply with the adopted treaties, whose provisions demand budgetary discipline, and by the presence of legal loopholes present within the European framework. Whereas some States, driven by their efforts to enter the monetary union, had initially been highly determined to fulfil the Treaty provisions, the subsequent years demonstrated a growing “fatigue” with the budgetary discipline. The turning point, with an adverse effect on compliance with the Treaty provisions, was marked by the European Council’s evading its responsibility to use the available Treaty instruments in respect of France and Germany. With a view to restoring the credibility of the Stability and Growth Pact, its reform was proposed and introduced in 2005. Unfortunately, these amendments have only served to sanction the lack of budgetary discipline among Member States. The subsequent slump in the public finances of Greece and Portugal necessitated a response on the part of the EU, whose intervention via the European Stability Mechanism had not been provided for under the Treaty. The emergence of this institution proved that the established legal framework of the European Economic and Monetary Union had its shortcomings. This was followed by attempts to refine the system by way of adopting five resolutions and a directive (“the Six-Pack”), coupled with two further resolution drafts (“the Two-Pack”). Nevertheless, the new regulations continue to allow a considerable degree of liberty and discretion at each procedural stage. This year in June, the Presidents of the European Council, the European Commission, and the ECB proposed the following directions for the further integration of Economic and Monetary Union: the creation of a banking union, involving the joint supervision, restructuring and liquidation of the banks; and deposit insurance: a fiscal union designed to prevent destabilising fiscal policies from being implemented and to revise them; an economic union to harmonise it with the monetary union by making the union coordination framework more enforceable; and a political union aimed at inviting the EP and national Parliaments to participate in the decision-making process. Analysts view this proposal as being of a revolutionary nature, since it stipulates virtually federal control over budgetary policy. The possibility of issuing euro bonds continues to be a matter of some controversy (Germany stands against it). Individual States would not be able to independently incur new debts – their discretion would extend only over the funds that secure collateral from their own revenue, while all new debts would require the authorisation of ministers of finance within the euro area. The group of ministers would be led by a president, who would then take the position of European EUROPEJSKA UNIA GOSPODARCZA I WALUTOWA – CO DALEJ? 119 Minister of Finance. This group, in turn, would be supervised by a new European body composed of representatives of the national parliaments. Without doubt, the current debate on European Economic and Monetary Union is all about the delegation of authority in the aforementioned matters to European-level administrations. STUDIA IURIDICA LVI Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski Michał Możdżeń-Marcinkowski Wydział Zarządzania UW Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH NA TERENACH POEKSPLOATACYJNYCH WYROBISK GLINIANYCH W CELACH INWESTYCYJNYCH 1. WPROWADZENIE Potrzeby gospodarcze sprawiają, że inwestorzy poszukują coraz nowszych terenów pod potencjalne inwestycje budowlane. W prawie polskim mamy do czynienia z licznymi ograniczeniami swobody inicjowania i przeprowadzania szeroko rozumianego procesu budowlanego1. Ograniczenia te mają swoje źródła nie tylko w prawie cywilnym, a więc w możliwości korzystania z klasycznej triady uprawnień płynącej z samego prawa własności, ale również, a może nawet głównie, w administracyjno-prawnych barierach całego procesu lokowania i realizowania inwestycji budowlanych. Jednymi z takich właśnie ograniczeń, które pragniemy zasygnalizować w niniejszym opracowaniu, są regulacje prawne dotyczące zasypywania wód stojących położonych w obrębach glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych, czyli tzw. glinianek. Zbiorniki te są najczęściej pozostałością wyrobisk gliny, były eksploatowane jeszcze na początku XX wieku i mimo upływu lat nie zostały do tej pory zrekultywowane. Duża liczba tzw. glinianek znajduje się na obrzeżach miast. Przykładem mogą być glinianki „Sznajdera” w obrębie miasta stołecznego Warszawy2. 1 Szerzej o wspominanych ograniczeniach por.: Z. Niewiadomski [red.], Prawna regulacja procesu inwestycyjno-budowlanego. Uwarunkowania. Bariery. Perspektywy, Warszawa 2009; W. Szwajdler, T. Bąkowski, Proces inwestycyjno-budowlany. Zagadnienia administracyjno-prawne, Toruń 2004. 2 Glinianki Sznajdera są zlokalizowane pomiędzy ulicami Powstańców Śląskich i Połczyńskiej w dzielnicy Bemowo m.st. Warszawa. 122 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski 2. PROBLEMATYKA WÓD STOJĄCYCH Coraz częstszym przedmiotem zainteresowania przedsiębiorców – w związku procesem budowlanym – są szczególnego rodzaju obszary powierzchni ziemskich atrakcyjne ze względów inwestycyjnych, jednak zajęte przez wody stojące. Regulacje dotyczące wód stojących odnajdziemy w zasadniczym swym korpusie w ustawie Prawo wodne z 18 lipca 2001 roku (w skrócie uprwod)3. Tytułem wprowadzenia w materię prawno-wodną należy przypomnieć, że zgodnie z art. 5 uprwod wody są dzielone na śródlądowe i morskie. Wody śródlądowe dzielą się z kolei na wody powierzchniowe i podziemne. Wśród wód powierzchniowych ustawodawca wyróżnia wody płynące i stojące. W niniejszym artykule zajmiemy się problematyką wód stojących. Analiza prawa wodnego pokazuje, że typologia wód stojących może obejmować przedmiot niniejszego opracowania, jakim są wyrobiska poeksploatacyjne gliny, tylko poprzez normę art. 5 ust. 4 uprwod. Zgodnie z nim przepisy o wodach stojących stosuje się jedynie odpowiednio do wód znajdujących się w zagłębieniach terenu powstałych w wyniku działalności człowieka, niebędących stawami. W przypadku glinianek mamy do czynienia bezsprzecznie z takimi właśnie typami wód. Do charakterystyki wyrobisk poeksploatacyjnych będzie też miała zastosowanie część definicyjna cytowanej ustawy, a mianowicie art. 9 ust.1 pkt 13f uprwod, zgodnie z którym glinianki będą również pewnego rodzaju postacią sztucznej jednolitej części wód powierzchniowych rozumianych jako jednolita część wód powierzchniowych powstała w wyniku działalności człowieka. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że może pojawić się pewien problem na kanwie słowniczka ustawy przy okazji zakwalifikowania glinianek do tzw. urządzeń wodnych określonych w art. 9 ust. 1 pkt 19 uprwod. Do urządzeń wodnych można bowiem zaliczyć także zbiorniki będące wytworem ludzkiej działalności. Jednak to, co, w naszej opinii, odróżnia wyrobisko gliniane poeksploatacyjne od urządzenia wodnego, to kryterium celu stworzenia takiego zbiornika w wyniku działań ludzkich. Celem powstawania tzw. glinianek nie są bowiem przypisane ustawowo urządzeniom wodnym zadania służące kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich. Glinianki są w większym stopniu pewnymi pozostałościami po eksploatacji gliny w danym terenie. Oczywiście jednolite rozumienie definicji ustawowej może się skomplikować, gdyż możemy też mieć do czynienia z sytuacją, w której glinianka wraz z upływem czasu w sposób wtórny nabędzie charakteru urządzenia wodnego. W naszej opinii, taka sytuacja będzie rodzić obowiązek zmiany charakteru danego zbiornika z wyrobiska poeksploatacyjnego na urządzenie wodne w odpowiedniej procedurze. 3 Dz.U. z 2001 r., nr 115, poz. 1229, ze zm. Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...123 W analizie problemu należy zaznaczyć też pewną ekskluzję, która nie będzie w tym miejscu rozwijana, a dotyczy procedury wyznaczania linii brzegowej jako komponentu szeroko rozumianego procesu budowlanego w trakcie realizacji inwestycji budowlanych na terenach objętych działaniem ustawy prawo wodne. Problem linii brzegowej, jej korekty lub nawet znoszenia jest uregulowany w art. 15 uprwod4. Wydaje się, że w ramach inwestycji budowlanych na terenach wyrobisk inwestorzy mogą korygować linię brzegową należących do nich wód stojących (lub też położonych w należących do nich gruntach) i nie podlega to reglamentacji prawa wodnego. Analiza art. 15 w związku z art. 145 uprwod prowadzi do wniosku, że w przypadku glinianek nie będziemy mieli do czynienia w ogóle z problemem linii brzegowej i jej wyznaczaniem w formie decyzji administracyjnej. Dzieje się tak, ponieważ wyrobisko poeksploatacyjne nie wypełnia szczególnych znamion ustawowych, mianowicie nie stanowi cieku naturalnego, jeziora czy innego naturalnego zbiornika wodnego6. Trzeba też dodać, że generalnie, wytyczanie linii brzegowej jest istotne z punktu widzenia skutków prawnych, jakie wynikają z nakładania się stosunków prawnych własności wody i gruntu pokrytego wodami płynącymi. W przypadku tzw. glinianek okoliczność ta nie będzie miała najczęściej znaczenia przez wzgląd na fakt tożsamości właściciela wody, gruntu pod wodą, jak również gruntu wokół brzegu. Powracając do głównego nurtu rozważań, należy postawić pytanie: czy jest dopuszczalne nawet całkowite zasypanie takich wód stojących znajdujących się na terenie glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych przez ich właścicieli? Wydaje się, że odpowiedzi trzeba poszukiwać na dwóch płaszczyznach. Po pierwsze na płaszczyźnie prawa i doktryny prawa cywilnego. Po drugie na płaszczyźnie administracyjno-prawnej. W niektórych wypadkach może się okazać niezbędna także analiza prawnokarna, którą tu pozostawiamy poza przedmiotem rozważań7. Przechodząc do aspektów cywilistycznych, można skonstatować w dużym skrócie, że problem zdaje się tu sprowadzać do ustalenia zakresu i granic upraw4 Zgodnie z art. 15 prawa wodnego linię brzegu dla cieków naturalnych, jezior oraz innych naturalnych zbiorników wodnych stanowi krawędź brzegu lub linia stałego porostu traw albo linia, którą ustala się według średniego stanu wody z okresu co najmniej ostatnich 10 lat. Linię brzegu ustala się w drodze decyzji, na wniosek podmiotu mającego interes prawny lub faktyczny. W zależności od rodzaju obszaru decyzję wydają: właściwy terenowy organ administracji morskiej; właściwy marszałek województwa; właściwy starosta realizujący zadanie z zakresu administracji rządowej – dla pozostałych wód. 5 W artykule 14 ust. 1a ustawy jest bowiem mowa o linii brzegowej: „Przez grunty pokryte śródlądowymi wodami powierzchniowymi oraz morskimi wodami wewnętrznymi rozumie się grunty tworzące dna i brzegi cieków naturalnych, jezior oraz innych naturalnych zbiorników wodnych, w granicach linii brzegu”. 6 Raz jeszcze należy przypomnieć, że nie dotyczy to kwestii wyrobiska glinianego, które zarazem wypełnia także ustawowe przesłanki do zakwalifikowania go do grupy urządzeń wodnych. 7 Szczególnie istotne z tej perspektywy przepisy o charakterze karnym są zawarte w Prawie wodnym (w szczególności w art. 191 oraz art. 192, zakazujących dokonywania określonych czynności bez pozwolenia wodno-prawnego). 124 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski nień właścicielskich właściciela wody stojącej i gruntu pod nią. Problem ten wydaje się uregulowany w dwóch przepisach – w art. 12 i 14 ust. 1 uprwod. Ustawa przesądza, że woda stojąca jest przedmiotem własności właściciela gruntu, na którym woda ta się znajduje (art. 12) oraz że grunty pokryte wodami powierzchniowymi stanowią własność właściciela tych wód (art. 14 ust. 1)8. W doktrynie wyrażano ponadto pogląd, że woda stojąca jest częścią składową nieruchomości gruntowej w rozumieniu art. 47 k.c., jednakże nie jest to zapatrywanie obecnie dominujące9. Jednocześnie w orzecznictwie można odnaleźć dość ugruntowany pogląd, że własność wody jest instytucją prawa wodnego, odmienną od instytucji własności w rozumieniu art. 140 k.c. oraz że cywilistyczne określenie prawa własności w pełni odnosi się do gruntów pokrytych wodami, nie obejmuje natomiast własności samej wody jako przedmiotu niebędącego rzeczą w rozumieniu art. 45 k.c.10. W konsekwencji przepisy dotyczące własności rzeczy należy jedynie odpowiednio stosować do własności wód. A zatem, jak podkreśla się również w literaturze, właściciel wody może z niej korzystać, pobierać pożytki i nią rozporządzać na zasadach określonych w ustawach, w szczególności w ustawie Prawo wodne11. Dla porządku należy również dodać, że nie budzi wątpliwości pogląd, zgodnie z którym prawo własności, pomimo że jest chronione zarówno na poziomie ustaw zwykłych, jak i Konstytucji, nie ma charakteru absolutnego12. Możliwe są przecież jego ograniczenia wyraźnie przewidziane w przepisach rangi ustawowej. W związku z tym nie dziwi fakt, że właściciel, w tym i właściciel wód w rozumieniu prawa wodnego, nie może w sposób dowolny dysponować własnymi wodami stojącymi. W związku z faktem zakotwiczenia własności jako instytucji chronionej konstytucyjnie należy więc wystrzegać się rozszerzających interpretacji dotyczącej wszelkich ograniczeń, nakazów i zakazów przewidzianych w prawie wodnym a dotyczących samego prawa własności wód. 8 Inaczej rzecz ma się z wodą płynącą (art. 14 Prawa wodnego). Prawo wodne nie rozstrzyga, kto jest właścicielem wód płynących. Jendakowoż stanowi, że grunty pod wodami płynącymi stanowią przedmiot własności właściciela wody. Choć ustalenie, kto jest właścicielem wody płynącej (Skarb Państwa, jednostka samorządu terytorialnego lub inny podmiot) może stwarzać trudności, to wydaje się, że w zdecydowanej większości wypadków właścicielem będzie Skarb Państwa (por.: R. Mikosz, [w:] E. Gniewek [red.], System Prawa Prywatnego. Prawo Rzeczowe, t. 4, Warszawa 2007, s. 925). 9 Ibidem, s. 930. 10 Por.: wyrok SN z 19 listopada 2004 r., II CK 146/04, LEX nr 271677. 11 R. Mikosz, [w:] E. Gniewek [red.], System Prawa Prywatnego, s. 932. 12 Możliwość pełnego wykonywania prawa własności przez właściciela nieruchomości jest chroniona przez Konstytucję , która reguluje w art. 64 ust. 3, że własność może być ograniczona tylko w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. Zgodnie natomiast z art. 31 ust. 3 Konstytucji ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i w zgodzie z zasadą proporcjonalności. Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...125 Tu dochodzimy do płaszczyzny administracyjno-prawnej. Na niej bowiem pojawiają się wspomniane nakazy i zakazy dotyczące utrzymywania13 zbiorników wód stojących. Ograniczenia z tym związane wiodą poprzez analizę trzech podstawowych aktów normatywnych regulujących tę materię. Mowa tu o ustawach: prawo wodne, o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym z 27 marca 2003 roku14 oraz z 3 października 2008 roku o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko15. Przechodząc do meritum, problem wiodący wydaje się pośrednio zamykać w dwóch pytaniach zasadniczych: czy korygowanie linii brzegowej wody stojącej lub doprowadzenie do całkowitego jej zasypania zawsze będzie wymagać pozwolenia administracyjnego? oraz, zakładając odpowiedź pozytywną, jakie pozwolenia miałyby być w takich sytuacjach niezbędne? Powyższe zagadnienie dotyczy rożnego rodzaju zbiorników wodnych i w zależności od ich rodzajów będziemy mieli do czynienia z pewnymi odmiennościami. Na użytek niniejszego opracowania wybór padł na tzw. glinianki. 3. ASPEKTY PLANISTYCZNE ZASYPYWANIA WYROBISK Jak już wspominano na wstępie, kwestie związane z zagospodarowaniem terenu reguluje ustawa o planowaniu. W jej art. 6 ust. 2 pkt 1 ustawodawca przesądził, że każdy ma prawo, w granicach określonych ustawą, do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w decyzji o warunkach zabudowy, jeżeli nie narusza to chronionego prawem interesu publicznego oraz osób trzecich. Jednocześnie w art. 59 pkt 1 ustawy o planowaniu zamieszcza się uregulowanie, zgodnie z którym zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, wymaga ustalenia warunków zabudowy w drodze decyzji administracyjnej. Z powyższego stanu normatywnego, w szczególności na podstawie przepisów samej ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, można wysnuć wniosek, że sama korekta linii brzegowej lub zasypanie tzw. glinianki nie będą stanowić wykonania robót budowlanych czy zmiany sposobu zagospodarowania, 13 Odrębnym problemem, który pozostawiamy tu poza analizą, niewątpliwie będzie kwestia ustawowego pojęcia utrzymywania i jego relacji do pojęcia posiadania na gruncie kodeksu cywilnego. Jednak trud ustalenia zakresów przedmiotowych tych dwóch instytucji prawnych powinien być podjęty przez samego ustawodawcę w ustawie prawo wodne. 14 Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 717, ze zm. 15 Dz.U. z 2008 r., nr 199, poz. 1227, ze zm. 126 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski które wymagają poprzedzenia wydaniem sankcjonującej to decyzji o warunkach zabudowy. Jak się wydaje, brakuje tu bowiem wymaganego substratu w postaci obiektu budowlanego16. Jak wspominano na wstępie opracowania, wyłączamy problematykę ustalania i zmian linii brzegowych w sprawie glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych ze względu na brak możliwości przypisania charakteru zbiornika naturalnego glinianemu wyrobisku poeksploatacyjnemu. Zważywszy jednak na okoliczność, że zasypanie gliniaki będzie rzadko celem samym w sobie, a jedynie czynnością poprzedzającą proces inwestycyjno-budowlany, zapewne w przyszłości podmiot zasypujący tzw. gliniankę często będzie się starać o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w przedmiocie przedsięwzięcia inwestycyjnego, dla którego przeprowadzenia należy uprzednio zasypać wspomnianą gliniankę lub przynajmniej skorygować jej linię brzegową. W tym miejscu właśnie dochodzimy do interesującego nas pytania, czy do takiej czynności faktycznej jest uprzednio wymagana jakakolwiek zgoda planistyczna. Wydaje się, że decyzja o warunkach zabudowy na tym etapie i w takim stanie faktycznym nie jest wymagana. Nie budzi bowiem wątpliwości teza, że istotą decyzji o warunkach zabudowy jest potwierdzenie zgodności zamierzonej inwestycji z porządkiem planistycznym. Potwierdzenie takie nie zwalnia jednak inwestora z obowiązku uzyskania dalszych pozwoleń, o ile prawo przewiduje obowiązek ich uzyskania. Uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy może być natomiast dla organów argumentem posiłkowym do wydania kolejnych pozwoleń. Przy tej okazji należy wspomnieć, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy podlega uzgodnieniu z innymi organami, w tym np. z dyrektorem regionalnego zarządu gospodarki wodnej w odniesieniu do inwestycji wymagających pozwolenia wodno-prawnego17. Szczególnego rodzaju sytuacja powstaje, gdy na danym terenie obowiązuje plan miejscowy. Wówczas punktem odniesienia nie będzie decyzja o warunkach zabudowy, tylko postanowienia planu. Wydaje się, że odpowiedzi na pytanie o możliwość zasypania glinianego wyrobiska poeksploatacyjnego należy szukać wprost w treści tych postanowień. 4. OGÓLNE OBOWIĄZKI WŁAŚCICIELA W STOSUNKU DO WÓD STOJĄCYCH I CZYNNOŚCI WYMAGAJĄCE POZWOLENIA WODNO-PRAWNEGO Prawo wodne nie zakazuje właścicielowi korzystania z jego własnych wód ani rozporządzenia nimi. W swoich przepisach ogólnych wskazuje jednak na W przedmiocie definicji obiektu budowlanego i robót budowlanych zob.: art. 3 pkt 1 i 7 Prawa budowlanego. 17 Por.: art. 53 ust. 4 pkt 11a cytowanej ustawy o planowaniu. 16 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...127 obowiązek dbania o te wody, w tym o linię brzegową, a także żyjącą w wodzie faunę i florę18. Wskazane przepisy stanowią co najwyżej przywołanie ogólnych dyrektyw przedmiotowej regulacji, odnoszącej się do generalnych obowiązków ciążących na właścicielach wód takich jak: ich utrzymywanie, dbałość o wody śródlądowe, utrzymywanie ich jakości czy dbałość o brzegi. Przepisy szczegółowe ustawy Prawo wodne dopuszczają pewną swobodę działań, uzależniając ich dokonanie jedynie od uzyskania pozwolenia wodno-prawnego. Warto więc raz jeszcze podkreślić, że analiza przepisów ogólnych prawa wodnego nie daje podstaw do konstatacji o ogólnym zakazie zasypywania tzw. glinianek. Bliższych wskazówek należy więc szukać w przepisach szczegółowych (materialnych i proceduralnych). Z ustawowych uregulowań dotyczących warunków formalnych złożenia samego wniosku o uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego (art. 131 uprwod), jak również z zamkniętego katalogu przyczyn odmowy jego wydania (art. 126 uprwod) można wnioskować, że ogólne dyrektywy prawa wodnego dotyczą zatem innych szczegółowo nieuregulowanych kwestii. Dla przypomnienia warto dodać, że pozwolenie wodno-prawne to rodzaj pozwolenia19, które jest udzielane w drodze decyzji administracyjnej na czas określony przez właściwy organ administracji publicznej zgodnie z art. 140 uprwod. 5. ZASYPYWANIE WYROBISK GLINIANYCH A PROCEDURA PRAWNO-WODNA Zgodnie z art. 122 uprwod pozwolenie wodno-prawne jest wymagane przede wszystkim w przypadku szczególnego korzystania z wód, czyli takiego, które wykracza poza korzystanie powszechne bądź zwykłe. W szczególności chodzi tu np. o wprowadzanie ścieków do wód lub do ziemi czy wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie z wód lub z brzegu różnego rodzaju roślin. Ponadto pozwolenie wodno-prawne jest wymagane przy regulacji wód oraz zmianie ukształtowania terenu na gruntach przylegających do wód, mające wpływ na warunki przepływu wody, wykonaniu urządzeń wodnych a także inne wskazane w art. 122 działania mogące mieć wpływ na stan wód. Powracając do tematu interesujących nas wyrobisk glinianych, konieczność uzyskania pozwolenia wodno-prawnego w celu likwidacji części lub całości historycznego wyrobiska wypełnionego wodą może wynikać właśnie z treści Zob. m.in.: art. 21 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 25, art. 26 pkt 2, art. 38 ust. 1 i 2 uprwod. Szerzej na temat pozwoleń w administracji zob.: D.R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Białystok 2000, s. 54 i n. Zob. też: J. Szachułowicz, Nowe prawo wodne z komentarzem, Warszawa 2003, s. 238–240. 18 19 128 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski wspomnianego powyżej art. 122 uprwod. Jeżeli szczegółowo przeanalizujemy jego treść, zwłaszcza ust. 1 pkt 1–10, to zobaczymy, że zasypanie wyrobiska glinianego lub inne czynności modyfikujące jego kształt lub głębokość potencjalnie mogą wpływać na stany opisane w tym przepisie20. Jednocześnie należy też pamiętać o ustawowej dyrektywie wynikającej z art. 5 ust. 4 uprwod i stwierdzającej, że przepisy o wodach stojących stosuje się jedynie odpowiednio do wód znajdujących się w zagłębieniach terenu powstałych w wyniku działalności człowieka, niebędących stawami. Otóż wyrobiska poeksploatacyjne będące pozostałością po wydobyciu kopalin są bezsprzecznie sztucznymi zagłębieniami terenu, które po wypełnieniu wodą (przy czym nie ma znaczenia sposób ich wypełnienia) stają się jednak elementem śródlądowych wód stojących mogących podlegać w jakimś zakresie reżimowi prawa wodnego. W tym miejscu pojawia się konieczność poczynienia kilku dodatkowych uwag porządkujących. Po pierwsze, jeżeli przyjmiemy, że unicestwienie tzw. glinianki poprzez jej zasypanie jest przykładem szczególnego korzystania z wód na podstawie artykułu 122 ust. 1 pkt 1 uprwod, wówczas każde tego typu działanie będzie wymagać pozwolenia wodno-prawnego. W opinii autorów jednak nie można zgodzić się z tak rygorystyczną kwalifikacją prawną działania polegającego na zasypaniu poeksploatacyjnego wyrobiska glinianego. Po drugie, jeżeli przyjmiemy, że niektóre przynajmniej wyrobiska można byłoby w niektórych sytuacjach uznać za urządzenia wodne, to ich zasypanie także wymagałoby zawsze pozwolenia wodno-prawnego. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 2 pkt 1 lit. d uprwod przepisy dotyczące urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio również do robót w wodach oraz innych robót, które mogą być przyczyną zmiany naturalnych przepływów wód, stanu wód stojących i wód podziemnych. Z kolei art. 9 ust. 2 pkt. 2 uprwod stanowi natomiast, że przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się analogicznie do ich odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Innymi słowy, likwidacja tzw. gliniaki byłaby likwidacją urządzenia wodnego, a likwidacja, podobnie jak budowa wymaga pozwolenia wodno-prawnego, stosownie do art. 122 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 2 uprwod. Jednakowoż, aby uznać, że tzw. glinianka jest urządzeniem wodno-prawnym należy uprzednio stwierdzić jej wpływ na regulację stosunków wodnych w otoczeniu lub tożsamość z przykładami wymienionymi w cytowanym art. 9 ust. 2 pkt 19 uprwod. 20 Może to bowiem doprowadzić do niektórych z opisanych w tym przepisie stanów, np. do: zmiany ukształtowania terenu na gruntach przylegających do wód, mającej wpływ na warunki przepływu wody, wykonania urządzeń wodnych, rolniczego wykorzystania ścieków, w zakresie nieobjętym zwykłym korzystaniem z wód, gromadzenia ścieków oraz odpadów w obrębie obszarów górniczych utworzonych dla wód leczniczych, odwodnienia obiektów lub wykopów budowlanych oraz zakładów górniczych. Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...129 Po trzecie, jeżeli zasypanie tzw. glinianki skutkowałoby regulacją wód w okolicy lub spiętrzeniem wody podziemnej, to wymóg uzyskania pozwolenia wynikałby także odpowiednio z art. 122 ust. 1 pkt 2 lub 6 ustawy. W konsekwencji, mając na uwadze powyższe regulacje, należałoby ostatecznie przyjąć, że zdarzenie faktyczne polegające na likwidacji tzw. glinianki poprzez jej całościowe lub częściowe zasypanie może wymagać pozwolenia wodno-prawnego, jeżeli zachodzą przypadki określone w art. 122 ust. 1 pkt 1–10. Reasumując, jeżeli zasypanie lub częściowe zasypanie wyrobiska będzie prowadzić do zmiany stanu powierzchniowego lub podziemnego wód stojących czy innych zmian w sposób określony w wyżej cytowanym przepisie, to uzyskanie pozwolenia wodno-prawnego będzie obowiązkowe. Nie można też przy okazji omawiania przedmiotowej materii nie wspomnieć o innych problemach proceduralnych. Stosownie do art. 131 ust. 1 uprwod pozwolenie wodno-prawne wydaje się na wniosek, którego nieodłącznym elementem jest operat wodno-prawny. Zgodnie zaś z art. 132 przytaczanej ustawy operat sporządza się w formie opisowej i graficznej, szczegółowo przedstawiając w nim cel i zakres korzystania z wód, prawidłowo formułując i określając zakres robót, na jakie ma zostać udzielone pozwolenie wodno-prawne. Do wspomnianego wniosku należy także załączyć decyzję o warunkach zabudowy w celu sprawdzenia, czy przy braku ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego pozwolenie to nie narusza warunków określonych w decyzji o warunkach zagospodarowania przedmiotowego terenu. Ustawa nie określa, kto może sporządzić taki operat. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się jednakże, że dokumentacja niezbędna w postępowaniu o wydanie pozwolenia wodno-prawnego, w tym operat, jak i kolejne jego uzupełnienia sporządzone przez osoby mające do tego stosowne, wymagane przepisami uprawnienia, są środkami dowodowymi mającymi moc opinii biegłych. Takie dowody są właśnie podstawą do oceny przez organ, czy zachodzą warunki do wydania pozwolenia21. Pozostaje jednak otwarte pytanie: o jakie uprawnienia normatywnie chodzi? W praktyce przyjmuje się, że jest akceptowalne legitymowanie się uprawnieniami inżyniersko-geologicznymi oraz figurowanie w wykazie geologów Ministra Środowiska22. Brakuje natomiast podstawy prawnej do uzależniania ważności operatu sporządzonego przez osobę od figurowania tej osoby bądź nie we wspomnianym wykazie. W związku z tym należałoby przyjąć, że każda osoba posiadająca uprawnienia inżyniersko-geologiczne może sporządzić operat, choćby nawet nie znajdowała się w wykazie geologów Ministra Środowiska. W praktyce może się więc okazać, że aby można było w sposób metodyczny stwierdzić ziszczenie się przesłanek z art. 122 ust. 1 uprwod, powodujących konieczność uzyskania pozwolenia wodno-prawnego dla określonych zamierzeń, 21 22 Wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. II OSK 32/10. http://www.mos.gov.pl/uprawnienia_geologiczne?litera=23. 130 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski będzie niezbędne wszczęcie postępowania o wydanie takiego pozwolenia. Dopiero bowiem w ramach tego postępowania, na podstawie operatu wodno-prawnego będzie możliwe dokonanie wiążących kwalifikacji i formalne przesądzenie istnienia wymogu uzyskania pozwolenia wodno-prawnego lub braku obowiązku w tym względzie. 6. CHARAKTER PRAWNY POZWOLENIA WODNO-PRAWNEGO W nauce prawa administracyjnego decyzje administracyjne dzieli się m.in. na uznaniowe oraz związane. W literaturze przedmiotu panuje także powszechna zgoda, że uznanie administracyjne jest uregulowaniem kompetencji organu administracji, pozwalającym mu rozstrzygnąć sprawę w różny sposób przy takim samym stanie faktycznym. Każde z rozstrzygnięć sprawy jest przy tym legalne23. Decyzje są natomiast związane rozstrzygnięciami wydawanymi na podstawie norm prawa administracyjnego wobec określonego w nich stanu faktycznego, przy wydaniu których przepisy prawa nie pozwalają organom na tzw. luz decyzyjny24. Oznacza to, że fakt wydania decyzji uznaniowej oraz jej treść są ściśle określone przepisami prawa, a proces oceny organu jest ograniczony do minimum. Związanie administracyjne ogranicza tzw. luz decyzyjny tylko do technicznej weryfikacji, czy zaistniały przesłanki do wydania decyzji administracyjnej – w przypadku stwierdzenia określonego stanu faktycznego przewidzianego ustawą organ ma obowiązek wydać decyzję przewidzianą w ustawie25. Odnosząc wyżej sygnalizowany podział decyzji do interesującego nas aktu administracyjnego, jakim jest pozwolenie wodno-prawne, należy uznać za w pełni uzasadniony pogląd o związanym charakterze tego aktu. Charakter związaniowy decyzji wodno-prawnej jest też wspierany przez treść art. 126 prawa wodnego, który reguluje szczególne sytuacje, w których jest możliwa odmowa jego wydania, ograniczając do minimum zakres oceny właściwych organów. Pogląd taki jest wyrażany także przez M. Jaśkowską26 i został podzielony przez NSA. Naczelny Sąd Administracyjny w swoim orzecznictwie wskazał, że prawidłowa jest wykładnia art. 126 prawa wodnego poprzez przyjęcie, że uregulowanie to statuuje obowiązek wydania pozwolenia wodno-prawnego, o ile zostaną spełnione wymagania przewidziane w ustawie. Odmowa może nastąpić tylko wówczas, gdy zostaną ujawnione okoliczności określone w art. 126 w zw. z art. 125 uprM. Wierzbowski [red.], Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 282. Wyrok NSA z 30 sierpnia 2011 r., sygn. II OSK 2532/10. 25 Szerzej zob.: M. Jaśkowska, Związanie decyzji administracyjnej ustawą, Toruń 1998. 26 M. Jaśkowska, [w:] R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, System Prawa Administracyjnego, t. 1: Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 272. 23 24 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...131 wod27. Ponadto w cytowanej ustawie zostały ściśle określone sytuacje, w których pozwolenie wodno-prawne jest w ogóle wymagane28, oraz dokumenty, które należy dołączyć do wniosku o wydanie takiego pozwolenia29. Ten układ normatywny jednoznacznie wskazuje na brak luzu decyzyjnego, a więc i arbitralności po stronie organu, oraz na konieczność wydania pozwolenia wodno-prawnego przy wypełnieniu ustawowych przesłanek przez wnioskującego. Należy jeszcze wspomnieć, że pośrednio na możliwość wydania pozwolenia wodno-prawnego wpływa także art. 29 ust. 1 pkt 1 uprwod. Przepis ten zakazuje właścicielowi dokonywania zmian stanu wody na gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Jeżeli jednak zgodnie z operatem planowana inwestycja nie będzie miała istotnego wpływu na tereny przyległych działek sąsiadów w stopniu naruszającym uzasadnione interesy osób trzecich, to ewentualna odmowa wydania pozwolenia wodno-prawnego stanie się oczywiście bezzasadna. Za wymogiem wydawania pozwoleń wodno-prawnych na okoliczność zasypywania tzw. glinianek może dodatkowo przemawiać fakt, że częściowa likwidacja wyrobiska wraz z zagospodarowaniem zieleni urządzonej na przedmiotowym terenie może doprowadzić do jego spóźnionej, ale jednak rekultywacji. W analizie systemowej opisywanych zdarzeń nie można również tracić z pola widzenia i innej regulacji ustawowej, a mianowicie art. 129 ust. 1 pkt 5 ustawy z 9 czerwca 2011 roku – Prawo geologiczne i górnicze30. Otóż w przypadku likwidacji zakładu górniczego, w całości lub w części, przedsiębiorca jest obowiązany przedsięwziąć niezbędne środki w celu ochrony środowiska oraz rekultywacji gruntów. Przy czym zakres rekultywacji zgodnie z art. 32 ust. 5 prawa geologicznego i górniczego powinien być zakreślony już w momencie wydawania koncesji. W myśl zaś art. 6 ust. 18 przytaczanej ustawy zakładem górniczym jest wyodrębniony technicznie i organizacyjnie zespół środków służących bezpośrednio do wykonywania działalności regulowanej ustawą w zakresie wydobywania kopalin ze złóż, do których zalicza się m.in. wydobycie gliny. Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się także w tej kwestii, stwierdzając, że rekultywacja gruntów poeksploatacyjnych jest procesem wieloetapowym, który przygotowuje się, planuje i wykonuje na każdym etapie prowadzonej działalności gospodarczej. Czynności rekultywacyjne bowiem stają się tu częścią składową działalności goChodzi o takie okoliczności, w których pozwolenie wodno-prawne narusza: ustalenia planu gospodarowania wodami na obszarze dorzecza; decyzję o warunkach zabudowy (lub odpowiednio postanowienia planu miejscowego); wymagania ochrony zdrowia ludzi, środowiska i dóbr kultury wpisanych do rejestru zabytków oraz wynikające z odrębnych przepisów; a także jeżeli projektowany sposób korzystania z wody dla celów energetyki wodnej nie zapewni wykorzystania potencjału hydroenergetycznego w sposób technicznie i ekonomicznie uzasadniony. Por.: wyrok NSA z 28 kwietnia 2006 r., sygn. II OSK 749/05. 28 Artykuł 122 Prawa wodnego. 29 Artykuł 131 Prawa wodnego. 30 Dz.U. z 2011 r., nr 163, poz. 981, ze zm. 27 132 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski spodarczej w zakresie wydobywania kopalin już od chwili uzyskania koncesji31. Co prawda przepisy prawa geologicznego i górniczego, w szczególności art. 3 pkt 1, wyraźnie wskazują, że ustawy tej nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Przepisami odrębnymi w tej sytuacji są zaś przepisy właśnie prawa wodnego regulującego gospodarowanie wodami. Wspomniana rekultywacja, której przeprowadzenie jest warunkowane pozwoleniem wodno-prawnym, może zatem doprowadzić do normalizacji stanu środowiska przedmiotowego terenu, który dużo wcześniej został naruszony przez działalność człowieka i zaniechano jego rekultywacji bezpośrednio po zakończeniu eksploatacji. Należy pamiętać, że wydobycie gliny z tzw. glinek odbywało się na początku XX wieku i zakończyło wiele lat temu. Opuszczone wyrobiska wypełniły się wodą, a współcześnie obowiązujące przepisy o rekultywacji nie mogą być do nich stosowane. Fakt, że nigdy nie została przeprowadzona rekultywacja terenu, a wyrobiska napełniły się wodami opadowymi, nieoczyszczonymi ściekami deszczowymi, jak i stały się dzikimi wysypiskami śmieci nie może być ignorowany przy wykładni przepisów prawa wodnego. Skoro przedmiotowy teren podlegałby obecnie reżimowi rekultywacji, a brakuje możliwości jej przeprowadzenia na podstawie prawa geologicznego i górniczego, to należy rozważyć, czy rekultywacji nie można przeprowadzić na podstawie odpowiedniego stosowania przepisów prawa wodnego. W tym kontekście wydanie pozwolenia wodno-prawnego może spełniać dodatkową funkcję, a mianowicie zmierzać do działania mającego na celu rekultywację terenu. 7. OCHRONA ŚRODOWISKA I OCHRONA PRZYRODY A WYROBISKA POEKSPLOATACYJNE Oprócz specyfiki uregulowań prawa wodnego i wymogów wynikających z porządku planistycznego, a więc ustawy o planowaniu, należy się jeszcze przyjrzeć aspektom związanym z ochroną środowiska i ochroną przyrody. Wspomniana ustawa o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko wprowadza obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (art. 71). Zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt 3 lub 6 cytowanej ustawy decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach wydaje się przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy dla zamierzonego przedsięwzięcia lub przed uzyskaniem pozwolenia wodno-prawnego na wykonanie urządzeń wodnych. Decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach naturalnie wydaje się tylko wówczas, gdy 31 Wyrok NSA z 14 lipca 2010 r., sygn. II FSK 2002/09. Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...133 przedsięwzięcie ma wspomniany powyżej kwalifikowany charakter. Samo zasypanie gliniaki nie wydaje się mieć takiego charakteru32, co nie wyklucza, w przypadku dalszych przedsięwzięć, do których zasypanie jest tylko czynnością przygotowawczą, potrzeby wydania takiej decyzji. W kontekście ochrony przyrody należy przypomnieć, że stosownie do cytowanego już art. 125 pkt 3 prawa wodnego pozwolenie wodno-prawne nie może naruszać wymagań ochrony środowiska oraz wynikających z odrębnych przepisów. Ponadto w myśl art. 31 ust. 2 uprwod korzystanie z wód nie może powodować pogorszenia stanu wód i ekosystemów od nich zależnych, ani wyrządzać szkód. Na tym tle należy więc zwrócić uwagę, aby przy wydawaniu pozwolenia na zasypanie zbiornika wody stojącej przewidzieć obowiązek relokacji ryb, które ewentualnie zalęgły się w tym zbiorniku. Pozostaje jednak wątpliwość, jak traktować, w sensie ochrony, faunę i florę, a więc roślinność, która porosła brzegi tego zbiornika oraz ptactwo w gniazdach lęgowych33. O ile bezdyskusyjne jest raczej, że w okresie lęgowym ptactwa jakiekolwiek prace powodujące penetrację takiej roślinności (nie mówiąc o jej niszczeniu lub usuwaniu) powinny być wykluczone, o tyle powstaje pytanie, co zrobić w sytuacji niekwalifikowanej, tj. gdy np. na brzegu nie występują gatunki roślin podlegających ochronie, ani nie ma tam siedlisk ptaków czy innych zwierząt. Wydaje się, że wówczas nie ma przeciwwskazań do wydania pozwolenia wodno-prawnego. Jednakże, gdy na wodzie lub przy brzegu będą występować gatunki roślin chronionych, to przed wydaniem pozwolenia wodno-prawnego należy uzyskać zezwolenie na odstępstwo od nakazów, które wynikają z form ochrony przyrody określonych ustawą z 16 kwietnia 2004 roku o ochronie przyrody34. Cała powyżej zarysowana problematyka dotycząca sfery ochrony przyrody i ochrony środowiska może, jak widać, obejmować tereny glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych także wówczas, gdy na zasypanie tzw. glinianki nie będzie wymagane pozwolenie wodno-prawne. Należy bowiem pamiętać, że działają tu zasady ogólne. Innymi słowy, nawet kiedy do likwidacji wyrobisk nie będzie potrzebne pozwolenie wodno-prawne, wtedy przed przystąpieniem do działań należy również uwzględnić powyższe regulacje środowiskowe. 32 Przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko, tym związane z prawem wodnym, zostały określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. nr 213, poz. 1397). Na wymienionej w rozporządzeniu liście nie ma przedsięwzięć polegających jedynie na zasypywaniu wód stojących, co wspierałoby pogląd, że na samo zasypanie tzw. glinianki nie jest wymagane uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. 33 Od zasypania takiej roślinności należy odróżnić wycinanie roślin z wód lub brzegu, wskazane expresis verbis w art. 34 ust. 3 pkt 2 prawa wodnego jako niebędące korzystaniem powszechnym z wód. Jeżeli takie działanie zakwalifikować jako korzystanie szczególne, to już tylko z tego powodu, aby było ono legalne, będzie wymagało pozwolenia wodno-prawnego stosownie do art. 122 ust. 2 pkt 1 prawa wodnego. 34 Dz.U. z 2009 r., nr 151, poz. 1220, ze zm. 134 Aleksander Hetko, Michał Możdżeń-Marcinkowski 8. WNIOSKI Nie ulega wątpliwości, że w obecnym stanie prawnym sytuacja administracyjno-prawna glinianych wyrobisk poeksploatacyjnych wydaje się skomplikowana, w pewnym sensie też niedoregulowana. Częstokroć geneza powstawania wyrobisk w całości wymyka się legalnym procedurom w rozumieniu przepisów choćby prawa wodnego. Bezsporny jest fakt, że w momencie powstania tych obiektów w wielu przypadkach brakowało stosownych pozwoleń wodno-prawnych, które by sankcjonowały ich byt. Jak widać z analizy przepisów, teza o bezwzględnym wymogu wydania pozwolenia wodno-prawnego na powstanie i zasypanie wyrobiska również może być dyskusyjna. Nie można także z góry przesądzić, czy jest bezwzględnie potrzebna swoista legalizacja ich obecnego stanu z wykorzystaniem instytucji pozwolenia wodno-prawnego tylko po to, aby dokonać ich likwidacji w toku procesu inwestycji budowlanej. W ocenie autorów, w niektórych przypadkach pozwolenie takie powinno być uzyskiwane, lecz uzależnione to będzie od okoliczności powstania wyrobiska, a przede wszystkim skutku w sferze stosunków wodnych w sąsiedztwie, jaki może nieść zlikwidowanie danego wypełnionego wodą wyrobiska. Ze szczegółowej analizy przepisów wynika, że właściciel wody stojącej i zarazem gruntu pod nią ma co do zasady prawo podjęcia decyzji o utrzymaniu lub likwidacji zbiornika wody stojącej na jego własnym gruncie. Nie istnieje żaden generalny zakaz w tym zakresie35. Fakt własności nie zwalnia jednak właściciela z obowiązku uzyskania pozwolenia wodno-prawnego na zasypanie zbiornika wody w wyrobisku i to nawet wówczas, gdy zbiornik ten jest przedmiotem jego wyłącznej własności. Obowiązek ten, jak już wcześniej wspomniano, nie ma charakteru generalnego i jest związany z zaistnieniem przesłanek, o których mowa w art. 122 ust. 1 uprwod. Wydaje się, że w przypadku tzw. glinianek wpływ ich zasypania na stosunki wodne w sąsiedztwie będzie najczęściej znikomy. Oznacza to, że w wielu przypadkach uzyskiwanie pozwolenia na ich zasypanie nie będzie w ogóle wymagane. Z drugiej strony, gdy jednak przepisy ustawy kształtują obowiązek jego uzyskania, to prawidłowość wniosku o wydanie pozwolenie powinna przesądzać o fakcie możliwości czy nawet obowiązku jego udzielenia. Nie budzi ponadto wątpliwości, że w trakcie procesu inwestycyjnego pozwolenie wodno-prawne Inaczej ma się rzecz z wodami płynącymi, które są własnością Skarbu Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego i nie mogą być zasypywane w żadnym wypadku przez osoby prywatne bez zgody właściciela. Prawo publicznego właściciela do zasypania wody płynącej także podlega reglamentacji (pozwolenia wodno-prawnego), albowiem taka ingerencja zdecydowanie będzie wpływać na stosunki wody w sąsiedztwie. Innymi słowy, zasypywanie wód płynących będzie możliwe jedynie w wyjątkowych wypadkach, tylko po uzyskaniu pozwolenia wodno-prawnego i tylko z inicjatywy lub za zgodą właściciela takiej wody i gruntu pod nią. 35 Z ZAGADNIEŃ PRAWNYCH ZASYPYWANIA WÓD STOJĄCYCH...135 może być tylko jedną z wielu decyzji, które inwestor powinien uzyskać w celu realizacji określonego zamierzenia i która wraz z innymi towarzyszącymi pozwoleniami administracyjnymi będzie tworzyła zbiór naczyń połączonych. Niemniej jednak nie wydaje się zasadne postulować, aby ustawodawca przesądził, że likwidacja tzw. glinianki w każdym przypadku wymaga uzyskania pozwolenia wodno-prawnego. Wydaje się, że wskazywane w opracowaniu przepisy z zakresu prawa wodnego, zagospodarowania przestrzennego oraz ochrony środowiska tworzą wystarczające mechanizmy kontroli administracyjnej dotyczącej poeksploatacyjnych wyrobisk glinianych. LEGAL ISSUES OF FILLING WATER CLAY EXCAVATION VOIDS FOR INVESTMENT PURPOSES Summary In Polish law, we are dealing with a number of restrictions of freedom to initiate and carry out the construction work. These restrictions have their source not only in civil law limits, by the existence of property rights, but also, and perhaps mainly, in the administrative and legal barriers to the whole process of locating and implementing construction projects. One of the limitations that we would like to signal in this paper, there are regulations on filling specific surface water located in the clay excavation voids. This article attempts to interpret the legal provisions relating to the process of filling the abovementioned waters. This issue is important both from the point of view of investors and public authorities applying the law. STUDIA IURIDICA LVI Adam Lasek WPiA UW ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ HIPOTEKĄ Problematyka odszkodowań za wywłaszczenie nieruchomości stanowi zagadnienie niezwykle istotne dla interesów majątkowych każdej jednostki. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej stanowi, że wywłaszczenie może się odbyć jedynie na cel publiczny oraz za słusznym odszkodowaniem. Obie przesłanki wyznaczają wyraźną granicę dopuszczalności ingerencji w prawo własności jednostki, ingerencji polegającej na pozbawieniu lub ograniczeniu praw jednostki do nieruchomości. Dla strony wywłaszczanej ustanowione zostały gwarancje zarówno materialne, jak i procesowe, mające na celu zapewnienie rekompensaty w postaci zapłaty odszkodowania za utraconą własność. Słuszne odszkodowanie stanowi niezbędny element dopuszczalności drastycznego ingerowania państwa w sferę własności prywatnej, której ochronę zapewnia Konstytucja RP. Samo pojęcie słusznego odszkodowania nie zawsze będzie jednakowe dla każdego przypadku oraz nie zawsze będzie stanowiło pełny ekwiwalent utraconego mienia. Podstawowe zagadnienia dotyczące wywłaszczenia nieruchomości i przyznawania odszkodowań są obecnie uregulowane w ustawie o gospodarce nieruchomościami z 1997 roku1. Regulacją doprecyzowującą względy techniczne dokonywania wyceny jest rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego z 2004 roku2. Należy wspomnieć, że poza klasycznym modelem wywłaszczenia powstały również „spec ustawy wywłaszczeniowe”3 mające na celu przyspieszenie procesu inwestycyjnego oraz harmonizację całego postępowania wywłaszczeniowego pod konkretny Ustawa o gospodarce nieruchomościami z 21 sierpnia 1997 roku ( Dz.U. z 1997 r., nr 115, poz. 741) – dalej u.g.n. 2 Rozporządzenie Rady Ministrów z 21 września 2004 roku w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego (Dz.U. z 2004 r., nr 207, poz. 2109) – dalej Rozporządzenie RM w sprawie wyceny z 2004 roku. 3 Spec ustawy: – ustawa z 10 kwietnia 2003 roku o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 721, ze zm.); – ustawa 7 września 2007 roku o przygotowaniu finałowego turnieju Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej UEFA EURO 2012 (Dz.U. z 2007 r., nr 173, poz. 1219, ze zm.); 1 138 Adam Lasek cel publiczny. Podkreślenia wymaga fakt, że najczęstszym powodem dokonywania wywłaszczenia jest budowa nowych lub poszerzenie już istniejących sieci drogowych. Ponieważ sama u.g.n. nie sprawdziła się jako skuteczne narzędzie pozyskiwania gruntów pod drogi publiczne, niezbędne było wprowadzenie mechanizmu usprawniającego realizację tego celu publicznego. Najczęstszą przyczyną sporów przy wywłaszczeniu nieruchomości było ustalanie wysokości „słusznego” odszkodowania, co w skrajnych przypadkach doprowadzało do wydłużenia całego procesu inwestycyjnego. Dlatego też ze względu na specyfikę tworzenia połączenia sieci drogowych (tj. konieczność harmonizacji wszystkich działań zmierzających do pozyskania gruntów pod drogi publiczne w określonej linii) poszczególne decyzje wywłaszczeniowe wymagają synchronizacji w stosunku do zaplanowanego kształtu połączeń sieci drogowych4. Narzędziem prawnym mającym uprościć oraz zharmonizować proces wywłaszczeniowy inwestycji drogowych jest ustawa o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych z 2003 roku5. Zasadniczą różnicą między ustawą o inwestycjach drogowych a u.g.n. jest sposób ustalania odszkodowania. Decyzja ustalająca odszkodowanie zawsze jest wydawana niezależnie od decyzji przenoszącej własność nieruchomości na rzecz Skarbu Państwa bądź jednostki samorządu terytorialnego. Pozostałe „spec ustawy wywłaszczeniowe” mają zbliżoną konstrukcję mechanizmu wywłaszczeniowego do zastosowanego w ustawie o inwestycjach drogowych. W myśl art. 112 ust. 2 u.g.n. wywłaszczenie nieruchomości polega na pozbawieniu albo ograniczeniu w drodze decyzji prawa własności, prawa użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego na nieruchomości. Odnosząc się do kształtu ograniczonych praw rzeczowych w polskim systemie prawnym, wypada wskazać, że art. 244 § 1 kodeksu cywilnego6 dokładnie określa zamknięty katalog niniejszych praw – tj.: użytkowanie, służebność, zastaw, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz hipotekę. Wynika z tego, że każde z powyższych praw może zostać na podstawie decyzji administracyjnej wywłaszczone. Niezależnie od formy dokonywania wywłaszczenia interes osób, którym przysługuje ograniczone prawo rzeczowe, wymaga ochrony prawnej poprzez uwzględnienie wartości tego prawa w procesie ustalania odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość (art. 116 ust. 7, art. 119 ust. 1 pkt 5 u.g.n.). Warto przypomnieć, że decyzja wywłaszczeniowa w momencie, kiedy staje się ostateczna, – ustawa z 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (Dz.U. z 2003 r., nr 86, poz. 789, ze zm.); – ustawa z 12 lutego 2009 roku o szczególnych zasadach przygotowywania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. z 2009 r., nr 42, poz. 340, ze zm.); – ustawa z 8 lipca 2010 roku o szczególnych zasadach przygotowania inwestycji w zakresie budowli przeciwpowodziowych (Dz.U. z 2010 r., nr 143, poz. 963). 4 M. Szalewska, Wywłaszczenie nieruchomości, wyd. 1, Toruń 2005, s. 69. 5 Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 721, ze zm. – dalej ustawa o inwestycjach drogowych. 6 Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 93. ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...139 powoduje wygaśnięcie ograniczonych praw rzeczowych ustanowionych na wywłaszczanej nieruchomości (art. 112 ust. 2 u.g.n). Zgodnie z art. 116 ust. 7 u.g.n. jednym z elementów wniosku o wywłaszczenie jest ustalenie kręgu osób, którym przysługują ograniczone prawa rzeczowe. Ponadto art. 128 ust. 1 u.g.n. wyraźnie wskazuje, że wywłaszczenie nieruchomości, na której zostało ustanowione prawo rzeczowe, następuje za odszkodowaniem na rzecz osoby wywłaszczonej z tych praw. Należy również podkreślić, że wszczęcie postępowania wywłaszczeniowego może nastąpić jedynie w wypadku wcześniej przeprowadzonych rokowań mających na celu nabycie nieruchomości w drodze umowy. Zgodnie z założeniem ustawodawcy instytucja wywłaszczenia stanowi instrument wyjątkowy ze względu na swój przymusowy charakter ingerencji w sferę własności prywatnej, dlatego należy ją traktować jako środek ostateczny (ultima ratio). W związku z powyższym organ jest obowiązany do przeprowadzenia rokowań przez okres 2 miesięcy, poprzez przedstawienie oferty kupna nieruchomości w drodze umowy. Za pomocą tego środka jest pogłębiana zasada zaufania obywateli do organów państwowych, co w efekcie pozwala uniknąć stosowania najbardziej drastycznych środków. Ponadto na etapie rokowań zostało przewidziane również miejsce dla osób, którym przysługuje ograniczone prawo rzeczowe, aby zapewnić im realny udział w pertraktacjach mających na celu załatwienie sprawy bez konieczności stosowania instytucji wywłaszczenia. Zgodnie z art. 244 k.c. hipoteka jest ograniczonym prawem rzeczowym, które zostało uregulowane w ustawie z 6 lipca 1982 roku o księgach wieczystych i hipotece7. W myśl art. 65 ust. 1 u.k.w.h. w celu zabezpieczenia oznaczonej wierzytelności nieruchomość może zostać obciążona prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości. Instytucja hipoteki najczęściej jest stosowana przy umowie pożyczki (kredytu) w celu zabezpieczenia roszczenia pożyczkodawcy na wypadek niespełnienia świadczenia dłużnika. Umowa pożyczki stanowi prywatny stosunek prawny, na który mają wpływ tylko strony niniejszej umowy. W momencie zainicjowania postępowania wywłaszczeniowego organ państwowy ingeruje władczo w powyższy stosunek (zmierzając do jego zakończenia), usprawiedliwiając powyższe działanie wyższością interesu publicznego. Warto zwrócić uwagę, że wykonanie uprawnień wynikających z zabezpieczenia na hipotece ma charakter potencjalny, ponieważ możliwość skorzystania z przysługującego uprawnienia na wypadek niewywiązania się przez dłużnika z zobowiązania zależy od decyzji samego wierzyciela hipotecznego. Ponadto wierzyciel w przypadku egzekwowania swojej należności powinien samodzielnie zdecydować, czy chce skorzystać z zabezpieczenia ustanowionego na wywłaszczanej nieruchomości, czy też z innych składników majątkowych dłużnika. 7 Dz.U. z 2001 r., nr 124, poz. 1361, ze zm. (dalej u.k.w.h.). 140 Adam Lasek W przypadku automatycznej spłaty zabezpieczenia ustanowionego na hipotece organ podejmuje decyzję zamiast uprawnionego podmiotu. Wypada również wspomnieć, że osoba dłużnika osobistego nie zawsze musi się pokrywać z osobą dłużnika rzeczowego. W takim wypadku w momencie przedwczesnej spłaty wierzytelności zabezpieczonej hipoteką dług zostaje spłacony kosztem odszkodowania za wywłaszczenie nieruchomości należnego dłużnikowi hipotecznemu. W wyniku dokonania takiej spłaty dłużnik hipoteczny nabywa roszczenie regresowe w stosunku do dłużnika osobistego o zwrot kwoty zaliczonej na poczet jego długu. Dłużnik osobisty w takiej sytuacji zostaje zmuszony do jednorazowej spłaty dłużnika hipotecznego, pomimo tego że wcześniej jego wierzytelność miała być płatna w ratach w ustalonym w umowie okresie. 1. USTALENIE WIERZYTELNOŚCI ZABEZPIECZONEJ HIPOTEKĄ Generalną zasadą przy ustalaniu odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość, na której zostało ustanowione ograniczone prawo rzeczowe, jest mechanizm pomniejszenia odszkodowania o kwotę równą wartości tego prawa (art. 128 ust. 2 u.g.n.). Ustalenie wysokości odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość następuje po obowiązkowym uzyskaniu opinii rzeczoznawcy majątkowego określającej wartość nieruchomości. Kwestia ochrony interesu ograniczonego prawa ustanowionego na wywłaszczanej nieruchomości znalazła odzwierciedlenie w § 38 ust. 1 Rozporządzenia RM w sprawie wyceny z 2004 roku. W przypadku określania wartości nieruchomości obciążonej ograniczonym prawem rzeczowym rzeczoznawca jest obowiązany do uwzględnienia obciążenia nieruchomości tymi prawami, jeżeli wpływają one na zmianę jej wartości. Ponadto przy określaniu wartości nieruchomości obciążonej ograniczonym prawem rzeczowym jej wartość pomniejsza się o kwotę odpowiadającą wartości tego prawa, równej zmianie wartości nieruchomości spowodowanej następstwami ustanowienia ograniczonego prawa rzeczowego. W braku możliwości określenia wartości nieruchomości poprzez odjęcie kwoty odpowiadającej wartości ograniczonego prawa rzeczowego wartość tego prawa określa się przez obliczenie kosztów jego uzyskania. W celu przyznania odszkodowania z tytułu wygaśnięcia hipoteki konieczne jest ustalenie wysokości wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Wysokość odszkodowania ustala się w wysokości świadczenia głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wraz z odsetkami zabezpieczonymi tą hipoteką. W powyższej kwestii należy zwrócić uwagę na rolę organu, którego obowiązkiem jest ustalenie rzeczywistej wysokości wierzytelności. Informację w tym zakresie organ powinien uzyskać od stron stosunku prawnego, w ramach którego została ustanowio- ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...141 na hipoteka. Aktualna kwota wierzytelności, wpisana w księdze wieczystej, nie zawsze musi oddawać rzeczywistą wysokość zadłużenia, tylko bowiem strony tego stosunku prawnego (np. w umowie pożyczki z bankiem) znają jej dokładną wartość. Podczas ustalania wysokości wierzytelności organ może posługiwać się wszelkimi środkami dowodowymi przewidzianymi w kodeksie postępowania administracyjnego8. Najwiarygodniejszymi dowodami w tym zakresie są informacje przedstawione przez samych dłużników oraz wierzycieli. Szczególną sytuację stanowią wierzytelności bankowe, bowiem informację o ich wysokości stanowią tajemnice bankową zgodnie za art. 104 ustawy prawo bankowe9. W przypadku braku zainteresowania stron ustaleniem wysokości wierzytelności zabezpieczonej hipoteką organ jest zmuszony przyjąć wysokość wierzytelności wyrażonej w księdze wieczystej. Odpis z księgi wieczystej pozostaje jedynym prawnie wiążącym źródłem, co do wysokości sumy wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Należy przyjąć, że przynajmniej w momencie wpisu hipoteki wierzytelność miała przynajmniej taką wysokość jak kwota hipoteki10. Zgodnie z założeniami art. 128 ust. 1 u.g.n. wywłaszczenie własności nieruchomości, użytkowania wieczystego lub innego prawa rzeczowego następuje za odszkodowaniem na rzecz osoby wywłaszczonej odpowiadającym wartości tych praw. Wysokość odszkodowania należnego za wywłaszczenie wszystkich praw rzeczowych nie może przekraczać wartości nieruchomości. Jeżeli bowiem ustawowym kryterium ustalenia odszkodowania za wywłaszczenie prawa własności nieruchomości jest wartość tej nieruchomości (art. 134 ust 1 u.g.n.), to tak ustalone odszkodowanie należy pomniejszyć o jego część odpowiadającą wartości innych praw rzeczowych obciążających nieruchomość. W istocie suma odszkodowań za poszczególne prawa rzeczowe istniejące na nieruchomości nie może przekroczyć wartości samej nieruchomości. Każde z ustanowionych praw rzeczowych na wywłaszczanej nieruchomości jest efektem wykonywania prawa własności. Zwykle stanowi to jeden ze sposobów uzyskiwania dochodu z nieruchomości, przez co wartość prawa własności do nieruchomości w ogólnym rozrachunku zostaje pomniejszona o wartość innych praw rzeczowych. Odszkodowanie za każde z ustanowionych praw na nieruchomości powinno odpowiadać wartości tych praw i podlega wypłacie na rzecz podmiotów tych praw, powodując tym samym redukcję przysługującej kwoty odszkodowania dla samego właściciela lub użytkownika wieczystego11. Gdy wierzytelność zabezpieczona hipoteką Ustawa kodeks postępowania administracyjnego z 14 czerwca 1960 roku; Dz.U. z 1960 r., nr 30, poz. 168. 9 Ustawa prawo bankowe z 29 sierpnia 1997 roku (Dz.U. z 2002 r., nr 72, poz. 665). 10 S. Jackowski, Wybrane zagadnienia dotyczące odszkodowań za nieruchomości przejęte pod drogi publiczne, Warszawa 2010, s. 21. 11 J. Jaworski, A. Prusaczyk, A. Tułodziecki, M. Wolanin, Ustawa o gospodarce nieruchomościami. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2011, s. 840. 8 142 Adam Lasek jest wyższa lub równa wysokości ustalonego odszkodowania, może dojść do sytuacji, w której właściciel lub użytkownik wieczysty nie otrzyma jakiejkolwiek kwoty odszkodowania, ponieważ wierzyciel hipoteczny ma pierwszeństwo do odszkodowania przed innymi uprawnionymi. Zgodnie z art. 113 ust. 3 u.g.n. organ, wydając decyzję wywłaszczeniową, określa, czy wywłaszczeniem ma być objęta cała nieruchomość, czy tylko jej dana część. W przypadku zastosowania wywłaszczenia częściowego nieruchomości obciążonej hipoteką warto przywołać precedensowy wyrok z 27 września 2007 roku o sygn. akt I SA/Wa 130/0712. Sąd, dokonując interpretacji art. 128 ust. 2 u.g.n., stanął na stanowisku, że nakaz pomniejszenia odszkodowania za wywłaszczoną nieruchomość o wartość wywłaszczonych ograniczonych praw rzeczowych nie ma zastosowania do hipoteki. Sąd stwierdził, że w przypadku wywłaszczenia części nieruchomości odszkodowanie ulega zmniejszeniu o kwotę równą wartości tych praw w stosunku, w jakim część wywłaszczona pozostaje do całej nieruchomości. Jednakże, w ocenie sądu, wartość ta może być ustalona, gdy przedmiotem wywłaszczenia są ograniczone prawa rzeczowe z wyłączeniem hipoteki, chyba że hipoteka obciąża udział współwłaściciela (art. 65 ust. 2 u.k.w.h.), a przedmiotem wywłaszczenia jest obciążony hipoteką udział. Z samej istoty ograniczonego prawa rzeczowego, jakim jest hipoteka, wynika, że w razie wywłaszczenia fizycznie wydzielonej części nieruchomości niemożliwe jest ustalenie, w jakiej części hipoteka obciąża wywłaszczoną część. Dyspozycją art. 128 ust. 2 u.g.n. objęte jest „zmniejszenie” odszkodowania w normalnej, typowej sytuacji obciążenia nieruchomości ograniczonym prawem rzeczowym. Wyklucza to możliwość zaliczenia całej zabezpieczonej hipoteką łączną sumy pieniężnej na odszkodowanie, gdy przekracza ona wartość wywłaszczonej części nieruchomości, a jeżeli nawet nie przekracza, to sytuacja ta nie odpowiada hipotezie normy prawnej (art. 128 ust. 2 u.g.n.), która nie podlega wykładni rozszerzającej na niekorzyść osoby wywłaszczonej. Przepisy regulujące wywłaszczenie godzą ze swojej natury w konstytucyjnie chronione prawo własności, a jednym z jego konstytucyjnie ustanowionych warunków jest słuszne odszkodowanie (art. 21 Konstytucji RP). Odmienna wykładnia stanowiłaby naruszenie tego warunku, a tym samym i konstytucyjnej gwarancji. Należy więc uznać, że art. 128 ust. 2 u.g.n. dotyczący zmniejszenia odszkodowania, nie ma zastosowania, gdy w wyniku wywłaszczenia części nieruchomości, obciążonej hipoteką, ma miejsce podział nieruchomości i przekształcenie dotychczasowej hipoteki zwykłej w hipotekę łączną. Oznacza to, że w takim wypadku osobie wywłaszczonej należy wypłacić pełne odszkodowanie. Regulacje odnoszące się do inwestycji drogowych zostały zawarte w art. 12 ust. 4c ustawy o inwestycjach drogowych, stanowiąc, że z dniem, w którym de12 I SA/Wa 130/07 – wyrok WSA w Warszawie z 27 września 2007 r.; podobnie: I OSK 60/08 – wyrok NSA z 28 stycznia 2009 r. ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...143 cyzja o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej stała się ostateczna, ograniczone prawa rzeczowe wygasają. W związku z faktem wygaszenia hipoteki powstaje obowiązek ustalenia odszkodowania za to prawo. Szczegółowa regulacja, wyznaczająca sposób ustalenia odszkodowania za hipotekę, została wyrażona w art. 18 ust. 1c ustawy o inwestycjach drogowych. Jeżeli na nieruchomości lub prawie użytkowania wieczystego jest ustanowiona hipoteka, wysokość odszkodowania z tytułu wygaśnięcia hipoteki ustala się w wysokości świadczenia głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką, wraz z odsetkami zabezpieczonymi tą hipoteką. Odszkodowanie to podlega zaliczeniu na spłatę świadczenia głównego wierzytelności zabezpieczonej hipoteką. Ustawodawca wyraźnie również zastrzegł w art. 18 ust. 1a ustawy o inwestycjach drogowych, że odszkodowanie za prawo własności lub użytkowanie wieczyste ulega zmniejszeniu o kwotę równą wartości praw obciążających nieruchomość. Gdy wywłaszczona nieruchomość jest obciążona innymi prawami niż hipoteka, wartość tych praw nie może przekroczyć wartości samej nieruchomości. Dopiero po spłacie głównej wierzytelności wraz z odsetkami, jeśli nadal pozostała nadwyżka, kwota ta może podlegać innym czynnościom prawnym pomiędzy stronami stosunku prawnego lub w braku innych zobowiązań zostać wypłacona wywłaszczonemu13. Dodatkowo art. 18 ust. lc ustawy o inwestycjach drogowych wskazuje, że odszkodowanie powinno odpowiadać wartości utraconych praw, niemniej nie zawiera w sobie innych składników niż za samo pozbawienie prawa oraz nie przyznaje się odszkodowania za inne szkody z tego wynikające (np. dodatkowe koszty przedterminowej spłaty kredytu, utracone korzyści z tytułu odsetek). Ponadto wierzyciel hipoteczny nie może zaliczyć przyznanej kwoty odszkodowania na inne cele niż spłata świadczenia głównego (tj. wierzytelności zabezpieczonej hipoteką wraz z odsetkami)14. 2. KOLEJNOŚĆ PRZYZNAWANIA ODSZKODOWAŃ I ZWOLNIENIE HIPOTEKI Gdy wywłaszczana nieruchomość jest obciążona wieloma ograniczonymi prawami rzeczowymi, w tym jedną lub kilkoma hipotekami, zachodzi problem ustalenia osoby wierzyciela oraz ustalenia wysokości odszkodowania spłacającego jego wierzytelność. Zarówno przepisy ustawy o inwestycjach drogowych, jak i u.g.n. nie regulują tej kwestii. S. Jackowski, Wybrane zagadnienia…, s. 27. M. Wolanin, Ustawa o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 177. 13 14 144 Adam Lasek Ogólna zasada jest wyrażona w art. 65 ust. 1 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Zgodnie z tą zasadą hipoteka jest prawem, na mocy którego wierzyciel może dochodzić zaspokojenia z nieruchomości bez względu na to, czyją stała się własnością, i z pierwszeństwem przed wierzycielami osobistymi właściciela nieruchomości. Oznacza to, że wierzyciel posiadający wierzytelność zabezpieczoną na hipotece ma pierwszeństwo przed innymi prawami obciążającymi daną nieruchomość. Zgodnie z art. 249 § 1 k.c., jeżeli kilka ograniczonych praw rzeczowych obciąża tę samą rzecz, prawo powstałe później nie może być wykonywane z uszczerbkiem dla prawa powstałego wcześniej. W przypadku kilku hipotek odszkodowanie powinno być przyznawane w kolejności, w jakiej prawa były ujawniane w księdze wieczystej. Równie problematyczną kwestią w toku postępowania w sprawie ustalenia odszkodowania za wierzytelność zabezpieczoną na hipotece jest ocena oświadczeń wierzycieli hipotecznych o zwolnieniu nieruchomości z hipoteki. Aby oświadczenia mogły wywołać skutki prawne, organ obowiązany jest wyjaśnić stronom sytuację prawną (art. 9 k.p.a.), a także zażądać w razie potrzeby wyjaśnień co do rzeczywistej woli stron w tym zakresie (art. 7 oraz 77 k.p.a.). Organ obowiązany jest do ustalenia i przyznania odszkodowania za każde prawo, którego pozbawił. W związku z powyższym, wierzyciel hipoteczny powinien wyjaśnić, czy jego oświadczenie dotyczące zwolnienia nieruchomości z hipoteki ma związek z faktem, że wierzytelność zabezpieczona hipoteką przestała istnieć. W powyższej sytuacji organ powinien przyjąć, że wysokość wierzytelności wynosi 0 zł i w takiej wysokości należy przyznać odszkodowanie15. 3. PODSUMOWANIE Ochrona własności prywatnej jest prawnomiędzynarodowym obowiązkiem państwa, dlatego też ciała prawodawcze, organy administracji publicznej, jak również sądy są zobowiązane wykonywać swoje zadania z poszanowaniem cudzego mienia. W obecnym kształcie u.g.n. oraz ustawa o inwestycjach drogowych zabezpieczają prawa wierzycieli hipotecznych dostatecznie dobrze, o czym świadczy uwzględnienie ich interesu w ogólnym rozrachunku ustalania wysokości odszkodowania. Zgodnie z dotychczasową praktyką w momencie wywłaszczenia nieruchomości, na której ustanowione jest zabezpieczenie na hipotece, organ jest zobowiązany najpierw do ustalenia odszkodowania za wywłaszczone prawo własności, a następnie od tej wartości powinien odjąć najbardziej aktualną wierzytelność wierzyciela hipotecznego. 15 S. Jackowski, Wybrane zagadnienia…, s. 24. ODSZKODOWANIE ZA WYWŁASZCZENIE NIERUCHOMOŚCI OBCIĄŻONEJ...145 Zastosowanie wywłaszczenia powoduje ingerencję organu administracyjnego w prywatny stosunek zobowiązaniowy między właścicielem nieruchomości a podmiotem, któremu przysługuje wierzytelność zabezpieczona hipoteką. Efektem powyższego działania jest przerwanie wyżej wymienionego stosunku niezależnie od woli którejkolwiek ze stron, mimo że hipoteka stanowi jedynie zabezpieczenie prawidłowego wykonania zobowiązania. Poza rekompensatą za odebrane prawa decyzja wywłaszczeniowa, niwecząc kształt wcześniejszych uzgodnień stron, zwykle generuje dodatkowe straty, które niestety nie są uwzględniane w procesie ustalania odszkodowania. Ustawodawca, regulując powyższe zagadnienie, skupił się na stworzeniu mechanizmu, za pomocą którego organ będzie w stanie pozyskać nieruchomość wolną od obciążeń w możliwie krótkim czasie, przy jednoczesnym zachowaniu odpowiedniego stopnia ochrony własności prywatnej. Organ administracji publicznej występuje tutaj w roli inwestora realizującego dany cel publiczny, przez co prawo własności, jak i ograniczone prawa rzeczowe (w tym hipoteka) muszą ustąpić pierwszeństwa na rzecz interesu społecznego. Najdotkliwszą konsekwencją pozbawienia wierzyciela zabezpieczenia hipotecznego jest pozbawienie dogodniejszej formy przymusowego zaspokojenia roszczenia z nieruchomości oraz zwiększenie współczynnika niewypłacalności dłużnika. Powyższe rozwiązania prawne w szerszym aspekcie mogą budzić uzasadnione wątpliwości, niemniej jednak trudno znaleźć racjonalniejszy sposób wyważenia interesu prywatnego i publicznego. COMPENSATION FOR THE EXPROPRIATION OF THE MORTGAGED PROPERTY Summary This article presents the basis issues related to process of determining the compensation for expropriated property. One of the most common ways of using right to property is incurring debts. That kind of obligations can be broken by exportation decision, and due to this fact, the legal position of mortgagee can be at risk. The largest loss for the creditor is depriving him one of the most effective methods of enforcing his receivables and deterioration of the debtor’s financial ability. Under the current Polish legal regulations, the legislator introduced fundamental guarantees for persons covered by the expropriation decision and the creditors. The describing subject is very sensitive, due to the forced intervention into private property. The public authority enters into a private obligation and regardless of any party, seeks to terminate this obligation. The whole operation is dictated by the need of implementation of public investment, which implies that private interests must give way to a wider group of public interest. STUDIA IURIDICA LVI Jan Majchrowski WPiA UW PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ: MIĘDZY KONSTYTUCYJNYM IDEAŁEM A USTAWOWĄ RZECZYWISTOŚCIĄ 1. KONSTYTUCYJNY FUNDAMENT I FUNKCJE STRONNICTW POLITYCZNYCH Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej w jej art. 58 ust. 1 zapewnia „każdemu” wolność zrzeszania się i dotyczy to wszelkiego rodzaju zrzeszeń, o ile tylko ich cel lub działalność nie są sprzeczne z Konstytucją lub ustawą. Należy zwrócić uwagę, że przepis ten został umieszczony w rozdziale II Konstytucji poświęconym wolnościom, prawom i obowiązkom człowieka i obywatela, w jego podrozdziale zatytułowanym „Wolności i prawa polityczne”. Znaczna część jego przepisów gwarantuje określone prawa i wolności jedynie obywatelom polskim właśnie ze względu na polityczny charakter tych praw, bezpośrednio wiążący się z wpływem na wykonywanie władzy publicznej w suwerennym państwie. Przepis art. 58 natomiast wyraźnie dotyczy wszystkich ludzi pozostających pod działaniem władz publicznych w Polsce, a nie tylko obywateli polskich. Zatem musi on dotyczyć zarówno zrzeszeń o charakterze politycznym, jak i apolitycznym; zarówno różnego rodzaju stowarzyszeń, jak i partii politycznych będących zrzeszeniami o par excellence politycznym charakterze. Niektóre z takich zrzeszeń mają podlegać rejestracji sądowej, z czego a contrario można wywnioskować, że nie wszystkie muszą być poddane takim ustawowym rygorom. Termin „zrzeszenie” występujący w art. 58 Konstytucji jest więc bardzo szeroki – będzie obejmować stowarzyszenia, związki zawodowe, a także i partie polityczne. Tak samo szeroki katalog podmiotów (a nawet szerszy, bo obejmujący także fundacje niebędące przecież zrzeszeniami) został umieszczony w art. 12, z którego można wyprowadzić normę właściwie tożsamą z tą, która wynika z art. 58 ust. 1 Konstytucji. Choćby z tego względu przepisy te wymagają skonkretyzowania i to już na poziomie konstytucyjnym. W odniesieniu do związków zawodowych następuje ono w art. 59, w odniesieniu zaś do partii politycznych – przede wszystkim w art. 11, który ogranicza wolność zrzeszania się w partie polityczne w aspekcie 148 Jan Majchrowski zarówno podmiotowym, jak i przedmiotowym, ale też i w art. 13 odnoszącym się do wymienionych na pierwszym miejscu partii politycznych i wszelkich innych organizacji, a więc i zrzeszeń, o których mowa w art. 58 i art. 12. Dalsze ograniczenia wolności zrzeszania się w partie polityczne w odniesieniu do obywateli polskich pełniących określone funkcje publiczne wyrażają wprost także i inne przepisy Konstytucji (art. 178 ust. 3, art. 195 ust. 3, art. 205 ust. 3, art. 209 ust. 3, art. 214 ust. 2, art. 227 ust. 4). Przepisy dotyczące partii politycznych, stanowiące leges speciales względem przepisu gwarantującego wolność zrzeszania się, wprowadzają w konsekwencji wiele ograniczeń i nakazów, których adresatem są partie polityczne. Można tu wymienić nakaz dobrowolności i jawności członkostwa, jawności struktur i finansowania organizacji, wykluczenia partii o określonym profilu programowym i typie działalności, który może zagrażać konstytucyjnemu ładowi demokratycznego państwa prawnego etc. Co najważniejsze jednak, przepisy te nakazują partiom podejmowanie określonego typu działalności w celu realizacji zadań właściwych stronnictwom politycznym. Owo zadanie to „wpływanie na kształtowanie polityki państwa” (art. 11). Jest to zatem zadanie partii określone zgodnie z podstawowym i minimalistycznie zakreślonym zadaniem stronnictw politycznych w rozumieniu wszelkich definicji politologicznych. Według nich partią nie jest organizacja, która nie dąży do wpływania na politykę państwa. Organizacja, która nie spełnia tego podstawowego kryterium, nie może być w ogóle traktowana jako partia polityczna, także z mocy norm konstytucyjnych. Natomiast sposób wykonywania tego podstawowego zadania został w art. 11 Konstytucji określony jako „metody demokratyczne”. Metody te będą obejmowały wszystkie rodzaje działalności dozwolone w demokratycznym państwie prawnym, często gwarantowane konstytucyjnie, jak np. organizowanie manifestacji, kolportaż publikacji i najrozmaitsze formy agitacji politycznej i prezentacji poglądów. Będzie się w nich również mieściła działalność partii w ramach struktur władzy publicznej, a więc przede wszystkim działalność parlamentarna, rządowa i w strukturach samorządu terytorialnego. By jednak partia zdobyła bezpośredni wpływ na politykę państwa musi wykonywać podstawową funkcję partii politycznej – funkcję wyborczą. Dopiero wybory do rozmaitych organów władzy publicznej otwierają przed partią polityczną drogę do realizacji jej programu politycznego. Funkcja wyborcza jest więc (w ramach państwa demokratycznego) podstawową funkcją każdej partii politycznej. Brak jej wykonywania jest uznawany przez politologów za przesłankę potraktowania danego bytu, mimo formalnych pozorów, jako czegoś odmiennego od partii politycznej. W języku potocznym czy dziennikarskim, mówi się wówczas np. o „partiach kanapowych” i uprawianej przez nie „kawiarnianej polityce”. Funkcja wyborcza partii politycznych jest też podstawową ich funkcją w myśl Konstytucji RP z 1997 roku, skoro w niej właśnie, w art. 100, nastąpiło ograniczenie (w stosunku do wcześniejszych przepisów konstytucyjnych) katalogu PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...149 podmiotów mających konstytucyjne prawo zgłaszania kandydatów na posłów i senatorów do jedynie dwóch: partii politycznych i wyborców – w tej właśnie nieprzypadkowej kolejności. Wcześniej były to ponadto organizacje polityczne i społeczne, a więc praktycznie wszelkiego rodzaju zrzeszenia. Zmiany te nastąpiły na tle istotnego wyeksponowania w całym tekście Konstytucji problematyki partii politycznych, o których jest mowa wprost aż w dziesięciu różnych jej przepisach, przy czym aż dwa z nich (art. 11 ust. 1 i 2 i art. 13) umieszczono już w rozdziale I. A zatem wolność zrzeszania się w partie polityczne, jako szczególny rodzaj wolności zrzeszania się, musi oznaczać także wolność działalności partii politycznych, a więc i swobodę uczestnictwa partii w akcie wyborczym. Bez niej bowiem traciłaby sens sama możliwość zakładania stronnictw politycznych w państwach demokratycznych. Należy przy tym zauważyć, że ustrojodawca uszczegółowił, ale w odniesieniu do partii politycznych – także ograniczył, wolność zrzeszania się w nie przez zastosowanie przepisów umieszczonych już nie w części Konstytucji poświęconej prawom i wolnościom, ale w jej rozdziale I „Rzeczpospolita”, normującym między innymi (acz nie wyłącznie!) podstawy ustrojowe państwa, podobnie postępując zresztą w odniesieniu do związków zawodowych (art. 58 i 59 oraz art. 12). Umieszczenie w tej części Konstytucji przepisów dotyczących partii politycznych w zestawieniu z powierzeniem szczególnemu organowi – Trybunałowi Konstytucyjnemu – zadania orzekania o sprzeczności celów lub działalności partii z Konstytucją, w połączeniu z całokształtem przepisów konstruujących ustrojowy mechanizm sprawowania władzy publicznej w państwie oznacza, że ustrojodawca jasno dał do zrozumienia, iż funkcjonowanie demokratycznego państwa prawnego musi być oparte w dużej mierze (choć przecież nie wyłącznie) na działalności swobodnie zakładanych, konkurencyjnych względem siebie stronnictw. A zatem są one zaprogramowanym w Konstytucji elementem ustroju politycznego sensu largo, bez którego współczesne państwo demokratyczne nie może prawidłowo funkcjonować. „Świadczy to o nadaniu przez ustrojodawcę partiom politycznym rangi podstawowej instytucji publicznego życia politycznego”1. To ostatnie zdanie, umieszczone w jednym z pierwszych tekstów poświęconych statusowi prawnemu partii po wejściu w życie nowej ustawy zasadniczej, było następnie wielokrotnie przytaczane przez Trybunał Konstytucyjny we wszystkich 1 J. Majchrowski, Partie polityczne w świetle nowej konstytucji, „Państwo i Prawo” 1997, nr 11–12, s. 169. Zdanie to zostało następnie zacytowane polemicznie w doktrynie (M. Granat, Prawo konstytucyjne w pytaniach i odpowiedziach, Warszawa 2007, s. 78) jako mające nie przystawać do polskiej praktyki życia politycznego, ale niestety niezbyt dokładnie, co wypaczyło jego sens: zamiast prawidłowego przytoczenia określenia partii jako „podstawowej instytucji publicznego życia politycznego” w tekście znalazło się określenie: „podstawowa instytucja publiczna życia politycznego”. Tymczasem określenie „instytucja życia publicznego”, podkreślające jej społeczny charakter, jest zupełnie czymś innym niż określenie „instytucja publiczna”. 