Publikacja darmowa

Administracyjnoprawne zagadnienia..
dr hab. Wojciech Szwajdler
Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu
Administracyjnoprawne zagadnienia powołania notariusza
i wyznaczenia mu siedziby
I. Uwagi ogólne
Artykuł 10 prawa o notariacie stanowi, że notariusza powołuje i wyznacza siedzibę jego kancelarii minister sprawiedliwości
na wniosek osoby zainteresowanej, po zasięgnięciu opinii właściwej izby notarialnej.
Z uwagi na charakter sprawy - powołanie określonej osoby
na stanowisko notariusza oraz określenie siedziby jego kancelarii - stwierdzić należy, iż jest to indywidualna sprawa, rozstrzygana w drodze decyzji administracyjnej. Pogląd ten można uzasadnić w sposób następujący: Pojęcie decyzji administracyjnej,
jakie można wywieść z art. 1 § 1 łącznie z art. 3 § 3 oraz art. 104,
107 i niektórych innych przepisów k.p.a., zawiera wszystkie elementy zewnętrznego aktu administracyjnego1. Podstawowe znaczenie ma w tym względzie art. 104 § 2 k.p.a., który stanowi:
„decyzje rozstrzygają sprawę co do jej istoty w całości lub w części
albo w inny sposób kończą sprawę w danej instancji"2.
Szczególna forma decyzji jako indywidualnego zewnętrznego
aktu administracyjnego wynika z faktu, że dochodzi do skutku
w formie i w treści określonej przez przepisy postępowania administracyjnego 3 . Obowiązek stosowania przepisów k.p.a. w spra1
2
3
Z. Janowicz, Komentarz do k.p.a., Wyd. Naukowe PWN, Warszawa-Poznań
1987, s. 32.
Por. W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne, PWN, Warszawa 1983, s.
100.
Por. E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne, Toruń 1995, s. 16.
49
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
wach określonych w art. 10 prawa o notariacie powoduje zarówno skutki przed wydaniem decyzji - w zakresie wymogów dotyczących postępowania, jak i po wydaniu decyzji - możliwość
wniesienia skargi do NSA. Art. 10 prawa o notariacie nie zawiera słowa „decyzja".
Mowa jest w nim jedynie o powołaniu określonej osoby na
stanowisko notariusza i wyznaczeniu siedziby kancelarii notarialnej.
Należy jednak podkreślić, że w materialnym prawie administracyjnym, finansowym czy też z zakresu ubezpieczeń społecznych, terminologia w zakresie decyzji nie jest jednolita. Znajdujemy
w nim takie określenia, jak np. decyzja zezwolenie, pozwolenie,
koncesja, uprawnienie, potwierdzenie, chociaż merytorycznie mamy tutaj do czynienia z kwalifikowanym aktem administracyjnym,
jakim jest decyzja4.
Użycie takiej czy innej nazwy nie ma znaczenia dla charakteru prawnego danego aktu jako decyzji, jeżeli jest to, zgodnie z
art. 104 k.p.a., akt administracyjny rozstrzygający co do istoty
sprawę należącą do właściwości organów administracji publicznej. Przepisy k.p.a. stosuje się oczywiście nie tylko w postępowaniu przed organami administracji, ale przedstawienie tej problematyki przekraczałoby zakres tematyczny niniejszego artykułu.
Należałoby jedynie zwrócić uwagę na orzecznictwo NSA dotyczące stosowania przepisów k.p.a. przed organami samorządu adwokackiego - najbardziej zbliżonego do samorządu notarialnego.
Należy jednak zauważyć, iż w orzecznictwie NSA przyjmuje się,
że „uchwała Rady Adwokackiej w sprawie wpisu na listę adwokatów jest decyzją w rozumieniu k.p.a. Uchwała ta zawiera bowiem jednostronne rozstrzygnięcie w sprawie indywidualnej,
podjęte przez organ samorządu zawodowego w sferze stosunków
zewnętrznych (por. art. 1 § 2 pkt 2 w związku z art. 1 § 1 pkt 1 oraz
art. 3 § 3 k.p.a.). Stosowanie k.p.a. do ustawy o ustroju adwokatury
nie zostało wyłączone żadnym przepisem" (wyrok NSA w Warszawie z dnia 15 I 1982 r. w sprawie II SA 752/82).
4
J. Borkowski, J. Jendrośka, E. Orzechowski, A. Zieliński, Komentarz do k.p.a.,
Wyd. Prawnicze, Warszawa 1985, s. 187.
50
Administracyjnoprawne zagadnienia..
Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje pogląd, że: „zaskarżeniu do do sądu administracyjnego podlegają wyłącznie te
uchwały organów samorządu adwokackiego, które mają znamiona decyzji administracyjnych. W myśl art. 1 § 2 k.p.a., w postępowaniu przed organami samorządowymi adwokatury stosuje
się przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, jednak
tylko w takim zakresie, w jakim samorządowi temu zostały powierzone zadania ze sfery administracji państwowej", (por. uzasadnienie w sprawie IV SA 845/89, ONSA 1989, z. 2, p. 105).
W okresie dyskusji nad nowelizacją k.p.a w 1980 r. obawiano
się „ucieczki" organów od rozstrzygania indywidualnych spraw
w drodze „decyzji administracyjnych". Uniemożliwiałoby to kontrolę instancyjną oraz kontrolę NSA. Dla organów administracji
byłoby to z całą pewnością „wygodniejsze". Proponowano nawet zamieszczenie w k.p.a przepisu, który uniemożliwiałby organom
administracji załatwianie spraw w innych formach niż przez wydanie indywidualnej decyzji. Obawy te okazały się uzasadnione.
Orzecznictwo NSA skutecznie jednak zapobiegło „ucieczce" organów od rozstrzygania indywidualnych spraw w innych formach
niż decyzja administracyjna 5 .
Już w początkowym okresie funkcjonowania Naczelny Sąd
Administracyjny konsekwentnie zmierzał w kierunku rozszerzającej niż zwężającej wykładni pojęcia decyzji. W orzecznictwie
NSA przyjmuje się, że w razie wątpliwości co do charakteru aktu
administracyjnego, którym organ załatwia sprawę indywidualną
- należy akt taki uznać za decyzję6. Za indywidualne decyzje administracyjne, które podlegają kontroli NSA, uznano m.in. decyzje o
przyjęciu na studia, skierowanie na powtarzanie roku, skreślenie z listy studentów. Nie ulega zatem wątpliwości, iż decyzję
wydaną na podstawie art. 10 prawa o notariacie należy uznać za
decyzję indywidualną w rozumieniu art. 104 k.p.a. Adresatem tego
rozstrzygnięcia jest bowiem konkretna osoba, a przedmiot sprawy
ma charakter konkretny (akt powołania oraz wyznaczenia siedziby kancelarii w określonej miejscowości).
5
6
Por. E. Ochendowski, Postępowanie admini
S. Zawadzki, J. Swiątkiewicz, Z doświadcze
51
REJENT Nr 4 - kwiecień 1995 r.
Bezspornie sprawa określona w art. 10 prawa o notariacie
nie należy do spraw wyłączonych spod zakresu regulacji k.p.a.
Jedynym przepisem, który należałoby ewentualnie poddać analizie, jest art. 3 § 3 pkt 2 k.p.a. Stanowi on, iż przepisów k.p.a
nie stosuje się do postępowania wynikającego z podległości służbowej pracowników organu i jednostek organizacyjnych wymienionych w art. 1 k.p.a. Zarówno w przypadku osoby ubiegającej
się o powołanie na notariusza, jak i osoby, która została powołana, a więc pomiędzy ministrem a kandydatem i później notariuszem nie mamy do czynienia z zależnością służbową. Osoba kandydata pozostaje (jeśli nie brać pod uwagę innych więzów, które
mogą łączyć ministra z kandydatem) niejako na zewnątrz struktury organizacyjnej administracji państwowej, podobnie jak np.
kandydat na studia. Sam fakt powołania na notariusza nie wywołuje skutków prawnych, takich jak np. akt mianowania na asesora
sędziowskiego, sędziego czy prokuratora. Stwierdzić zatem należy,
że sprawa powołania określonej osoby na stanowisko notariusza
nie jest sprawą wynikającą z podległości służbowej, a tym samym nie jest sprawą, o której mowa w art. 3 § 3 pkt 2 k.p.a., a
co za tym idzie - rozstrzygnięta powinna być w trybie i na zasadach określonych przez k.p.a. W świetle tych przepisów należy zatem dokonać oceny legalności i zasadności rozstrzygnięcia oraz
prawidłowości przeprowadzonego postępowania w sprawach, o
których mowa w art. 10 prawa o notariacie.