150 Jan Majchrowski najważniejszych sprawach dotyczących statusu prawnego stronnictw, które trafiły na wokandę Trybunału. Działo się tak przy okazji wydawania wyroku w kwestii zgodności statutu jednej z partii politycznych z art. 11 Konstytucji2, wyroku w sprawie dopuszczalności ustawowego zakazu członkostwa w partiach politycznych określonych kategorii funkcjonariuszy publicznych3 oraz wyroku dotyczącego dopuszczalności ustawowego ograniczenia określonej działalności o charakterze gospodarczym przez partie polityczne4. Cytowane zdanie Trybunał wykorzystywał do wspomagania tezy o przede wszystkim publicznej funkcji partii politycznej, mającej wyraźnie dominować nad rolą partii jako zrzeszenia o charakterze politycznym, które realizuje obywatelską wolność zrzeszania się: „Wolność zrzeszania się w partie polityczne nie stanowi wartości autonomicznej, lecz związana jest ściśle z rolą, którą Konstytucja przypisuje partiom w strukturze politycznej państwa”, choć jednocześnie przywoływał też (ale bez żadnych konsekwencji dla kształtu zaprezentowanego ostatecznie stanowiska) wcześniejsze swoje stanowisko, w którym podniósł, że na gruncie art. 4 dawnych przepisów konstytucyjnych (tożsamego treściowo z art. 11 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 roku) „partie polityczne traktowane były jako jedna z form realizacji prawa obywateli RP do zrzeszania się”5. W sposób zaskakująco skromny, a zarazem wybiórczy, odwołał się też do tez zawartych w swoim o cztery lata wcześniejszym wyroku, w którym, omawiając szczegółowo przeciwstawne stanowiska w doktrynie6 na temat charakteru i funkcji partii politycznych na gruncie Konstytucji, Trybunał zdawał się wytyczać w tej mierze pewien umiarkowany i kompromisowy kierunek wykładni7. Ewidentnie narastające w orzecznictwie Trybunału przecenianie publicznej funkcji stronnictw politycznych spotkało się z krytyką, dla której miarodajny Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 marca 2000 roku w sprawie o sygn. Pp 1/99 (OTK z 2000 r., nr 2, poz. 58), s. 229. 3 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2002 roku w sprawie o sygn. K 26/00 (OTK z 2002 r., nr 2A, poz. 18), s. 263. 4 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 14 grudnia 2004 roku w sprawie o sygn. K 25/03 (OTK z 2004 r., nr 11A, poz. 116), s. 1380. 5 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 10 kwietnia 2002 roku w sprawie o sygn. K 26/00 (OTK z 2002 r., nr 2A, poz. 18), s. 259. 6 Paletę poglądów doktryny w tej mierze, z uwzględnieniem opinii wypowiadanych w trakcie prac w Komisji Konstytucyjnej Zgromadzenia Narodowego, przedstawił także w swoim komentarzu do art. 11 Konstytucji RP Wojciech Sokolewicz, przytaczając zarówno te stanowiska, które za fundament istnienia partii politycznych uznają wolność zrzeszania się, jak i te, które bardziej akcentują ich funkcję instytucjonalno-ustrojową. To właśnie w konsekwencji prowadzi do postrzegania zarówno ich roli publicznej, jak i prywatno-prawnej, jednak w różnych proporcjach, zależnie od konkretnego stanowiska. Por.: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 2007, art. 11, zwłaszcza s. 4, 8, 15. 7 Por.: odwołanie do wyroku z 8 marca 2000 roku w wyroku z 14 grudnia 2004 roku (ibidem, s. 1380) oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 8 marca 2000 roku w sprawie o sygn. Pp 1/99 (OTK z 2000 r., nr 2, poz. 58), s. 226 (pkt IV.1 „Uzasadnienia” in initio) i s. 230–234 (pkt IV.5.6.7 „Uzasadnienia”). 2 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...151 zdaje się być pogląd Teresy Dębowskiej-Romanowskiej: „[…] nie zgadzam się z tym nurtem uzasadnienia, który rozpatruje status prawny partii w sposób zbliżony do statusu instytucji publiczno-prawnych […]. Z takiego etatystycznego stanowiska, zrównującego instytucję socjologiczno-polityczną z instytucją publiczną wypływa przekonanie, iż partie są niejako z góry skazane na najdalej idące ograniczenia […]”8. Nawiasem mówiąc, tą właśnie drogą poszła znaczna część doktryny, uwypuklając publiczną rolę partii politycznych, nie tylko na gruncie przepisów konstytucyjnych wprost dotyczących partii, ale i innych, jak np. art. 132 Konstytucji, stanowiącego, że Prezydent „nie może piastować żadnego innego urzędu ani pełnić żadnej funkcji publicznej […]”. Z przepisu tego (powiązanego jednak z całością przepisów normujących ustrojową pozycję Prezydenta RP) często wyprowadza się normę, która stanowi, że owa „funkcja publiczna” obejmuje także członkostwo w partii politycznej. Taka interpretacja (dominująca, ale nie bezdyskusyjna9), znalazła zresztą odbicie w decyzjach politycznych podejmowanych przez kolejnych Prezydentów RP wywodzących się z rozmaitych ugrupowań politycznych. A przecież partia polityczna mimo swej publicznej roli nie jest osobą prawną prawa publicznego10. Publiczna funkcja partii politycznej, na którą słusznie zwraca się uwagę, nie jest funkcją państwową, bo i partia nie jest instytucją państwową lub quasi-państwową i tym właśnie m.in. muszą różnić się partie funkcjonujące w ramach społeczeństwa obywatelskiego w demokratycznym państwie prawnym od partii z okresu PRL, gdy skonstytucjonalizowana partia hegemoniczna sprawowała wprost funkcję państwową – kierownika budowy ustroju socjalistycznego. Obecnie partia nie sprawuje władzy państwowej, a jedynie może na nią „wpływać” (art. 11 ust. 1 Konstytucji). Przy analizie konstytucyjnych ram wyznaczających ustrojową pozycję partii politycznych w Polsce współczesnej warto sięgać też i po wykładnię porównawczą w aspekcie diachronicznym, gdyż w tym wypadku wiele ona wyjaśnia. Wreszcie, podtrzymując to, co zostało powiedziane na temat partii jako podstawowej instytucji publicznego życia politycznego obywateli, należy wskazać, że samo umieszczenie zasadniczego przepisu dotyczącego stronnictw polityczZdanie odrębne sędziego TK Teresy Dębowskiej-Romanowskiej do uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 14 grudnia 2004 roku w sprawie o sygn. K 25/03 (OTK z 2004 r., nr 11A, poz. 116), s. 1392. 9 Por. np. w tym kontekście: komentarz Pawła Sarneckiego do art. 132 Konstytucji RP, w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, red. L. Garlicki, Warszawa 1999, s. 2. Autor wyodrębnia w nim funkcje publiczne, łącząc je zarazem z rolą sformalizowaną przez przepisy prawa publicznego i choć nie analizuje wprost problemu zakazu członkostwa Prezydenta w partii politycznej, to wyraźnie wskazuje, że „nie obejmuje to np. pełnienia dowolnych funkcji w stowarzyszeniu”. 10 Por. np.: S. Fundowicz, Decentralizacja administracji publicznej w Polsce, Lublin 2005, s. 33. 8 152 Jan Majchrowski nych w obecnej Konstytucji w jej rozdziale I noszącym nieprzypadkowo tytuł „Rzeczpospolita” (a nie np. „Podstawy ustroju politycznego i gospodarczego” jak w Konstytucji PRL) – jakkolwiek wskazuje na ich publiczną rolę, to w niczym nie ogranicza ich roli wynikającej z samego umocowania dla tworzenia partii politycznych – jakim jest wolność zrzeszania się wolnych obywateli w wolnym państwie. Jej ograniczenie w art. 11 Konstytucji, podyktowane racjami publicznymi, nie może oznaczać podważenia tych źródeł i nie powinno być interpretowane w kontradykcji do nich. Warto przy tym zwrócić uwagę, że art. 11 umieszczono w szczególnym miejscu rozdziału „Rzeczpospolita” – w sąsiedztwie przepisów niewątpliwie traktujących o ustroju państwowym, ale także w otoczeniu przepisów, które odnoszą się do innych państwowych i społecznych imponderabiliów, jak np. dotyczących wolności prasy (art. 14), istoty małżeństwa (art. 18), opieki nad weteranami walk o niepodległość (art. 19) czy narodowego dziedzictwa kulturalnego (art. 6). Ich umiejscowienie w tym rozdziale Konstytucji nie przesądza przecież o wyłącznie publicznej funkcji tych wolności, praw czy instytucji ani nawet o dominacji ich funkcji publicznej nad prywatną. 2. REALIZACJA WOLNOŚCI DZIAŁANIA PARTII W PRAWIE WYBORCZYM Postrzeganie partii politycznych, charakteryzujące się położeniem akcentu na ich rolę publiczną, sprzyja ich dalszej pogłębionej jurydyzacji na poziomie ustawowym. Jurydyzacja ta ze swojej istoty musi mieć charakter regulacyjny, zatem nakładający na stronnictwa polityczne rozmaite obowiązki, głównie w sferze finansowej, zwłaszcza związanej z kampanią wyborczą i wyborami, a więc z zakresem wykonywania podstawowej funkcji partii w państwie demokratycznym – funkcji wyborczej. Realizacja tych obowiązków, np. w odniesieniu do sprawozdań finansowych partii, ich przyjmowania lub odrzucania przez Państwową Komisję Wyborczą, może mieć bardzo istotny bezpośredni wpływ na życie polityczne, a restrykcyjny niekiedy sposób wykonywania tych przepisów przez PKW budził nieraz wątpliwości11. 11 Na przykład Rzecznika Praw Obywatelskich; por.: A. Zoll, Prawa wyborcze w świetle doświadczeń Biura Rzecznika Praw Obywatelskich, [w:] Demokratyczne standardy prawa wyborczego Rzeczypospolitej Polskiej. Teoria i praktyka, Krajowe Biuro Wyborcze, Warszawa 2005, s. 409. Z kolei Jacek Zaleśny na konferencji „Prawo wyborcze” (Uczelnia Łazarskiego, Warszawa, 19 maja 2011 r.) przekonująco wskazywał, że decyzja polityczna współrządzącej wówczas partii Prawo i Sprawiedliwość, która skutkowała rozwiązaniem w 2007 roku Sejmu przed upływem jego kadencji, mogła wynikać także z faktu odrzucenia przez PKW sprawozdania finansowego tej partii, co oznaczałoby dla niej bardzo istotny ubytek finansowania z budżetu przed spodziewanymi, terminowymi wyborami. Warto zaznaczyć, że już po przedterminowych wyborach (w których PiS PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...153 Analizując bliżej zagadnienie charakteru potraktowania partii politycznych przez polskie ustawodawstwo wyborcze, należy przede wszystkim zwrócić uwagę na pewien paradoks łączący się z niedoskonałą kompatybilnością przepisów konstytucyjnych z przepisami obecnie obowiązującej ustawy – Kodeks wyborczy12. Jak już była o tym mowa, Konstytucja wskazuje w art. 100 na partie polityczne jako podmioty prowadzące rywalizację wyborczą poprzez prawo zgłaszania kandydatów do Sejmu i Senatu, do czego dopuszczeni są także i „wyborcy”. Partie te przeważnie (choć nie jest to warunek sine qua non) będą posiadały osobowość prawną, nabytą na podstawie odpowiednich przepisów ustawy o partiach politycznych. Tymczasem podmiotem uprawnionym do zgłaszania kandydatów do Sejmu i Senatu są – na gruncie ustawowym – nie partie polityczne, a podmioty od nich odrębne, choć mogące być z nimi funkcjonalnie związane. Są to mianowicie komitety wyborcze. To one (a nie partie działające przez własne organy wewnętrzne) są jedynymi uprawnionymi podmiotami do skutecznego zgłaszania kandydatów (list kandydatów – w wyborach do Sejmu). Sytuacja taka nie jest przy tym nowa, funkcjonuje już w polskim ustawodawstwie wyborczym od wielu lat. Zważywszy, że wyborcy na równi z partiami mogą tworzyć własne komitety wyborcze i zgłaszać kandydatów do organów władzy ustawodawczej, narzuca się pytanie, na czym ma polegać specyficzna, uprzywilejowana, ale jednocześnie poddana konstytucyjnym i ustawowym restrykcjom rola partii politycznych, skoro w ich podstawowej funkcji – funkcji wyborczej – nie różni się ona niczym od roli, którą odgrywają komitety wyborcze wyborców? Odpowiedź na to pytanie jawi się w pełni dopiero wtedy, kiedy przeanalizuje się całość systemu finansowania partii politycznych – z jednej strony i zestawi z finansowymi aspektami działania komitetu wyborczego powołanego przez wyborców (w tym de facto rozmaite zrzeszenia, które nie są partiami politycznymi) – z drugiej strony. Wówczas okazuje się, że uprawianie polityki bez przybrania formy partii politycznej jest po prostu finansowo nieopłacalne. Dlatego właśnie z polskiej sceny politycznej, w tym parlamentarnej, znikły byty, które początkowo przyjmowały inną niż partia polityczna formę organizacyjną i przepoczwarzyły się w regularne stronnictwa polityczne. O pozycji partii politycznej w funkcjonującym systemie politycznym państwa i konstrukcji ustroju politycznego decydują więc względy natury finansowej, nie zaś względy wynikające wprost z roli, jaką dla partii politycznych wyznaczył ustrojodawca w Konstytucji. Doskonale można zrozumieć potrzebę (a nawet wynikający z Konstytucji obowiązek) umożliwienia wyborcom, na równi z partiami politycznymi, zgłaszania kandydatów w wyborach parlamentarnych. Jednak pozostaje pytanie o przyponiosło porażkę), w wyniku rozpatrzenia złożonej skargi Sąd Najwyższy nie podtrzymał decyzji PKW, przyznając ostatecznie rację partii PiS. Wybory przedterminowe jednak już się odbyły, ze wszystkimi tego znanymi, politycznymi konsekwencjami. 12 Ustawa z 5 stycznia 2011 roku – Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz. 112 ze zm.). 154 Jan Majchrowski mus nałożony na partie w postaci obowiązku zawiązywania komitetu wyborczego celem wykonywania funkcji wyborczej partii. Rzecz ma przy tym jak najbardziej praktyczne znaczenie i doniosłość. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że posiadająca osobowość prawną partia polityczna, która działa przez swe wewnętrzne organy wyłonione w sposób demokratyczny, tj. z poszanowaniem przepisów ustawy o partiach politycznych, musi w podstawowym aspekcie swej działalności uciekać się do działań niebezpośrednich, cedując niejako swe uprawnienia na podmiot od niej nie tylko odrębny w sensie prawnym, ale nieposiadający osobowości prawnej. W odniesieniu do komitetu wyborczego partii politycznej (tak samo zresztą jak i do komitetu wyborczego wyborców) można mówić jedynie o ułomnej osobowości prawnej, która zresztą – z mocy przepisów Kodeksu wyborczego – ma charakter czasowy i ustaje wraz z ustaniem ostatnich czynności wyborczych. W tym sensie komitety wyborcze przypominają partię polityczną od momentu jej powołania do chwili uzyskania potwierdzenia zgłoszenia w sądowej ewidencji partii politycznych. Należy przy tym zauważyć, że partia polityczna posiadająca osobowość prawną musi wcześniej uzyskać ją w drodze wpisu do ewidencji sądowej, co wymaga złożenia odpowiednich dokumentów, przy czym sąd jest uprawniony do badania pewnych elementów statutowych partii (co wpłynęło na zbliżenie quasi-notyfikacyjnego trybu uzyskiwania osobowości prawnej przez partie do trybu rejestrowego)13. Uzyskanie osobowości prawnej powinno pozwalać partii politycznej na funkcjonowanie w pełnym zakresie przy użyciu pełnego instrumentarium, które daje także pełna zdolność do dokonywania rozmaitych czynności prawnych, w tym i czynności prowadzących do wykonywania funkcji wyborczych przez zgłaszanie kandydatów w wyborach. Warto zauważyć przy tym, że na gruncie obowiązującej dziś ustawy o partiach politycznych14, inaczej niż to miało miejsce na gruncie wcześniejszej ustawy15, warunki dla uzyskania osobowości prawnej są znacznie surowsze i wiążą się z koniecznością wykazania przez partie odpowiedniego poparcia społecznego. Zachodzi zatem pytanie: po co ustawodawca wymaga od partii niejako podwójnej weryfikacji – w chwili uzyskiwania wpisu do ewidencji partii i w chwili potwierdzenia przyjęcia zgłoszenia przez PKW odpowiedniego komitetu wyborczego, co poprzedza właściwą rejestrację list wyborczych? Czy dopuszczenie partii politycznej do działania w sferze publicznej poprzez wpisanie jej do ewi- Działo się tak już na gruncie pewnej, wywołującej zresztą kontrowersje, wykładni odpowiednich przepisów ustawy z 26 lipca 1990 roku o partiach politycznych; por.: uchwała Trybunału Konstytucyjnego z 24 kwietnia 1996 roku, w sprawie o sygn. W 14/95 (OTK z 1996 r., nr 2, poz. 14), s. 137, 142. 14 Ustawa z 27 czerwca 1997 roku o partiach politycznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2011 r., nr 155, poz. 924). 15 Ustawa z 26 lipca 1990 roku o partiach politycznych (Dz.U. nr 54, poz. 312). 13 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...155 dencji sądowej ma sens bez jednoczesnego dopuszczenia jej do wykonywania funkcji wyborczej, a więc możliwości samodzielnego zgłaszania kandydatów? Nie bez znaczenia jest tu też kwestia szczegółowych przepisów Kodeksu wyborczego i ich niejasności, które w określonych okolicznościach mogą, ze względu na bieg odpowiednich terminów, utrudniać działania wyborcze partii politycznej zmuszonej do działań wyborczych poprzez komitet wyborczy, dopiero po jego skutecznym z punktu widzenia PKW utworzeniu16. Wreszcie trzeba zauważyć, że w okresie kampanii wyborczej za rejestrację list oraz za sprawy związane z finansową stroną kampanii odpowiada nie tyle partia, działająca poprzez swoje statutowe organy, ale osoby fizyczne pełniące funkcje pełnomocników określonych komitetów wyborczych. Pełnomocnicy uzyskują tym samym określoną władzę kosztem struktur partyjnych i ponoszą jednoosobowo określoną odpowiedzialność, gdyż komitet jako taki też nie ponosi odpowiedzialności prawnej, bo nie posiada zasadniczo osobowości prawnej, choć wykonuje niektóre czynności wyborcze. Warto zaznaczyć, że w przeszłości (np. w odniesieniu do komitetu koalicyjnego partii politycznych) zdarzały się pojedyncze przypadki sprzeniewierzenia się przez pełnomocników komitetu wyborczego woli powołujących go podmiotów w kwestii kluczowej: rejestracji w uzgodnionym uprzednio kształcie listy kandydatów. Po upływie określonych ustawą terminów wyborczych działań tych nie można już było skutecznie sanować. Jeśli więc przyjąć, że podstawa ustroju demokratycznego naszego państwa opiera się na wolnych i demokratycznych wyborach, głównie parlamentarnych, a z pewnością tak właśnie jest, to podmiot wykonujący w sposób zorganizowany funkcje wyborcze jest społeczno-instytucjonalnym oparciem dla funkcjonowania tegoż ustroju demokratycznego. Na tle przepisów obecnie obowiązującego Kodeksu wyborczego oznaczałoby to jednak, że podmiotem tym są w rzeczywistości nie same partie polityczne – a komitety wyborcze powoływane ad hoc na potrzeby konkretnych wyborów, przy czym różnica między komitetami powoływanymi przez partie, które w zamyśle ustrojodawcy mają stanowić „podstawową instytucję publicznego życia politycznego”, a komitetami wyborczymi wybor- 16 Słusznie zwrócił na to uwagę Jarosław Szymanek na tle niektórych przepisów niedawno uchwalonego Kodeksu wyborczego i rysującej się ich interpretacji, por.: J. Szymanek, Prawna regulacja komitetów wyborczych w kodeksie wyborczym, [w:] Kodeks wyborczy. Wstępna ocena, red. K. Skotnicki, Warszawa 2011, s. 105–106. Unormowania proceduralne związane ze stosowaniem niektórych, wynikających z Kodeksu wyborczego, terminów dla czynności PKW i komitetów wyborczych (także w świetle ich określonego, rygorystycznego stosowania przez PKW), spotkały się ostatnio z kolejnymi uwagami krytycznymi. Ich autorzy wypowiedzieli nawet pogląd o jedynie pozornym charakterze niektórych ważnych uprawnień komitetów wyborczych, konkludując w odniesieniu do całej ustawy, że „w wielu miejscach nie zostały dochowane wymogi poprawnej legislacji, co czasem skutkuje – już to stwierdzoną przez TK, już to potencjalną – niekonstytucyjnością”; W. Brzozowski, A. Krzywoń, Dylematy polskiego prawa wyborczego po reformie 2011 r., „Przegląd Legislacyjny” 2012, nr 2, s. 30–33. 156 Jan Majchrowski ców polega przede wszystkim na zasadniczej różnicy dotyczącej finansowania z budżetu państwa obu rodzajów tych podmiotów. Warto chyba, by w odniesieniu do wpisanych do ewidencji sądowej i posiadających osobowość prawną partii politycznych zrezygnować z przymusu korzystania przez nie z pośrednictwa „osobliwych podmiotów wyborczych” (jak uszczypliwie, ale i trafnie, określił je przywołany już Jarosław Szymanek) w postaci komitetów wyborczych, co pozwoliłoby nie tylko zharmonizować normy ustawowego prawa wyborczego z normami konstytucyjnymi, a dzięki temu wyeliminować przedstawione tu niekonsekwencje naszego ustawodawstwa dotyczącego partii politycznych, ale także w jednoznaczny i bardziej klarowny sposób powiązać partie polityczne z wyborami na poziomie normatywnym, bo na poziomie politycznym taki związek istnieje już od wielu lat. Niedawno uchwalony Kodeks wyborczy, który miał stanowić normatywne zwieńczenie dwudziestoletnich doświadczeń płynących z przeprowadzania demokratycznych wyborów w Polsce, okazał się wkrótce po uchwaleniu podatny na całą serię nowelizacji (i jeden wyrok Trybunału Konstytucyjnego stwierdzający niekonstytucyjność niektórych znowelizowanych przepisów), co – samo w sobie – stanowi zaprzeczenie idei kodeksu, który powinien przecież cechować się należytą stabilnością. Pierwotnie uchwalona wersja Kodeksu wyborczego sprowadzała się w dużej mierze (choć nie wyłącznie) do swego rodzaju kompilacji wcześniejszych, licznych ordynacji wyborczych, połączonej z próbą ujednolicenia przepisów, które dla rozmaitych rodzajów wyborów mogłyby być wspólne. Jednak już niektóre ze wspomnianych nowelizacji (ale też i przepisów Kodeksu w jego pierwotnym brzmieniu) wprowadzały bardzo istotne zmiany w całym systemie wyborczym, zwłaszcza jeśli spojrzeć na nie z punktu widzenia konstytucyjnej wolności działalności partii politycznych, realizowanej właśnie poprzez funkcję wyborczą partii. Niektóre przepisy ustawy i jedna z jej nowelizacji, w odniesieniu do której trudno oprzeć się wrażeniu, że stanowiła klasyczny przykład instrumentalizacji prawa wyborczego dokonanej w interesie uchwalającej ją większości parlamentarnej, sprowadzały się do ustanowienia istotnych ograniczeń w prowadzeniu kampanii wyborczej przez stronnictwa polityczne (komitety wyborcze). Regulacje płynące z tych przepisów17 prowadziły do ograniczenia dotychczas stosowanych ważnych form agitacji wyborczej w postaci tzw. billboardów, czyli reklam wielkoformatowych oraz tzw. telewizyjnych spotów reklamowych emitowanych jako płatne reklamy poszczególnych partii politycznych (komitetów wyborczych). Pozostawiając w tym miejscu na stronie szczegółową analizę wpływu takiego ustawodawstwa na możliwość agitacji wyborczej poszczególnych partii, głównie opozycyjnych (zwłaszcza opozycji pozaparlamentarnej), w starciu z partiami rząArtykuł 110 § 4 ustawy z 5 stycznia 2011 roku Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 21, poz. 112) oraz art. 1 ustawy z 3 lutego 2011 roku o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy (Dz.U. nr 26, poz. 134) zmieniający art. 119 Kodeksu wyborczego. 17 PARTIE POLITYCZNE W POLSCE WSPÓŁCZESNEJ...157 dowej koalicji, której reprezentanci w określonej sytuacji faktycznej zachowaliby dostęp do mediów publicznych z innego tytułu, należy zwrócić uwagę na arbitralność tych przepisów. Dyktowały one bowiem stronnictwom formy ich własnych działań z zakresu ich marketingu wyborczego. Stanowiło to jaskrawe naruszenie wolności wykonywania funkcji wyborczej przez partie polityczne, a więc i naruszało samą istotę wolności działalności stronnictw, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że stosowne uzasadnienie nowelizacji Kodeksu wyborczego nie wskazywało na żadne konstytucyjne przesłanki konieczności ograniczenia wolności stronnictw w tej materii. Z uznaniem należy odnieść się więc do wyroku Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie18, uznającego niekonstytucyjność tych przepisów, choć zarazem niepokój budzi sama możliwość ich ustanowienia, a zatem przebycia całej procedury ustawodawczej i to przy braku widocznych zastrzeżeń ze strony większości doktryny, która w tej sprawie przeważnie zachowała wówczas milczenie. W tym wypadku fundamentalna systemowa niekonsekwencja ustawodawcy, oferującego z jednej strony obywatelom i ich stronnictwom wolność działania, z drugiej zaś nadmiernie i w nieuzasadniony sposób reglamentując ją w zakresie funkcji wyborczej, została przez Trybunał usunięta. Inaczej rzecz się ma natomiast z innymi, wywołującymi daleko idące kontrowersje, przepisami Kodeksu wyborczego19, wprowadzającymi tzw. parytety płci. Pomijając samą fundamentalną kwestię, na ile płeć jest (lub powinna być) czynnikiem dywersyfikującym równych wobec prawa obywateli polskich i czy uzasadniona jest jej ustawowa polityzacja oraz jak zmiana ta ma się do samej istoty przedstawicielstwa politycznego w demokratycznym państwie prawnym, należy zwrócić uwagę na fakt, że wprowadzenie Kodeksem wyborczym określonych „parytetów” płci w odniesieniu do list kandydatów zgłaszanych przez komitety wyborcze, w istocie zasadniczo ogranicza ich swobodę w kreowaniu tych list. W praktyce może ograniczać także demokrację wewnątrzpartyjną, jeśli konstrukcja danej listy wyborczej jest wprost pochodną demokratycznie wyrażonej woli członków danej struktury regionalnej określonego stronnictwa politycznego. Tym samym stronnictwo polityczne traci możliwość, wolnego od czynników zewnętrznych, w pełni swobodnego kształtowania własnych list kandydatów na posłów, co stanowi kolejne wyraźne ograniczenie wolności partii politycznych w obszarze ich podstawowej, wyborczej funkcji20. *** Prezentowane rozwiązania normatywne, widziane przez pryzmat ich rozwojowych tendencji, pozwalają zatem na postawienie tezy o narastającej sprzeczno18 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. w sprawie o sygn. K 9/11 (OTK z 2011 r., nr 6A, poz. 61). 19 Artykuł 211 § 3 Kodeksu wyborczego. 20 W tym zakresie już wskazuje się na możliwość uznania tych przepisów za niekonstytucyjne; por.: W. Brzozowski, A. Krzywoń, Dylematy polskiego prawa…, s. 26–27. 158 Jan Majchrowski ści między pierwotnym konstytucyjnym ideałem wolności, stanowiącym fundament działalności polskich stronnictw politycznych, a ustawową rzeczywistością, która w obrębie funkcjonowania partii coraz bardziej ogranicza ich wolność działania, nadmiernie jurydyzując tę bardzo ważną sferę politycznego życia obywateli. Niestety, nie jest to tendencja odosobniona. Wpisuje się ona w narastające od pewnego już czasu generalne tendencje etatystyczne, obecne nie tylko w obszarze ustawodawstwa i nie tylko w naszym kraju. POLITICAL PARTIES IN CONTEMPORARY POLAND – BETWEEN THE CONSTITUTIONAL IDEAL AND STATUTORY REALITY Summary The article analyses relationships between provisions of the constitution of Republic of Poland from 1997 and legislation influencing political parties activities, focusing on electoral legislation. The author emphasizes inconsistencies and contradictions between them, which result from evolution of understanding of political parties significance defined by the constitution. This evolution is driven by changes in interpretations of the Constitutional Court. This leads to perception of political parties through their social function and results in increase in legal regulations limiting freedom of citizen’s social activity. STUDIA IURIDICA LVI Konrad Marciniuk WPiA UW DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI PRZEPISÓW KODEKSU POSTĘPOWANIA CYWILNEGO O EGZEKUCJI Z NIERUCHOMOŚCI Dzierżawa prowadzi do zmiany podmiotów użytkujących grunty rolne, dlatego też może być ujmowana jako jedna z form obrotu nieruchomościami rolnymi w szerokim rozumieniu tego pojęcia. Z ekonomicznego i funkcjonalnego punktu widzenia obrót dzierżawny pełni te same funkcje co obrót własnościowy, prowadzi bowiem do zorganizowania gospodarstwa rolnego jako jednostki produkcyjnej. Dla ustawodawcy deklarującego aktywne oddziaływanie na kształtowanie rolniczej przestrzeni produkcyjnej zagadnienie dzierżaw rolniczych powinno zatem być jednym z zagadnień pierwszoplanowych. Problematyce dzierżaw gruntów rolnych oraz ich znaczeniu dla współczesnej gospodarki rolnej poświęcono dużo miejsca w polskiej literaturze prawniczej. Przykładem są opracowania monograficzne tej problematyki autorstwa Waleriana Pańki1 oraz Aleksandra Lichorowicza2 odnoszące się do ewolucji instytucji dzierżawy gruntów rolnych w ustawodawstwie polskim, jak również prezentujące rozwój uregulowań prawnych w tym zakresie w ustawodawstwach krajów zachodnioeuropejskich. Wśród autorów panuje konsensus co do konieczności uporządkowania regulacji prawnej odnoszącej się do dzierżaw gruntów rolnych3. Wskazuje się w szczególności na konieczność stabilizacji sytuacji prawnej dzierżawcy, który dla prowadzenia racjonalnej gospodarki rolnej, wymagającej często dokonywania istotnych nakładów inwestycyjnych, powinien mieć pewność co do rzeczywistego okresu władania dzierżawionymi gruntami. Niektórzy autorzy zwracają W. Pańko, Dzierżawa gruntów rolnych, Warszawa 1975. A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych w ustawodawstwie krajów zachodnioeuropejskich. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1986; zob. także: A. Lichorowicz, Dzierżawa, [w:] System prawa prywatnego. Prawo zobowiązań, Warszawa 2011, s. 209–222. 3 A. Lichorowicz, O nowy model dzierżawy rolniczej (propozycje zmian aktualnej regulacji prawnej dzierżaw rolnych), [w:] Dzierżawa ziemi jako czynnik przemian struktury agrarnej w Polsce, red. W. Ziętara, Warszawa 1999; P. Czechowski, A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych w świetle standardów europejskich, „Podatki i Prawo Gospodarcze UE” 1999, nr 6, s.2–4. 1 2 160 Konrad Marciniuk także uwagę, że zapewnienie stabilnej sytuacji prawnej dzierżawcy gruntu rolnego wymaga nie tylko zagwarantowania producentowi rolnemu ciągłości posiadania i pobierania pożytków z gruntu rolnego, ale też zapewnienia zdolności produkcyjnej przedmiotu dzierżawy4, co także wiąże się z koniecznością ponoszenia określonych nakładów. Zadaniem ustawodawcy powinno być umożliwienie takiego ukształtowania stosunku dzierżawnego, aby ponoszenie nakładów na dzierżawiony grunt było nie tylko uzasadnione gospodarczo, ale także bezpieczne pod względem prawnym. Stosunek prawny dzierżawcy gruntu rolnego jest zobowiązaniowym stosunkiem umownym regulowanym przede wszystkim przepisami kodeksu cywilnego5. W odniesieniu do dzierżawy gruntów wchodzących w skład zasobu nieruchomości rolnych Skarbu Państwa fundamentalne znaczenie mają przepisy ustawy z 19 października 1991 roku o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa6 oraz przepisy rozporządzeń wykonawczych do tej ustawy7. Ze względu na zasadę swobody umów kodeksowy model regulacji dzierżawy ma charakter przepisów względnie obowiązujących, tzn. znajdujących zastosowanie, jeśli strony umowy dzierżawy nie skorzystają ze swobody kształtowania treści tego stosunku8. Obowiązujące przepisy kodeksowe regulujące stosunek dzierżawny są bardzo skromne (art. 693–710 k.c.), a w sprawach nieuregulowanych ustawodawca zawarł odesłanie do przepisów o najmie (art. 659–692 k.c.). Zdaniem niektórych autorów, rozwiązanie polegające na odpowiednim stosowaniu w odniesieniu do stosunków dzierżawnych przepisów o najmie – ze względu na typowo „miejski” charakter tych przepisów – czyni praktycznie niemożliwym uwzględnienie w tych uregulowaniach stosunków dzierżawnych w rolnictwie9. Dodatkowo, co podkreśla się w literaturze, tylko trzy spośród przepisów o dzier4 A. Suchoń, Prawna ochrona trwałości gospodarowania na dzierżawionych gruntach rolnych, Poznań 2006, s. 5 i n. 5 W zakresie prawa pierwokupu nieruchomości rolnej będącej przedmiotem dzierżawy znaczenie mają przepisy ustawy z 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz.U. z 2012 r., poz. 803). W odniesieniu do dzierżaw wchodzących w skład innych publicznych zasobów nieruchomości mają zastosowanie przede wszystkim przepisy ustawy z 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2010 r., nr 102, poz. 651, z późn. zm.). 6 Dz.U. z 2007 r., nr 231, poz. 1700, z późn. zm. 7 Przede wszystkim rozporządzenia Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi: z 14 stycznia 2009 roku w sprawie szczegółowego trybu przeprowadzania przetargów na dzierżawę nieruchomości Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa (Dz.U. z 2009 r., nr 17, poz. 93, z późn. zm.) oraz z 19 listopada 2009 roku w sprawie szczegółowych przesłanek odroczenia, rozłożenia na raty lub umorzenia należności Agencji Nieruchomości Rolnych oraz trybu postępowania w tych sprawach (Dz.U. z 2009 r., nr 210, poz. 1619, z późn. zm.). 8 P. Czechowski, M. Korzycka-Iwanow, S. Prutis, A. Stelmachowski, Polskie prawo rolne na tle ustawodawstwa Unii Europejskiej, Warszawa 2002, s. 106. 9 A. Lichorowicz, P. Blajer, Dzierżawa gruntów rolnych, [w:] Prawo rolne, red. P. Czechowski, Warszawa 2011, s. 244–245. DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...161 żawie odnoszą się specjalnie do gruntów rolnych10. Dzieje się tak, pomimo że w praktyce najczęściej przedmiotem dzierżawy są właśnie grunty rolne. W konsekwencji należy się zgodzić z poglądem, że regulacja kodeksowa dzierżawy ma zasadniczo charakter uniwersalny, tzn. odnoszący się do wszystkich kategorii rzeczy i praw mogących przynosić pożytki11. W konsekwencji aktualność zachowuje także pogląd, że obecna regulacja stosunków dzierżawnych nie może być uznawana za aktywny instrument polityki rolnej12. Stan regulacji prawnej w zakresie dzierżawy wskazuje jednoznacznie, że u jej podstaw legło przekonanie, iż dzierżawa jest formą prawną li tylko tymczasowego, przejściowego korzystania z cudzego gruntu jako elementu organizacji rolnictwa. W świadomości społecznej jako typowy jest traktowany własnościowy model gospodarstwa rolnego. Biorąc pod uwagę realia współczesnej gospodarki rynkowej, a także kierunki przemian polityki rolnej w wymiarze europejskim, takie podejście należy uznać za archaiczne. W krajach Europy Zachodniej, gdzie występuje duża różnorodność sposobów użytkowania gruntów rolnych, a dzierżawa gruntów rolnych odgrywa nieporównywalnie większą rolę niż w Polsce, zaznacza się tendencja do uniformizacji dzierżawy gruntów rolnych przez zastąpienie wykształconych zwyczajowo form dzierżaw gruntów rolnych jednym ustawowym typem umowy dzierżawy, zawierającym szereg postanowień iuris cogentis. W ten sposób ustawodawca stara się kształtować treść stosunku dzierżawy według zasad uznanych przez siebie za najbardziej racjonalne zarówno ze względów produkcyjnych, jak też socjalnych. Pod wpływem dyrektyw Wspólnej Polityki Rolnej (założenia tzw. II planu Mansholta z 1968 roku) propaguje się dzierżawy rolne typu rodzinnego, oparte głównie na pracy osobistej rolnika i członków jego rodziny13. We wszystkich w zasadzie ustawodawstwach państw zachodniej Europy dzierżawa gruntów rolnych znajduje swą podstawową regulację w kodeksach cywilnych. Ponadto interwencja państwa w stosunki dzierżawne gruntów rolnych za pomocą reguł prawnych o charakterze iuris cogentis dokonuje się w tych państwach za pomocą ustaw szczególnych zlokalizowanych poza kodeksem cywilnym14. 