II. Sytuacja prawna izby notarialnej w postępowaniu
o powołanie określonej osoby na stanowisko notariusza na etapie opiniowania wniosku
Na wstępie należy podkreślić, iż w toczącym się postępowaniu
administracyjnym o wydanie decyzji w trybie art. 10 prawa o notariacie izba notarialna występuje w podwójnej roli. Po pierwsze
- organu współdziałającego w wydaniu decyzji w trybie art. 106
k.p.a., a po drugie - jako strony postępowania w rozumieniu art.
28 k.p.a. Art. 106 § 1, stanowi że jeżeli przepis prawa uzależnia
wydanie decyzji od zajęcia stanowiska przez inny organ (wyrażenie opinii lub zgody albo zajęcie stanowiska w innej formie),
52
Administracyjnoprawne zagadnienia..
decyzję wydaje się po zajęciu stanowiska przez ten organ. Zajęcie
stanowiska przez organ wyrażający opinię następuje w formie
postanowienia, na które przysługuje zażalenie (art. 106 § 4
k.p.a.). Art. 10 in fine ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o
notariacie (Dz.U. Nr 22, poz. 91) rozpatrywać należy w związku
z art. 35 pkt 1, statuującym zakres kompetencji rady izby notarialnej. Wśród tych kompetencji ustawodawca na plan pierwszy
wysunął opiniowanie wniosków w przedmiocie powoływania notariuszy 7 .
Stosownie do postanowień ustawy — Prawo o notariacie, a szczególnie przepisów art. 10, art. 16 § 3, art. 35, samorząd notarialny
jest zrzeszeniem powołanym do współuczestniczenia we wszystkich
sprawach mających znaczenie z punktu widzenia ochrony szeroko
pojmowanych praw notariuszy, w tym zwłaszcza współuczestniczenia w sprawach dopuszczenia kogoś do wykonywania tej odpowiedzialnej funkcji publicznej. W ramach tej funkcji samorząd
notarialny opiniować ma tak kandydatów, jak i prozpozycję siedziby kancelarii (art. 10 ustawy), ma też obowiązek dokonywać
oceny notariusza; ocena ujemna może być podstawą jego odwołania (art. 19 § 3 ustawy). Nadto, samorząd notariuszy powołany
jest do prowadzenia szkoleń aplikantów notarialnych, nadzoru nad
działalnością notariuszy itd.
Zatem wykładnia systemowa wskazuje na szczególną rolę izby notarialnej we współdziałaniu z ministrem sprawiedliwości
przy wydawaniu decyzji o powołaniu określonej osoby na stanowisko notariusza. W najnowszej literaturze prawniczej trafnie
instytucję unormowaną w art. 106 k.p.a. określa się jako współdziałanie organu prowadzącego postępowanie (w przedmiotowej
sprawie ministra sprawiedliwości) z innym organem - izbą notarialną w tych sprawach.
W sprawach tych należy dokonać odpowiedniego wyważenia
pomiędzy interesem indywidualnym osoby ubiegającej się o powołanie na stanowisko notariusza a interesem społecznym. Już
7
Por. Janusz Florkowski, Bogusław Tymecki, Prawo o notariacie. Komentarz,
Warszawa 1993, s. 18. Por. także E. Ochendowski, Postępowanie administracyjne..., op. cit., s. 83-84.
53
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
w pierwszych wyrokach NSA akcentował konieczność uwzględniania - po uprzednim wszechstronnym rozważeniu stanu faktycznego oraz prawnego - zarówno słusznego interesu strony, jak
i interesu społecznego. Szczególne znaczenie dla relacji interes
indywidualny - interes społeczny miały następujące tezy (2-3)
zawarte w wyroku NSA z 11 marca 1981 r.:
„2. Zasada postępowania administracyjnego wyrażona w art.
7 k.p.a. oznacza, że treść i zakres ochrony słusznego interesu
indywidualnego sięgają do granic kolizji z interesem społecznym.