10 Artykuł 704 k.c. – przedłuża termin wypowiedzenia dzierżawy gruntu rolnego, art. 706 k.c. – ustala odmienne zasady rozliczeń z tytułu nakładów poniesionych przez dzierżawcę gruntu rolnego oraz art. 708 k.c – reguluje instytucję tzw. dzierżawy bezczynszowej. Nadto należy wskazać, że specyfika dzierżaw gruntów rolnych znajduje odzwierciedlenie w kilku przepisach pozakodeksowych, z których największe znaczenie ma art. 3 ust. 1 ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego – ustanawia prawo pierwokupu na rzecz niektórych dzierżawców gruntów rolnych. 11 A. Lichorowicz, P. Blajer, Dzierżawa gruntów…, s. 246. 12 W. Pańko, Dzierżawa gruntów…, s. 100 i n. oraz 230 i n. 13 A. Lichorowicz, Dzierżawa gruntów rolnych w ustawodawstwie krajów zachodnioeuropejskich. Studium prawnoporównawcze, Kraków 1986, s. 27. 14 A. Lichorowicz (ibidem) podaje, że w Hiszpanii w 1980 roku, w Luksemburgu i we Włoszech – w 1982, w Niemczech i Austrii – w 1985 oraz we Francji i w Wielkiej Brytanii w 1984 162 Konrad Marciniuk Czynnikiem kształtującym treść umów dzierżawy rolnej są także wzory umów ustalone w drodze porozumienia między związkami rolników a terytorialnym organem administracji rolnej. Nie mają one charakteru wiążącego, jednakże ze względu na powszechność zastosowania jako wzoru i pomocy przy formułowaniu warunków konkretnych umów w sposób istotny determinują praktyczny kształt dzierżawy. W literaturze od dawna jest podnoszony postulat wyodrębnienia dzierżawy gruntów rolnych poprzez: – likwidację rozwiązania polegającego na odpowiednim stosowaniu przepisów o najmie w stosunku do dzierżawy gruntów rolnych; – wyodrębnienie dzierżawy gruntów rolnych jako instytucji rządzącej się innymi specjalnymi zasadami niż dzierżawa innych rzeczy bądź dzierżawa innych praw; – zamieszczenie przepisów regulujących dzierżawę gruntów rolnych w odrębnym akcie prawnym15. Stronami stosunku prawnego dzierżawy gruntu rolnego są dzierżawca i wydzierżawiający. Kodeks cywilny nie stawia żadnych wymagań, ani nie zawiera żadnych ograniczeń w odniesieniu do osoby dzierżawcy i wydzierżawiającego. Dzierżawcą może więc być każda osoba fizyczna lub prawna, a w odniesieniu do dzierżawców-osób fizycznych kodeks nie stawia żadnych wymagań kwalifikacyjnych ani co do wykształcenia rolniczego, ani co do charakteru pracy. Gdy chodzi o przedmiot dzierżawy, przepisy kodeksu cywilnego operują zamiennie pojęciem „nieruchomość rolna” i „grunt rolny”, które to pojęcia są tożsame w rozumieniu art. 461 k.c. Podstawowym obowiązkiem wydzierżawiającego jest oddanie dzierżawcy gruntu. Korelatem tego obowiązku są uprawnienia dzierżawcy do używania gruntu i pobierania z niego pożytków. Dzierżawca powinien wykonywać swoje prawo zgodnie z wymogami prawidłowej gospodarki i nie może zmieniać przeznaczenia przedmiotu dzierżawy bez zgody wydzierżawiającego. Produkcyjny cel dzierżawy jest realizowany przede wszystkim przez pobieranie pożytków naturalnych – płodów rolnych. Dzierżawcy gruntu rolnego przypadają na własność te pożytki naturalne, które zostały odłączone od gruntu w trakcie trwania umowy dzierżawnej (art. 55 § 1 k.c.). Prowadzenie prawidłowej gospodarki przez dzierżawcę jest istotne z dwóch względów: roku została rozbudowana państwowa kontrola stosunków dzierżawnych, w której wyniku doszło do wzmocnienia pozycji dzierżawcy. 15 A. Stelmachowski, Recenzja pracy A. Lichorowicza: Dzierżawa gruntów rolnych, „Państwo i Prawo” 1987, nr 4, s. 112–114. DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...163 – właściwego wykorzystania gruntów w trakcie trwania dzierżawy, a więc zapewnienie ich urodzajności, osiągnięcie optymalnych w warunkach miejscowych plonów itp. – zachowanie cech produkcyjnych gruntów rolnych na przyszłość, a więc na czas przypadający po ustaniu dzierżawy16. Wspominana na wstępie kwestia trwałości dzierżawy wiąże się właśnie z jej funkcją produkcyjną. Co do zasady czas trwania stosunku dzierżawy zależy od woli stron, co oznacza, że strony, zawierając umowę dzierżawy, mają szeroką swobodę w ustalaniu czasu jej trwania. W szczególności strony mogą zawrzeć umowę zarówno na czas oznaczony, z góry ustalając konkretny termin wygaśnięcia stosunku dzierżawnego, lub też na czas nieoznaczony. Stosunek prawny dzierżawy może być także rozwiązany na mocy porozumienia stron (przy umowach zawartych na czas oznaczony wygasa z chwilą nadejścia terminu). Zakończenie umowy dzierżawy zawartej na czas nieoznaczony następuje natomiast na mocy wypowiedzenia umowy przez jedną ze stron wraz z upływem terminu takiego wypowiedzenia. W wypadkach określonych w ustawie (art. 667 § 2, 698 § 2, 703 k.c.) umowa dzierżawy może także zostać wypowiedziana jednostronnie bez zachowania terminów wypowiedzenia. Nowelizacją kodeksu cywilnego w 1990 roku17 dokonano wzmocnienia trwałości dzierżaw długoterminowych przez wprowadzenie reguły, że dzierżawę zawartą na czas dłuższy niż 30 lat poczytuje się po upływie tego terminu za zawartą na czas nieoznaczony (art. 695 § 1 k.c.). Innym instrumentem prawnym ochrony trwałości produkcyjnej funkcji dzierżawy jest także prawo pierwokupu przyznane pierwotnie dzierżawcom nowelizacją kodeksu cywilnego z 1971 roku18, a obecnie przysługujące im na zmienionych i ograniczonych zasadach na podstawie ustawy o kształtowaniu ustroju rolnego19. Intencją ustawodawcy było stworzenie zachęty dla dzierżawców do inwestowania na dzierżawionym gruncie i usunięcie obawy, że wydzierżawiający sprzeda grunt osobie, która niezwłocznie dzierżawę wypowie20. Zarówno przyznanie dzierżawcy gruntu rolnego prawa pierwokupu w stosunku do dzierżawionej nieruchomości, jak i wydłużenie terminu, po upływie którego umowę dzierżawy zawartą na czas oznaczony poczytuje się jako umowę zawartą na czas nieoznaczony należało zaliczyć do działań wzmacniających pozycję prawną dzierżawcy. Choć rozwiązania te dalekie są od postulowanego W. Pańko, Dzierżawa gruntów…, s. 81. Ustawa z 28 lipca 1990 roku o zmianie ustawy – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1990 r., nr 55, poz. 321). 18 Ustawa z 26 października 1971 roku zmieniająca ustawę Kodeks cywilny (Dz.U. z 1971 r., nr 27, poz. 252). 19 Ustawa z 11 kwietnia 2003 roku o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz.U. z 2012 r., poz. 803). 20 A. Stelmachowski, B. Zdziennicki, Prawo rolne, Warszawa 1980, s. 266–267. 16 17 164 Konrad Marciniuk w doktrynie kompleksowego uregulowania dzierżawy gruntu rolnego, to jednak – obok towarzyszących im regulacji prawa polskiego i unijnego dotyczących wymagań, jakie musi spełniać władający gruntami rolnymi, aby otrzymać środki unijne, w tym płatności bezpośrednie, które objęły również dzierżawców nieruchomości rolnych – niewątpliwie przyczyniały się do coraz powszechniejszego stosowania tej formy obrotu nieruchomościami rolnymi. W ostatnim okresie w ustawodawstwie zaznacza się jednak tendencja odwrotna, zmierzająca do osłabienia pozycji prawnej dzierżawcy gruntu rolnego. Wyrazem zmian, których nie sposób ocenić pozytywnie, jest nie tylko szeroko komentowana i krytykowana w piśmiennictwie nowelizacja ustawy z 19 października 1991 roku o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa21, ale także uchwalona w tym samym dniu zmiana Kodeksu postępowania cywilnego22, która weszła w życie 5 maja 2012 roku. W odróżnieniu od nowelizacji ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa, w wyniku której nastąpiło osłabienie pozycji prawnej dzierżawców gruntów rolnych wchodzących w skład zasobu własności nieruchomości rolnych Skarbu Państwa, nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego polegająca m.in. na zmianie art. 1002 k.p.c. dotyczy tzw. dzierżaw prywatnych. Choć, co należy zaznaczyć, praktyczne znaczenie zmiany treści art. 1002 k.p.c. jest nieporównywalnie mniejsze niż zmiana dotycząca dzierżaw gruntów rolnych od Agencji Nieruchomości Rolnych (ANR), to w określonych przypadkach może mieć daleko idące konsekwencje dla dzierżawców nieruchomości rolnych. W każdym jednak razie zmiana ta stanowi kolejny wyraz wyraźnego regresu w zakresie ochrony pozycji prawnej dzierżawcy na gruncie polskiego prawa. Opisywana zmiana brzmienia art. 1002 k.p.c. dotyczy skutków prawnych nabycia nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy w postępowaniu egzekucyjnym. Według dotychczasowych unormowań, z chwilą uprawomocnienia się postanowienia o zasądzeniu własności nabywca wstępował w prawa i obowiązki dłużnika wynikające ze stosunku dzierżawy stosownie do przepisów prawa normujących te stosunki w wypadku zbycia rzeczy wydzierżawionej. Zgodnie z dyspozycją art. 694 k.c., w odniesieniu do nabywcy wydzierżawionej nieruchomości zastosowanie znajdowały przepisy art. 678 k.c., zgodnie z którymi w razie zbycia rzeczy najętej w czasie trwania najmu nabywca wstępuje w stosunek najmu na miejsce zbywcy. Wynajmujący może wypowiedzieć najem z zachowaniem ustawowych terminów, chyba że umowa najmu została zawarta na czas oznaczony Ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie ustawy o gospodarowaniu nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r., nr 233, poz. 1382). Ocenę wpływu rozwiązań prawnych zawartych w tej ustawie na trwałość stosunku prawnego dzierżawy gruntów rolnych przedstawiła: A. Suchoń, Z prawnej problematyki gospodarowania na dzierżawionych gruntach rolnych, „Studia Agraria Iuridica” 2011, t. IX, s. 72–89. 22 Ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 233, poz. 1381). 21 DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...165 z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną oraz że rzecz została najemcy wydana. W wyniku opisywanej nowelizacji k.p.c. ustawodawca znacząco rozszerzył możliwość wypowiedzenia umów dzierżaw nieruchomości przez nabywcę w toku postępowania egzekucyjnego. Obecnie wypowiedzenie umowy jest możliwe także wtedy, gdy umowa najmu lub dzierżawy nieruchomości (w tym nieruchomości rolnej) była zawarta na czas oznaczony dłuższy niż dwa lata, chociażby umowa została zawarta z zachowaniem formy pisemnej i z datą pewną, a rzecz została dzierżawcy wydana. Wypowiedzenie umowy może nastąpić jedynie w terminie miesiąca od uprawomocnienia się postanowienia o zasądzeniu własności, z zachowaniem rocznego okresu wypowiedzenia, chyba że umowa przewiduje krótszy termin. W intencjach ustawodawcy nowe rozwiązanie skutków nabycia dzierżawionych nieruchomości było niezbędne do podniesienia skuteczności egzekucji z nieruchomości. Zgodnie z argumentacją wyrażoną w uzasadnieniu do przedmiotowej zmiany brzmienia art. 1002 k.p.c.23 w dotychczasowym stanie prawnym, nabywca nieruchomości będącej przedmiotem dzierżawy zawartej na czas oznaczony, w umowie sporządzonej w formie pisemnej z datą pewną, w przypadku gdy będąca przedmiotem takiej dzierżawy nieruchomość została dzierżawcy wydana, nie miał w ogóle możliwości rozwiązania takiej umowy. Wskutek tego potencjalni nabywcy rezygnowali z udziału w licytacji wydzierżawionych nieruchomości, gdyż ich nabycie nie miało dla nich znaczenia gospodarczego. Zdaniem autorów projektu nowelizacji, unormowanie takie stanowiło jedną z istotnych przyczyn obniżających efektywność postępowania egzekucyjnego z nieruchomości. Nowa regulacja, jako nawiązująca do unormowania istniejącego już w prawie upadłościowym i naprawczym, miała przyczynić się do zwiększenia spójności egzekucji według k.p.c. oraz likwidacji masy upadłości w postępowaniu upadłościowym. Jak wynika z treści uzasadnienia do projektu zmiany ustawy k.p.c., jego autorzy nie analizowali skutków, jakie proponowana regulacja będzie miała dla dzierżawców nieruchomości rolnych. Wobec tego można więc czerpać wątpliwą pociechę z faktu, że ustawodawca najprawdopodobniej nie dążył celowo do osłabienia pozycji prawnej dzierżawców rolnych, a nowe unormowanie jest jedynie efektem ubocznym nie do końca przemyślanych działań, ukierunkowanych na rozwiązanie zupełnie innych problemów. Nie zmienia to jednak faktu, że nowa regulacja może być bardzo uciążliwa dla dzierżawców nieruchomości rolnych. Po pierwsze, nowe przepisy odnoszą się do dzierżaw długoterminowych (a w każdym razie zawieranych na okres co najmniej dwóch lat)24. Zmiana doty23 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw jest dostępne na stronach internetowych Sejmu RP, druk nr 4332, Druki sejmowe VI Kadencji (http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/4332). 24 Na marginesie warto tu zwrócić uwagę, że jako kryterium stosowania nowych przepisów przyjęto okres, na jaki umowa dzierżawy została zawarta, a nie okres dzierżawy, który pozostał po uprawomocnieniu się postanowienia o zasądzeniu własności nieruchomości. Jeśli zatem umo- 166 Konrad Marciniuk czy zatem przede wszystkim dzierżaw, z którymi dzierżawcy wiążą plany prowadzenia działalności wytwórczej w dłuższym okresie, co z reguły wymaga ponoszenia poważniejszych nakładów inwestycyjnych. Właśnie w przypadku tego typu umów stabilność gospodarowania jest dla dzierżawców szczególnie istotna. Ma to znaczenie nie tylko z punktu widzenia okresu amortyzacji nakładów poczynionych na nieruchomości (np. w zakresie odnowienia melioracji), ale również z punktu widzenia możliwości wywiązania się z często wieloletnich umów dotyczących finansowania tego typu inwestycji, a także umów kontraktacji i innych umów zawieranych przez dzierżawców nieruchomości rolnych dotyczących gospodarowania na dzierżawionych gruntach. Przykładem mogą być choćby umowy – zawierane w ramach programów rolnośrodowiskowych służących wsparciu działalności rolniczej ukierunkowanej na ochronę środowiska oraz zachowanie walorów przyrodniczych i kulturowych obszarów wiejskich – których stroną może być także dzierżawca gruntu rolnego o powierzchni użytków rolnych nie mniejszej niż 1 ha25. Okres zobowiązań przyjmowanych przez beneficjentów tego programu wynosi 5 lat, a więc znacznie wykracza poza 2 letni limit przyjęty przez ustawodawcę jako cezura stosowania art. 1002 k.p.c. w nowym brzmieniu. W rezultacie rolnik, który jako dzierżawca przyjmie na siebie zobowiązania wynikające z programu rolnośrodowiskowego, powinien liczyć się z ryzykiem poniesienia konsekwencji ewentualnego niewykonania takich zobowiązań, nawet jeżeli zawarta przez niego umowa dzierżawy formalnie tworzyła 5-letnią perspektywę dysponowania dzierżawioną nieruchomością. Po drugie, zasadnicze wątpliwości budzi pominięcie przez ustawodawcę zagadnień intertemporalnych odnoszących się do skutków nowej regulacji w odniesieniu do umów zawartych przed wejściem w życie przedmiotowej zmiany. Wprawdzie ustawa z 16 września 2011 roku o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw zawiera szereg przepisów o charakterze intertemporalnym, to jednak wśród nich brakuje przepisu, który wprost uregulowałby zagadnienie stosowania art. 1002 k.p.c. do zobowiązań wynikających z istniejących w chwili jego zmiany umów najmu lub dzierżawy. Zawarte w ustawie regulacje intertemporalne, z racji głównie procesowego charakteru nowelizowanych przepisów, skupiają się wyłącznie na procesowych zagadnieniach stosowania ich w czasie. Analiza tych przepisów nie daje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy nowe brzmienie art. 1002 k.p.c. znajdzie zastosowanie wyłącznie do umów zawartych po wejściu w życie ustawy nowelizującej, czy też należy ją stosować również do umów dzierżawy zawartych wa dzierżawy była zawarta na czas dłuższy niż dwa lata, to umowa taka może być wypowiedziana także, jeżeli okres pozostały po uprawomocnieniu się przybicia jest krótszy niż dwa lata. 25 Zasady realizacji tego programu określa Rozporządzenie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z 12 marca 2012 roku zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków i trybu przyznawania pomocy finansowej w ramach działania „Program rolnośrodowiskowy” objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013 (Dz.U. z 2012 r., poz. 278). DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...167 jeszcze przed jej wejściem w życie. Istnieje wiele argumentów przemawiających za pierwszą z powyższych tez. Zawarta w art. 1002 k.p.c. regulacja, pomimo iż została umieszczona w ustawie o charakterze procesowym, ze swej istoty ma charakter materialnoprawny i w zakresie jej stosowania podlega tym samym regułom, co inne przepisy materialnego prawa cywilnego. W szczególności należy uznać, że art. 9 ust. 1 omawianej ustawy nowelizującej k.p.c., zgodnie z którym przepisy tejże ustawy należy stosować do „postępowań wszczętych po dniu jej wejścia w życie”, odnosi się wyłącznie do aspektów procesowych i nie dotyczy stosowania art. 1002 k.p.c. w takim zakresie, w jakim nowe brzmienie tego przepisu rozszerza możliwość wypowiadania umów dzierżawy zawartych przed wejściem w życie nowelizacji k.p.c. W konsekwencji należy przyjąć, że zagadnienie stosowania w czasie normy materialnoprawnej wynikającej z art. 1002 k.p.c. nie zostało przez ustawodawcę uregulowane wprost. Należy zatem przyjąć, że zagadnienie to powinno być rozstrzygnięte zgodnie z ogólnymi przepisami prawa cywilnego oraz zgodnie z zasadami wypracowanymi przez doktrynę i orzecznictwo. Podstawowe znaczenie dla omawianego zagadnienia ma art. 3 k.c., zgodnie z którym „ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu”. Wyrażona w art. 3 k.c. reguła interpretacyjna nakazuje traktować nowy akt normatywny jako działający wyłącznie na przyszłość, o ile z brzmienia lub celu nowych przepisów nie wynika działanie z mocą wsteczną. Niewątpliwie zamiar objęcia skutkami nowej regulacji umów zawartych przed wejściem w życie nowelizacji k.p.c. z 16 września 2011 roku nie wynika ani z brzmienia przepisów tej ustawy, ani z celu określonego w przytoczonym powyżej uzasadnieniu do jej projektu. Ponadto należy wskazać, że w razie rozstrzygania wątpliwości wynikających z braku wyraźnych przepisów intertemporalnych są stosowane w praktyce, posiłkowo zasady wynikające z przepisów wprowadzających Kodeks cywilny w 1964 roku26. Z art. L przepisów wprowadzających k.c. wynika, że – w odróżnieniu od stosunków prawnych niemających charakteru trwałego – stosunki trwałe, w tym dzierżawa, podlegają bezpośrednio działaniu nowego prawa. W doktrynie brakuje zgodności, czy zasada ta ma charakter bezwzględny, czy też znajduje do niej zastosowanie przewidziany w art. XLIX ustawy wprowadzającej k.c. wyjątek, zgodnie z którym zasada bezpośredniego działania ustawy nowej nie odnosi się do skutków prawnych zdarzeń, które nastąpiły po dniu wejścia w życie nowego prawa, a które to zdarzenia są związane z „istotą danego stosunku prawnego”. W orzecznictwie sądowym można wskazać przykłady, że pomimo cechy „trwałości stosunku prawnego” niektóre zachodzące w jego ramach fakty przyszłe uznawano za wymagające objęcia zasadą dalszego działania ustawy dawnej, nawet gdy dotyczyło to jednego ze stosunków prawnych „imiennie” wymienionych w art. L przepisów wprowadzających k.c.27. Ustawa z 23 kwietnia 1964 roku. Przepisy wprowadzające kodeks cywilny (Dz.U. z 1964 r., nr 16, poz. 94). 27 Uchwała SN z 20 września 1996 roku, III CZP 106/96, OSN 1997, nr 1, poz. 5. 26 168 Konrad Marciniuk Istotnym zagadnieniem jest także ocena nowego brzmienia art. 1002 k.p.c. w świetle przepisów Konstytucji RP, w tym w świetle wynikających z niej zasad państwa prawa obejmujących także ochronę praw nabytych. Niewątpliwie rozciągnięcie skutków materialnoprawnych art. 1002 k.p.c. w nowym brzmieniu na umowy dzierżawy zawarte przed dniem wejścia w życie nowelizacji k.p.c. stanowiłoby naruszenie sformułowanej przez Trybunał Konstytucyjny zasady, zgodnie z którą prawo powinno chronić zaufanie obywatela do państwa i nie ingerować w jego prawa słusznie nabyte, chyba że „przemawia za tym inny konstytucyjnie chroniony interes publiczny, uzasadniony i ważny”28. Rozpatrując zagadnienie nieingerowania w prawa nabyte, Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie wskazywał, że obywatel powinien mieć możliwość układania swoich życiowych spraw w zaufaniu do państwa i „w przekonaniu, że jego [tzn. obywatela – przyp. K.M.] działania pod rządami obowiązującego prawa i wszelkie związane z nimi następstwa będą także i później uznane przez porządek prawny”. Trybunał wyraził także pogląd, że ochrona praw nabytych, będąca podstawą miarodajnych dla obywatela prognoz życiowych, powinna być traktowana jako wzór zachowania się prawodawcy w procesie tworzenia prawa29. Niemniej jednak brak jasnego rozstrzygnięcia przez ustawodawcę zagadnienia skutków intertemporalnych wprowadzonej zmiany brzmienia art. 1002 k.p.c. należy ocenić negatywnie, jako że zagadnienie to może stać się przedmiotem licznych sporów i jako takie generuje dodatkowy element ryzyka związanego z prowadzeniem działalności rolniczej w oparciu na dzierżawionych gruntach. Kolejną kwestią związaną z omawianą nowelizacją brzmienia art. 1002 k.p.c. jest bezwzględnie obowiązujący charakter tego przepisu. Niewątpliwie zastrzeżenia umowne, uniemożliwiające wykonanie prawa przysługującego nabywcy dzierżawionej umowy na podstawie zmienionej ustawy, należy uznać za nieważne. Zupełnie odmiennie natomiast kształtuje się zagadnienie uregulowania skutków ewentualnego rozwiązania umowy dzierżawy w płaszczyźnie rozliczenia nakładów, co jest o tyle istotne, że nowa regulacja art. 1002 k.p.c., jak wskazano powyżej, dotyczy dzierżaw długoterminowych, w ramach których dzierżawcy z reguły ponoszą dość znaczne nakłady związane z prowadzeniem na dzierżawionych gruntach działalności rolniczej. W obecnym stanie prawnym dzierżawcy przy zawieraniu umów dzierżawy, licząc się z ryzykiem, że faktyczny okres władania dzierżawionymi nieruchomościami może być istotnie krótszy niż okres ustalony w umowie, powinni w sposób szczególny zabezpieczać zwrot nakładów w tej części, w jakiej nakłady te nie zostaną zamortyzowane wskutek wcześniejszego wypowiedzenia umowy przez nabywcę nieruchomości w toku ewentualnego postępowania egzekucyjnego. Jeżeli zamiarem ustawodawcy było rozciągnięcie skutków zmiany art. 1002 k.p.c. na umowy zawarte przed jej wejściem Orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 12 stycznia 1995 roku, sygn. K 12/94 oraz z 7 października 1995 roku, sygn. K 10/95. 29 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 20 sierpnia 1992 roku, OTK 1992, poz. 22. 28 DZIERŻAWA NIERUCHOMOŚCI ROLNYCH W ŚWIETLE NOWELIZACJI...169 w życie, zagadnienie to powinno być uregulowane jednocześnie z przedmiotową zmianą. Zrozumiałe jest bowiem, że zawierając umowy dzierżawy na czas oznaczony, strony – które nie liczyły się z ryzykiem wcześniejszego rozwiązania – nie przykładały do zagadnienia rozliczenia i zabezpieczenia zwrotu nakładów ponoszonych przez dzierżawcę tyle uwagi, ile przykładałyby, zawierając umowę w obecnym stanie prawnym. Reasumując, należy krytycznie odnieść się do omawianej zmiany art. 1002 k.p.c. jako naruszającej stabilność ochrony sytuacji prawnej dzierżawcy. Dotychczas przy długoterminowej dzierżawie, dzierżawca, o ile zawierana przez niego umowa spełniała wymagania określone w art. 678 § 2 k.c., był chroniony przed skutkami zmian podmiotowych po stronie wydzierżawiającego. W wyniku nowelizacji k.p.c. po stronie dzierżawców pojawił się dodatkowy element ryzyka związany z możliwością wypowiedzenia umowy dzierżawy przez nabywcę w postępowaniu egzekucyjnym. Wydaje się, że ustawodawca mógł zrealizować cel wskazany w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej k.p.c. w sposób o wiele mniej uciążliwy dla dzierżawców. Nawet jeżeli przyjąć, że rzeczywiście część umów dzierżaw miała charakter fikcyjny, tj. umowy te nie służyły realizacji żadnych konkretnych celów gospodarczych, a jedynie miały utrudniać prowadzenie postępowania egzekucyjnego, to być może można było ograniczyć się do zmiany kryteriów, jakim powinny odpowiadać umowy dzierżawy, aby dzierżawca mógł korzystać z ochrony przed skutkami zmiany właściciela, np. przez odwołanie się do rozwiązań zbliżonych do tych, które odnośnie do dzierżaw gruntów rolnych przyjęto w ustawie o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców (art. 8 ust. 2a)30, czy też w ustawie o kształtowaniu ustroju rolnego (art. 3 ust. 1 pkt 1), a nawet w ustawie o ubezpieczeniu społecznym rolników (art. 28 ust. 4 pkt 1)31. Każdy z wymienionych przepisów ustanawia szczególne kryteria, jakim powinny odpowiadać umowy dzierżawy dla ich określonej kwalifikacji. Należy zakładać, że w każdym z wymienionych przypadków ustawodawca dążył do odróżnienia dzierżaw „realnych” od „pozornych”. Być może także interes nabywcy nieruchomości w postępowaniu egzekucyjnym byłby w wystarczającym zakresie chroniony przez przepis, zgodnie z którym pobranie z góry przez poprzedniego właściciela nieruchomości czynszu za czas dłuższy niż np. 6 miesięcy nie zwalniałoby dzierżawcy z obowiązku zapłaty czynszu nowemu właścicielowi (rozwiązanie analogiczne w stosunku do art. 929 § 11 k.p.c. w obecnym brzmieniu). Jakkolwiek oceniać wagę i rzeczywiste znaczenie problemu zawierania dzierżaw „pozornych” w celu utrudniania prowadzenia postępowania egzekucyjnego, należy przyjąć, że opisane rozwiązania przyjęte przez ustawodawcę prowadzą do dalszej erozji i tak już mało przyjaznego dzierżawcom nieruchomości rolnych środoUstawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców z 24 marca 1920 roku (Dz.U. z 2004 r., nr 167, poz. 1758, z późn. zm.). 31 Ustawa z 20 grudnia 1990 roku o ubezpieczeniu społecznym rolników (Dz.U. z 2008 r., nr 50, poz. 291, z późn. zm.). 30 170 Konrad Marciniuk wiska prawnego. Biorąc pod uwagę wielokrotnie podkreślane w piśmiennictwie prawniczym znaczenie, jakie dzierżawy gruntów rolnych mogą i powinny odgrywać w procesie modernizacji struktury obszarowej polskich gospodarstw rolnych, przyjęty kierunek działań legislacyjnych nie może spotkać się z aprobatą. Działania podjęte bowiem przez prawodawcę całkowicie ignorują wielokrotnie wyrażane poglądy doktryny prawa odnośnie do konieczności stabilizacji uprawnień dzierżawców gruntów rolnych. IMPACT ON LEASE OF AGRICULTURAL PROPERTY FOLLOWING AMENDMENTS TO THE CODE OF CIVIL PROCEDURE WITH RESPECT TO THE COMPULSORY SALE OF REAL PROPERTY RESULTING FROM ENFORCEMENT PROCEEDINGS Summary On 5 May 2012 amendments to the Code of Civil Procedure took effect. Article 1002 as amended now permits the purchaser of real property via enforcement proceedings to terminate an existing tenancy agreement encumbering such real property. The amendments in particular weaken the legal rights of long-term agricultural property tenants. Prior to adoption of these amendments, long term tenancy agreements could survive the court ordered sale of real property, meaning that the new purchaser would acquire title subject to the existing tenancy agreement. As of 5 May 2012, however, the purchaser of real property acquired thru court enforcement proceedings is entitled to terminate an existing tenancy agreement, provided that the new owner gives the tenant notice of such termination within one month of the court decision awarding title to the new purchaser, and further that the notice gives the tenant at least one year to vacate. The author argues, however, that amendment of Article 1002 in effect violates the protections historically afforded to tenants by providing for the eventual termination of such tenancy agreement by a new owner who acquires ownership title via a court ordered sale. Contrary to the direction taken by the majority of EU member states, Poland appears to be weakening the protections historically enjoyed by tenant farmers. The author analyzes various legal aspects of the amendment, and in particular whether those tenancy agreements entered into prior to adoption of the new amendments are in fact subject to the new law. STUDIA IURIDICA LVI Jan Stoksik Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW BUDŻETOWYCH Z FUNDUSZY ROLNYCH UNII EUROPEJSKIEJ Doświadczenia zdobywane w trakcie ponad pięćdziesięcioletniego już okresu gospodarowania środkami budżetowymi Unii Europejskiej (UE) pozwoliły na wypracowanie wielu spójnych oraz sprawdzonych metod racjonalnego administrowania tymi środkami. Znalazły one odzwierciedlenie zwłaszcza w szeroko rozbudowanych systemach zarządzania i kontroli zarówno w prawodawstwie unijnym, jak też w prawodawstwach krajów członkowskich. Przedmiotem rozważań niniejszego artykułu są wybrane zagadnienia kontroli wydatkowania środków budżetowych UE pochodzących z funduszy rolnych finansujących mechanizmy Wspólnej Polityki Rolnej (dalej WPR), jednej z najstarszych polityk UE. W obecnym stanie prawnym mechanizmy WPR są finansowane od 2007 roku z dwóch funduszy rolnych: Europejskiego Funduszu Rolnego Gwarancji (dalej EFRG) oraz Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich (dalej EFRROW)11. Z tych dwóch funduszy w dalszym ciągu wydatkuje się na finansowanie instrumentów WPR najwięcej, bo ponad 40% ogółu środków budżetowych UE2. Podstawowym aktem prawa unijnego określającym zasady zarządzania finansami unijnymi jest rozporządzenie Rady (WE, Euroatom) nr 1605/2002 Utworzonych na mocy przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1290/2005 z 21 czerwca 2005 roku w sprawie finansowania wspólnej polityki rolnej, Dz.Urz. UE L 209/1 z 11 sierpnia 2005 r. 2 Wydatki na finansowanie Wspólnej Polityki Rolnej z przywołanych wyżej funduszy rolnych, pomimo że są stopniowo redukowane, to jednak utrzymują się nadal na najwyższym poziomie pośród wydatków na wspieranie mechanizmów pozostałych polityk UE (zob.: Finansowanie wspólnej polityki rolnej, www.ukie.gov.pl). Z ogółu środków przeznaczanych na finansowanie mechanizmów WPR pierwszy z przywołanych wyżej funduszy pokrywa ok. 90% wydatków na finansowanie instrumentów z nurtu polityki rynkowo-dochodowej, głównie dopłat bezpośrednich, pozostałe zaś 10% środków pochodzi z drugiego funduszu i przeznacza się je na finansowanie działań z nurtu polityki strukturalnej. W Polsce działania te w obecnej perspektywie finansowej UE zostały objęte Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013 (dalej PROW 2007–2013). 1 172 Jan Stoksik z 25 czerwca 2002 roku w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnoty Europejskiej3. Zgodnie z art. 27 ust. 1 powyższego rozporządzenia środki budżetowe powinny być wykorzystywane zgodnie z zasadami gospodarności, efektywności oraz skuteczności. Istotę każdej z tych zasad określają dalsze przepisy tego artykułu. Tak więc zasada gospodarności oznacza, że środki pochodzące z funduszy unijnych powinny być wykorzystywane przez ich dysponentów we właściwym czasie, we właściwej ilości i jakości oraz po najlepszej cenie. Z kolei zasada efektywności nakazuje dążyć do osiągnięcia jak najlepszego związku między zaangażowanymi środkami finansowymi a osiągniętymi wynikami. Wreszcie zasada skuteczności zobowiązuje instytucje zarządzające budżetem, do osiągania wyznaczonych, weryfikowalnych celów oraz zamierzonych rezultatów. Należyte zarządzanie środkami budżetowymi UE jest ukierunkowane głównie na zakładane rezultaty, jakie powinny być osiągane w wyniku ich zaangażowania. Aby je osiągnąć, we wszystkich obszarach objętych budżetem powinny zostać zdefiniowane wymierne i osiągalne w określonym czasie cele. Dlatego z myślą o usprawnieniu procesu podejmowania decyzji w obszarze projektowania oraz wdrażania pomocy unijnej instytucje zarządzające powinny zgodnie z wytycznymi Komisji UE przeprowadzać oceny ex ante oraz ex post tej pomocy. W celu zapewnienia zgodności wydatków z funduszy unijnych z prawem wspólnotowym państwa członkowskie są zobowiązane do wdrożenia odpowiednich systemów zarządzania i kontroli. Początki tego systemu pozostają w ścisłym związku z reformą WPR, jakiej dokonano na początku lat dziewięćdziesiątych ubiegłego stulecia. Reforma ta przyniosła istotne zmiany w zakresie stosowanych dotychczas form finansowego wspierania rolnictwa. Zasadnicza zmiana to przejście na system bezpośredniej pomocy dla rolników, co w rezultacie spowodowało znaczący wzrost liczby beneficjentów tej pomocy4. Ten stan rzeczy zwiększył ryzyko nieprawidłowości i nadużyć. Powstała zatem pilna potrzeba ustanowienia i wdrożenia systemowych rozwiązań, które skutecznie przeciwdziałałyby tym negatywnym zjawiskom. Rozwiązaniami tymi miały być jednolicie skonstruowane systemy zarządzania i kontroli dystrybucji unijnych środków budżetowych, które w założeniu miały stanowić powszechnie stosowany w całej UE i jednocześnie najskuteczniejszy instrument ochrony interesów finansowych Wspólnoty. Zróżnicowana specyfika rolnictwa poszczególnych krajów członkowskich uzasadniła również potrzebę przyjęcia rozwiązania polegającego na tym, że każdy kraj członkowski został zobligowany do przyjęcia własnego, krajowego, zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli. Ostatecznie podstawę prawną Dz.Urz. UE L 248/1 z 16 września 2002 r. Więcej o podstawach WPR oraz jej reformach zob. zwłaszcza: A. Jurcewicz, [w:] A. Jurcewicz, B. Kozłowska, E. Tomkiewicz, Wspólna Polityka Rolna. Zagadnienia prawne, Warszawa 2007, s. 46 i n.; zob. także: A. Jurcewicz, P. Popardowski, J. Zięba, Ewolucja wspólnej polityki rolnej, [w:] Prawo i polityka rolna Unii Europejskiej, red. A. Jurcewicz, Warszawa 2010, s. 31 i n. 3 4 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...173 do tworzenia tych systemów pierwotnie stanowiło rozporządzenie Rady (EWG) nr 3508/92 z 27 listopada 1992 roku ustanawiające zintegrowany system zarządzania i kontroli niektórych wspólnotowych systemów pomocy5, zmienione następnie rozporządzeniem Komisji (WE) nr 495/20016. Postanowienia powyższego rozporządzenia rozwija rozporządzenie Komisji (WE) nr 2419/2001 z 11 grudnia 2001 roku ustanawiające szczegółowe zasady stosowania zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli niektórych wspólnotowych systemów pomocy ustanowionych rozporządzeniem Rady nr 3508/927. Pozytywne doświadczenia w stosowaniu tego systemu sprawiają, że jego rola w administrowaniu środkami budżetowymi UE nabiera coraz większego znaczenia. Zakres jego stosowania podlega ciągłej ewolucji wraz ze zmianą zakresu pomocy finansowej dla unijnego rolnictwa. W Polsce zbudowanie tego systemu powierzono Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, państwowej jednostce organizacyjnej wyspecjalizowanej już w udzielaniu różnych form pomocy finansowej dla rolnictwa , branży żywnościowej oraz terenów wiejskich. Zakres różnych form pomocy finansowej stosowanych przez tę Agencję uległ istotnemu rozszerzeniu po uzyskaniu przez Polskę członkostwa UE. Od tego czasu pełni ona również funkcję instytucji wdrażającej oraz płatniczej w odniesieniu do większości instrumentów WPR8. System IACS w Polsce tworzono i wdrażano stopniowo. Polska wybrała uproszczony system dopłat bezpośrednich polegający na wsparciu finansowym dla gospodarstw rolnych proporcjonalnie do ich powierzchni, niezależnie od rodzaju prowadzonej działalności rolniczej. System ten umożliwiał pełniejsze wykorzystanie i łatwiejszy dostęp do środków finansowych przyznanych na dopłaty 5 Dz.Urz. L 355 z 5 grudnia 1992 r.; do oznaczenia tego systemu często używa się skrótu – IACS (Integrated Administration and Control System). 6 Dz.Urz. L 72 z 14 marca 2001 r. 7 Dz.Urz. L 327 z 12 grudnia 2001 r. 8 ARiMR powołano do życia ustawą z 29 grudnia 1993 roku o utworzeniu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz.U. z 1994 r., nr 1, poz. 2). W obecnym stanie prawnym ustawę tę zastąpiła ustawa z 9 maja 2008 roku o Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (Dz.U. nr 98, poz. 694 ze zm.). Więcej o zasadach administrowania środkami funduszy rolniczych, w tym o zadaniach agencji płatniczych, zob.: E. Tomkiewicz, Finansowe mechanizmy wspierania rolnictwa wspólnotowego, [w:] Prawo i polityka rolna Unii Europejskiej, red. A. Jurcewicz, Warszawa 2010, s. 109 i n.; S. Szumski, Wspólna polityka rolna Unii Europejskiej, Warszawa 2007, s. 157 i n.; Z. Szalczyk, A. Matuszczak, Fundusze unijne dla gospodarki żywnościowej. Materiały dydaktyczne, Poznań 2010. W dalszej prezentacji przyjętych w Polsce systemów zarządzania i kontroli wydatkowania środków budżetowych z funduszy rolnych UE, obok obowiązujących w tym zakresie unijnych i krajowych aktów normatywnych, przywoływanej literatury przedmiotu, wykorzystano również dostępne autorowi niepublikowane dokumenty ARiMR, o charakterze wewnętrznych regulacji prawnych (zarządzenia, instrukcje, procedury, różne sprawozdania), także materiały szkoleniowe i informacyjne publikowane na stronach internetowych tej Agencji. 174 Jan Stoksik bezpośrednie9. Uproszczony system dopłat bezpośrednich zdeterminował również system uproszczony IACS w pierwszych latach naszego członkostwa. Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli (dalej ZSZiK) stosowany obecnie w Polsce został zbudowany na tych samych zasadach, jak w pozostałych krajach członkowskich UE. Zgodnie z art. 18 rozporządzenia Rady (WE) nr 1782 z 29 września 2003 roku ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego w ramach wspólnej polityki rolnej i ustanawiające określone systemy wsparcia dla rolników oraz zmieniającego rozporządzenia (EWG) nr 2019/1993,(WE) nr 1452/2001, (WE) nr 1453/2001, (WE) nr 1454/2001, (WE) 1868/1994, (WE) nr 1251/1999, (WE) nr 1254/1999, (WE) nr 1673/2000, (EWG) nr 2358/1971 i (WE) nr 2529/200110 zawiera następujące elementy: – skomputeryzowaną bazę danych zawierającą dla każdego gospodarstwa rolnego dane uzyskane z wniosków o pomoc; – system identyfikacji działek rolnych użytkowanych rolniczo do określonej uprawy, zbudowany na podstawie map lotniczych bądź satelitarnych, dokumentów ewidencji gruntów lub innych danych kartograficznych; – system ewidencji zwierząt gospodarskich, do których przysługują dopłaty (rejestr zawiera aktualny zapis wszystkich zmian w hodowli tych zwierząt wraz z datami oraz informacjami o pochodzeniu i przeznaczeniu zwierząt); – system identyfikacji i rejestracji uprawnień do płatności pozwalający na weryfikację uprawnień oraz kontrole krzyżowe z wnioskami o pomoc i z systemem identyfikacji działek rolnych; – zintegrowany system kontroli wniosków; – jednolity system rejestrowania tożsamości każdego rolnika składającego wniosek o pomoc. Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli obsługuje obecnie przede wszystkim dopłaty bezpośrednie finansowane z EFRG oraz następujące działania PROW na lata 2007–2013: program rolnośrodowiskowy, wspieranie gospodarowania na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania, zalesianie gruntów rolnych. Stanowi on także szczególną formę systemu zarządzania i kontroli, o którym mowa w art. 74 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1698/2005 z 20 września 2005 roku w sprawie wsparcia rozwoju obszarów wiejskich przez EFRROW11. Przepis ten wymaga, aby każde państwo członkowskie zapewniło dla każdego programu rozwoju obszarów wiejskich wdrożenie takiego właśnie systemu. Zgodnie z intencją tego przepisu system ten skonstruowany jako we 9 Więcej o zasadach i konstrukcji tworzonego jeszcze przed akcesją Polski do UE Zintegrowanego Systemu Zarządzania i Kontroli zob. obszerne opracowanie wydane przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa: Dopłaty dla rolników w ramach Wspólnej Polityki Rolnej Unii Europejskiej. Zintegrowany System Zarządzania i Kontroli w Polsce, Warszawa 2002. 10 Dz.Urz. L 270 z 21 października 2003 r. 11 Dz.Urz. L 277/1 z 21 października 2005 r. WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...175 wnętrznie zintegrowany zespół zasobów ludzkich, procedur obsługi wniosków o pomoc finansową, procedur kontroli i nadzoru oraz finansowo-księgowych systemów informatycznych powinien zapewnić pełną skuteczność w zakresie wypłaty finansowych środków unijnych, zgodnie z kryteriami dostępu do każdej z przewidzianych w programie rozwoju obszarów wiejskich form pomocy finansowej12. Scharakteryzujmy pokrótce funkcje jakie w ramach systemu ZSZiK powinny pełnić poszczególne jego elementy. Skomputeryzowana baza danych zawierająca ewidencję producentów rolnych wraz z nadanymi im numerami identyfikacyjnymi oraz z odnoszącymi się do nich informacjami zgromadzonymi w związku z obsługą złożonych przez nich wniosków o konkretną formę wsparcia jest wykorzystywana w ramach kontroli administracyjnej wnioskodawców, której celem jest weryfikacja uprawnień do wnioskowanego wsparcia13. Z kolei system identyfikacji działek rolnych14 tworzy bazę danych o powierzchni gruntów rolnych w Polsce. Są w niej zawarte informacje o działkach ewidencyjnych, ich powierzchniach i granicach, dane kartograficzne oraz zdjęcia lotnicze i satelitarne dodatkowo pozwalające na identyfikację sposobu ich rolniczego użytkowania. Ze względu na przyjęty w Polsce system płatności obszarowych, ZSZiK najszerzej jest używany w ramach kontroli wniosków o płatności obszarowe15. Kontroli administracyjnej uprawnień wnioskodawców do płatności zwierzęcych służy zaś system identyfikacji i rejestracji zwierząt. Zawiera on ewidencję Podobne systemy zarządzania i kontroli są wymagane również w odniesieniu do innych mechanizmów pomocowych finansowanych z innych, nierolnych funduszy UE. O takich systemach obsługujących mechanizmy polityki spójności zob. np.: J. Łacny, Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności, Warszawa 2010, s. 129–133, 169 i n. 13 Podstawę prawną do utworzenia bazy ewidencji producentów stanowią przepisy ustawy z 18 grudnia 2003 roku o krajowym systemie ewidencji producentów, ewidencji gospodarstw rolnych oraz ewidencji wniosków o przyznanie płatności, tekst jedn. Dz.U. z. 2012 r., poz. 86. Celem tej ustawy, uchwalonej w przededniu przystąpienia Polski do UE, było zgodnie z przepisami unijnymi stworzenie prawno-administracyjnego systemu zabezpieczającego prawidłowe kontrolowanie i zarządzanie płatnościami kierowanymi przez Unię Europejską i Rzeczpospolitą Polską do beneficjentów WPR. Ustawa ta była wielokrotnie nowelizowana wraz kolejnymi zmianami w finansowaniu WPR. 14 W systemie oznaczany jako LPIS, stanowiący skrót angielskich wyrazów Land Parcel Identification System. 15 Podstawę prawną do utworzenia tej bazy w obecnym stanie prawnym stanowią w szczególności poniższe przepisy: rozporządzenia Rady (WE) Nr 73/2009 z 19 stycznia 2009 roku ustanawiającego wspólne zasady dla systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników w ramach wspólnej polityki rolnej i ustanawiającego określone systemy wsparcia dla rolników, zmieniającego rozporządzenie (WE) nr 1290/2005, nr 247/2006, nr 378/2007 oraz uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1782/2003, Dz.Urz. UE L 30 z 31 stycznia 2009 r.; rozporządzenia Komisji (WE) nr 1122/2009 z 30 listopada 2009 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 73/2009, Dz.Urz. UE L 316 z 2009 r. oraz cyt. wyżej ustawy z 18 grudnia 2003 roku o krajowym systemie ewidencji producentów […]. 12 176 Jan Stoksik znakowanego indywidualnie bydła, owiec i kóz oraz znakowanej stadnie trzody chlewnej16. Można przyjąć, że zwłaszcza te trzy przywołane wyżej systemy ewidencji i identyfikacji stanowią zasadniczy trzon ZSZiK. Jego podstawową funkcją – oprócz usprawnienia obsługi ponad dwóch milionów wniosków beneficjentów – jest zapewnienie skutecznej kontroli administracyjnej wnioskujących o przyznanie konkretnej formy pomocy finansowej. Obsługa wniosków o płatności bezpośrednie jest prowadzona zgodnie z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego przy uwzględnieniu szczególnych przepisów proceduralnych zawartych w ustawie z 26 stycznia 2007 roku o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego (art. 3 i następne tej ustawy). Przyjęty system obsługi wniosków jest stosowany według procedur zaprogramowanych w systemie informatycznym ZSZiK. Z obsługą wniosków są jednocześnie związane różne formy działań kontrolnych. Tak więc bezpośrednio po rejestracji i wprowadzeniu wniosku do systemu informatycznego, a niekiedy po wprowadzeniu ewentualnych korekt, jest przeprowadzana kontrola administracyjna oraz równolegle kontrola krzyżowa. Pierwsza z nich obejmuje na tym etapie porównanie powierzchni działek rolnych wskazanych we wniosku z danymi zawartymi w bazie LPIS, a w przypadku zwierząt w bazie IRZ. Wykorzystując zawarte w bazie referencyjnej LPIS ortofotomapy, sprawdza się również spełnienie przez wnioskodawcę wymagań w zakresie dobrej kultury rolnej. Prowadzona na tym etapie kontrola krzyżowa sprowadza się do sprawdzenia, czy deklarowane we wnioskach powierzchnie gruntów lub zwierzęta nie zostały zadeklarowane przez innego wnioskodawcę. Celem tej kontroli jest głównie zapobieganie podwójnemu finansowaniu tych samych powierzchni lub zwierząt. Dla pełniejszego obrazu tej kontroli warto tytułem uzupełnienia dodać, że pozwala ona ujawniać takie nieprawidłowości, jak wykazywanie tych samych powierzchni, zwierząt, dostaw, co do których płatność otrzymał przykładowo drugi małżonek, spadkodawca czy przekazujący gospodarstwo następcy. Przeprowadzane kontrole administracyjne uzupełnia system kontroli na miejscu. Jej celem jest zweryfikowanie kwalifikowalności powierzchni zgodnie z obowiązującą tutaj procedurą kontroli w zakresie kwalifikowalności powierzchni metodą inspekcji terenowej i metodą „FOTO”. Zgodnie z przepisami kontrole na miejscu powinny obejmować co najmniej 5% wnioskodawców ubiegających się o jednolitą płatność obszarową oraz 3% wnioskodawców występujących o inną formę pomocy związaną z obszarem. Wyboru wnioskodawców do kontroli na miejscu dokonuje się na podstawie analizy ryzyka oraz reprezentatywności zgłoszonych wniosków o pomoc. U każdego kontrolowanego weryfikacji poddaje się co najmniej 50% działek zadeklarowanych przez niego we wniosku. Dla bliższePodstawę prawną do utworzenia tego systemu stanowi w szczególności ustawa z 2 kwietnia 2004 roku o systemie identyfikacji i rejestracji zwierząt, tekst jedn. Dz.U. z 2008 r., nr 204, poz. 1281 ze zm. System ten jest także oznaczany symbolem IRZ. 16 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...177 go przybliżenia istoty każdej z przywołanych wyżej metod kontroli na miejscu należy uzupełniająco dodać, że inspekcja terenowa jest przeprowadzana poprzez wywiad terenowy oraz pomiar powierzchni działek przy wykorzystaniu techniki GPS. Metoda „FOTO” z kolei polega na porównaniu danych zadeklarowanych we wniosku z danymi geograficznymi i zdjęciami lotniczymi znajdującymi się w bazie LPIS. Wyniki kontroli na miejscu są wprowadzane do ZSZiK, po czym następuje kontynuacja kontroli administracyjnej, w trakcie której porównuje się dane z kontroli z danymi zadeklarowanymi przez wnioskodawcę. Potrzebę rozszerzenia zakresu działań kontrolnych agencji płatniczych wymusiła również reforma WPR z 2003 roku, która znacząco zmieniła formy bezpośredniego wspierania rolnictwa UE. Dotychczasowy system dopłat bezpośrednich w większości zastąpiono tzw. płatnością jednolitą. Została ona oddzielona od struktury i wielkości produkcji oraz uzależniona od spełnienia przez rolników szeregu wymagań dotyczących utrzymania gruntów wchodzących w skład gospodarstw, w tzw. dobrej kulturze rolnej, szczegółowo określonej w załączniku III do rozporządzenia Rady (WE) nr 73/2009, a także od spełnienia wymogów z zakresu zarządzania, wskazanych z kolei w zał. II do tegoż rozporządzenia. Wszystkie te wymogi składają się na jeden mechanizm pod nazwą –„zasada wzajemnej zgodności”(ang. cross compliance). Obejmuje ona zagadnienia ochrony środowiska naturalnego, zdrowia publicznego, zdrowia zwierząt, zgłaszania niektórych chorób, zdrowotności roślin oraz tzw. dobrostanu zwierząt17. W państwach UE-15 system kontroli przestrzegania zasady wzajemnej zgodności był wdrażany stopniowo w latach 2005–2007. W nowych natomiast państwach członkowskich UE mechanizm dopłat bezpośrednich był początkowo ograniczony do kontroli przestrzegania utrzymywania gruntów w dobrej kulturze rolnej zgodnej z ochroną środowiska. Pozostałe zaś wymogi wzajemnej zgodności także są wdrażane stopniowo do 2013 roku. Jako ostatnie wprowadza się wymogi w zakresie dobrostanu zwierząt. Przewidziane, przywołanymi wyżej przepisami, sankcje za nieprzestrzeganie zasady wzajemnej zgodności wymusiły potrzebę rozbudowy w agencjach płatniczych skutecznego systemu kontroli w tym zakresie. Wyrazem rozbudowy tego systemu jest też system identyfikacji i rejestracji zwierząt (IRZ), którego głównym celem jest poprawa bezpieczeństwa 17 Nowe formy bezpośredniego wspierania rolnictwa oraz ustalony w tym zakresie system zostały określone w przywołanym już wcześniej rozporządzeniu Rady (WE) nr 1782/2003, a także w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 796/2004 z 21 kwietnia 2004 roku ustanawiającym szczegółowe zasady wdrażania wzajemnej zgodności, modulacji oraz zintegrowanego systemu administrowania i kontroli przewidzianych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1782/2003 (Dz.Urz. UE L 141 z 30 kwietnia 2004 r.) oraz w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1973/2004 ustanawiającym szczegółowe zasady stosowania rozporządzenia Rady (WE) nr 1782/2003 w odniesieniu do systemów wsparcia przewidzianych w tytułach IV i IVa tego rozporządzenia oraz wykorzystania odłogowanych gruntów do produkcji surowców, Dz.Urz. UE L 345 z 20 listopada 2004 r. 178 Jan Stoksik żywności, zdrowotności zwierząt, a dzięki temu poprawa bezpieczeństwa zdrowia publicznego18. Gdyby w trakcie prowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono jakieś nieprawidłowości, błędy lub niejasności, wówczas wnioskodawcy są proszeni o złożenie wyjaśnień. Kontrolę administracyjną kończy zatwierdzenie jej wyników. Czynność ta otwiera kolejny etap postępowania, w którym jest wydawana decyzja o przyznaniu bądź odmowie przyznania wnioskowanej pomocy. Na użytek rozważań zawartych w niniejszym artykule wystarczy zaznaczyć, że projekt rutynowej decyzji wraz z wyliczeniem płatności sporządza w zasadzie ZSZiK, chyba że w konkretnej sprawie zachodzą okoliczności, których program informatyczny nie przewidział i wówczas postępowanie w tej sprawie wymaga już podejścia indywidualnego. Gdyby niezadowolony z wydanej decyzji wnioskodawca odwołał się do dyrektora oddziału regionalnego ARiMR, wówczas następuje ponowna weryfikacja wniosku w postępowaniu przed organem odwoławczym. Do postępowania w sprawie przyznania płatności bezpośrednich stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, chyba że szczególne przepisy proceduralne zawarte w ustawie o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego stanowią inaczej. Tych odmienności proceduralnych jest stosunkowo dużo. Zostały one podyktowane potrzebą dostosowania krajowych procedur przyznawania płatności bezpośrednich do mocno sformalizowanych unijnych systemów przyznawania tych płatności, w powiązaniu z kontrolą warunków ich uzyskiwania19. Wdrożenia skutecznego systemu zarządzania i kontroli wymagała również obsługa wniosków w ramach działań przewidzianych w Programie Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–201320. Jednakże wnioski składane w ramach 18 W obecnym stanie prawnym wymogi wzajemnej zgodności określają przepisy rozporządzenia Komisji (WE) nr 1122/2009 z 30 listopada 2009 roku ustanawiającego szczegółowe zasady wykonywania rozporządzenia Rady(WE) nr 73/2009 odnośnie do zasady wzajemnej zgodności, modulacji oraz zintegrowanego systemu zarządzania i kontroli w ramach systemów wsparcia bezpośredniego dla rolników przewidzianych w wymienionym rozporządzeniu oraz wdrażania rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 w odniesieniu do zasady wzajemnej zgodności w ramach systemu wsparcia ustanowionego dla sektora wina, Dz.Urz. UE L 316 z 2 grudnia 2009 r. Powyższe wymogi są przedmiotem planowanych, licznych kontroli wewnętrznych i zewnętrznych. Z myślą o pomocy polskim rolnikom w dostosowaniu się do zasad wzajemnej zgodności wszyscy beneficjenci dopłat bezpośrednich z końcem ubiegłego roku otrzymali broszurę informacyjną Zasady wzajemnej zgodności (cross compliance). Minimalne normy, Obszar A, Obszar B i Obszar C obowiązujący od 2013 r., ARiMR 2012; podobną pomoc rolnicy polscy otrzymali w 2010 roku, także w postaci poradnika Zasady otrzymywania dopłat bezpośrednich a obowiązek spełniania przez gospodarstwo zasad wzajemnej zgodności, FAPA 2010. 19 Więcej o postępowaniu w sprawach płatności bezpośrednich zob.: J. Bieluk, D. Kotowska-Łobos, Ustawa o płatnościach w ramach systemów wsparcia bezpośredniego. Komentarz, Oficyna 2008 (w szczególności zob. komentarz do art. 3 oraz 19). 20 Obowiązek taki nakłada na każde państwo członkowskie przepis art.74 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE) nr 1698/2005 z 20 września 2005 roku w sprawie wsparcia rozwoju obszarów WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW...179 poniższych działań tego Programu: „Wspieranie gospodarowania na obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania”, „Zalesianie gruntów rolnych i innych niż rolne” oraz „Program rolnośrodowiskowy”, ze względu na powiązanie przewidzianych w nich form wsparcia, m.in. z obszarowym kryterium dostępu, są obsługiwane przy wykorzystaniu ZSZiK. System zarządzania i kontroli stosowany w odniesieniu do pozostałych działań PROW 2007–2013 obejmuje w szczególności następujące elementy: – procedury obsługi wniosków na poszczególne działania; – systemy informatyczne; – audyt wewnętrzny. Szczegółowe procedury obsługi wniosków w ramach działań tego Programu są zawarte w dokumentach ARiMR o charakterze wewnętrznym, zwanych „książkami procedur”. Dla każdego działania ustanawiane są odrębne procedury. Zasadniczą ich treścią jest określenie procedur kontroli kwalifikowalności wniosków o pomoc. Każda z procedur, uwzględniając treść obowiązujących w danej sprawie norm prawa unijnego oraz krajowego, zawiera szczegółowy opis postępowania pracowników weryfikujących złożony wniosek. Przyjęte procedury określają również sposób postępowania pracowników w zakresie przeciwdziałania, wykrywania i usuwania stwierdzonych w trakcie obsługi wniosku nieprawidłowości. Należy w tym miejscu zauważyć, że dokonywana w trakcie tej weryfikacji kontrola administracyjna jest prowadzona z zastosowaniem zasady „dwóch par oczu”. Zasada ta, mająca na celu ograniczenie liczby pomyłek i nieprawidłowości, wyraża się tym, że każdy etap kontroli administracyjnej, w tym także kontroli na miejscu, jest wykonywany przez dwóch pracowników, z których jeden podejmuje czynności sprawdzające, drugi zaś czynności weryfikujące. Na bazie przyjętych procedur przyznawania pomocy zostały zbudowane systemy informatyczne pozwalające na gromadzenie informacji zawartych we wnioskach beneficjentów, ewidencjonowanie przyznanej pomocy, rejestrowanie podejmowanych czynności kontrolnych. Proces przeprowadzanych kontroli krzyżowych jest tak pomyślany, by wszystkie systemy informatyczne w agencji płatniczej były z sobą skomunikowane, co pozwala na szybkie wykrycie sprzeczności między danymi, jakie wnioskodawca deklarował we wniosku, a danymi wynikającymi z innych dokumentów. Należy tu dodać, że na mocy stosownych porozumień kontrole krzyżowe działań PROW 2007–2013 są również skorelowane z mechanizmami pomocowymi finansowanymi z innych, nierolnych funduszy unijnych. Pozwala to na wyeliminowanie zjawiska dodatkowego finansowania przedsięwzięć z różnych mechanizmów pomocowych. wiejskich przez Europejski Fundusz Rolny Rozwoju Obszarów Wiejskich, Dz.Urz. UE L 277/31 z 21 października 2005 r. 180 Jan Stoksik Kontrole na miejscu, podobnie jak w przypadku płatności bezpośrednich, stanowią uzupełnienie kontroli administracyjnych. Kontroli tych mogą dokonywać również służby kontrolne Komisji Europejskiej. Zakres i uprawnienia tych służb przedstawiają się podobnie jak w przypadku działań kontrolnych tych służb, prowadzonych w odniesieniu do mechanizmów pomocowych finansowanych z EFRG. Po przeprowadzeniu kontroli administracyjnej, wzbogaconej ewentualną kontrolą na miejscu, w przypadku większości działań PROW 2007–2013 jest podpisywana z podmiotem wdrażającym umowa o dofinansowaniu projektu. Wynikające z niej zobowiązania beneficjenta (co do zakresu rzeczowo-finansowego projektu, obowiązku dokumentowania wykonanych robót, dostaw towarów i usług, dokonywanych płatności) mogą być przedmiotem kontroli na miejscu w trakcie realizacji projektu. Po zakończeniu realizacji całego projektu bądź jego etapu, o ile umowa taką możliwość przewiduje, beneficjent składa wniosek o uruchomienie płatności. W kolejności następuje jego weryfikacja, w której ramach jest uruchamiana kontrola administracyjna (obejmująca m.in. badanie zgodności dokumentów finansowych z umową, ocenę kwalifikowalności wszystkich pozycji kosztów projektu, kontrolę krzyżową projektu przedsięwzięcia z innymi działaniami i programami operacyjnymi, także finansowanymi przez inne, nierolne fundusze). Następnie jest przeprowadzana kontrola na miejscu u wnioskodawcy, mająca na celu sprawdzenie wykonania umowy. Obejmuje ona co najmniej 4% wydatków publicznych w danym roku i 5% wydatków w całym okresie programowania. Przedmiotem kontroli są m.in. dokumenty księgowe, zrealizowany obiekt, zgodność wykorzystania inwestycji z celem pomocy. Pozytywny wynik tej kontroli uruchamia wypłatę całości bądź części wnioskowanego wsparcia (w przypadku gdy umowa przewiduje możliwość etapowania realizacji przedsięwzięcia). Oczywiście negatywny wynik tych kontroli skutkuje odmową udzielenia wsparcia. Tak przeprowadzona weryfikacja wniosku nazywa się jego autoryzacją. Proces autoryzacji wniosku jest wspomagany przez system informatyczny. Wypłatę wsparcia realizuje Departament Finansów Centrali ARiMR. Sprawdzeniu, czy udzielone wsparcie jest wykorzystywane zgodnie z celem, służy sprawdzająca kontrola ex post. Może być ona uruchomiona w okresie pięciu lat od dnia wypłaty wsparcia. Te ostatnie kontrole powinny objąć co najmniej 1% wydatków agencji płatniczej na każde z działań inwestycyjnych. Typowanie tych kontroli powinno się odbywać przy uwzględnieniu analizy ryzyka oraz wysokości udzielonej pomocy. W systemie mechanizmów służących ochronie interesów finansowych UE ważna rola przypada audytowi wewnętrznemu w agencji płatniczej oraz podmiotach wdrażających. Audyt środków unijnych jest podstawowym elementem ochrony tych środków i zarazem skutecznym narzędziem zarządzania nimi. W regulacji zasad przeprowadzania audytu środków unijnych najważniejsze WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW... 181 znaczenie mają przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 roku ustanawiające przepisy ogólne dotyczące funduszy UE oraz rozporządzenie Komisji (WE) z 8 grudnia 2006 roku ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania tego rozporządzenia. Należy tutaj zaznaczyć, że prawidłowo przeprowadzony audyt ma zasadniczy wpływ na należyte wdrażanie programów pomocowych, sprawdza zgodność stosowanych procedur z przepisami prawa krajowego i unijnego, potwierdza poprawność uruchomionej płatności, wskazuje na wykryte zagrożenia we wdrażaniu określonych form pomocy oraz stanowi podstawę do przygotowywania poświadczeń wiarygodności wydatków z obydwóch rolnych funduszy unijnych. Trzeba wreszcie dodać, że warunkiem prawidłowo przeprowadzonego audytu wewnętrznego jest jego niezależne usytuowanie w strukturze organizacyjnej instytucji płatniczej. W ARiMR Departament Audytu Wewnętrznego, podobnie jak Departament Kontroli Wewnętrznej, jest bezpośrednio nadzorowany przez Prezesa Agencji. Czynności audytorskie podejmują również instytucje zewnętrzne, krajowe oraz unijne. Audyt zewnętrzny na poziomie krajowym sprawują: Ministerstwo Finansów oraz Główny Inspektor Kontroli Skarbowej. Ze strony organów UE audyt przeprowadzają: Europejski Trybunał Obrachunkowy, Europejski Urząd d/s Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF) oraz Komisja Europejska. Swego rodzaju metodą kontroli nad wydawaniem finansowych środków pomocowych jest poświadczanie wiarygodności tych wydatków przez kierownika agencji płatniczej (w tym przypadku Prezesa ARiMR). Obowiązek składania takiego poświadczenia wynika z przepisów z przywołanego już wyżej rozporządzenia Rady (WE) nr 885/2006. Jego treścią jest oświadczenie Prezesa ARiMR, że sprawozdanie finansowe z wydatków unijnych jest prawdziwe, wyczerpujące oraz przestawia dokładny stan wydatków, a nadto, że procedury przyznawania pomocy są zarządzane, kontrolowane i dokumentowane zgodnie zasadami prawa wspólnotowego wynikającymi z przepisów rozporządzenia nr 885/2006. Nad celowością i zgodnością wydatków agencji płatniczych z unijnymi oraz krajowymi przepisami w sprawie udzielania pomocy finansowej ze środków publicznych, oprócz wewnętrznych służb instytucji wdrażających i płatniczych, czuwają również zewnętrzne organy kontrolne. Działania kontrolne sprawują zarówno instytucje krajowe, jak też unijne. Wśród instytucji krajowych wymienić w szczególności należy: Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Urząd Kontroli Skarbowej, Najwyższą Izbę Kontroli, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Szczególna rola w zakresie ochrony interesów finansowych UE przypada Głównemu Inspektorowi Kontroli Skarbowej. Pierwsza grupa podejmowanych przez ten organ czynności w tym zakresie to certyfikacja i poświadczenia zamknięcia wydatków z EFRG oraz EFRROW. Poświadczenia takiego Główny Inspektor dokonuje corocznie po zakończeniu roku budżetowego (zamyka się on w okresie od 16 października danego roku do 15 października następnego roku), potwierdzając, że wydatki agencji płatniczej są kompletne i dokładne, a także że 182 Jan Stoksik funkcjonujące w niej systemy zarządzania i kontroli są prawidłowe. Druga grupa zadań tego organu to informowanie Komisji Europejskiej o stanie gospodarowania funduszami unijnymi. Sprawdzanie prawidłowości wydatkowania środków z budżetu UE zamyka ostatecznie rozliczanie rachunków dokonywane przez Komisję Europejską, we współpracy z państwami członkowskimi. Procedurę rozliczania rachunków kończy wydanie decyzji, w której Komisja uznaje, że przedstawione przez państwa członkowskie rozliczenia są kompletne, dokładne i prawdziwe, bądź zajmując stanowisko negatywne wyłącza, także poprzez wydanie decyzji, określone wydatki z finansowania wspólnotowego21. Analiza przedstawionych wyżej, w ogólnym jedynie zarysie, mechanizmów rozbudowanych systemów kontroli wydatkowania środków budżetowych UE zdaje się nasuwać nieodparty wniosek, że przy należytym ich wykorzystaniu, powinny one być w pełni skuteczne i całkowicie zabezpieczać realizację celów i zadań WPR, wspomaganych przez rozliczne formy pomocy finansowej. Jak zatem systemy te sprawdzają się w praktyce? Dokonajmy próby udzielenia odpowiedzi na tak postawione pytanie, analizując przykładowe wyniki podejmowanych w tym zakresie różnych działań kontrolnych, przeprowadzanych zarówno przez wewnętrzne służby ARiMR, jak i kontrole zewnętrzne sprawowane przez właściwe instytucje krajowe oraz unijne. Jako materiał do tak pomyślanej analizy niech posłużą w pierwszej kolejności urzędowe informacje na ten temat zawarte w sprawozdaniu z działalności ARiMR za 2011rok 22. Syntetyczny przegląd wybranych działań kontrolnych, dotyczących wydatkowania środków budżetowych UE, a ujawnionych w sprawozdaniu z działalności ARiMR za 2011rok, rozpocznijmy zatem od przedstawienia najważniejszych wyników podejmowanych działań audytorskich. Jeśli chodzi o audyt wewnętrzny, to w 2011 roku przeprowadzono w ARiMR 31 audytów. Równocześnie przeprowadzono 27 czynności sprawdzających sposób i stopień wdrożenia zaleceń z wcześniej dokonanych audytów. Obszary ryzyk, w których przeprowadzono badania audytowe, dotyczyły zwłaszcza sprawowanej kontroli administracyjnej, w tym kontroli na miejscu, a także skuteczności wykrywania nieprawidłowości, ich raportowania, rejestru wykluczeń oraz określaniu stanowisk wrażliwych. Wnioski i opinie audytowe zaowocowały zmianami w procedurach, zmianami legislacyjnymi, a w konsekwencji podniesieniem efektywności działania i podwyższeniem bezpieczeństwa informacyjnego w następnym już roku. W 2011 roku dokonano także 16 audytów zewnętrznych przeprowadzonych przez instytucje krajowe oraz unijne. Najwięcej, bo aż 8 audytów, przeprowadził Europejski Trybunał Obrachunkowy. Audyty te dotyczyły głównie poświadczeń Więcej na ten temat zob.: J. Łacny, Administracyjna ochrona interesów finansowych Wspólnoty w ramach Wspólnej Polityki Rolnej, „Europejski Przegląd Sądowy” 2007, nr 1, s. 12 i n. 22 Tekst sprawozdania dostępny na stronie internetowej ARiMR, www.arimr.gov.pl. 21 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW... 183 wiarygodności wydatków za rok budżetowy. Z kolei audyty Ministerstwa Finansów były związane z certyfikacją rachunków z obydwóch funduszy rolnych UE. W ramach kontroli wewnętrznej, obejmującej sprawdzanie prawidłowości realizacji zadań przez jednostki organizacyjne ARiMR, przeprowadzono 710 kontroli, w tym 607 kontroli planowych. Kontrole przeprowadzone przez wewnętrzne służby kontrolne ARiMR objęły głównie działania PROW 2007–2013, płatności bezpośrednie i ONW23, identyfikację i rejestrację zwierząt oraz realizację zadań w zakresie przestrzegania zasad polityki antykorupcyjnej. Oznacza to, że te właśnie wybrane do kontroli obszary działań uznano za najbardziej zagrożone ryzykiem wystąpienia nieprawidłowości. W 2011 roku kontrole w ARiMR zostały przeprowadzone również przez: Ministerstwo Rolnictwa i Rozwoju Wsi, Urząd Kontroli Skarbowej, Najwyższą Izbę Kontroli, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Państwową Inspekcję Pracy, Archiwum Akt Nowych, FAPA oraz Prezydenta Miasta Kielce. Przedmiotem kontroli prowadzonych przez zewnętrzne instytucje kontrolne była najczęściej realizacja zadań w ramach programu operacyjnego „Ryby”24. W kolejności, jeśli chodzi o liczbę zrealizowanych kontroli, to były to kontrole wdrażania płatności bezpośrednich. Najwięcej uwagi poświęcono tutaj sprawowanym kontrolom na miejscu, podejmowanym zwłaszcza na etapie autoryzacji wniosków. W tym ostatnim przypadku badano, jak na dzień kontroli był sprawdzany stan faktyczny spełniania przez beneficjenta wymaganych kryteriów dostępu do wnioskowanego świadczenia, a także w jakim zakresie była sprawdzana prawidłowość wykorzystania przyznanych środków. Odrębną grupą czynności kontrolnych objęto samych już beneficjentów różnych form pomocy finansowej, świadczonej przez ARiMR. Celem tych kontroli były weryfikacje danych zadeklarowanych przez beneficjentów we wnioskach o przyznanie pomocy, a także wypełnianie przez nich zobowiązań wynikających z zawartych umów. Weryfikacji tych dokonywano głównie poprzez sprawowane kontrole na miejscu. Jak już wcześniej powiedziano, kontrole na miejscu stanowią zasadniczy etap autoryzacji wszystkich wniosków. Przeprowadzane są na podstawie obowiązujących w tym zakresie wewnętrznych procedur i instrukcji. Obejmują w jednej części beneficjentów, wybranych ze względu na obciążenie największym prawdopodobieństwem wystąpienia u nich nieprawidłowości, 23 Symbolem tym oznacza się działanie Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007–2013 „Wspieranie gospodarowania na obszarach górskich i innych obszarach o niekorzystnych warunkach gospodarowania”. Płatność z tego tytułu jest realizowana jednocześnie z płatnościami bezpośrednimi, w ramach jednego zintegrowanego wniosku beneficjenta. 24 Skrót ten (także w brzmieniu PO Ryby) jest używany w odniesieniu do programu operacyjnego „Zrównoważony rozwój sektora rybołówstwa i nadbrzeżnych obszarów rybackich 2007–2013”. Dla działań tego programu ARiMR jest zarazem jednostką wdrażającą oraz płatniczą. Płatności przewidziane tym programem są realizowane z Europejskiego Funduszu Rybołówstwa (w skrócie oznaczany jako EFR). 184 Jan Stoksik w drugiej natomiast części beneficjentów wylosowanych z myślą o zapewnieniu reprezentatywności próby podejmowanych czynności. Największą liczbą kontroli na miejscu objęto beneficjentów dopłat bezpośrednich, u których przeprowadzono 141 251 kontroli (stanowi to prawie 10% korzystających z tej formy pomocy)25. Kontrole przeprowadzono w woj. mazowieckim (największym, jeśli chodzi o liczbę beneficjentów) oraz w woj. świętokrzyskim. We wdrażaniu płatności bezpośrednich szczególne miejsce przypada obecnie kontroli spełniania przez beneficjentów zasady wzajemnej zgodności. Dla polskich beneficjentów są to nowe wymogi, wdrażane stopniowo od 2009 do 2013 roku. Stąd też wynika wysoki limit narzuconych w tym zakresie kontroli, który wynosi ok. 15 tys. kontroli rocznie. Jeśli chodzi o wyniki przeprowadzonych w 2011 roku kontroli, to w zakresie przestrzegania norm dobrej kultury rolnej zgodnej z ochroną środowiska, stwierdzone nieprawidłowości pokrywają się w większości z nieprawidłowościami występującymi w działaniach rolnośrodowiskowych (będzie o nich mowa w dalszej części artykułu). Kontrole wymogów dotyczących bezpieczeństwa żywności pochodzenia roślinnego wykazały nieprawidłowości prawie u połowy kontrolowanych beneficjentów. Przykładowo dotyczyły one: sprawności sprzętu ochrony roślin, braku zaświadczeń o ukończeniu stosownego przeszkolenia, stosowania nawozów i środków ochrony roślin niezgodnie z instrukcją stosowania (zwłaszcza z podanymi w niej zaleceniami), a także w sposób zagrażający zdrowiu ludzi, zwierząt oraz środowisku. Nieprawidłowości miały również miejsce w odniesieniu do funkcjonowania systemu identyfikacji i rejestracji zwierząt. Przeprowadzone w tym zakresie kontrole doprowadziły do zaktualizowania siedzib stad aż w 81,6% skontrolowanych siedzib. Te ostatnie kontrole zostały przeprowadzone przez służby kontrolne Państwowej Inspekcji Weterynaryjnej. Aby obraz analizowanej tutaj kontroli był pełniejszy, prześledźmy w kolejności niektóre wyniki kontroli na miejscu, sprawowanej w odniesieniu do beneficjentów wdrażanych, wybranych działań PROW 2007–2013. Efekty tej kontroli, jak się wydaje, będzie można najlepiej wykazać poprzez przykładowe wskazanie najczęściej ujawnianych nieprawidłowości. Zatem w cieszącym się stosunkowo dużym powodzeniem działaniu „Ułatwianie startu młodym rolnikom” na 1310 kontroli na miejscu oraz 305 wizytacji w miejscu stwierdzono łącznie 549 nieprawidłowości. Najczęściej dotyczyły one rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych w odniesieniu do faktycznie zrealizowanych operacji , nieosiągnięcia i nieutrzymania wymaganej nadwyżki produkcji rolniczej, niezgodności w zestawieniu maszyn i urządzeń. Należy tutaj zauważyć, że druga z wykazanych nieprawidłowości prowadzi do wniosku, że w wielu wypadkach wskazany w PROW 2007–2013 cel tego dziaW świetle danych wynikających z corocznych sprawozdań z działalności ARiMR liczba beneficjentów korzystających z różnych form płatności bezpośrednich przekracza każdego roku 1 450 000. 25 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW... 185 łania, jakim jest osiąganie odpowiedniego poziomu produkcji poprzez działania modernizacyjne podejmowane przez młodego rolnika bezpośrednio po przejęciu gospodarstwa, nie został zrealizowany. W działaniu „Renty strukturalne”, traktowanym w PROW 2007–2013 jako ważne narzędzie przekształceń strukturalnych w polskich gospodarstwach rolnych, najistotniejszą spośród ujawnianych nieprawidłowości jest ta, że przejmujący użytki rolne nie prowadzi na przejętych gruntach działalności rolniczej zgodnie z podjętym zobowiązaniem. W takich wypadkach nie są realizowane dwie najważniejsze funkcje wytyczone programowo rentom strukturalnym, tj. przyspieszanie wymiany pokoleniowej w gospodarstwach rolnych (dotyczy to zwłaszcza przypadków gdy gospodarstwo rolne po otrzymaniu renty strukturalnej faktycznie nadal prowadzi jej beneficjent) oraz przyspieszanie określonych przekształceń strukturalnych w przejętych gospodarstwach rolnych26. W równie ważnym dla modernizacji polskich gospodarstw rolnych działaniu „Modernizacja gospodarstw rolnych” do najczęściej stwierdzanych nieprawidłowości należały rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych, obejmujących m.in. maszyny i urządzenia, a także rozbieżności pomiędzy dokumentami finansowo-księgowymi i innymi dokumentami w odniesieniu do faktycznie zrealizowanej operacji. Jeśliby zatem przyjąć, że wskazane wyżej nieprawidłowości nie prowadziły do nadużyć finansowych, a były jedynie wynikiem braku umiejętności w sporządzaniu wymaganej dokumentacji, to można przyjąć, że cel tego działania jest realizowany najbardziej zgodnie z nadaną mu treścią w PROW 2007–2013. Wśród działań drugiej osi priorytetowej PROW 2007–2013 „Poprawa środowiska naturalnego i obszarów wiejskich” przeprowadzone kontrole na miejscu płatności rolnośrodowiskowych wykazały, że najczęściej występujące nieprawidłowości to te, kiedy rolnik nie prowadzi lub nie posiada „Rejestru działalności rolnośrodowiskowej”, nie wykonuje deklarowanych zasiewów lub upraw, nie dokonuje koszenia na działce rolnej oraz nie posiada opracowanego „Planu działalności rolnośrodowiskowej”. Z kolei w działaniu „Zalesianie gruntów rolnych” najczęściej stwierdzane nieprawidłowości to nieudokumentowanie zakupów, niezgodność zadeklarowanych zalesionych powierzchni ze stanem faktycznym, brak wymaganych zabiegów. Zatem w przypadku tych dwóch działań również występują nieprawidłowości, które wskazują, że ich cele programowe nie są realizowane w części bądź nawet całkowicie. Braki wymaganych dokumentów to druga co do liczebności grupa nieprawidłowości występujących w tych działaniach. Wreszcie do najczęściej powtarzających się nieprawidłowości, ujawnionych w ramach kontroli działań trzeciej osi priorytetowej PROW 2007–2013, należy zaliczyć: rozbieżności w zestawieniach rzeczowo-finansowych w odniesieniu do faktycznie zrealizowanych operacji, rozbieżności pomiędzy dokumentami finan26 Więcej na temat funkcji rent strukturalnych zob.: J. Stoksik, Społeczno-gospodarcze cele rent strukturalnych w rolnictwie polskim, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2007, nr 3, s. 99 i n. 186 Jan Stoksik sowo-księgowymi i innymi dokumentami odnoszącymi się do zrealizowanego przedsięwzięcia, brak odzwierciedlenia poniesionych wydatków w skontrolowanych dokumentach, a także inne nieprawidłowości dokumentacyjne. Jak widać, w przypadku działań tej osi priorytetowej przeważają nieprawidłowości dotyczące poprawności dokumentacyjnej, co może się wiązać z próbami pozyskania nienależnej pomocy. W 2011 roku kontrolowano również beneficjentów działań „Planu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2004–2006” oraz działań objętych Sektorowym Programem Operacyjnym „Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004–2006”27. Analizując nieprawidłowości popełniane w tamtym okresie programowym, trzeba zauważyć, że wiele z nich powtarza się również w odniesieniu do działań PROW 2007–2013. Przykładowo do nieprawidłowości tych należy zaliczyć: występujące niezgodności rzeczowo-finansowe wdrażanych projektów, niezgodności co do zadeklarowanego zaplecza technicznego, a także co do lokalizacji projektów, niedotrzymywanie zobowiązań w zakresie żywotności ekonomicznej gospodarstwa czy wreszcie niezachowywanie standardów ochrony środowiska. Na użytek rozważań zawartych w niniejszym artykule warto jeszcze wskazać na niektóre wnioski pokontrolne „Raportu zbiorczego o wynikach kontroli NIK w zakresie wykorzystania środków z budżetu Wspólnot Europejskich w ramach polityki spójności w Polsce”28. Należy na wstępie zaznaczyć, że raport ten obejmuje dwa programy operacyjne wdrażane przez ARiMR, tj. wskazany wyżej Sektorowy Program Operacyjny „Restrukturyzacja…” oraz SPO „Rybołówstwo i przetwórstwo ryb”. Prezentując najważniejsze wnioski pokontrolne tego raportu, dotyczące zwłaszcza skuteczności funkcjonowania mechanizmów kontrolnych, należy w pierwszej kolejności odnotować, że w ocenie NIK systemy zarządzania i kontroli funduszy unijnych na ogół spełniały wymogi określone przez Komisję Europejską i zapewniały wykrywanie nieprawidłowości w wykorzystaniu tych funduszy. Niewłaściwie stosowane mechanizmy kontrolne oraz nadmiernie rozbudowane procedury to generalnie dwie nieprawidłowości w tym obszarze, na jakie ponadto wskazał raport. Na te nieprawidłowości raport nie wskazuje w odniesieniu do programów operacyjnych wdrażanych przez ARiMR. Niedostateczna skuteczność systemów kontroli wewnętrznej u beneficjentów to kolejny wniosek pokontrolny raportu. Ta ostatnia ocena wynikała m.in. z ujawnienia takich nieprawidłowości jak: naruszanie przepisów o zamówieniach publicznych, brak rzetelności w sporządzaniu wniosków o płatność, także w odniesieniu do treści składanych sprawozdań z realizacji projektów, czy wreszcie brak wymaganych procedur kontrolnych. Treść obu programów operacyjnych jest dostępna na stronach internetowych ARiMR. Raport ten, oznaczony numerem ewidencyjnym 156/2009/KAP, jest dostępny na stronie internetowej NIK, www. nik.gov.pl. 27 28 WYBRANE ZAGADNIENIA KONTROLI WYDATKOWANIA ŚRODKÓW... 