3. Wyrażona w art. 7 k.p.a. zasada postępowania administracyjnego odnosi się w równym stopniu do zakresu i wnikliwości
postępowania wyjaśniającego i dowodowego, jak i do stosowania
norm prawa materialnego, tj. do całokształtu przepisów prawnych
służących załatwieniu sprawy"8.
Z tych powodów postępowanie toczyć się powinno z udziałem samorządu notarialnego, gdyż zadaniem jego jest nie tylko ochrona
interesu grupy zawodowej, ale także szeroko pojmowanego interesu społecznego, z uwagi na rodzaj działalności wykonywanej
przez notariuszy (wykonywanie funkcji osoby zaufania publicznego). Uniemożliwienie samorządowi brania czynnego udziału w
postępowaniu spowodowałoby, że interes społeczny nie zostałby
uwzględniony przy podejmowaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.
Opinia izby notarialnej - wydana w trybie art. 106 k.p.a. - nie
ma charakteru wiążącego dla ministra sprawiedliwości. Jednakże
nieuwzględnienie opinii samorządu notarialnego powinno być
szczegółowo uzasadnione, ze wskazaniem przyczyn, dla których
tak uczyniono. Nie mogą przy tym być to przyczyny błahe. Z funkcji, jakie prawodawca przypisał samorządowi notarialnemu wynika bowiem, że pełnić on ma szczególną rolę przy planowaniu i
realizowaniu polityki osobowej. Świadczy o tym także powierzenie samorządowi organizowania szkoleń aplikantów, w tym decydowanie o ich liczbie, sposobie naboru kandydatów etc. W chwili
naboru kandydatów samorząd przewidzieć musi rozmiary przy8
Por. sygn. 820/81: Wyrok ten zosta! opublikowany w OSN 1981, nr 1, poz. 57.
54
Administracyjnoprawne zagadnienia..
szłych potrzeb w tym zakresie i zobowiązany jest zrobić wszystko, aby zostały zaspokojone. Z drugiej jednak strony samorząd
zobowiązany jest troszczyć się, aby osoby, które uczestniczyły w
aplikacji i ukończyły ją po spełnieniu wszystkich wymogów, znalazły możliwość wykonywania zawodu. W tej sytuacji minister
nie może w trakcie powoływania osób trzecich na notariuszy nie
liczyć się z opinią samorządu, w której ten ostatni daje wyraz
także swojej polityce personalnej.
Szczególnie ważnym zadaniem samorządu notarialnego jest
czuwanie nad tym, aby zawód notariusza wykonywały osoby wykazujące się stosownym poziomem wiedzy oraz umiejętnościami
praktycznymi. Leży to nie tylko w interesie notariuszy jako grupy zawodowej, ale również w interesie ogólnospołecznym. Warunkiem realizacji tego zadania jest stworzenie samorządowi notarialnemu możliwości sprawdzenia rzeczywistego przygotowania
fachowego kandydatów do wykonywania zawodu notariusza. W
odniesieniu do kandydatów, którzy kończą aplikację notarialną i
pracują co najmniej przez dwa lata w charakterze asesora notarialnego jest to w pełni możliwe. Rada izby notarialnej prowadzi
bowiem nabór na aplikację. Zarządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1991 r. w sprawie określenia szczegółowego trybu przeprowadzania konkursu dla kandydatów notarialnych9
- normuje wyłącznie procedurę przyjęć na aplikację. Natomiast rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 30 kwietnia 1991 r. w
sprawie aplikacji notarialnej10 - reguluje jej przebieg oraz przeprowadzanie kolokwium i egzaminu notarialnego. Także w późniejszym
okresie samorząd notarialny ma wpływ na odpowiedni dobór kandydatów na notariuszy - w stosunku do egzaminowanych aplikantów i asesorów notarialnych.
Tę drogę do zawodu notariusza uznać by należało za podstawową,
najbardziej odpowiednią, a co najważniejsze - dającą gwarancję
najodpowiedniejszego przygotowania do wykonywania zawodu.
Należy więc uznać, iż w odniesieniu do kandydatów, którzy ukończyli aplikację notarialną i pracowali 2 lata w charakterze asesora,
9
10
M.P. z dnia 18 V 1991 r. Nr 17, poz. 114.
Dz.U. z dnia 16 V 1991 r. Nr 42, poz. 189.
55
REJENT Nr 4 - kwiecień 1995 r.
samorząd notarialny ma rzeczywiste możliwości oceny ich przygotowania do wykonywania zawodu notariusza. Należałoby się
zastanowić, jakie możliwości w tym zakresie samorząd notarialny ma w odniesieniu do kandydatów, którzy spełniają warunki, o
których mowa w art. 12 pkt 2 prawa o notariacie.
Jedyną możliwością w tym zakresie jest przeprowadzenie
rozmowy kwalifikacyjnej. Jak należy jednak ocenić sytuację, kiedy kandydat odmawia uczestnictwa w rozmowie na tematy merytoryczne, a także sporządzenia projektu aktu notarialnego? Stanowisko ministra sprawiedliwości jako naczelnego organu administracji
państwowej jest rozbieżne - nawet w tych samych sprawach. W
uzasadnieniu decyzji (odmawiającej powołania na stanowisko
notariusza i wyznaczenia siedziby kancelarii notarialnej) minister sprawiedliwości stwierdził: „Charakter pracy notariusza osoby zaufania publicznego wymaga, aby kandydat spełniający
warunki formalne, był należycie przygotowany do wykonywania
zawodu notariusza, a tym samym gwarantował (po powołaniu)
pewność dokonującego się przed nim obrotu prawnego. Okoliczność ta przesądza o potrzebie dokonania oceny kandydata w powyższym zakresie, niezależnie od pozytywnych opinii służbowych. Opinia Rady Izby Notarialnej w (...), wydana stosownie do
art. 10 i art. 35 pkt 1 ustawy - Prawo o notariacie jest negatywna, bowiem odmówiono sporządzenia projektu aktu notarialnego
i uczestnictwa w rozmowie z jej przedstawicielami na tematy
merytoryczne, a w konsekwencji uniemożliwiono dokonanie przez
kompetentny organ samorządowy oceny, o której mowa wyżej. W
przedstawionej sytuacji brak jest wystarczających przesłanek do
uznania zasadności przedmiotowego wniosku, o której decyduje
ocena przygotowania do wykonywania zawodu notariusza"11.
Od decyzji tej wniósł skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskodawca. Minister sprawiedliwości nie przesłał tej
skargi wnioskodawcy do NSA, lecz wydał nową decyzję na podstawie art. 200 § 2 (zdanie drugie) k.p.a., w której uchylił swoją
poprzednią decyzję z 14 stycznia 1994 r. i powołał wnioskodawcę
na stanowisko notariusza z wyznaczeniem mu siedziby kancelarii notarialnej. W uzasadnieniu tej decyzji (z 23 sierpnia 1994 r.)
minister sprawiedliwości wyraził następujący pogląd: „Należy
56
Administracyjnoprawne zagadnienia..
zatem uznać, że kandydat spełnia warunki do powołania na stanowisko notariusza przewidziane w art. 11 pkt 1-3 i 7 i art. 12 pkt 2
ustawy - Prawo o notariacie. Nie może tego podważyć negatywna
opinia Rady Izby Notarialnej, która sprowadza się do zakwestionowania kwalifikacji zawodowych kandydata z tego powodu, że
odmówił w trakcie rozmowy z samorządem notarialnym poddania się sprawdzianowi, w tym pisemnemu. Nie może to być uznane za wystarczający dowód braku odpowiedniego przygotowania do zawodu notariusza, bowiem ze znajdujących się w aktach
sprawy opinii dotyczących pracy kandydata na stanowisko sędziego wynika, że posiada on duży zasób wiedzy prawniczej, zwłaszcza
z zakresu prawa cywilnego, a zatem i odpowiednie doświadczenie w
tej dziedzinie prawa, która ma zasadnicze zastosowanie w praktyce notarialnej"12.