187 Na zakończenie powyższej prezentacji należy dodać, że nieprawidłowości stwierdzone w trakcie sprawowanych kontroli podlegały raportowaniu do właściwych organów krajowych oraz unijnych. Raportowanie obejmowało całokształt działań kontrolnych i obejmowało głównie okresy kwartalne. Przykładowo, jeśli chodzi o działania PROW 2007–2013, to liczba raportów w 2011 roku wyniosła: 91 raportów sporządzonych przez ARiMR i 50 raportów kwartalnych sporządzonych przez podmioty wdrażające działania tego programu w ramach zadań delegowanych. Warto też zauważyć, że 21 raportów dotyczyło błędów administracyjnych. Przedstawione wyżej, w syntetycznym jedynie zarysie, efekty różnych form kontroli wydatkowania środków budżetowych z funduszy rolnych UE prowadzą do następujących wniosków uogólniających: 1. Rozbudowane systemy zarządzania i kontroli wydatkowania unijnych środków budżetowych generalnie wypełniają wyznaczoną im funkcję. Nie oznacza to jednak, że systemy te funkcjonują w pełni skutecznie. Ujawnione w trakcie sprawowanych kontroli różne i liczne jeszcze nieprawidłowości potwierdzają potrzebę nie tylko utrzymania tych systemów, ale także ich doskonalenia. Dotyczy to zwłaszcza ZSZiK, który zważywszy na największą liczbę obsługiwanych beneficjentów, zwłaszcza płatności bezpośrednich (łącznie ponad 2 mln), jawi się jako najważniejsze narzędzie skutecznej kontroli właściwej dystrybucji unijnej pomocy finansowej. 2. Nawet najlepiej skonstruowane systemy kontrolne nie będą w stanie w pełni zabezpieczyć wydatkowania unijnych środków budżetowych zgodnie z celami określonych polityk UE, których realizację mają wspierać. W rachubę wchodzi jeszcze doświadczenie we wdrażaniu unijnej pomocy, zdobywane przez instytucje odpowiedzialne za należyte wykorzystanie funduszy unijnych. To samo dotyczy doświadczenia nabywanego przez pracowników tych instytucji. Nie bez znaczenia jest ich rzetelność i sumienność w wykonywaniu powierzonych im obowiązków. 3. Wyniki przeprowadzonych kontroli prowadzą też do wniosku, że sukcesywnie następuje poprawa wykorzystania funduszy unijnych. Twierdzenie to potwierdzają oceny różnych instytucji kontrolnych, w tym NIK w przywołanym tu raporcie zbiorczym. Najlepszym jednak dowodem tej poprawy są zmniejszające się kwoty, jakie ARiMR musi odzyskać od beneficjentów z racji dopuszczenia się przez nich różnych nieprawidłowości w pozyskiwaniu środków finansowych UE29. Do powyższych danych dodajmy jeszcze jeden wskaźnik przemawiający za 29 Ze sprawozdania ARiMR wynika, że procentowy wskaźnik stwierdzonych nieprawidłowości wynosi w odniesieniu do poszczególnych programów operacyjnych odpowiednio: SAPARD – 0,3%; PROW 2004–2006 – 0,7%; SPO „Restrukturyzacja…” – 1,3%; PROW 2007–2013 – 0,2% (tych ostatnich danych, obejmujących dwa pierwsze lata wdrażania tego programu, nie można jeszcze uznać za w pełni wiarygodne, ponieważ jego realizacja nie była jeszcze wystarczająco zaawansowana). 188 Jan Stoksik wysoką skutecznością funkcjonujących w Polsce systemów kontroli wydawania unijnych środków. Otóż Polska musi zwrócić do unijnego budżetu ponad 280 tys. euro w związku z nieprawidłowo wydanymi środkami z funduszy rolnych, podczas gdy Wielkiej Brytanii, Włochom oraz Holandii przypada odpowiednio do zwrotu: 30, 21 i 14 mln euro30. 4. Wreszcie, zgodnie z przepisami prawa unijnego, ARiMR spełnia warunki audytu, ponieważ liczba stwierdzonych nieprawidłowości nie przekracza 2,5%. SELECTED ISSUES OF CONTROL OF DISBURSING EUROPEAN UNION’S AGRICULTURAL FUNDS Summary The Common Agricultural Policy still absorbs the most significant part of the EU budget. Funds from the EU budget should be spent rationally and only for the purposes of specific EU policies. Therefore there is a need to introduce effective mechanisms to control disbursement of these funds. The disbursement of funds of the European Union is controlled by various authorities of the Member States and EU. Important instruments in exercising such control constitute systems for management and control which are created by Member States. The most important system for the management and control of payments made by Member States to farmers in application of the Common Agricultural Policy is Integrated Administration and Control System (IACS). This system administers direct payments, which account for about 60% of total expenditures within the Common Agricultural Policy. Number of detected irregularities indicates that the control systems described in the article work properly. However, the author also points out the need for further improvement in this area. 30 Zob. szerszą informację na ten temat: http: funduszeue.info/blog/2012/02/17/polska-musizwrocic-do-unijnego-budżetu-ponad-280-tys-euro/. STUDIA IURIDICA LVI Ina Szumska Szkoła Nauk Społecznych Instytutu Filozofii i Socjologii PAN CECHY SZCZEGÓLNE TWORZENIA PRAWA NA BIAŁORUSI: „PRAWO UKAZOWE” Termin „prawo ukazowe” (ukaznoje prawo) po raz pierwszy zastosował sędzia rosyjskiego Sądu Konstytucyjnego Federacji Rosyjskiej Wiktor Łuczin w swojej pracy pt. Ukaznoje prawo Rossii1, która wywołała spore dyskusje w rosyjskim środowisku prawniczym2. Pojęcie to określa szczególny tryb stanowienia prawa, kiedy system prawny jest zdominowany przez akty centralnego jednoosobowego organu władzy publicznej3. Siła prawna takich aktów wynika nie z ich prawomocności („siły prawa”), lecz z uwarunkowań politycznych („prawa siły”). Prawo ukazowe było elementem prawa carskiej Rosji. Ukazy Prezydium Komitetu Centralnego Partii były także jednym ze źródeł prawa w Związku Radzieckim, lecz były to akty prawa stanowione formalnie w sposób kolegialny, w związku z czym ich interpretacja jako prawa ukazowego jest mocno krytykowana4. Odrodzenie prawa ukazowego we współczesnej Rosji wiąże się ze stanowieniem się reżimu republiki prezydenckiej. Szczególne znaczenie przywiązuje się do okresu sprawowania władzy przez Borysa Jelcyna (1991–1999). W moim artykule skupie się jednak na zachodnim sąsiedzie Rosji, a wschodnim Polski – Białorusi. Kraju, który jest różnie określany i oceniany, głównie ze względów politycznych. Jedna z nielicznych monografii autorów zachodnich poświęcona Białorusi została wymownie zatytułowana: Białoruś – ostatnia dyktatura w Europie5. 1 W. Łuczin, Ukaznoje prawo Rossii, Moskwa 1996. Szczegółowa analiza prawa ukazowego w Rosji lat dziewięćdziesiątych XX wieku jest zamieszczona w późniejszej pracy autorstwa Wiktora Łuczina i Aleksandra Mazurowa (Ukazy priezidienta RF, Moskwa 2000). 2 J. Łukjanowa, Ukaznoje prawo kak rossijskij politiczieskij fienomien, „Żurnal rossijskogo prawa” 2001, nr 10, s. 55–56. Jelena Anatoliewna Łukjanowa jest doktorem nauk jurydycznych, profesorem prawa Moskiewskiego Uniwersytetu Państwowego im. Łomonosowa. 3 W literaturze anglojęzycznej wobec zjawiska realizacji polityki państwowej za pomocą aktów władzy wykonawczej stosuje się określenie executive decree authority. Zob.: Executive Decree Authority, ed. J.M. Carey, M. Soberg Shugart, Cambridge University Press 1998; O. Protsyk, Ruling with Decrees: Presidential Decree Making in Russia and Ukraine, „Europe-Asia Studies” 2004, vol. 56, nr 5, s. 637–660. 4 Ibidem. 5 A. Wilson, Belarus: the Last European Dictatorship, Yale University Press 2011, s. 256. 190 Ina Szumska Mimo gąszczu informacji o charakterze wiedzy potocznej przepełnionej emocjami i ocenami Czytelnikowi polskiemu trudno nakreślić obiektywny obraz kraju, który jeszcze niedawno (w perspektywie historycznej) stanowił jedną państwowość z Rzeczpospolitą. W opracowaniu podejmę próbę wypełnienia tej luki chociażby w nieznacznym stopniu. Przedmiotem moich rozważań jest problematyka stanowienia prawa na Białorusi w kontekście ewolucji instytucji Prezydenta. Kwestia tworzenia prawa stała się dla mnie punktem wyjścia dla poszukiwań źródeł społecznej aprobaty rządów Aleksandra Łukaszenki oraz określenia funkcji prawa w postradzieckim państwie z autorytarnym reżimem sprawowania władzy. 1. PRAWOTWÓRCZE PROCESY W KONTEKŚCIE POSTRADZIECKIEJ HISTORII POLITYCZNEJ BIAŁORUSI Przeglądając prasę, natrafiłam na trudne do sprawdzenia, lecz prawdopodobnie rzeczywiście mające miejsce, zdarzenie. Otóż, przedstawiając gościom zagranicznym przewodniczącego obwodowej Rady Deputowanych w Grodnie, ówczesny przewodniczący grodzieńskiego komitetu wykonawczego powiedział: „Oto nasza (!) władza ustawodawcza”. Jest to bardzo znamienne określenie, odzwierciedla bowiem stan relacji między egzekutywą a legislatywą na Białorusi. Konstytucja Białorusi stanowi, że organem ustawodawczym w kraju jest parlament – Zgromadzenie Narodowe, składający się z Izby Reprezentantów oraz Rady Republiki. Jednak ustanowienie Zgromadzenia Narodowego organem ustawodawczym nie poskutkowało przyznaniem szerokich funkcji w tym zakresie parlamentowi. Oto niektóre z ustawowych ograniczeń bezpośrednio wpływających na stanowione przez białoruski parlament prawo: 1. Konstytucja określa zakres stosunków społecznych, które mogą być uregulowane przez ustawy. Są to ustawy „o zatwierdzeniu podstawowych kierunków polityki wewnętrznej i zagranicznej; doktryny wojennej; ratyfikacji i wypowiadaniu umów międzynarodowych; o podstawowej treści i zasadach realizacji praw, swobód i obowiązków obywateli; o obywatelstwie, statusie cudzoziemców i bezpaństwowców; o prawach mniejszości narodowych; o zatwierdzeniu budżetu republikańskiego i sprawozdania z jego realizacji; ustanowieniu republikańskich podatków i opłat; o zasadach realizacji stosunków własnościowych; o podstawach ochrony socjalnej; o zasadach regulowania pracy i zatrudnienia; o ślubie, rodzinie, dzieciństwie, ojcostwie, wychowaniu, kształceniu, kulturze i ochronie zdrowia; o ochronie środowiska naturalnego i racjonalnym wykorzystaniu bogactw naturalnych; o określeniu trybu rozwiązywania problemów administracyjno-terytorialnej struktury państwa; o samorządzie lokalnym; o ustroju i właściwości sądów oraz postępowaniu przed sądami i statusie sędziów; o odpowiedzialności Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...191 kryminalnej; o amnestii; o wypowiedzeniu wojny i zawarciu pokoju; o porządku prawnym stanu nadzwyczajnego i wojennego; o ustanowieniu odznaczeń państwowych; o interpretacji ustaw”6. Ustanawiając wyczerpującą listę stosunków społecznych należących do przedmiotu działalności ustawodawczej parlamentu, Konstytucja nie mówi, że jest to zakres wyłącznej kompetencji parlamentu. W praktyce całkowicie pokrywa się on z przedmiotem prawa stanowionego przez prezydenta. Ukazem prezydenta są wprowadzane zmiany do budżetu, jest ogłaszana amnestia, wprowadza się szczególne regulacje stosunków własnościowych, rodzinnych etc. 2. Tryb pracy parlamentu nie zakłada aktywnej działalności ustawodawczej. Izby białoruskiego parlamentu dwa razy na rok zbierają się na sesji (zjazdy): pierwsza sesja trwa nie więcej niż 80 dni i rozpoczyna się 2 października, druga natomiast nie może być dłuższa niż 90 dni i rozpoczyna się 2 kwietnia. 3. Do parlamentu trafiają projekty z corocznie zatwierdzanego planu projektów ustaw. Sporządza go Narodowe Centrum Prawodawstwa oraz Badań Prawnych Republiki Białoruś przy Administracji Prezydenta Białorusi (Nacionalnyj centr zakonodatelstwa i prawowych issledowanij; dalej – Centrum legislacyjne) wspólnie z Głównym Zarządem Państwowo-Prawnym Administracji Prezydenta. 4. Zmiany wprowadzane do projektu ustawy w parlamencie muszą być uzgodnione z podmiotem inicjatywy legislacyjnej oraz instytucjami zainteresowanymi lub tymi, których działalności zmiany mogą dotyczyć. Zmiany owe są kierowane do ekspertyzy do Centrum legislacyjnego, ostatecznie uzgodniony tekst projektu może być zmieniony przez wspomniany Zarząd Państwowo-Prawny Administracji Prezydenta. 5. Projekty ustaw, które mogą skutkować zmniejszeniem wydatków państwowych, powstaniem lub powiększeniem wydatków, jak również ustawy w sposób odmienny regulujące dotychczas unormowane przez akty prezydenta (ukazy, dekrety, rozporządzenia) stosunki, wymagają wcześniejszej zgody prezydenta. 6. Projekt ustawy w Izbie Reprezentantów musi być rozpatrzony, a decyzja podjęta w terminie do 20 dni, w przypadku zaś projektów oznaczonych przez prezydenta jako pilne – w ciągu 10 dni. 7. Prezydent ma prawo do zawetowania ustawy. Wymienione regulacje mogą wydawać się niegroźnymi ograniczeniami ustawodawczych funkcji parlamentu. Jednak to, co może służyć uporządkowaniu prawa w państwie demokratycznym, przyczynia się do zguby demokracji w państwie autorytarnym. Warunkiem zwiększenia władzy prezydenta musi być równolegle umocnienie instytucji społeczeństwa obywatelskiego. Na Białorusi natomiast proces ten nosił charakter odwrotny: z wzrostem władzy prezydenta 6 Artykuł 97 pkt 2 Konstytucji Republiki Białoruś z 15 marca 1994 roku ze zm. (Narodowy Rejestr Aktów Prawnych (dalej – NRAP) z 1999 r., nr 1, poz. 1/0). 192 Ina Szumska kurczyło się społeczeństwo obywatelskie mające pełnić kontrolne funkcje wobec aparatu państwowego. Białoruski parlament, mający zrównoważyć instytucje władcze w kraju, został stopniowo pozbawiony instrumentów wpływu. Jednym z pierwszych kroków prezydenta Łukaszenki była monopolizacja środków masowego przekazu. Obecnie parlament nie posiada żadnego wpływu na media, należąca zaś kiedyś do parlamentu białoruskiego gazeta, jak i wiele innych tytułów prasowych w latach 1994–1996 zostały podporządkowane Administracji Prezydenta. Nieśmiałe próby przywrócenia społeczno-politycznego znaczenia parlamentu oraz utrzymania ze strony parlamentu kontroli nad prezydentem skończyły się fiaskiem, co jesienią 1994 roku symbolicznie oznajmiły gazety: miały one opublikować kompromitujący prezydenta materiał deputowanego S. Antończyka, zamiast tego ukazały się białe plamy na pierwszych stronach7. Kropka w walce parlamentarno-prezydenckiej została postawiona w listopadzie 1996 roku: Rada Najwyższa była – w opinii wielu autorów nielegalnie – rozwiązana, na jej miejsce został powołany nowy organ przedstawicielski – Zgromadzenie Narodowe, w którego skład weszli lojalni prezydentowi Łukaszence deputowani8. Notabene, skład nowego organu ustawodawczego powołano ukazem prezydenta9. Będąc pozbawiony realnych instrumentów władzy, składający się z oddanych prezydentowi Łukaszence deputowanych, białoruski parlament nie przedstawia sobą samodzielnej siły politycznej, co odpowiednio przekłada się na jego ograniczone funkcje prawodawcze. Kluczowa rola wyznacznika polityki prawa całkowicie przeszła w ręce prezydenta. W podziale kompetencji między prezydentem a rządem kwestia prawa, kadr oraz mediów na zawsze została zarezerwowana dla Administracji Prezydenta. Zmiana Konstytucji 1996 roku ciężko uderzyła w parlament, który już nigdy nie próbował odzyskać swojej władzy, czy nawet aktywnie uczestniczyć w procesie tworzenia prawa10. Ze względu na jego politycznie bierną, oportunistyczną pozycję w niezależnym dyskursie medialnym jest pogardliwie nazywany „izdebka” (w oryginale – pałatka; pol. – namiocik) od Patała Priedstawitielej – Izba Reprezentantów). Absolutna większość projektów aktów normatywnych była 7 Z. Szybieka, Historia Białorusi. 1795–2000, Lublin 2002, s. 455; o szczegółach wydarzenia zob.: A. Fieduta, Priezidient i priessa: niedołgij roman, „Indeks. Dosje na Cenzuru” 2001, nr 15, http://www.index.org.ru/journal/15/15-feduta.html (dostęp 10.09.2012 r.). 8 Wyniki referendum z listopada 1996 roku, jak również wyniki wszystkich następnych wyborów parlamentarnych oraz prezydenckich do tej pory nie zostały uznane przez organizacje międzynarodowe. 9 Ukaz prezydenta z 27 listopada 1996 roku nr 495. 10 Część deputowanych ostatniego składu Rady Najwyższej (tzw. trzynastego powołania) uznała wyniki referendum, a zatem rozwiązanie parlamentu, za nielegalne i ogłosiła siebie jako parlament na wygnaniu. W roku 2000 próbowano organizować wybory do alternatywnego parlamentu. Inicjatywa ta skończyła się niepowodzeniem, rok ten zaś stał się okresem zaginięcia kilku znaczących polityków z obozu demokratycznego oraz ministra spraw wewnętrznych. Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...193 „zatwierdzana” w Zgromadzeniu Narodowym „bez dyskusji”. Czasami z zaskakującą szybkością11. Obraz ten ukazuje kontrast z tym, co wspomina o stanowieniu parlamentaryzmu na Białorusi w pierwszej połowie lat dziewięćdziesiątych Walerij Cichinia12. Pisze on, że mimo drastycznego braku prawników w ówczesnej elicie politycznej Białorusi tworzenie prawa nie odstraszało parlamentarzystów, woli budowania nowej rzeczywistości politycznoprawnej nie brakowało. Projekty ustaw, które trafiały do parlamentu, były szumnie dyskutowane, wprowadzane były do nich – czasem absurdalne z prawniczego punktu widzenia – zmiany, lecz mimo wszystko był to proces „uczenia się demokracji”. Obecnie można stwierdzić, że w dziedzinie tworzenia prawa prezydent Łukaszenka w ciągu trzech kadencji zdołał sobie zdobyć miejsce dużo ważniejsze i potężniejsze niż to, które przysługuje parlamentowi. Kumulacja władzy w rękach prezydenta doprowadziła do tego, że prawo na Białorusi nie tylko jest ściśle powiązane z osobą prezydenta, ale jest ono utożsamiane z osobą Aleksandra Łukaszenki. Najciekawsze jest to, że w mechanizmie unifikacji prezydenta i prawa uczestniczą nie tylko mechanizmy formalnoprawne, polegające na prawnym umocowaniu szerokich uprawnień prezydenta, lecz także praktyki społeczne, kształtujące opinię społeczną poprzez instrumenty pozaprawne (media i edukacje). W obrazie prezydenta A. Łukaszenki jako silnego władcy trudno wyodrębnić czynniki personalne, związane z osobowością prezydenta, i formalne, wypływające z jego statusu prawnego. Aleksander Łukaszenka swoją karierę polityczną rozpoczął jako deputowany i przewodniczący parlamentarnej komisji antykorupcyjnej. W 1994 roku został wybrany jako prezydent w wyniku tzw. rewolucji elektoralnej i jako pierwszy i jedyny prezydent Białorusi sprawuje swój urząd już przez osiemnaście lat. W tym czasie układ polityczny zmienił się odpowiednio do ambicji i starań prezydenta, by skoncentrować funkcje władcze w swoich rękach. Monopolizacja władzy z kolei pozwoliła na odpowiednią zmianę systemu prawnego. Regulacje dotyczące legislatywy i sądownictwa zostały znowelizowane. Ogłaszając w 1996 roku swoją wizję władzy państwowej, Łukaszenka, odżegnując się od trójpodziału władz jako od „szkodliwego dla białoruskiego państwa”, przedstawił je obrazowo jako pień reprezentujący władzę prezydenta oraz gałęzie uosabiające egzekutywę, legislatywę oraz sądownictwo. Jak ironicznie konkludu11 Białoruscy dziennikarze niezależni obliczyli, że na początku wiosennej sesji parlamentarnej w 2012 roku rozpatrzenie i uchwalanie ustawy zajmowało deputowanym Izby Reprezentantów średnio 15 minut. Mianowicie tyle w planie poświęcono na przedstawienie aktu, omówienie i przegłosowanie. 12 Walerij Cichinia (Valery Tikhinia; ur. 1940) – białoruski prawnik oraz polityk, doktor nauk jurydycznych, członek korespondent białoruskiej Akademii Nauk. W różnych okresach zajmował publiczne stanowiska: ministra sprawiedliwości (1989–1990), sędziego oraz przewodniczącego Sądu Konstytucyjnego Białorusi (1994–1996); obecnie jest kierownikiem Katedry Prawa Cywilnego w Mińskim niepublicznym Instytucie Zarządzania i Przedsiębiorczości. 194 Ina Szumska ją jednak białoruscy prawnicy, po 1996 roku gałęzie odpadły, botaniczny mutant zaś przekształcił się w słup13. Pozwolę sobie krótko przedstawić tok wydarzeń politycznych, które zdecydowały o kształcie systemu polityczno-prawnego na Białorusi. W 1996 roku przeprowadzono reformę konstytucyjną, po której „umiarkowanie demokratyczna”14 Konstytucja 1994 roku została zastąpiona przez nową redakcję Konstytucji przyjętej drogą referendum 24 listopada 1996 roku15. O proponowanej przez prezydenta Łukaszenkę do przegłosowania podczas referendum nowej redakcji Konstytucji cytowany już autor W. Cichinia wypowiedział się następująco: „Jeśli projekt ten jutro stanie się naszą ustawą zasadniczą – w środku Europy będziemy mieli państwo totalitarne”. Oceniając wprowadzany nowy porządek organizacji państwa, nazwał go „prawnym Czarnobylem”16. Nowelizacja Konstytucji stanowiła grunt prawny dla całkowitego podporządkowania aparatu państwowego prezydentowi. Oczywiście, środki prawne nie były jedynym na to sposobem w ciągu całego okresu sprawowania władzy przez prezydenta Łukaszenkę. Szeroko wykorzystano środki wysoce wątpliwe prawnie. Jak wspomina sędzia Sądu Konstytucyjnego Michaił Pastuchow, w styczniu 1995 roku prezydent podpisał rozporządzenie pod rygorem „Do użytku służbowego”, nakazujące organom mu podległym nie stosować się do postanowień Sądu Konstytucyjnego, w których akty prezydenta zostały uznane za niezgodne z Konstytucją i pozbawione mocy prawnej. Było to, w opinii Pastuchowa, „nie tylko otwarte wyzwanie prezydenta pod adresem władzy sądowniczej, lecz także podeptanie Konstytucji”17. W ciągu 2 lat (od lata 1994, kiedy A. Łukaszenka został wybrany na urząd prezydenta Białorusi, do jesieni 1996 roku) takich aktów W. Karbalewicz, Uprawlajemaja diemokratija: biełorusskij wariant, „Nieprikosnowiennyj Zapas” 2008, nr 5 (61). 14 Określenie Siergija Lewszunowa, kandydata nauk prawniczych, jednego z autorów Konstytucji 1994 roku oraz eksperta Sądu Konstytucyjnego w latach 1994–1996. Określenie przytoczone zostało w artykule pt. Stanowlenije i razruszenije prawowogo pola w postkomunisticzieskoj Bielarusi („Nowosti NISEPI” 1997, nr 1, s. 6–8). 15 Opisowi wydarzeń 1996 roku towarzyszą kłopoty terminologiczne. Często spotykane w opracowaniach białoruskiej oficjalnej historiografii określenie „reforma konstytucyjna” odzwierciedla zmiany w ustroju konstytucyjnym, lecz nie uwzględnia charakteru towarzyszących temu wydarzeń. Nie jest do końca wierne także inne sformułowanie, którego używam w swoim tekście z racji stosowania się do zasad formalnoprawnych – „zmiana Konstytucji”. Faktycznie redakcja Konstytucji 1996 roku prezentuje gruntownie zmieniony tekst pierwotny, co posłużyło Sądowi Konstytucyjnemu uznać go za faktycznie nowy tekst prawny (zob. Decyzja Sądu Konstytucyjnego z 4 listopada 1996 r. З-43/96). W swojej decyzji Sąd Konstytucyjny uznał także za niekonstytucyjny proponowany przez prezydenta tryb zmiany Konstytucji drogą referendum. Niestety decyzja ta bezpodstawnie została uchylona przez ukaz prezydenta z 7 listopada 1996 roku nr 459 jako „znacząco odbiegająca od Konstytucji i naruszająca konstytucyjne prawo obywateli do udziału w referendum”. 16 Riefieriendum-96: nowaja Konstitucija ili „prawowoj Cziernobyl”, http://udf.by/ news/50579-referendum-96-novaya-konstituciya-ili-pravovoy-chernobyl.html (dostęp 2.04.2012 r.). 17 Ibidem. 13 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...195 było szesnaście. Kulminacją nieładu prawnego stały się ukazy prezydenta zmierzające do zmiany składu Sądu Konstytucyjnego. W dniu 7 listopada 1996 roku został podpisany ukaz nr 459, który uznawał za niekonstytucyjną decyzję Sądu Konstytucyjnego o braku mocy obowiązującej referendum w zakresie zmian Konstytucji wbrew normie Konstytucji o ostatecznym charakterze decyzji Sądu. O losie Sądu, jak i Rady Najwyższej zdecydowała znowelizowana Konstytucja. Rada Najwyższa, jak już wspomniałam, została rozwiązana. Po złożeniu rezygnacji przez większość sędziów skład Sądu także zasadniczo się zmienił, zmieniły się również jego uprawnienia. Po 1997 roku żaden akt prezydenta, jak również rozporządzenie Rady Ministrów nie stały się przedmiotem postępowania przed Sądem Konstytucyjnym18. W następnych latach wzrastała liczba aktów normatywnych prezydenta oraz poszerzał się zakres ich regulacji, rosło zjawisko konkurencji prawodawczej parlamentu i prezydenta na korzyść tego ostatniego. Rola parlamentu sprowadzała się do zatwierdzenia projektów ustaw przedstawionych przez prezydenta lub rząd. 2. CENTRUM LEGISLACYJNE Proces tworzenia prawa jest bezpośrednio związany z procedurą przygotowawczą. Według prawa białoruskiego inicjatywa ustawodawcza przysługuje prezydentowi, deputowanym Izby Reprezentantów, Radzie Republiki, rządowi oraz obywatelom posiadającym prawo wyborcze w ilości co najmniej 50 tys. osób. Wniesienie projektu ustawy do parlamentu ma być poprzedzone pracami przygotowawczymi w służbie prawnej instytucji inicjatywy ustawodawczej – w czasowej komisji porozumienia (sogłasitielnaja komissija). Następnie projekt ma być poddany kontroli wstępnej w Centrum legislacyjnym (jeśli nie był on wniesiony do rocznego planu przygotowania projektów, to ma to być dokonane na tym etapie) i dopiero potem wnosi się go do właściwej komisji Izby Reprezentantów19. Centrum legislacyjne powstało w 1997 roku przy Administracji Prezydenta pod nazwą Narodowe Centrum ds. Projektów Aktów Prawnych przy Prezydencie Republiki Białoruś. Formalnie Centrum zastąpiło Białoruski Instytut Budownictwa Państwowego oraz Prawodawstwa przy Radzie Najwyższej. Kluczowym jego zadaniem stała się obowiązkowa ekspertyza wszystkich aktów wpływających do Ibidem. Kwestie przygotowania projektów normatywnych aktów prawnych reguluje ukaz prezydenta z 13 grudnia 2007 roku, nr 630 o niekotorych woprosach sowierszenstwowanija normotworczieskoj diejatielnosti (w sprawie doskonalenia działalności normotwórczej) oraz zatwierdzony przez niego Statut (położenije) Narodowego Centrum Prawodawstwa oraz Badań Prawnych Republiki Białoruś. 18 19 196 Ina Szumska parlamentu oraz opracowanie projektów aktów prawnych zgodnie z corocznie zatwierdzanym planem. Centrum ma także prawo do odpłatnego przygotowania projektów aktów prawnych dla zainteresowanych podmiotów (instytucji). Ukazem prezydenta o niekotorych woprosach sowierszenstwowanija normotworczieskoj diejatielnosti (w sprawie doskonalenia działalności normotwórczej) nr 630 z 13 grudnia 2007 roku do Centrum dołączony został Instytut Państwa i Prawa Narodowej Akademii Nauk. W Statucie Centrum założono, że celami instytucji są „przygotowanie projektów aktów prawodawczych Republiki Białoruś, kierowanie działalnością prawotwórczą, przeprowadzenie badań nad prawem oraz przygotowanie pracowników naukowych najwyższej kategorii”20. Centrum jest podporządkowane prezydentowi, ogólne kierowanie jego działalnością jest realizowane przez Administrację Prezydenta, mianowicie przez Główny Zarząd Państwowo-Prawny, organ, w którym de facto podejmuje się decyzje o końcowej treści aktu prawnego. Działalność Centrum zależy od corocznie zatwierdzanego przez kierownika Administracji Prezydenta planu, zleceń Prezydenta oraz kierownika Administracji Prezydenta i jego zastępców21. Kierownik Centrum jest mianowany oraz zwalniany przez prezydenta. Struktura Instytutu oraz skład kadrowy są zatwierdzane przez szefa Administracji Prezydenta, również płace stanowią przedmiot uzgodnienia z Administracją Prezydenta. Ponadto finansowe, techniczne oraz socjalnie zabezpieczenie działalności Centrum także jest w gestii Biura Administracji Prezydenta. Trudno sobie wyobrazić, że z takich ustawowych (nie mówiąc o nieformalnych) ograniczeń może się wyłonić ośrodek niezależny, kierujący się w swoich działaniach prawem i racją stanu. W mojej ocenie, jest to instytucja o charakterze technicznym, instancją zaś ostateczną w procesie prawotwórczym jest nawet nie parlament, lecz Administracja Prezydenta i prezydent osobiście. Rozważanie o profesjonalizmie legislatorów traci na znaczeniu, ponieważ o stanie systemu prawnego na Białorusi decyduje nie racjonalność, lecz celowość polityczna. Projekt, przygotowany w Centrum legislacyjnym, może być zmieniony jeszcze w stadium przygotowawczym – w Administracji Prezydenta. Ofiarą poprawek w Administracji stał się między innymi Kodeks Cywilny z 1998 roku, „dopracowany” w Administracji po jego zawetowaniu przez prezydenta bez dopuszczenia legislatorów z Centrum22. 20 Artykuł 1 Statutu Narodowego Centrum Prawodawstwa. Centrum prowadzi studia doktoranckie oraz posiada prawo do uznania stopni naukowych w dziedzinie nauk o państwie i prawie. 21 Artykuły 3–5 Statutu Narodowego Centrum Prawodawstwa. 22 O nieudanym „poprawianiu” Kodeksu Cywilnego (KC) z 1998 roku pisze Walerij Fadiejew w Zakonotworcziestwo w Biełarusi. Wzglad so storony („Ekonomiczieskaja Gazieta” z 24 maja 2002, nr 36(556)). Inny białoruski prawnik, prof. Wasilij Fiodorowicz Chigir, w słowie wstępnym do nowego Kodeksu Cywilnego skromnie nazwał zmiany wprowadzone do KC w porównaniu do projektu pierwotnego jako „nie zawsze trafne” (Grażdanskij Kodeks s kommientarijami k razdiełam, koment. W.F. Chigir, Mińsk 1999, s. 5) Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...197 3. AKTY PRAWNE PREZYDENTA: EWOLUCJA ICH ZNACZENIA I MOCY PRAWNEJ W odróżnieniu od Konstytucji Rzeczypospolitej białoruska konstytucja nie zawiera wyczerpującej listy źródeł prawa, nie omawia trybu i zasad stanowienia poszczególnych typów aktów normatywnych, jak również ich zakresu. Normy te są zawarte w odrębnych przepisach, w niektórych przypadkach brakuje także ich, w związku z czym luki prawne wypełnia się zgodnie z „panującą praktyką”. Znowelizowana w 1996 roku Konstytucja przewiduje trzy rodzaje aktów prezydenta: dekrety z mocą ustawy oraz ogólnie obowiązujące ukazy i rozporządzenia23. Z czasem także ukazy i rozporządzenia nabrały mocy prawnej ustawy i odpowiedniego statusu w hierarchii aktów prawnych, wzniosły się ponad ustawy w praktyce stosowania prawa przez biurokrację i organa ochrony prawnej, zajęły miejsce prawa szczebla najwyższego w świadomości społecznej. Symbolicznym przejawem zmiany statusu prawnego aktów prezydenta może być ewolucja ich miejsca w systemie ewidencji aktów prawnych. Przed 1999 rokiem ukazywały się one w oddzielnym zbiorze wraz z aktami rządu, w 1998 roku natomiast zaczęły obowiązywać inne zasady, wprowadzone ukazem prezydenta nr 369 z 20 lipca 1998 roku. W nowym systemie ewidencji aktów prawnych, Narodowym Rejestrze Aktów Prawnych (NRAP) składającym się z dziesięciu rozdziałów, akty prezydenta – dekrety, ukazy oraz rozporządzenia – znajdują się w rozdziale pierwszym, przed ustawami i umowami międzynarodowymi. Zasady prowadzenia NRAP (Położenie o NRPA), zatwierdzone wspomnianym ukazem, ustanowiły następującą kolejność prezentacji aktów prawnych w Rejestrze: Konstytucja, decyzje referendum, dekrety, ukazy i rozporządzenia prezydenta, ustawy, umowy międzynarodowe, na końcu listy umieszczone są akty prawne władz lokalnych. Wracając do rodzajów aktów prawnych prezydenta, pokażę, w jaki sposób nabyły one siły aktów normatywnych, tj. powszechnie obowiązujących. Konstytucja 1994 roku przewidywała możliwość wydania przez prezydenta jedynie ukazów oraz rozporządzeń w celu sprawowania urzędu, a więc aktów w swojej istocie wykonawczych (art. 101 w pierwotnej redakcji Konstytucji 1994 roku). Nowa natomiast redakcja z 1996 roku wprowadziła nowy instrument sprawowania władzy przez prezydenta – dekret z mocą ustawy. Są ich dwa rodzaje: dekrety delegowane oraz dekrety czasowe. Pierwsza opcja przewiduje możliwość powstania dekretów przez delegowanie takiego prawa z inicjatywy prezydenta większością głosów deputowanych w drodze ustawy (art. 101 ust. 1). Konstytucja mocno ogranicza zakres regulacji dekretów prezydenta powstałych tą drogą (art. 101 ust. 2), co prawdopodobnie stało się przyczyną braku delegowanych de23 Artykuł 85 Konstytucji Białorusi. 198 Ina Szumska kretów w prawodawstwie białoruskim. Druga możliwość wydania dekretów jest uregulowana w art. 101 ust. 3 Konstytucji, który ogólnikowo mówi o wyjątkowej „szczególnej konieczności”, w warunkach której prezydent ma prawo uchwalać „czasowe dekrety, posiadające moc ustawy”. W stosunku do owych aktów ustrojodawca mocno ograniczył mechanizm ich zmiany i uchylenia przez parlament, wprowadził również zakaz normowania przez ustawę kwestii uregulowanych już obowiązującym dekretem, przyznał także dekretowi czasowemu (powstałemu nie na skutek ustawy) wyższą od ustawy moc prawną (art. 116 Konstytucji). Do tej pory, jak wspomniałam, przypadki delegacji prezydentowi przez parlament prawa stanowienia dekretów o randze ustawy nie zdarzyły się, szeroko natomiast są stosowane „dekrety czasowe”, których wyjątkowość polega jedynie na tym, że są one bardzo stabilne, a o ich „czasowym” charakterze (wskazywałby na to okres obowiązywania) prawodawca w żadnym z nich nie wspomina. Praktyka prawna wygląda tak: dekrety stanowią zamkniętą dziedzinę prawodawstwa – ich zmiana oraz uchylenie dokonują się drogą wydania kolejnego dekretu. W połowie lat dziewięćdziesiątych równolegle z umocowaniem władzy prezydenta, przejawiającym się m.in. w rozrastaniu się aktów prezydenta, jeśli chodzi o ich liczbę i moc prawną, odbywało się nieformalne ograniczenie znaczenia aktów parlamentu – ustaw. Powstał problem bezpośredniego ich stosowania. Na przeszkodzie temu stała działalność podporządkowanego prezydentowi rządu, który wydawał akty wykonawcze głównie do „prawa prezydenckiego” (określenie M. Pastuchowa), ignorował natomiast ustawy, co prowadziło do tego, że ustawy faktycznie nie były stosowane24. Należy tu dodać kilka uwag ze względu na pojawiające się opinie, że Białoruś nie stanowi wyjątku pod względem szerokich funkcji prawodawczych prezydenta. Obowiązująca Konstytucja nie ogranicza kręgu stosunków społecznych, w które może ingerować prezydent przez swoje akty, ogranicza natomiast zakres stosowania ustaw, o czym mowa była wyżej. „Nowa” Konstytucja przyznała rangę równą lub wyższą niż ustawa nie tylko prezydenckim dekretom, lecz także ukazom. Artykuł 137 ust. 3 Konstytucji głosi, że „w sytuacji niezgodności ukazu lub dekretu z ustawą ustawa ma pierwszeństwo tylko w przypadku, kiedy ukaz lub dekret wydane zostały na podstawie szczególnego upoważnienia zawartego w ustawie”. Ukaz mianowicie całkowicie zdominował białoruski system prawny, w świadomości zaś mieszkańców Białorusi zastąpił zakon (ustawę). Ukaz stał się podstawowym rodzajem aktów prawnych w regulowaniu życia społecznego. Pozostawiając wolną rękę prezydentowi w kwestii mocy prawnej ukazów (normatywne/nienormatywne) oraz zakresu ich działań, ustrojodawca stworzył warunki dla nieograniczonej władzy prezydenta. M. Pastuchow, Razwitije prawowoj sistiemy Biełarusi do i posle nojabr’skogo 1996 goda riefierienduma, [w:] Biełorussija i Rossija: obszczestwa i gosudarstwa, red. D.E. Furman, Moskwa 1998, s. 296–315, http://www.yabloko.ru/Themes/Belarus/belarus-28.html (dostęp 8.09.2012 r.). 24 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi...199 Tak szerokie uprawnienia prezydenta w dziedzinie tworzenia prawa wywołują szczególne obawy w sytuacji braku systemu równowagi oraz wzajemnej kontroli legislatywy, egzekutywy oraz sądu25. Parlamentowi nie zdarzyło się jeszcze zawetować dekretów prezydenta; przypadki zwrócenia projektów ustaw prezydenta lub wprowadzenia do nich zmian są bardzo nieliczne. Jak już wspomniałam, po 1997 roku akty prezydenta nie stanowiły przedmiotu rozpoznania w Sądzie Konstytucyjnym. Wprowadzenie w 1996 roku do białoruskiej Konstytucji instytucji dekretu prezydenta z mocą ustawy nie zakończyło poszerzania uprawnień legislacyjnych prezydenta. Przypomnę, że w Konstytucji wprost mówi się, że tylko dekrety prezydenta mogą mieć moc ustawy, zostawiając niewyjaśniony charakter ukazów i rozporządzeń. Jednak już ustawa o normatywnych aktach prawnych26 z 2002 roku (jeszcze wcześniej, bowiem w 1998 roku podobny zapis wprowadzono do Kodeksu Cywilnego) idzie dalej i wprowadza następujące klasyfikacje aktów prawnych (art. 1): ustawodawstwo (zakonodatielnyje akty), prawodawstwo (zakonodatielstwo)27, akty prawodawstwa (akty zakonodatelstwa)28. Do kategorii ustawodawstwo zalicza ustawy, dekrety i ukazy prezydenta („jeśli jest to ustanowione przez prezydenta”), zaznacza, że normatywną siłę posiadają także rozporządzenia prezydenta (art. 3 ust. 2)29. Wcześniej zarezerwowana tylko dla ustaw kategoria „ustawodawstwo” obecnie włącza także akty prezydenta. Zastanawia to, w jaki sposób ustawodawca tę grupę źródeł poszerza. W ciągu kilkunastu lat kategoria „ustawodawstwo” oprócz ustaw została uzupełniona o dekrety, potem ukazy oraz rozporządzenia prezydenta. Analizując białoruskie prawodawstwo, nie zdziwię się, jeśli wkrótce Por.: S.S. Pieczierina, Institut priezidienstwa: istorija i sowriemiennost’, Mińsk 2003. Ustawa o normatywnych aktach prawnych z 10 stycznia 2000 roku nr 361-з z pózn. zm. (NRAP z 2000 r., nr 7, poz. 2/136). 