Moim zdaniem, nie można pozbawiać samorządu notarialnego prawa do przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej w odniesieniu do kandydatów, o których mowa w art. 12 pkt 2 prawa o
notariacie. Bez tej rozmowy trudno byłoby wydać opinię o kandydacie. Nie znaczy to bynajmniej, iż należałoby stwarzać utrudnienia kandydatom na notariuszy, o których mowa w art. 12 pkt 2
prawa o notariacie, a więc sędziom, prokuratorom i radcom prawnym, którzy wykonywali ten zawód co najmniej 3 lata. Rozmowa kwalifikacyjna powinna ponadto spełniać szczególną rolę, jeżeli kilku kandydatów złożyło wniosek w trybie art. 10, a z
planu rozmieszczenia kancelarii notarialnych wynika, iż możliwe będzie utworzenie tylko jednej kancelarii. Jakimi kryteriami
miałaby się wówczas kierować rada? Jeżeliby wyeliminować rozmowę kwalifikacyjną, to trudno byłoby dokonać - w oparciu o kryteria jedynie formalne - wyboru najlepszego kandydata. Właśnie
w takich sytuacjach rozmowa kwalifikacyjna miałaby decydujące znaczenie. Zgadzam się z poglądem B. Tynieckiego, że z zado11
12
13
Uzasadnienie decyzji Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 I 1994 r. (znak KD.
I. 1260/455/93).
Por. uzasadnienie decyzji Ministra Sprawiedliwości z dnia 23 VIII 1994 r.
(znak KD. I. 1260/435/94).
J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie..., op. cit., teza 1-sza do art. 12,
s. 20.
57
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
woleniem należy powitać ujednolicenie wymagań wobec praktyków wymiaru sprawiedliwości spoza grona notariuszy 13 . Należałoby jednak - moim zdaniem - dodać, iż osoby te powinny wykonywać ten zawód przez 3 lata w pełnym wymiarze zatrudnienia tak jak normuje to prawo o adwokaturze w odniesieniu do kandydatów na adwokatów z innych zawodów prawniczych. Warunki
określone w art. 12 pkt 2 prawa o notariacie ,formalnie" spełniłby
kandydat, który wykonywał zawód radcy prawnego na „pół etatu".
Za celowością przeprowadzenia rozmowy kwalifikacyjnej z kandydatami spoza grona notariuszy przemawia także wykładnia
historyczno-prawna. Art. 14 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. —
Przepisy wprowadzające ustawę prawo o notariacie oraz o zmianie Kodeksu postępowania cywilnego i ustawy o księgach wieczystych14 stanowi bowiem: „Minister Sprawiedliwości może uzależnić
powołanie osoby wymienionej w art. 12 ustawy - Prawo o notariacie na notariusza i wyznaczenie jej kancelarii notarialnej od odbycia trzymiesięcznego przeszkolenia w państwowym biurze notarialnym. Przepis ten stosuje się w okresie 2 lat od dnia wejścia
w życie niniejszej ustawy".
Należy w tym miejscu podkreślić, iż wśród wymogów stawianych kandydatowi na notariusza brak jest stwierdzenia, iż daje
rękojmię należytego wykonywania zawodu.
Art. 11 pkt 2 stanowi jedynie, iż notariuszem może być ten,
kto jest nieskazitelnego charakteru. Sądzę, iż jest to „przeoczenie legislacyjne" - zwłaszcza przy porównaniu unormowań dotyczących innych zawodów prawniczych. Prawo o notariacie nie
przewiduje „oddzielnego" powołania na stanowisko notariusza i „odrębnego" wyznaczenia mu siedziby notarialnej. Co więcej, notariusz zobowiązany jest w ciągu 2 miesięcy od zawiadomienia o
powołaniu uruchomić kancelarię i zawiadomić o tym ministra sprawiedliwości. W przypadku unieruchomienia kancelarii w terminie
2 miesięcy powołanie traci moc. Okoliczność tę stwierdza minister sprawiedliwości15.
14
15
Dz.U. z dnia 21 III 1991 r. Nr 22, poz. 92.
Por. art. 14 prawa o notariacie.
58
Administracyjnoprawne zagadnienia..