27 W tej definicji, zgodnie z jej opisową częścią, mowa o prawodawstwie, tj. o szerszym niż ustawodawstwo systemie aktów prawnych. Prawodawstwo ma logicznie nadrzędny charakter w stosunku do ustawodawstwa; akty ustawodawstwa, stanowiące część prawodawstwa, cechuje najwyższa w porównaniu do reszty aktów prawnych moc obowiązywania. 28 W języku rosyjskim, w odróżnieniu od polskiego, brakuje wyraźnego rozgraniczenia między terminem „prawodawstwo” a terminem „ustawodawstwo”. Istnieje jedynie określenie „ustawodawstwo” (zakonodatelstwo), którego znaczenie można rozpoznać tylko z kontekstu. W pewnym sensie jest to unikalna sytuacja lingwistyczna. W języku polskim np. istnieją dwa terminy: „ustawodawstwo” i „prawodawstwo”, gdzie to drugie jest kategorią nadrzędną wobec pierwszego. Wiadomo, że język jest odzwierciedleniem kultury. Istnienie w rosyjskiej kulturze jednego określenia zakonodatelstwo to skutek właściwego dla wschodniego kręgu cywilizacyjnego stosunku do samego określenia zakon, utożsamianego bardziej z władzą niż z prawem i sprawiedliwością. Dodam, że w rosyjskiej nauce prawnej do tej pory są żywe spory o interpretację terminu „ustawodawstwo”. Za punkt wyjścia uznano stanowisko dwuwymiarowego traktowania tego terminu: „ustawodawstwo” w szerokim (polskie – „prawodawstwo”) oraz wąskim (polskie – „ustawodawstwo”) sensie. 29 Po raz pierwszy ukazy prezydenta były zaliczone do ustawodawstwa (aktów o randze ustawy) w Kodeksie Cywilnym z 1998 roku (art. 3 pkt 1). 25 26 200 Ina Szumska na jednej półce z ustawami w hierarchii źródeł białoruskiego prawa pojawi się lakoniczne sformułowanie „decyzje/akty prezydenta”. Obecnie w aktach prawnych potęguje się wzajemne zamienianie stosowania wyżej wymienionych terminów – „ustawodawstwa”, „prawodawstwa”, „aktów prawodawstwa” – z tendencją do wskazania na pierwszeństwo dwóch ostatnich oraz „aktów Prezydenta”30. Można spotkać sytuację, kiedy prawodawca odsyła do niesprecyzowanej w prawie kategorii – „decyzji Prezydenta” (por. art. 17 oraz 38 ustawy o normatywnych aktach prawnych). Jak wspomniałam na początku artykułu, prawo ukazowe nie jest wynalazkiem białoruskim. Jelena Łukjanowa, analizując w perspektywie historycznej instytucje prawa ukazowego, charakteryzuje je jako tradycyjne dla politycznoprawnej kultury Rosji31. Autorka twierdzi, z czym trudno się nie zgodzić, że „ukazowa prawotwórczość” nie jest szczególnym zjawiskiem prawnym, tylko politycznym. Reagując na zachodzące zmiany, rosyjskie środowisko prawnicze dla ukazów prezydenckich wymyśliło nową, odzwierciedlającą ich naznaczenie nazwę w typologii źródeł prawa – „akty prawozamienne” („prawozamienitielnyje akty”)32. Wywody rosyjskiej badaczki, moim zdaniem, w pełni można zastosować także do prawa białoruskiego z tą różnicą, że na Białorusi prawotwórczość prezydenta nabrała dużo szerszego rozmachu i praktycznie nie spotyka się z żadnym (nawet symbolicznym jak to w Rosji) oporem zewnętrznym. Białoruskie społeczeństwo obywatelskie nie jest siłą zdolną do oddziaływania na władze polityczne czy sprawowania nad nimi kontroli. System biurokratyczny stara się czerpać z istniejącego stanu rzeczy profity, korzystając z rytualnej partycypacji33. Z kolei starania białoruskiej nauki są ukierunkowane na poszukiwanie uzasadnień dla istniejącego porządku, nie zaś na czuwanie nad praworządnością. O nadużyciu w ustawach odwołań do „prawodawstwa” i możliwości ograniczenia praw i swobód obywateli przez akty prawne o charakterze wykonawczym zwraca uwagę Sąd Konstytucyjny w niektórych swoich decyzjach z 2011 roku oraz w „Orędziu Sądu Konstytucyjnego Białorusi do Prezydenta oraz obu izb parlamentu o stanie praworządności w kraju w 2011 roku” (Rieszenije Konstitucionnogo suda z 18 stycznia 2012 r. nr P-680/2012). 31 J. Łukjanowa pisze o tym szczegółowo w artykule Ukaznoje prawo… oraz w swojej monografii w szerszym kontekście przemian ustrojowych w Rosji: Rossijskaja gosudarstwiennost’ i konstitucionnoje zakonodatielstwo (1917–1993), Moskwa 2000. 32 J. Łukjanowa, Ukaznoje prawo…, s. 55. 33 O rytualnej partycypacji zob.: W. Lamentowicz, Kulturowe aspekty legitymizacji monocentrycznych struktur politycznych, [w:] Legitymizacja. Klasyczne teorie i polskie doświadczenia, red. A. Rychard, A. Sułek, Warszawa 1988, s. 94; cyt. za: A. Kojder, Godność i siła prawa, Warszawa 2001, s. 279. 30 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi... 201 4. BIAŁORUSKA NAUKA PRAWNA O PRAWOTWÓRCZEJ FUNKCJI PREZYDENTA Wielu białoruskich autorów (W.A. Kodawbowicz, W.A. Dierbin), w tym niektórzy zwolennicy i twórcy obecnego porządku prawnego (G. Wasilewicz), nie kwestionuje braku pełnej, jednoznacznej i jednolitej regulacji kwestii uprawnień prawodawczych prezydenta Białorusi. Jednak mimo oczywistych defektów regulacji prawnej w tym zakresie większość je akceptuje, wykazując postawę legalistyczną i kierując się formalnymi wymogami wobec prawa, zgodnie z którymi, jeśli norma jest ustanowiona w prawie, to jest bezwzględnie obowiązująca. Do tego niektórzy autorzy próbują wnioskować o prawodawczych funkcjach prezydenta, wyprowadzając je ze szczególnego charakteru urzędu prezydenta. Jak pisze autor (nieznany) wykładów pt. Proces prawotwórczy wiodącej białoruskiej uczelni – Białoruskiego Uniwersytetu Państwowego – to, że w nowej redakcji Konstytucji został skasowany zapis o tym, że prezydent jest głową władzy wykonawczej, ma prowadzić do nadania temu urzędowi szczególnie wysokiego znaczenia i w tym „kryje się potencjał jego funkcji normotwórczych”34. Uzasadnienie uprawnień prezydenckich w zakresie tworzenia prawa doktryna białoruska wiąże także z koniecznością szybkich (w przeciwieństwie do rzekomo czasochłonnych parlamentarnych) rozwiązań prawnych w okresie transformacji. Jednak tę argumentację także trudno uznać za stosowną, ponieważ nie sposób nazwać odbywających się na Białorusi procesów transformacją ustrojową. Do ich określenia bardziej odpowiada nazwa polityki zachowawczej. Ukazy i dekrety prezydenta noszą tylko nominalnie charakter czasowy (przejściowy), faktycznie są najbardziej stabilnym rodzajem aktów prawnych na Białorusi. Inne uzasadnienie adepci obowiązującego porządku prawnego i istnienia prezydenta-twórcy prawa widzą w rozwiązaniu problemu sprawnego zarządzania podczas dłuższego okresu wakacji parlamentarnych. Ten argument także nie wytrzymuje krytyki. Jego autorzy pomijają to, że podczas sesji, tj. aktywnej pracy Zgromadzenia Narodowego, prezydent wcale nie zmniejsza tempa wydawania własnych aktów z mocą ustawy, mimo że posiada prawo nadania klauzuli pilności każdemu projektowi ustawy bez względu na organ inicjatywy ustawodawczej oraz zakres jego obowiązywania, z czym się wiąże obowiązek rozpatrzenia projektu w parlamencie w ciągu 10 dni od wpłynięcia wniosku. Zob.: Prawotworczieskij process. Opornyj Konspekt lekcji, Mińsk 2010, s. 20; http:// www.fir.bsu.by/chairs/il/studyprocess_il/stukina/stukina_Law_Making_Process.pdf (dostęp 7.05.2012 r.). 34 202 Ina Szumska 5. DEFORMACJE W KULTURZE PRAWNEJ Tworzenie na Białorusi systemu monocentrycznego potrzebowało, a jednocześnie stało się przyczyną, powstania i rozwinięcia się wielu deformacji prawnych, bezpośrednio związanych z nieformalną hierarchią źródeł prawa. Wśród nich na szeroką skalę wykorzystuje się takie znane i właściwe dla rządów autorytarnych mechanizmy jak: „prawo telefoniczne”35 oraz obowiązywanie dyrektyw zamiast prawa stanowionego; potęguje się zjawisko stosowania aktów prawnych niższej rangi (instrukcje, listy informacyjne, rozporządzenia władz lokalnych etc.), omijając ustawy lub inne akty z mocą ustawy; przekraczanie uprawnień władz lokalnych w stanowieniu prawa; niska synchronizacja prawotwórczości resortowej i jej nadmierny charakter; „utajnienie” prawa (tworzenie „prawa tajnego”)36 przejawiające się m.in. w kierowaniu się aktami z rygorem „do użytku służbowego”. Utajnienie prawa przejawia się także w zamkniętym charakterze procedury stanowienia prawa, również przez parlament37. Większość z wymienionych oraz wiele innych deformacji, tendencja instrumentalnego wykorzystania prawa, otwarte jego łamanie lub naginanie nie są dla Białorusi nowością, lecz dalszym ciągiem radzieckiej tradycji. Z tą, jak się wydaje, różnicą, że prawo współczesnej Białorusi jest staranniej przystosowywane do realiów politycznych. Jeśli w prawie radzieckim były obecne wyraźnie demokratyczne zasady (inna sprawa, że rażąco odbiegały one od rzeczywistości), to w prawie białoruskim, mimo obecności nieformalnych regulacji, potęga władzy politycznej konsekwentnie „legalizuje się” przez włączenie odpowiednich zasad w system prawa. Przez to tworzy się fasada praworządności, wrażenie zgodności postępowania władz z prawem. Tak np., prezydent Łukaszenka reagował na zapowiedź masowych protestów: „[...] będziemy się zachowywać, zgodnie z zakonem. Weź sobie zakon do ręki i zobaczysz, co cię będzie czekać”38. Prawo ceni się ze 35 Problem „prawa telefonicznego” jest szeroko omawiany w rosyjskiej literaturze, głównie na poziomie publicystycznym, ale także naukowym. Zob.: N.R. Szaszunian, A.W. Ledeniova, Tielefonnoje prawo w Rossii, „Wiertnik Obszczestwiennogo Mnienija. Dannyje. Analiz. Diskussii” 2008, nr 3, s. 42–50. W dyskursie białoruskim zjawisko to jest całkowicie pominięte. 36 Zjawisko „prawa tajnego” jako elementu dysfunkcjonalności w scentralizowanym systemie omawia A. Kojder (A. Kojder, Godność i siła…, s. 324). 37 Ilustrując zjawisko „utajnienia” działalności prawotwórczej białoruskiego parlamentu, sędzia Sądu Konstytucyjnego w latach 1994–1996, Walerij Fadejew, wspomina: „Przypominam sobie sytuację, kiedy po ukazaniu się mojego artykułu na temat pewnego projektu ustawy pracownicy jednego z wydziałów Kancelarii Izby Reprezentantów, współpracujący z właściwą komisją poselską, przestraszyli się nie z powodu ewentualnej krytyki i propozycji poprawek projektu, lecz dlatego, że nie wiedzieli, skąd ja się o tym projekcie dowiedziałem” (W. Fadejew, Zakonotworcziestwo w Biełorussii. Wzglad so storony?, „Ekonomiczieskaja Gazieta” z 24 maja 2002 r.). 38 O akcji „Stop-benzyna” przeciw podwyższeniu cen na paliwo samochodowe, na konferencji prasowej z 17 czerwca 2011 roku. Cytat z: Milicja nazywajet organizatorow „mołczaliwych” akcij prowokatorami, „Naviny.by”, http://naviny.by/rubrics/society/2011/06/22/ic_articles_116_174100/ Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi... 203 względu na ewentualną możliwość „przykrycia się” nim w sytuacji oskarżenia o niesprawiedliwość (błędność) postępowania klasy politycznej. Prawo, parafrazując obrazowe określenie białoruskiego autora Walerija Karbalewicza, staje się listkiem figowym niedemokratycznego sprawowania władzy39. W obszarze monopolizacji przez prezydenta procesu tworzenia prawa zagrożenie dla praworządności oraz prawa jako wartości społecznej można dostrzec przynajmniej w kilku punktach: 1. Poszerzenie grupy aktów prawnych, składających się na ustawodawstwo, o wszystkie akty prezydenta. 2. Naruszenie zasad techniki prawnej, przejawiającej się m.in. w tym, że w ustawach są zamieszczane przepisy pozwalające na odmienną niż zastosowana w ustawie regulację, możliwą do wprowadzenia przez (nieokreślone) akty prezydenta lub przepisy innych często niższej rangi aktów prawnych. Przepisy te zawierają zapis końcowy o podobnej treści: „[...] jeśli inaczej nie stanowią akty prezydenta (lub prezydent, lub akty prawodawstwa)”. 3. Praktyka stosowania prawa z oddaniem preferencji aktom prezydenta i rządu zamiast bezpośredniego stosowania ustaw. W stosunku do przepisów, o których mowa w punkcie drugim, trudno jednoznacznie określić, do jakiej grupy można je odnieść: czy są to przepisy blankietowe, odsyłające? A może należy je potraktować jako odmianę norm względnie obowiązujących (ius dispositivum)? Nazwę je „podwójnym prawem”, ponieważ podwójne standardy, moim zdaniem, stanowią ich ideę zasadniczą. Podmiotem mogącym zmienić tę normę jest nie wola np. stron umowy, lecz wola prezydenta, czy szerzej – prawodawcy. Przedmiot regulacji nie ma znaczenia: mogą to być kluczowe zagadnienia ustrojowe lub dziedziny o mniejszym znaczeniu społecznym. Prawodawca, regulując pewne stosunki w takiej dualistycznej normie, zastrzega możliwość odmiennej (niesprecyzowanej) regulacji przedmiotu. Nie chodzi tu o przepisy wykonawcze do danej normy, lecz o odmienną (nową) normę. Do tego zazwyczaj w takich normach nie wskazuje się konkretnego przepisu (aktu prawnego), który może być zastosowany do jej zmiany, nie określa się nawet jego rodzaju (ustawa, dekret, ukaz, rozporządzenie czy uchwała komitetu wykonawczego) – najczęściej jednak są nimi akty prezydenta lub akty podustawowe. Podobne konstrukcje prawne można znaleźć wszędzie, w tym w specjalistycz(dostęp 29.11.2011 r.) oraz komunikat z konferencji zamieszczony na stronie internetowej prezydenta, http://www.president.gov.by/press129890.html (dostęp 29.11.2011 r.). 39 W. Karbalewicz, Uprawlajemaja diemokratija… Wykorzystany cytat dotyczył instytucji imitujących demokrację na Białorusi, mianowicie – rad deputowanych. Autor stwierdza, że we współczesnej Białorusi, kontynuującej tradycje radzieckie, przedstawicielskie organa (rady lokalne oraz parlament) zostały całkowicie zmarginalizowane. Ich istnienie Karbalewicz uzasadnia następująco: „Rady będą dopóty nieśmiertelne, dopóki władza na Białorusi będzie potrzebowała listka figowego dla niedemokratycznego reżimu”. 204 Ina Szumska nych ustawach. Wydawałoby się, że powinny one być maksymalnie precyzyjne w swojej treści oraz nadrzędne wobec innych regulacji. W praktyce stanowienie przepisów „podwójnego prawa” prowadzi wprost do destabilizacji prawa oraz korupcji. Pozwala na legalizację decyzji niezgodnych z obowiązującym prawem, gdyż samo prawo na to pozwala. Nadużycia mają miejsce zarówno w dziedzinie stanowienia podstawowych aktów prawnych, jak i w sferze stosowania prawa. Przytoczę tu kilka przykładów dotyczących nie tylko stosowania zasady podwójnego prawa, lecz wyraźnie wskazujących także na świadome obniżenie znaczenia ustawy: „Ilość oraz wartość majątku, znajdującego się we własności obywateli nie są ograniczone, chyba że takie ograniczenia są ustanowione odrębną ustawą w interesie bezpieczeństwa narodowego, porządku społecznego, ochrony moralności, zdrowia narodu oraz praw i swobód innych osób. Dla osób prawnych takie ograniczenia mogą być zastosowane na podstawie aktów prawodawstwa” (art. 214 pkt 2 Kodeksu Cywilnego Białorusi)40. „Zbycie majątku bez zgody właściciela jest zabronione, chyba że inaczej stanowi prawodawstwo”( art. 219 ust. 4 pkt 2 Kodeksu Cywilnego Białorusi). „Prawo własności ustaje w przypadku zbycia przez właściciela majątku osobom innym, rezygnacji z prawa własności do majątku (otkaz ot prawa sobstwiennosti), wskutek zniszczenia majątku, utraty prawa własności oraz w innych przypadkach przewidzianych w prawodawstwie”41 (art. 236 pkt 1 Kodeksu Cywilnego Białorusi). Z ustawy o rejestracji nieruchomości, praw do nieruchomości oraz transakcji z nieruchomościami z 22.07.2002 r. (art. 3 pkt 3): „Prezydent uprawniony jest do ustanowienia innych zasad regulacji rejestracji państwowej nieruchomości, niż przewidziane w niniejszej ustawie”. System prawa Białorusi cechuje znaczna, co rok powiększająca się inflacja prawna. Wraz z rozrastaniem się normatywnych aktów prawnych prezydenta, których obecnie jest około 7 tys. (obowiązujących ukazów i dekretów), nadmierną produkcyjnością wyróżniają się lokalne organa władzy. Liczba stanowionych przez nie aktów wynosi prawie połowę ogólnej liczby normatywnych aktów prawnych Białorusi. Zestawienie liczby i rodzaju rocznie zatwierdzanych aktów normatywnych zamieszczono w tabeli. 40 W tym przepisie, wprowadzając zdecydowanie gorsze warunki dla osób prawnych, prawodawca całkowicie lekceważy ustanowioną w poprzednim artykule normę, mówiącą o tym, że prawa wszystkich właścicieli są jednakowo chronione. 41 W rosyjskim Kodeksie Cywilnym ten przepis ma treść identyczną, tyle że „prawodawstwo” zastąpiono „ustawą”, co zasadniczo zmienia treść normy (art. 235 Kodeksu Cywilnego Federacji Rosyjskiej). Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi... 205 Tabela Liczba corocznie uchwalanych normatywnych aktów prawnych na Białorusi Akty organów centralnego zarządzania Akty władzy lokalnej42 Ustawa Rozporządzenie Rady Ministrów 632 100 2031 490 43 798 117 2072 802 451 7093 24 712 97 2035 838 496 7093 735 679 11 837 1311 592 5790 1470 789 6329 1654 784 6152 Rok Dekret prezydenta Ukaz prezydenta 1997 23 ok. 650 1998 24 1999 2000 2001 28 698 70 1916 2002 30 635 96 1844 2003 24 607 82 1741 2004 14 547 89 1632 brak danych Ogółem 7690 2005 5265 871 6136 2006 11 194 1129 12 323 2007 6095 6714 12 809 2008 6485 7978 14 463 2009 5439 7748 13 187 8571 14 227 9398 14 753 2010 2011 5656 7 500 4848 Źródło: N. Juraszewicz, Prawosoznanije biełorusskogo obszcziestwa, Mińsk 2006, s. 114; Informacija o kolicziestwie prawowych aktow, zariegistrirowannych w NRPA (w pieriod s 1.01.1999 po 17.02.2012 g.), [w:] Nacionalnyj prawowoj internet-portał Riespubliki Biełaruś, http://www.pravo.by/main. aspx?guid=4091 (dostęp 17.02.2012 r.); obliczenia własne na podstawie zarejestrowanych w NRPA RB aktów prawnych. Dane z lat 2005–2010 dotyczą aktów lokalnych oraz centralnych organów zarządzania bez uwzględnienia poszczególnych kategorii.42 Dopełnieniem obrazu deformacji prawnych w dziedzinie stanowienia prawa na Białorusi może być umocowana przez inwersję białoruskiej Konstytucji w 1996 roku zamiana zasady pierwszeństwa Konstytucji i ustaw (ustawodawstwa) na zasadę pierwszeństwa prawodawstwa. W ustępie drugim art. 7 Konstytucji Białorusi wyjaśniono, że „postępowanie państwa [?! – I.S.] oraz osób urzędujących ma być zgodne z Konstytucją oraz innymi aktami prawodawstwa”. Twórca ustroju tym samym zmienił, z jednej strony, poziom odpowiedzialności Przez władzę lokalną w prawie białoruskim rozumie się lokalne organa ustawodawcze oraz wykonawcze. Konstytucja, jak również właściwa ustawa traktują te instytucje jako część państwowego systemu zarządzania. Ewidencja aktów najniższego – tzw. bazowego – pionu, odpowiadającego polskim gminnym, jest prowadzona od 1 października 2006 roku. 42 206 Ina Szumska adresatów prawa (mają oni kierować się w swoich działaniach nie tylko Konstytucją i ustawami, lecz innymi aktami prawodawstwa); z drugiej zaś strony, poszerzył funkcje władcze przedstawicieli aparatu państwowego, posiadających prawo stanowienia takich aktów. Teraz miernikiem zgodnego z prawem zachowania mogą być nie tylko względnie stabilna Konstytucja, lecz także (a w praktyce białoruskiej – przede wszystkim) łatwo zmieniane akty prezydenta oraz inne akty podustawowe, w tym lokalne. Dla adresata prawa może to skutkować całkowitym zagubieniem. W warunkach inflacji prawnej oraz ograniczonego dostępu do informacji prawnych43 człowiek jest zmuszony do kierowania się własnymi wyobrażeniami o sprawiedliwości lub zasadami kontroli nieformalnej. Obecnie na Białorusi prawo służy jako dodatkowy – poza nieformalnymi układami politycznymi – środek legitymizacji porządku politycznego w kraju. Poszerzenie strefy publicznej i pogłębiająca się etatyzacja były związane z poszerzeniem uprawnień prezydenta w różnych dziedzinach zarządzania oraz „rozciągnięciem” do groźnych rozmiarów jego funkcji prawodawczych bez wprowadzenia sprawnego mechanizmu kontroli. Akty prezydenta całkowicie zdominowały przestrzeń prawną Białorusi. W nauce rosyjskiej analogiczny porządek nazwano „prawem ukazowym” i poddano krytyce, na Białorusi natomiast nauka skupia się na uzasadnieniu status quo. Ani parlament, ani Sąd Konstytucyjny, ani inne instytucje ochrony prawnej nie posiadają skutecznych narzędzi kontroli nad Prezydentem lub ich nie używają. Instytucja wetowania dekretów Prezydenta przez parlament, odwołanie Prezydenta ze stanowiska, zgłoszenie do Sądu Konstytucyjnego skargi o niekonstytucyjność aktów Prezydenta, te i wiele innych możliwości kontroli głowy państwa są w prawie obecne, lecz nigdy nie były wykorzystane. Prawo ukazowe na Białorusi stało się szczególną formą deformacji politycznoprawnej, uwarunkowanej brakiem rozwiniętych struktur społeczeństwa obywatelskiego, a zatem brakiem skutecznej kontroli społecznej za normotwórczą działalnością struktur państwa. Porządek prawny okazał się podporządkowany celowi, jakim jest zakonserwowanie istniejącego systemu politycznego. Na Białorusi istnieje kilka sposobów samodzielnego dostępu osoby zainteresowanej (nieprawnika) do informacji prawniczych: w bibliotekach obwodowych funkcjonują specjalistyczne centra prawne, notabene, niecieszące się szczególną popularnością. Bibliotekarz (bez żadnych kwalifikacji w dziedzinie prawa) ma pomagać w odnalezieniu aktów prawnych w udostępnionej bibliotece elektronicznej bazie danych lub w publikowanym rejestrze pod warunkiem, że interesant wie, czego dokładnie szuka, tj. posiada wszystkie specyfikacje aktu. Poza tym jest oficjalna strona internetowa www.pravo.by, gdzie jest zamieszczona duża liczba obowiązujących normatywnych aktów prawnych. Niestety bardzo często nie sposób odnaleźć tekstu pierwotnego dokumentu lub tekstu jednolitego. Podobnie zresztą jak i w Polsce (z wyjątkiem orzecznictwa administracyjnego) na Białorusi brakuje baz orzecznictwa. Funkcjonuje kilka prywatnych oraz jeden państwowy (Etalon) zbiorów elektronicznych udostępnianych odpłatnie. Systematyzacja praktyki sądowej także jest trudno dostępna, w wielu zaś dziedzinach w ogóle jej się nie prowadzi (np. w sprawach z zakresu praw do nieruchomości). 43 Cechy szczególne tworzenia prawa na Białorusi... 207 LAWMAKING IN BELARUS: “PRESIDENTIAL” LAW Summary This article addresses the problem of lawmaking in Belarus. Belarus’ legal system has become completely dominated by acts of the president: decrees, ukases and directives. This phenomenon is known as “presidential” law or “decree power” (in Russian-language literature) or, in wider sense, as “executive decree authority” (in English-language literature). In the article, the author presents her view of “presidential” law as being a result of institutionalization of the presidency by means of usurping legislative power. “Presidential” law has critical importance in maintaining a large patronage system and ensuring the president’s ability to shape political and policy processes in Belarus. Presidential acts have the full force and effect of law. The high number of presidential decrees and their preferential use in law enforcement practice ensure their dominance in Belarusian law. The legal system of Belarus is formed in such manner that it is possible to easily and legally change it with the help of presidential acts or by acts of subordinate legislation. Law in Belarus has become an important instrument in preserving the political power of President Alexander Lukashenko. The power of Belarus’ “presidential” law is supported by the absence of an effective control system. The parliament as a supreme legislative body was deprived of influence in the lawmaking process and it functions only as an advisory body. The National Center of Legislative Activity, responsible for the preparation of bills, is completely subordinate to the president, as are the Constitutional Court and the entire judicial system of Belarus. Z Wydziału STUDIA IURIDICA LVI Filip Ludwin WPiA UW KATEDRA HISTORII DOKTRYN POLITYCZNYCH I PRAWNYCH WYDZIAŁU PRAWA I ADMINISTRACJI UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO – 50 LAT. DZIEJE ORAZ INFORMACJA O DZIAŁALNOŚCI Dzieje Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego doczekały się w ostatnim czasie, głównie z okazji jubileuszu 200-lecia Wydziału, ogólnych opracowań wpisujących się w szeroko pojętą literaturę historii nauki polskiej1. Jednakże daje się zauważyć brak prac dokumentujących historię i osiągnięcia poszczególnych jednostek organizacyjnych Wydziału: instytutów, katedr czy zakładów. Z tego powodu niniejszy artykuł jest poświęcony syntetycznemu ujęciu dziejów Katedry Historii Doktryn Politycznych i Prawnych WPiA UW, uwzględniającemu także noty biograficzne jej kierowników. Notabene przypadająca w 2012 roku 50. rocznica istnienia Katedry stanowi dobrą okazję do studiów w tym zakresie. W celu dokumentacyjnym zostanie również przedstawiony przegląd bieżącej działalności Katedry (w latach 2001–2012). I Na Wydziale Prawa UW problematyką znaną współcześnie jako historia idei politycznych i prawnych zajmowano się już przed II wojną światową w ramach przedmiotu pod nazwą „Historia filozofii prawa”. W czasach powojennych przedmiot ten z powodu jednoznacznej orientacji politycznej ówczesnych władz państwowych został zastąpiony „Historią doktryn politycznych i prawnych”. W celu 1 Por.: Poczet dziekanów 1808–2008, oprac. J. Matuszewski, Warszawa 2008; Profesorowie Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2008; A. Bielecki, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego w 200-lecie istnienia: zatrzymane w kadrze, red. J. Matuszewski, Warszawa 2008; Zarys dziejów Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2008. 212 Filip Ludwin organizacji grupy badawczej zajmującej się zagadnieniami związanymi z tą dyscypliną zdecydowano się, uchwałą Senatu Akademickiego z 14 listopada 1962 roku, na wyodrębnienie w ramach Katedry Teorii Państwa i Prawa osobnej jednostki organizacyjnej – Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych. Na umiejscowienie nowo powstałego Zakładu przy Katedrze Teorii Państwa i Prawa, a nie w ramach istniejącego od 1951 roku Instytutu Historyczno-Prawnego, wpłynęło oparcie programu „Historii doktryn politycznych i prawnych” w większej mierze na problematyce czasów współczesnych niż na tradycyjnych studiach nad przeszłością doktryn polityczno-prawnych. Ze względu na rosnące znaczenie i doniosłość poruszanej w ramach przedmiotu problematyki postanowiono w 1966 roku o przekształceniu dotychczasowego Zakładu w Katedrę. Wiązało się to z uzyskaniem przez jego kierownika, doc. dr. Mieczysława Manelego, tytułu profesora nadzwyczajnego. W związku z ogólnopolską reorganizacją struktur uczelni wyższych (zniesienie katedr, ustanowienie instytutów składających się z zakładów dydaktyczno-naukowych) w 1968 roku z powrotem przemianowano Katedrę na Zakład. Funkcjonował on w ramach Instytutu Nauk o Państwie i Prawie2, w którego skład oprócz Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych wszedł również Zakład Teorii Państwa i Prawa oraz Zakład Prawa Państwowego i Instytucji Politycznych. Obecnie na mocy uchwały Senatu UW z 1998 roku – przemianowującej na katedry zakłady, w których zatrudniony jest przynajmniej jeden profesor tytularny – Zakład Historii Doktryn Politycznych i Prawnych ponownie działa jako Katedra. Od momentu powstania Katedra zajmuje się szeroko pojętą problematyką historii myśli politycznej i prawnej, ideowymi fundamentami rzeczywistości państwowej i prawnej, zasadami ustrojowymi oraz wieloma zagadnieniami teoretycznymi istotnymi w zrozumieniu kształtu i funkcjonowania współczesnego państwa i systemu prawa. Prowadzone studia z pogranicza prawniczych dyscyplin dogmatycznych oraz filozofii polityki i prawa mają na celu m.in. ukazanie przełożenia teoretycznego dorobku intelektualnego na płaszczyznę rozwiązań praktycznych występujących w bieżącej rzeczywistości prawnej i ustrojowej. Badania nad ewolucją i ideowym pochodzeniem poszczególnych instytucji prawnych czy ustrojowych pozwalają na ich ujęcie w szerszym kontekście ogólnych zjawisk wpływających na kształt obecnego świata. Bez zgłębienia ideowych fundamentów otaczającego świata świadoma refleksja nad tym ostatnim jest niepełna i nie pozwala na rozwinięcie rzetelnej dyskusji naukowej. Stąd wynika znaczenie studiów z zakresu historii doktryn politycznych i prawnych w programie studiów 2 Obecny podział Wydziału na poszczególne instytuty ukonstytuował się w zasadzie w 1972 roku. Utworzono wówczas pięć instytutów: Administracji i Zarządzania (od 1977 roku Nauk Prawno-Administracyjnych), Historyczno-Prawny, Nauk o Państwie i Prawie, Prawa Cywilnego, Prawa Karnego oraz samodzielną Katedrę Prawa Międzynarodowego Publicznego (od 1977 roku działającą jako instytut). Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...213 prawniczych i, co z tym związane, potrzeba w ogólnej strukturze organizacyjnej Wydziału odpowiedniej i osobnej jednostki zajmującej się tą problematyką. Zarys historii dziejów Katedry byłby niepełny bez uwzględnienia roli jej kierowników, których osobowość i zainteresowania badawcze rzutowały na działalność prowadzonej przez nich jednostki. W 50-letniej historii Katedry jej kierownikami byli w latach: 1963–1968 – prof. dr hab. Mieczysław Maneli, 1969–1986 – doc. dr hab. Wiktor Suchecki oraz od 1989 roku – prof. dr hab. Hubert Izdebski. Na kierownika, powstałego w 1962 roku Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych, 10 września 1963 roku został powołany doc. dr Mieczysław Maneli3 (ur. 20 stycznia 1922 roku w Miechowie, zm. 9 kwietnia 1994 roku w Nowym Jorku), od 1966 roku sprawujący funkcję kierownika Katedry, skądinąd utworzonej ad personam, w związku z uzyskaniem przez niego tytułu profesora nadzwyczajnego. Mieczysław Maneli podczas II wojny światowej był członkiem Gwardii Ludowej, uczestnikiem powstania w getcie warszawskim, więźniem obozu koncentracyjnego w Auschwitz, z którego uciekł w 1945 roku. Studiował na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego i w Szkole Głównej Planowania i Statystyki w Warszawie, które to studia ukończył w 1949 roku. Przez dwa lata pracował w SGPiS jako starszy asystent, a następnie przez rok jako adiunkt. Z Wydziałem Prawa UW natomiast związał się od 1950 roku, najpierw jako starszy asystent, następnie zastępca profesora w Katedrze Teorii Państwa i Prawa, docent od 1954 roku oraz profesor nadzwyczajny od 1965 roku. Szybka kariera Mieczysława Manelego przebiegała, jako jedna z pierwszych na Wydziale, zgodnie z wprowadzonym ustawą z 1951 roku porządkiem awansu (docent – profesor nadzwyczajny – profesor zwyczajny). Mieczysław Maneli w marcu 1954 roku obronił pracę kandydacką (ówczesny doktorat) Krytyka współczesnej katolickiej teorii państwa i prawa, po czym już w maju tego roku uzyskał tytuł naukowy docenta. W 1956 roku został samodzielnym pracownikiem nauki. W latach 1956–1963 sprawował funkcję prodziekana Wydziału, zajmującego się studiami zaocznymi. Z pozauniwersyteckiej działalności doc. dra Mieczysława Manelego warto wspomnieć jego udział w pracach Międzynarodowej Komisji ds. Nadzoru i Kontroli w Wietnamie; w latach 1954–1955 był w niej zaangażowany jako doradca prawny i polityczny, następnie w latach 1963–1964 jako przewodniczący delegacji4. Swoje wrażenia z wyjazdów do Wietnamu Mieczysław Maneli opisał w książce War of the Vanquished. 3 Dane biograficzne dotyczące Mieczysława Manelego opracowano głównie na podstawie: H. Izdebski, Mieczysław Maneli (1922–1994), [w:] Profesorowie Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego 1808–2008, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2008, s. 260–261. 4 Na temat działalności Mieczysława Manelego w Wietnamie szerzej por.: M.K. Gnoinska, Poland and Vietnam, 1963: New Evidence on Secret Communist Diplomacy and the „Maneli Affair”, http://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/CWIHP_WP_45b.pdf (dostęp: 21.10.2012). 214 Filip Ludwin W 1968 roku w związku z historycznymi wydarzeniami i polityką ówczesnych władz państwowych prof. Mieczysław Maneli, z powodu swojego żydowskiego pochodzenia, został zwolniony z pracy na Wydziale5, po czym wyjechał do Stanów Zjednoczonych, gdzie związał się z Queens College Uniwersytetu Miejskiego Nowego Jorku, w którym wykładał jako profesor prawa i nauk politycznych; został również przewodniczącym Rady Badań Etyki i Polityki Publicznej Queens College. W swojej pracy badawczej zajmował się marksistowsko zorientowaną teorią państwa oraz historią doktryn politycznych. Na jego dorobek naukowy składają się m.in. prace: O funkcjach państwa, Machiavelli, wydawany w kilku częściach podręcznik Historia doktryn polityczno-prawnych oraz wydane w Stanach Zjednoczonych prace: Juridical Positivism and Human Rights, Freedom and Tolerance i Perelman’s New Rhetoric as Philosophy and Methodology for the Next Century (ta ostatnia wydana również w Brazylii w 2004 roku). Po zwolnieniu z pracy na Wydziale w 1968 roku prof. Mieczysława Manelego kuratorem, a następnie od 1969 roku kierownikiem Zakładu Historii Doktryn Politycznych i Prawnych został doc. dr Wiktor Suchecki (ur. 26 września 1922 roku w Ganskoje, zm. 28 listopada 1986 roku)6. Studia prawnicze rozpoczął w warunkach okupacyjnych na Wydziale Prawa tajnego Uniwersytetu, biorąc ponadto czynny udział w działalności konspiracyjnej. W 1943 roku został aresztowany i osadzony najpierw w obozie koncentracyjnym w Auschwitz, a następnie w Mauthausen, gdzie włączył się w międzynarodowy ruch oporu. W 1948 roku uzyskał tytuł magistra prawa na Wydziale Prawno-Ekonomicznym Uniwersytetu Łódzkiego. Pracę naukową na Wydziale Prawa UW rozpoczął w 1949 roku jako asystent i następnie starszy asystent. W 1957 roku został adiunktem w Katedrze Teorii Państwa i Prawa, a w 1959 uzyskał stopień doktora prawa na podstawie wysoko ocenionej rozprawy Geneza federalizmu radzieckiego7. Zainteresowania problematyką teorii federalizmu będzie podtrzymywać przez całe swoje życie, poświęci jej m.in. również swoją pracę habilitacyjną (w 1968 roku). Docent dr Wiktor Suchecki oddał się także dogłębnym studiom związanym z zagadnieniami równości i sprawiedliwości społecznej, którym poświęcił zorganizowaną 5 Warto dodać, że szukając pretekstu do zwolnienia prof. M. Manelego, zarzucano mu m.in., że godzi się na zatrudnienie w Katedrze, mającej katolickie poglądy, dr Marii Szyszkowskiej, która pod jego kierunkiem napisała pracę magisterską i rozprawę doktorską. Ostatecznie niedługo przed zwolnieniem prof. M. Manelego w 1968 roku z Katedrą rozstała się w 1967 roku również dr M. Szyszkowska; powodem odejścia dr M. Szyszkowskiej była jej odmowa wstąpienia do Polskiej Zjednoczonej Partii Robotniczej albo ewentualnie do Stronnictwa Demokratycznego (A. Kryniecka, Dzieje życia Marii Szyszkowskiej, [w:] Filozofia Marii Szyszkowskiej, red. A. Kryniecka, Białystok 2012, s. 21–22). 6 Szerzej por.: W.T. Kulesza, Wiktor Suchecki (1922–1986), „Państwo i Prawo” 1987, z. 2, s. 93–95. 7 Szerzej por.: L. Lisiakiewicz, Obrona pracy doktorskiej Wiktora Sucheckiego, „Państwo i Prawo” 1959, z. 11, s. 908–909. Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...215 przez Instytut Nauk o Państwie i Prawie w 1979 roku ogólnouniwersytecką konferencję. Zajmował się również teorią państwa i prawa, prawem konstytucyjnym, teorią polityki oraz przede wszystkim historią doktryn politycznych i prawnych, zwłaszcza XIX i XX wieku. Był autorem wielu monografii, artykułów, podręczników, recenzji dotyczących tej problematyki. Docent dr Wiktor Suchecki to uczony światowego formatu – jego prace z zakresu teorii federalizmu stanowiły unikatowe dzieła w skali światowej; utrzymywał międzynarodowe kontakty naukowe oraz wyjeżdżał za granicę w celach naukowych (Francja, Stany Zjednoczone). Organizował seminaria, na których gościł wybitnych przedstawicieli różnych dziedzin wiedzy (m.in. W. Osiatyńskiego, W. Sokolewicza, St. Ehrlicha, W. Lamentowicza), i były to spotkania o dużym formacie intelektualnym. Zakładem Historii Doktryn Politycznych i Prawnych kierował do śmierci w 1986 roku. Warto wspomnieć, że każdego roku 29 listopada, w rocznicę śmierci doc. dra hab. Wiktora Sucheckiego, ukazuje się na łamach „Życia Warszawy” nekrolog podpisany przez jego uczniów. Po śmierci doc. dra hab. Wiktora Sucheckiego stanowisko kierownika Zakładu pozostało przez trzy lata nieobsadzone. W roku akademickim 1986/1987 kuratorem Zakładu był prof. dr hab. Michał Pietrzak, który zajął się na studium zaocznym wykładem i egzaminem z „Historii doktryn politycznych i prawnych”. Dla studentów dziennych wykład i egzamin prowadził dr Władysław T. Kulesza. W roku akademickim 1987/1988 przejął wykład i egzaminował prof. dr hab. Jan Baszkiewicz. Z kolei w roku akademickim 1988/1989 Zakład objął prof. dr hab. Hubert Izdebski, zostając jej kierownikiem od 1 kwietnia 1989 roku. Przed objęciem funkcji kierownika Zakładu prof. dr hab. Hubert Izdebski pracował w ramach Instytutu Historyczno-Prawnego, w którym uzyskał stopień doktora nauk prawnych w 1972 roku i habilitował się w roku 1977. Profesor dr hab. Hubert Izdebski (ur. 19 września 1947 roku w Warszawie) był prodziekanem Wydziału w latach 1984–1987, a od 1993 roku pełni funkcję dyrektora Instytutu Nauk o Państwie i Prawie. W latach 2000–2009 był przewodniczącym Fundacji Uniwersytetu Warszawskiego, w latach 1985–1988 sekretarzem Zarządu Generalnego Polskiego Towarzystwa Historycznego, w latach 1988–1991 wiceprezesem Polskiego Towarzystwa Historycznego i w latach 1994–1998 członkiem Rady Legislacyjnej przy Prezesie Rady Ministrów. Od 2003 roku jest członkiem Centralnej Komisji ds. Stopni i Tytułów (w jej ramach pełni obecnie w kadencji 2011–2012/2014 roku funkcję sekretarza Komisji). Brał czynny udział w pracach nad reformą administracji publicznej, w szczególności reformą „centrum rządu” (1991–1993), kształtowaniem nowego ustroju Warszawy (1993–94), reorganizacją Ministerstwa Spraw Zagranicznych (1993–1994) i reformą centrum gospodarczego i administracyjnego Rządu (1995–1997); był autorem projektu drugiej ustawy samorządowej dla miasta stołecznego Warszawy, jak również współtwórcą wielu innych aktów normatywnych. Jest również prawnikiem-praktykiem, wykonującym zawód adwokata i radcy prawnego. 