Brak jest zatem możliwości prawnych, jak to ma miejsce w
odniesieniu do radców prawnych i adwokatów, dokonania jedynie wpisu na listę radców prawnych lub adwokatów - bez faktycznego wykonywania tego zawodu. Nie ma przeszkód, aby będąc
wpisanym na listę radców prawnych lub adwokatów - w ogóle
nie wykonywać tego zawodu. W odniesieniu do notariuszy przyjęto odmienne rozwiązanie legislacyjne. W opinii rady izby notarialnej - wydawanej w trybie art. 10 prawa o notariacie - można
zatem wyodrębnić dwie różne części: dotyczącą osoby kandydata
oraz przydatności wskazywanego lokalu przewidywanego do prowadzenia kancelarii. W swej opinii rada wypowiedzieć się może
także co do terminu uruchomienia kancelarii. Miałoby to znaczenie w sytuacji, jeżeli lokal wymagałby większego remontu lub
adaptacji w celu przystosowania go na potrzeby kancelarii notarialnej. Pogląd o wyraźnym wyodrębnieniu poszczególnych elementów opinii rady wynika z wykładni systemowej i całościowej
prawa o notariacie.
Artykuł 13 stanowi bowiem: „Wniosek, o którym mowa w art.
10, powinien zawierać dane o kwalifikacjach osoby zainteresowanej, wymienione w art. 11 i 12, oraz wskazywać lokal przewidywany do prowadzenia kancelarii i termin jej uruchomienia". B. Tyniecki w tezie 3-ciej do art. 34 stwierdza: „Osoba kandydata na
notariusza podlega obowiązkowemu opiniowaniu przez radę właściwej miejscowo dla projektowanej siedziby kancelarii izby notarialnej. Rada powinna również ocenić przydatność lokalu przewidywanego do prowadzenia kancelarii z punktu widzenia tego
rodzaju szczególnej działalności, jaką stanowi prowadzenie kancelarii notarialnej"16.
Wyraźne wyodrębnienie poszczególnych elementów opinii rady będzie miało znaczenie praktyczne. Jeżeli np. rada wyrazi
opinię co do innego lokalu, a minister sprawiedliwości wyznaczy
siedzibę w innym lokalu, to w tej części decyzję tę należy uznać
jako wydaną bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska
innego organu (art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a.). Zbigniew Janowicz w
tezie 9-tej do art. 145 wyraża następujący pogląd: „Przepis § 1
16
J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o notariacie..., op. cit., s. 22.
59
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
pkt 6 został włączony do art. 145 w 1980 r. w związku z art. 106,
który uregulował tryb postępowania w tych przypadkach, gdy
organ, przed którym toczy się postępowanie w danej sprawie,
obowiązany jest zwrócić się przed wydaniem decyzji do innego
organu o zajęcie stanowiska (np. w formie opinii). W sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, gdy decyzja została wydana bez uzyskania stanowiska tego „innego organu" (patrz bliżej koment. art. 106)"17.
W przypadku, jeżeli rada izby notarialnej wyraziła w opinii
swoje stanowisko do innego lokalu niż lokal, w którym minister
sprawiedliwości wyznaczył siedzibę kancelarii notarialnej, to w
skardze do NSA można wnosić o uchylenie tej decyzji na podstawie art. 207 § 2 pkt 2, który stanowi:
„§ 2. Decyzja podlega uchyleniu, jeżeli sąd administracyjny
stwierdzi: (...) 2) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania z przyczyn określonych w art. 145 § 1".
Sytuacja taka miała miejsce w sprawie II SA 1793/93 NSA w
Warszawie. W sprawie tej Rada Izby Notarialnej w (...) nie wydała opinii co do przydatności na kancelarię notarialną lokalu
położonego w (...), lecz w innym mieście. Ograniczono zatem udział
Izby Notarialnej w (...) wyłącznie do wyrażenia opinii w trybie
art. 10 prawa o notariacie, w części dotyczącej osoby kandydata,
a nie lokalu. Uprawnienie rady do opiniowania lokalu na przyszłą kancelarię ocenić należy także przez pryzmat art. 35 pkt 2
prawa o notariacie. Lokal na kancelarię powinien bezspornie odpowiadać określonym kryteriom, które powinna ocenić rada w swojej opinii.
Zasadnicze znaczenie przy wyrażaniu opinii przez radę ma
także to, czy wniosek zgodny jest z planem rozmieszczenia kancelarii notarialnych na terenie danej izby. Należałoby także podjąć
próbę pogłębionej analizy charakteru prawnego tego planu. Z całą
pewnością pomocna byłaby w tym dokonana przez Naczelny Sąd
Administracyjny ocena charakteru prawnego planu rozmieszczenia adwokatów, aplikantów i zespołów adwokackich. W latach
80-tych okręgowe rady adwokackie z całej Polski zaskarżały do
17
Por. Z. Janowicz, Komentarz do k.p.a. ..., op. cit., s. 322.