216 Filip Ludwin W swojej pracy naukowej koncentruje się na zagadnieniach związanych zarówno z problematyką teoretyczną (historią myśli politycznej i prawnej, filozofią prawa, historią prawa i administracji), jak i dogmatyką prawa (prawem gospodarczym, administracją publiczną, fundacjami i stowarzyszeniami). Na bogaty dorobek piśmienniczy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego składają się liczne monografie, artykuły, podręczniki, komentarze do aktów normatywnych oraz opinie prawne (szczegółowy spis publikacji z ostatnich lat został umieszczony w drugiej części niniejszego artykułu). Poza Uniwersytetem wykłada także w Krajowej Szkole Administracji Publicznej oraz w Collegium Civitas. Utrzymuje międzynarodowe kontakty naukowe, czego dowodem są wyjazdy, stypendia oraz wykłady na uczelniach zagranicznych (m.in. we Francji, Szwajcarii, Stanach Zjednoczonych). Przez pięćdziesiąt lat swojego istnienia Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych czynnie angażuje się w życie naukowe i dydaktyczne Wydziału. Prowadzone przez jej pracowników przedmioty wzbogacają program studiów prawniczych w wymiarze kształcenia akademickiego, a podejmowane w jej ramach badania stanowią o łączności pojętego jak najszerzej prawa ze światem nauk humanistycznych. Dorobek piśmienniczy jej pracowników wpisuje się w literaturę polskiej i światowej historii myśli politycznej i prawnej. Dzieje Katedry na przestrzeni różnych systemów ustrojowych i przeobrażeń historycznych współczesnej historii Polski pokazują również, że refleksja w zakresie historii idei ma walor ponadczasowy i jest potrzebna w każdych warunkach politycznych. II W celu dokumentowania bieżących osiągnięć i działalności Katedry Historii Doktryn Politycznych i Prawnych należy dokonać przeglądu aktywności Katedry w latach 2001–2012. Na dorobek Katedry składają się badania własne oraz prace naukowe jej pracowników i doktorantów, prowadzone przez nich zajęcia dydaktyczne, jak również wspólne przedsięwzięcia naukowe (konferencje, seminaria, wykłady itp.). Przegląd działalności Katedry zostanie przedstawiony w następującym porządku: – skład osobowy Katedry; – działalność dydaktyczna; – ważniejsze publikacje naukowe; – imprezy naukowe. Obecnie w Katedrze jest zatrudnionych pięciu pracowników naukowych: prof. dr hab. Hubert Izdebski, prof. UW dr hab. Adam Bosiacki, dr hab. Aleksander Stępkowski, doc. dr Władysław T. Kulesza, dr Piotr Bielarczyk, a niebawem Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...217 powinien dołączyć do nich dr Krzysztof Koźmiński. Przy Katedrze jest również afiliowanych trzech stacjonarnych doktorantów: mgr Tymoteusz Zych, mgr Filip Ludwin oraz mgr Bartosz Lewandowski. W omawianym czasie, do 2002 roku, z Katedrą był związany prof. dr hab. Marek Wąsowicz (obecnie pracujący w ramach Katedry Powszechnej Historii Państwa i Prawa WPiA UW) oraz do 2006 roku dr Robert Gwiazdowski (obecnie dr hab., profesor w Uczelni Łazarskiego). W latach 2001–2005 stacjonarnym doktorantem był, do czasu swojego wyjazdu do Stanów Zjednoczonych, mgr Piotr Milczarek. Głównym wykładanym przez pracowników i doktorantów Katedry przedmiotem była przez wiele lat „Historia doktryn politycznych i prawnych” (jednosemestralny przedmiot fakultatywny dla studentów III–V roku). W związku z wejściem w życie rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z 12 lipca 2007 roku w sprawie standardów kształcenia dla poszczególnych kierunków oraz poziomów kształcenia, a także trybu tworzenia i warunków, jakie musi spełniać uczelnia, by prowadzić studia międzykierunkowe oraz makrokierunki (Dz.U. nr 164, poz. 1166 ze zm.) „Historię doktryn politycznych i prawnych” zastąpił nowy przedmiot pod nazwą „Doktryny polityczno-prawne” (jednosemestralny wykład i egzamin, obowiązkowe dla studentów III–V roku, ćwiczenia fakultatywne). W ramach nowego przedmiotu zawężeniu do czasów nowożytnych i współczesnych uległa tradycyjna część historyczno-ideowa, lecz w zamian wprowadzono wiele nowych zagadnień dotyczących fundamentalnych zasad i podstaw nowoczesnej demokracji liberalnej i demokratycznego państwa prawnego. Przedmiot kończy się egzaminem pisemnym (pytania testowe, pytania otwarte oraz esej) z zastrzeżeniem, że dla najlepszych studentów jest przewidziana możliwość zdania egzaminu ustnego we wcześniejszym, tzw. zerowym terminie. Warto dodać, że mimo fakultatywnej formuły ćwiczeń większość studentów zapisuje się na nie, co skutkuje w ostatnim czasie znacznym zwiększeniem liczby grup ćwiczeniowych (20–30 grup). Z przedmiotu głównego prowadzone są również seminaria dla studentów IV i V roku, umożliwiające studentom przygotowanie i obronę pracy magisterskiej. Pracownicy Katedry zajmują się także prowadzeniem wykładów specjalizacyjnych, z których część jest wykładana w języku angielskim, głównie dla zagranicznych studentów z programu „Erasmus”. Wykłady specjalizacyjne są poświęcone bardziej szczegółowym tematom i zagadnieniom związanym z profilem Katedry. Przede wszystkim są to zajęcia rozszerzające wiedzę z zakresu tradycyjnej historii doktryn, takie jak: „Współczesne doktryny polityczne”, „Nauczanie społeczne Kościoła Katolickiego”, „Wprowadzenie do historii myśli politycznej i prawnej czasów najnowszych”, „Nowożytna myśl konserwatywna”, „Państwo totalitarne w XX wieku. Ustrój i system prawa”, „System prezydencko-parlamentarny w XIX- i XX-wiecznej Europie (geneza, ewolucja i odmiany)”, „Państwo autorytarne. Druga Rzeczpospolita 1926–1939 na tle państw autorytarnych no- 218 Filip Ludwin woczesnej Europy”, „Etyka prawnicza”. Poza tym są wykładane również przedmioty związane z tematyką administracyjno-prawną („Polish Administrative Law”, „Fundacje i stowarzyszenia”, „Organy porządku publicznego w państwach Unii Europejskiej”), które ze względu na bardziej teoretyczne niż dogmatyczne ukierunkowanie wpisują się w spectrum problematyki badanej w ramach Katedry. Potwierdzeniem szerokich horyzontów naukowych pracowników Katedry są również dwa wykłady specjalizacyjne poświęcone rosyjskiemu państwu i prawu („The Political System of the Russian Federation”, „Introduction to Contemporary Legal system of the Russian Federation”). Na dorobek piśmienniczy Katedry składają się publikacje naukowe jej pracowników i doktorantów, obejmujące wiele artykułów, monografii, glos, podręczników oraz prac popularyzatorskich. Ze względu na przekrojowy charakter prezentowanego opracowania zostaną wymienione jedynie najobszerniejsze pozycje w tym zakresie, co oczywiście nie może implikować niższej wartości merytorycznej niewymienionych prac. Wyliczenie jest oparte na przyporządkowaniu publikacji ich autorom oraz obejmuje monografie, podręczniki i opracowania redakcyjne. – prof. dr hab. Hubert Izdebski – Samorząd terytorialny. Podstawy ustroju i działalności, wyd. 1: Warszawa 2001, wyd. 7: Warszawa 2011; Historia administracji, wyd. 1: Warszawa 1980, wyd. 5: Warszawa 2001; Fundacje i stowarzyszenia. Komentarz, orzecznictwo i skorowidz, wyd. 12: Krasnobród 2004; Historia myśli politycznej i prawnej, wyd. 1: Warszawa 1995, wyd. 4: Warszawa 2007; Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne (wspólnie z prof. drem hab. Michałem Kuleszą; autorzy za podręcznik zdobyli w 1998 roku nagrodę Ministra Edukacji Narodowej), wyd. 1: Warszawa 1998, wyd. 3: Warszawa 2004; Introduction to Public Administration and Administrative Law, Warszawa 2006, wyd. rosyjskie: Rostów nad Donem 2008; Fundamenty współczesnych państw, Warszawa 2007; Zagospodarowanie przestrzenne. Polskie prawo na tle standardów demokratycznego państwa prawnego (wspólnie z Aleksandrem Nelickim i Igorem Zachariaszem), Warszawa 2007; Doktryny polityczno-prawne. Fundamenty współczesnych państw, wyd. 1: Warszawa 2010, wyd. 2: Warszawa 2012; Elementy teorii i filozofii prawa, wyd. 1: Warszawa 2008, wyd. 2: Warszawa 2011; Prawo o szkolnictwie wyższym, Ustawa o stopniach naukowych i tytule naukowym. Komentarz do nowelizacji (wspólnie z Janem Zielińskim), Warszawa 2011; – prof. UW dr hab. Adam Bosiacki – Utopia – władza – prawo. Doktryna i koncepcje prawne „bolszewickiej” Rosji 1917–1921, wyd. 1: Warszawa 1999, wyd. 2: Warszawa 2012; Od naturalizmu do etatyzmu. Doktryny samorządu terytorialnego Drugiej Rzeczypospolitej 1918–1939 (rozprawa habilitacyjna), Warszawa 2006; redakcja naukowa, uwspółcześnienie przekładu, przypisy do H. Spencer, Jednostka wobec państwa, Warszawa 2002 oraz R. v. Mohl, Encyklopedia umiejętności politycznych, Warszawa 2004; reedycja polskiego wydania Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...219 z 1867 roku, wstęp, uwspółcześnienie przekładu, przypisy, redakcja naukowa do L. Gumplowicz, Prawodawstwo polskie względem Żydów, Warszawa 2008; redakcja naukowa, wstęp do wydania polskiego W. Lubaszyc, Ewolucja państwa jako politycznej instytucji społecznej, Warszawa 2010; – dr hab. Aleksander Stępkowski – L’institution du trust dans le système mixte du droit privé écosais, Varsovie 2005; O senatorze doskonałym studia. Prace upamiętniające postać i twórczość Wawrzyńca Goślickiego (redakcja naukowa oraz autorstwo części zamieszczonych w zbiorze artykułów), Warszawa 2009; Zasada proporcjonalności w europejskiej kulturze prawnej. Sądowa kontrola władzy dyskrecjonalnej w nowoczesnej Europie, Warszawa 2010 (rozprawa habilitacyjna). Pracownicy oraz doktoranci Katedry każdego roku publikują pokaźną liczbę artykułów w krajowych i zagranicznych czasopismach naukowych (np. „Państwo i Prawo”, „Czasopismo Prawno-Historyczne”, „Przegląd Sejmowy”, „Studia Iuridica”, „Zeszyty Prawnicze UKSW”), pracach zbiorowych, księgach pamiątkowych, opracowaniach pokonferencyjnych oraz w dzienniku „Rzeczpospolita”. W publikowanych tekstach są poruszane różnorodne zagadnienia zarówno z zakresu problematyki teoretycznej, jak i dotyczące praktycznego aspektu funkcjonowania rzeczywistości prawnej. Członkowie Katedry zajmują się również redakcją naukową zbiorów artykułów wydanych w Polsce: Dostęp do informacji publicznej, wdrażanie ustawy (praca zespołowa, red. H. Izdebski), Warszawa 2001; Nadużycie prawa. Konferencja Wydziału Prawa i Administracji (red. H. Izdebski, A. Stępkowski), Warszawa 2003; W poszukiwaniu dobrej administracji (red. H. Izdebski, H. Machińska), Warszawa 2008; Etyka prawnicza. Stanowiska i perspektywy (red. H. Izdebski, P. Skuczyński), Warszawa 2008; Nowe zarządzanie publiczne i public governance w Europie i w świecie (red. A. Bosiacki, H. Izdebski, A. Nelicki, I. Zachariasz), Warszawa 2010; 20 lat Wolnej Polski w oczach studentów (red. T. Kozłowski, T. Zych), Warszawa 2010; Finanse komunalne a Konstytucja (red. H. Izdebski, A. Nelicki, I. Zachariasz), Warszawa 2012; Zeszyty Koła Naukowego Prawa Krajów WNP (red. A. Bosiacki), Warszawa 2012; oraz zagranicą: Langue, Droit, Société (red. D. Bartol, A. Duszak, H. Izdebski, J.M. Pierrel), Nancy 2006. Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych jest aktywna także na polu organizacji imprez naukowych o wymiarze międzynarodowym, ogólnopolskim czy uniwersyteckim. Na podkreślenie zasługują zorganizowane w ostatnim czasie konferencje naukowe. Dnia 21 października 2010 roku z inicjatywy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego oraz prof. UW dra hab. Adama Bosiackiego została zorganizowana konferencja zatytułowana „Nowe zarządzanie publiczne i public governance w Polsce i w Europie”, poruszająca istotne współcześnie zagadnienie metod funkcjonowania administracji publicznej. 220 Filip Ludwin Dnia 19 kwietnia 2012 roku miała miejsce, objęta honorowym patronatem dziekana WPiA UW prof. UW dra hab. Krzysztofa Rączki, międzynarodowa konferencja naukowa „Nicolás Gómez Dávila: filozofia, prawo, polityka”, której współorganizatorem była Katedra (przygotowaniem konferencji z ramienia Katedry zajął się mgr Filip Ludwin). Konferencja miała na celu przybliżenie postaci i twórczości kolumbijskiego myśliciela Nicolása Gómeza Dávili (1913–1994), a przybyli na nią także prelegenci zagraniczni: z Kolumbii, Hiszpanii i Czech. Ciekawe i wnikliwe dyskusje potwierdziły zainteresowanie środowiska naukowego ideami Kolumbijczyka oraz potrzebę dalszych nad nimi studiów. W dniach 24–25 września 2012 roku odbyła się międzynarodowa konferencja naukowa „Doktrynalne podstawy i prawne uwarunkowania ochrony życia ludzkiego w fazie prenatalnej – perspektywa międzynarodowa”, zorganizowana przez Instytut na rzecz Państwa Prawa i Centrum Prawne Ordo Iuris. W organizację wydarzenia zaangażował się dr hab. Aleksander Stępkowski. Konferencja była poświęcona ochronie życia ludzkiego w fazie prenatalnej. Temat ten m.in. ze względu na dynamiczny rozwój techniki medycznej wymaga, zwłaszcza obecnie, wszechstronnej analizy. O wymiarze przedsięwzięcia świadczy fakt, że honorowym patronatem objęli konferencję: Wielka Księżna Luksemburga, książę Paul von Oldenburg oraz Minister Sprawiedliwości RP dr Jarosław Gowin. W charakterze prelegentów zostali zaproszeni prawnicy akademicy i praktycy ze Stanów Zjednoczonych, Niemiec, Hiszpanii oraz Polski. W dniach 26 i 29 października 2012 roku miała miejsce – najpierw w Krakowie, a następnie w Warszawie – międzynarodowa konferencja „G. K. Chesterton a sprawa polska” , której jednym z organizatorów była Katedra. W przygotowanie imprezy włączył się dr hab. Aleksander Stępkowski. Partycypacja podmiotów pozauniwersyteckich, w tym zagranicznych (G. K. Chesterton Institute for Faith & Culture), zagwarantowała wysoki poziom merytoryczny konferencji oraz stanowiła o przekraczającym polskie granice wymiarze. Pisząc o konferencjach naukowych, należy jeszcze wspomnieć o zaangażowaniu dra hab. Aleksandra Stępkowskiego w przygotowanie ogólnopolskiej konferencji poświęconej Wawrzyńcowi Goślickiemu, która miała miejsce 30 października 2007 roku. Została zorganizowana przez Koło Nauk o Państwie i Prawie Pro Patria, którego opiekunem naukowym jest dr hab. Aleksander Stępkowski. Konferencja przyczyniła się do przybliżenia twórczości Wawrzyńca Goślickiego, myśliciela mało znanego w Polsce, ale znanego i cenionego za granicą, zwłaszcza w Stanach Zjednoczonych, a to z powodu wpływu idei Goślickiego na rozwój amerykańskiej myśli ustrojowej. Koło Nauk o Państwie i Prawie Pro Patria było także współorganizatorem konferencji „Nicolás Gómez Dávila: filozofia, prawo, polityka”, która odbyła się 19 kwietnia 2012 roku. Spośród organizacyjnych inicjatyw Katedry warto powiedzieć o rozpoczętym w roku akademickim 2010/2011, z inicjatywy prof. dra hab. Huberta Izdebskiego, cyklu seminariów związanych z programem nowo wprowadzonego przedmiotu Katedra Historii Doktryn Politycznych i Prawnych...221 „Doktryny polityczno-prawne”, który zawiera większą, w porównaniu z tradycyjną historią doktryn, liczbę zagadnień znajdujących się na styku różnych działów prawa i innych dziedzin wiedzy. Wystąpienia zaproszonych na seminaria gości pozwalają pracownikom naukowym, doktorantom i studentom na zaznajomienie się oraz zgłębienie inter- czy może trafniej postdyscyplinarnych treści związanych z nowym przedmiotem. Ponadto w wymiarze organizacyjnym część działalności Katedry jest związana ze współpracującymi z nią kołami naukowymi: Kołem Naukowym Myśli Politycznej i Prawnej Ius et Civitas oraz Kołem Nauk o Państwie i Prawie Pro Patria. Opiekunem naukowym pierwszego z nich, działającego od 2000 roku, jest prof. UW dr hab. Adam Bosiacki, drugiego natomiast, działającego od 2002 roku, dr hab. Aleksander Stępkowski. Profesor UW dr hab. Adam Bosiacki jest również opiekunem naukowym Koła Naukowego Prawa Krajów Wspólnoty Niepodległych Państw, działającego na Wydziale i Uniwersytecie od 2007 roku. W organizowanych przez koła wydarzeniach (konferencje, prelekcje, spotkania dyskusyjne itp.) niejednokrotnie biorą udział lub sprawują opiekę merytoryczną pracownicy i doktoranci Katedry. Koła naukowe skupiają studentów zainteresowanych bardziej szczegółowymi zagadnieniami związanymi z tematyką poruszaną w ramach Katedry oraz przyczyniają się do poszerzenia wiedzy studentów w tym zakresie. Należy krótko wspomnieć o rysującej się przed Katedrą przyszłości, zwłaszcza że na jej kształt wpływają, wyraźnie już dziś widoczne, dwie przeciwstawne tendencje. Z jednej bowiem strony skomplikowanie świata i wielorakie kierunki jego rozwoju, których poznanie przekracza możliwości pojedynczych nauk szczegółowych czy dyscyplin prawniczych, gwarantują potrzebę dalszego kształcenia w zakresie doktrynalnych fundamentów państwa i prawa, i tym samym prowadzenia refleksji w dziedzinie historii doktryn politycznych i prawnych. Z drugiej strony w dyskusjach nad reformą programu studiów prawniczych daje się ostatnio dostrzec tendencję do profilowania i ich specjalizacji. Studia te miałyby w dużej mierze realizować raczej formułę kształcenia zawodowego niż akademickiego. Wydaje się jednak najwłaściwszym, aby dyskusje te zmierzały do znalezienia w programie nauczania odpowiedniej równowagi przedmiotów akademickich (humanizujących) oraz dogmatycznych. „Doktryny polityczno-prawne” idealnie wpisują się w taki zrównoważony, akademicki i zawodowy zarazem model kształcenia prawniczego. Należy mieć nadzieję, że zebrane przez pięćdziesiąt lat pracy ze studentami doświadczenia dydaktyczne i niemała frekwencja na prowadzonych przez Katedrę zajęciach będą skutecznymi argumentami za utrzymaniem relatywnie wysokiego udziału przedmiotów akademickich, w tym wykładanych w ramach Katedry Historii Doktryn Politycznych i Prawnych, w ogólnym, obowiązkowym programie studiów prawniczych. 222 Filip Ludwin THE DEPARTMENT OF POLITICAL AND LEGAL IDEAS OF LAW AND ADMINISTRATION FACULTY OF UNIVERSITY OF WARSAW – 50 YEARS. HISTORY AND INFORMATION ABOUT ACTIVITIES Summary The article shows the history of the Department of Political and Legal Ideas of Law and Administration Faculty of University of Warsaw and contains short biographies of the Heads of the Department. It also includes the detailed report of recent activities of the Department (from 2001 to 2012). The Department was established on 14th November 1962 in order to gather a group of scientists who would conduct researches on the field of the history of idea. Its mission is studying philosophical foundations of the state and legal system. There had been three Heads of the Department in the years: 1963–1968: professor Mieczysław Maneli; 1968–1986: Wiktor Suchecki, LLD Habilitus; and from 1989: professor Hubert Izdebski. Conferences and seminars organised, and researches taken at the Department are constantly a part of both Polish and international scientific achievements and the scientific literature. Over the years the scientists of the Department have led the subjects connected to the history of the legal and political thought or the theoretic aspects of the state and the legal reality. The history of the Department, over many political systems changing in time, shows that the reflection on the history of the idea is timeless. It is hoped that nowadays, by the time of discussions on the program of law study, the achievements of the Department will be an important argument for keeping relatively high participation of academic subjects in the program of study. In Memoriam STUDIA IURIDICA LVI Remigiusz Kaszubski REMIGIUSZ KASZUBSKI 1970–2012 Remigiusz Kaszubski był moim wychowankiem. Pod moim kierunkiem napisał pracę magisterską i doktorską. Od początku był bardzo aktywnym studentem z zacięciem naukowym i wyraźnym zamiarem pozostania na uczelni. Zaraz po obronie pracy magisterskiej został asystentem w Zakładzie Prawa Administracyjnego Gospodarczego i Porównawczego (obecnie Zakład Prawa Administracyjnego, Gospodarczego i Bankowego). W 1998 roku obronił pracę doktorską zatytułowaną Banki spółdzielcze w systemie prawa polskiego, która w tym samym roku ukazała się drukiem. W 1999 roku został absolwentem studiów podyplomowych The George Washington University. W 2007 uzyskał tytuł doktora habilitowanego na podstawie dorobku i monografii zatytułowanej Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego, a w 2009 roku został profesorem UW. Opublikował kilkadziesiąt artykułów, był współautorem podręczników do publicznego prawa gospodarczego oraz prawa bankowego. W ostatnich latach zajmował się prawem nowych technologii, dotyczącym usług płatniczych, elektronizacji systemu płatniczego i automatyzacji rozliczeń kartami płatniczymi, bankowością internetową, procedurami bankowości elektronicznej, płatnościami mobilnymi, biometrią oraz transakcjami w sieci, bezpieczeństwem transakcji internetowych i jego oprogramowaniem, zjawiskiem przestępczości w bankowości internetowej. Wszystko to świadczy o tym, że Profesor Remigiusz Kaszubski szedł z duchem czasu. Niewątpliwie najbardziej znaczącą pozycją w jego dorobku jest monografia pt. Funkcjonalne źródła prawa bankowego publicznego (Wolters Kluwer 2006). W pracy tej omawia podstawowe zasady efektywnego nadzoru bankowego, przypisując im cechy funkcjonalnych źródeł prawa, które determinują treść tworzonego prawa. Jest to monografia obejmująca szerokie aspekty nadzoru bankowego: licencjonowanie działalności bankowej; zagadnienia dotyczące regulacji ostrożnościowych oraz ryzyk bankowych; metody ciągłego nadzoru bankowego; administracyjne wkraczanie w działalność banków; nadzór bankowy w aspekcie międzynarodowym. Nie ulega wątpliwości, że monografia ta ma charakter systemowy. Jest ona powszechnie stosowana i wielokrotnie cytowana przez różnych autorów. 226 Remigiusz Kaszubski Cały czas pracę naukową łączył z praktyką. Kierował Pracownią Centrum Prawa Nowych Technologii UW, był Członkiem Kolegium Redakcyjnego kwartalnika „GLOSA Przegląd Prawa Gospodarczego” (od 2002 roku). Dyrektorem w Związku Banków Polskich, Koordynatorem Krajowym i członkiem Prezydiów: Rady Wydawców Kart Bankowych, Rady Bankowości Elektronicznej, Forum Technologii Bankowych, Komitetu Agentów Rozliczeniowych, Programu SEPA.PL. Profesor Remigiusz Kaszubski pracował w Radzie ds. Systemu Płatniczego działającej przy Zarządzie NBP, był Członkiem Komitetu Płatniczego Europejskiej Federacji Bankowej, Zgromadzenia Europejskiej Rady ds. Płatności, Polskiej Komisji Akredytacyjnej. Był wieloletnim pracownikiem Generalnego Inspektoratu Nadzoru Bankowego NBP. Pełnił funkcje doradcy Prezesa Narodowego Banku Polskiego oraz Członka Komisji Doradczej Ministra Finansów do spraw organizacji nadzoru publicznego nad biegłymi rewidentami i firmami audytorskimi. Uczestniczył w pracach legislacyjnych nad ustawami regulującymi rynek usług finansowych. Dla Profesora Kaszubskiego praca była pasją. Potrafił łączyć naukę z praktyką i przekazywaniem wiedzy młodszemu pokoleniu. Pewnie dlatego potrafił swoim przedmiotem zainteresować rzesze studentów. Jego zajęcia z prawa bankowego cieszyły się dużym powodzeniem i były wysoko oceniane przez słuchaczy. Był szanowany i jednocześnie uwielbiany przez studentów. Jego zajęcia były oblegane, mimo że był wymagający. W 2000 roku powołał do życia Koło Naukowe Prawa Bankowego, które skupiało najzdolniejszych i najaktywniejszych studentów. W jego zamyśle ta organizacja studencka, która oficjalnie została zarejestrowana w 2002 roku, miała służyć nie tylko pogłębianiu wiedzy, ale też i osobistemu rozwojowi jego członków. Jak wynika z relacji członków Koła, Profesor Kaszubski był zwolennikiem metody sokratejskiej i budowania relacji mistrz-uczeń między wykładowcą a studentami. Potrafił motywować swoich studentów, umiał wydobyć z nich najlepsze cechy, które potem sami rozwijali. Potrafił wskazywać kierunki, ale nigdy nie narzucał swojej wizji. Miał dar zjednywania sobie ludzi, w jego towarzystwie każdy czuł się osobą wyjątkową. Właśnie tak wspominają Profesora Kaszubskiego studenci. Profesor posiadał rzadki rodzaj inteligencji emocjonalnej, wyrażającej się zarówno w głębokiej empatii, jak i rozumieniu zjawisk zachodzących wokół niego. Dzięki temu był bardzo dobrym pedagogiem, szefem, współpracownikiem. Był ekstrawertykiem, kochał rozmawiać z ludźmi i z nimi obcować. To dawało mu energię i satysfakcję. Trudno uwierzyć, że aktywność Profesora Kaszubskiego przedstawiona wyżej dotyczy człowieka, który miał zaledwie 42 lata. Rezultatami jego działalności można by obdzielić kilkanaście osób. Był moją chlubą i nadzieją. Był człowiekiem o rzadko spotykanej lojalności wobec swojego dawnego promotora. Potrafił słuchać i korzystać z doświadczenia starszych kolegów, wytyczając jednocześnie REMIGIUSZ KASZUBSKI227 nowatorską drogę wynikającą ze zmiany ustroju gospodarczego, skutkującej także zmianami w systemie bankowym. Praca była jego pasją, ale nie pochłaniała go bez reszty. Był nie tylko wspaniałym wykładowcą i ekspertem w swojej dziedzinie, ale także troskliwym mężem i ojcem, zajmującym się synami na co dzień. Żył szybko, odszedł nagle. Za wcześnie. Hanna Gronkiewicz-Waltz STUDIA IURIDICA LVI Wacław Goronowski WACŁAW GORONOWSKI 1923–2012 W dniu 16 grudnia 2012 roku zmarł Profesor dr hab. Wacław Goronowski – wybitny znawca prawa finansowego, wieloletni dyrektor Instytutu Nauk Prawno-Administracyjnych oraz kierownik Zakładu (Katedry) Prawa Finansowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Profesor Wacław Goronowski urodził się 3 września 1923 roku w Białej Podlaskiej w rodzinie inteligenckiej; ojciec był urzędnikiem sądowym, a matka nauczycielką. Do szkoły powszechnej uczęszczał w Kościerzynie, następnie w Łukowie. Tutaj też w miejscowym gimnazjum rozpoczął dalszą edukację. Kontynuował ją w Toruniu, kończąc w 1939 roku trzecią klasę. Okres okupacji niemieckiej to powrót do Łukowa w 1940 roku. Tutaj podjął pracę w ogrodach miejskich, potem w spółdzielni „Społem” i w tartaku. W roku 1941 skończył kurs handlowy, co umożliwiło Mu rozpoczęcie pracy w charakterze kasjera w sklepie Spółdzielni Nauczycielskiej w Łukowie, a następnie w dziale statystyki miejscowej parowozowni – dzięki tej pracy uniknął poboru do Baudienst. W 1943 roku Wacław Goronowski wstąpił do Armii Krajowej. Po zakończeniu wojny wrócił z matką do Torunia i tam w 1946 roku zdał maturę w Liceum im. Stefana Żeromskiego. W latach 1946–1950 studiował na Wydziale Prawno-Ekonomicznym Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Jeszcze w trakcie studiów – od 1 października 1949 roku – został zastępcą asystenta w Katedrze Skarbowości i Prawa Skarbowego. Stało się to za namową prof. Zbigniewa Jaśkiewicza, ówczesnego adiunkta tejże Katedry. W tym samym czasie uczestniczył w seminarium prowadzonym przez prof. Leona Kurowskiego. W 1950 roku został magistrem prawa i w Katedrze, którą w międzyczasie przemianowano na Katedrę Prawa Finansowego, przeszedł przez poszczególne szczeble: młodszego asystenta, asystenta i starszego asystenta. Rok 1953 okazuje się nader istotny w życiu Profesora. Wobec likwidacji Wydziału Prawno-Ekonomicznego UMK został służbowo przeniesiony na stanowisko starszego asystenta w Katedrze Prawa Finansowego Uniwersytetu Warszawskiego, z którą był związany już do końca swojego życia – tu uzyskał kolejne stopnie naukowe. Kontynuował też, rozpoczętą jeszcze w Toruniu, współpracę 230 Wacław Goronowski z prof. Leonem Kurowskim – promotorem Jego pracy doktorskiej. Przeniesienie do Warszawy otworzyło nowe możliwości naukowe, zwłaszcza że umożliwiło bezpośredni kontakt z tak wybitnymi przedstawicielami nauki prawa skarbowego i finansowego, jak prof. Jerzy Lubowicki czy też ówcześni adiunkci, a późniejsi profesorowie, Marian Weralski, Jerzy Harasimowicz, Henryk Reniger. W 1956 roku został mianowany adiunktem w Katedrze Prawa Finansowego. Wacław Goronowski doktoryzował się w 1962 roku na podstawie rozprawy pt. System finansowy Państwowego Zakładu Ubezpieczeń, która została bardzo wysoko oceniona i wyróżniona w konkursie „Państwa i Prawa”, a także doczekała się publikacji w 1964 roku, co w owym czasie, w przypadku prac doktorskich, należało do sytuacji wyjątkowych. Praca doktorska była znacząca dla pierwszego nurtu zainteresowań naukowych Profesora, mianowicie problematyki finansowej ubezpieczeń, miało to wówczas charakter prekursorski. Do tego nurtu należy również studium Zagadnienia prawnofinansowe reasekuracji zawarte w pracy zbiorowej Studia podatkowe i budżetowe (Toruń 1964) oraz współautorstwo pracy zbiorowej pod red. prof. Witolda Warkałły Ubezpieczenia majątkowe (Warszawa 1958), w której Profesor był autorem dwóch rozdziałów: Funkcje ubezpieczeń majątkowych w zakresie prewencji oraz Funkcje finansowe ubezpieczeń majątkowych. Publikacja ta była nader wysoko oceniana, czego dowodem są jej kolejne wydania krajowe (1965, 1969, 1971), a także jedno wydanie zagraniczne (Berlin Zach. 1974). Do dorobku naukowego z tej dziedziny należy zaliczyć również wiele artykułów opublikowanych w „Państwie i Prawie” oraz w „Wiadomościach Ubezpieczeniowych”, a także autorstwo rozdziału poświęconego problematyce prawnofinansowej ubezpieczeń w podręczniku akademickim pod red. prof. Leona Kurowskiego Prawo finansowe (Warszawa 1955). Najlepszym podsumowaniem tego okresu są słowa prof. Apoloniusza Kosteckiego – przyjaciela Profesora – który w Księdze jubileuszowej dedykowanej Profesorowi Wacławowi Goronowskiemu Ius Suum Quique. Studia prawnofinansowe opublikowanej w 2005 roku, pisze: „w zakresie prawnofinansowej problematyki ubezpieczeń Pan Profesor Wacław Goronowski był zawsze traktowany przez środowisko przedstawicieli nauki prawa finansowego jako niepodważalny autorytet”. Drugim nurtem zainteresowań naukowych Profesora było szeroko rozumiane prawo budżetowe. Tej dziedziny dotyczyła rozprawa habilitacyjna Klasyfikacja wydatków w budżecie socjalistycznym (Warszawa 1972). Również ta praca zyskała wysokie oceny – Profesorowi przyznano nagrodę Ministra Szkolnictwa Wyższego. Zastosowane w pracy metody: prawno-porównawcza oraz prawno-historyczna sprawiły, że była ona zdecydowanie bardziej uniwersalna i „ponadustrojowa”, niż świadczyłby o tym tytuł. W dorobku Profesora poczesne miejsce zajmuje pięć poważnych studiów z zakresu prawa budżetowego, systemu finansowego ubezpieczeń społecznych oraz ubezpieczeń majątkowych. Studia te zostały opublikowane w monumentalnej – według określenia prof. Harasimowicza – pracy zbiorowej pod red. naukową prof. Mariana Weralskiego System instytu- WACŁAW GORONOWSKI231 cji prawno-finansowych PRL, która ukazała się nakładem Ossolineum w latach 1982–1990, i noszą tytuły: Dochody i wydatki publiczne (t. I, 1982), Układ budżetu (t. II, 1982), Składki na ubezpieczenie społeczne (t. III, 1985), Wydatki odszkodowawcze (t. III, 1985) oraz Ubezpieczenia (t. V, 1990). W swojej spuściźnie Profesor pozostawił również wiele studiów i artykułów dotyczących finansów przedsiębiorstw państwowych, a także systemu podatkowego, które były publikowane m.in. w „Studia Iuridica” i „Finansach” oraz za granicą: we Francji, Włoszech, ówczesnych Jugosławii i Czechosłowacji, Rumunii. Z biegiem czasu Profesor rozszerzał pole swoich zainteresowań naukowych m.in. na problematykę podatkową czy też prawno-dewizową. Wiązało się to w dużej mierze z aktywną działalnością dydaktyczną. Profesor brał też udział w edycji źródeł prawa finansowego. Wacław Goronowski stanowisko docenta objął po habilitacji w 1972 roku, ale na stanowisko profesora nadzwyczajnego został mianowany dopiero 1 grudnia 1990 roku. Trudny do przecenienia jest Jego wkład w działalność organizacyjną Wydziału Prawa i Administracji; w latach 1972–1981 był wicedyrektorem Instytutu Administracji i Zarządzania Wydziału (od 1979 roku Instytutu Nauk Prawno-Administracyjnych), a w latach 1984–1990 dyrektorem Instytutu; przez wiele lat (1981–1987) kierował również Zakładem Prawa Finansowego. Profesor po przejściu na emeryturę w 1993 roku jeszcze przez 9 lat pracował na Wydziale na pół etatu. W roku 2005 odbyła się uroczystość wręczenia księgi jubileuszowej dedykowanej Profesorowi Ius Suum Quique. Studia prawnofinansowe (Warszawa 2005) pod red. dr. Witolda Koniecznego, w której postać Profesora przedstawił w bardzo ciepłych słowach prof. Apoloniusz Kostecki. Warto wspomnieć, że Profesor w latach 1961–1969 sprawował funkcję sekretarza Komitetu Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk. Profesor Wacław Goronowski miał wyjątkowy dar kontaktu z ludźmi, co było bardzo przydatne w działalności dydaktycznej. Był wybitnym nauczycielem akademickim, prowadził wykłady, konwersatoria i seminaria na studiach stacjonarnych, zaocznych, administracyjnych i podyplomowych zarówno na naszym Wydziale, jak również okresowo na Wydziale Zarządzania i Wydziale Nauk Ekonomicznych, a także w ówczesnej Filii Uniwersytetu Warszawskiego w Białymstoku oraz ośrodkach zamiejscowych w Olsztynie i Płocku. Był promotorem około 400 prac magisterskich i dyplomowych oraz dwóch prac doktorskich. Potwierdzeniem bardzo wysokiej oceny Jego działalności dydaktycznej są nagrody Rektora UW (1992, 2002, 2003). Warto dodać, że przez wiele lat prowadził wykłady z prawa finansowego również na Wydziale Prawa Kanonicznego Akademii Teologii Katolickiej (obecny Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego), od 1992 roku na stanowisku profesora nadzwyczajnego w wymiarze pół etatu. Ożywione kontakty zagraniczne Profesora zapoczątkował w 1958 roku wyjazd na półroczne studia problematyki ubezpieczeń społecznych w Institut des Sciences Sociales du Travail przy Wydziale Prawa Uniwersytetu Paryskiego, następnie 232 Wacław Goronowski w latach 1962 i 1963 ukończył I i II kurs prawa publicznego na Międzynarodowym Wydziale Prawa Porównawczego w Strasburgu. Z kolei w 1973 roku Profesor brał udział w seminarium organizowanym przez Instytut Uniwersyteckich Studiów Europejskich w Turynie, wygłaszając wykłady z zakresu lokalnej gospodarki finansowej. Tej samej tematyce był poświęcony kolejny wyjazd na zaproszenie Wydziału Prawa Uniwersytetu Paryż I w 1977 roku. Profesor Wacław Goronowski wielokrotnie uczestniczył w krajowych i zagranicznych sympozjach i kongresach. Był m.in. referentem na Międzynarodowym Kongresie Prawa Ubezpieczeniowego w Rzymie w 1962 roku, a także na Międzynarodowym Sympozjum Prawa Finansowego w Opatii w 1974 roku. Warto również podkreślić, że w 1985 roku prowadził wykłady o tematyce prawnofinansowej na Uniwersytecie w Poitiers. Trzeba wspomnieć o jeszcze jednym polu aktywności Profesora – działalności edytorskiej. Profesor był wytrawnym redaktorem i przez dłuższy czas działalność tę prowadził równolegle z pracą naukową i dydaktyczną. Już w 1952 roku związał się z działem wydawnictw Towarzystwa Naukowego w Toruniu, a później działalność tę kontynuował w Warszawie w Państwowym Wydawnictwie Naukowym (w latach 1953–1961), początkowo w redakcji prawa, a następnie w redakcji encyklopedii. Pracował m.in. nad Małą Encyklopedią PWN (Warszawa 1959) oraz Wielką Encyklopedią Powszechną PWN (Warszawa 1962–1970), w której również był autorem haseł z dziedziny prawa i nauk prawnych. Do działalności redakcyjnej powrócił w 1996 roku, prowadząc redakcję naukową Biblioteki Podatkowej w Wydawnictwach Prawniczych PWN. Profesora zapamiętaliśmy jako człowieka wyjątkowo prawego, uczciwego, prostolinijnego i skromnego, o wielkiej kulturze osobistej, obdarzonego poczuciem taktu i pogodą ducha. W trudnych latach siedemdziesiątych, a zwłaszcza osiemdziesiątych, był dla wielu z nas wzorem zachowań, pokazywał jak pozostać wiernym swoim zasadom i wartościom; gdzie są granice, których przekraczać nie wolno. Uderzała Jego bezpośredniość w kontaktach oraz koleżeńskość, a także wewnętrzny spokój i poczucie humoru. Profesor był osobą głębokiej wiary, ale tego nie okazywał, z tym się nie obnosił – świadczyło o tym Jego życie i Jego stosunek do innych ludzi. Osobiście poznaliśmy Profesora w połowie lat siedemdziesiątych. Lubiliśmy z Nim rozmawiać, zasięgać Jego opinii, przebywać w Jego towarzystwie. Zawsze spokojny i uśmiechnięty potrafił pomagać nam w podejmowaniu decyzji, zrozumieniu czasem zawiłych problemów, zachowaniu właściwych postaw. W ostatnich latach, osłabiony chorobą, wycofał się z życia Wydziału. Nie znaczy to jednak, że stracił zainteresowanie sprawami Uczelni. Pamiętał o wszystkich, pozdrawiał, przekazywał ciepłe słowa i uwagi tak samo szczerze, celnie i bezpośrednio, jak przez całe swoje zawodowe życie. Tylko raz okazał nie tyle niezadowolenie, ile bardziej zdziwienie, gdy nieporadnie próbowaliśmy zataić przed Nim, kierowani obawą o stan Jego zdrowia, informację o śmierci Jego Przyjaciela, Profesora Jerzego Harasimowicza. WACŁAW GORONOWSKI233 Profesor uwielbiał góry. Przez wiele lat jeździł na wakacje m.in. do Zawoi. Podczas jednej z ostatnich wizyt u Profesora wywiązała się rozmowa na temat Jego górskich zamiłowań. Na pytanie o trasy górskich wypraw – czy to było Pasmo Babiogórskie w okolicach Zawoi, Profesor się żachnął i powiedział: – Chodziliśmy w Tatry, i to po tych najtrudniejszych szlakach. *** Profesor Wacław Goronowski został pochowany 28 grudnia 2012 roku na Cmentarzu Bródnowskim w Warszawie (kwatera 114 M–3–6). Marek Grzybowski Marek Waluga