60
Administracyjnoprawne zagadnienia..
NSA decyzje ministra sprawiedliwości wydane na podstawie art.
4 prawa o adwokaturze, zezwalające na indywidualne wykonywanie zawodu adwokata. W skargach do NSA okręgowe rady adwokackie podnosiły między innymi sprzeczność wydanych przez
ministra sprawiedliwości decyzji z planem rozmieszczenia adwokatów, aplikantów i zespołów adwokackich.
Niestety, analiza charakteru prawnego rozmieszczenia kancelarii notarialnych przekraczałaby ramy niniejszego artykułu.
III. Udział izby notarialnej w dalszym postępowaniu
administracyjnym
Po wydaniu opinii rada izby notarialnej ma prawo wykorzystać wszelkie uprawnienia, jakie przysługują jej, jako stronie, w
toczącym się postępowaniu administracyjnym dotyczącym powołania wnioskodawcy na notariusza i wyznaczenia siedziby jego
kancelarii notarialnej. Nie ma bowiem najmniejszej wątpliwości,
iż izba notarialna - będąca, zgodnie z art. 26 § 3 prawa o notariacie, osobą prawną - jest stroną w rozumieniu art. 28 k.p.a., w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Drugą stroną w tym
postępowaniu jest wnioskodawca. Zgodnie z art. 77 § 1 k.p.a., na
ministrze sprawiedliwości, jako na organie prowadzącym postępowanie, ciąży obowiązek zebrania i rozpatrzenia całego materiału
dowodowego. Dotyczy to zwłaszcza wykazania potrzeby i celowości
utworzenia w danej miejscowości kancelarii notarialnej. Podstawowym kryterium oceny tego powinien być plan rozmieszczenia
kancelarii notarialnych. W praktyce zdarzają się przypadki wydawania przez ministra sprawiedliwości decyzji - wbrew ustaleniom
tego planu. W uzasadnieniach takich decyzji powołuje się na pisma
burmistrzów miast, którzy uzasadniają celowość utworzenia
kancelarii w danej miejscowości (dotyczy to najczęściej małych
miast). Należy w tym miejscu podkreślić, iż pisma takie dołączane są zwykle przez wnioskodawców na późniejszym etapie postępowania administracyjnego - już po wydaniu opinii przez radę.
O istnieniu takiego pisma rady dowiadują się zwykle dopiero z
uzasadnienia decyzji ministra sprawiedliwości. Nie bez znaczenia jest okoliczność, iż organy samorządu terytorialnego nie są
61
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
merytorycznie kompetentne do oceny, czy istnieje celowość utworzenia kancelarii notarialnej w danej miejscowości. Nie znają bowiem specyfiki pracy wymiaru sprawiedliwości ani notariatu, a
kierują się często „lokalnymi ambicjami". Utworzenie np. kancelarii notarialnej w mieście, gdzie nie ma siedziby sądu rejonowego
lub wydziału zamiejscowego ksiąg wieczystych nie odciąży i tak
stron od konieczności wyjazdów po wypisy z ksiąg wieczystych, natomiast notariusz mający siedzibę w mieście, w którym jest sąd,
może sporządzić akt notarialny znacznie szybciej - po osobistym
sprawdzeniu ksiąg wieczystych.
Zgodnie z art. 81 k.p.a., okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do zebranych dowodów - co można podnieść w ewentualnej skardze do NSA w odniesieniu do dowodów, które dołączono do
akt sprawy i nie umożliwiono wypowiedzenie się co do nich. Należy podkreślić, iż zgodnie z art. 75 k.p.a Jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy,
a nie jest sprzeczne z prawem".
Jak trafnie zauważa Z. Janowicz, art. 75 (zdanie pierwsze)
k.p.a. zawiera bardzo szeroką definicję dowodu18. Stwarza to możliwość zgłaszania radzie izby notarialnej stosownych wniosków
dowodowych - zmierzających do wykazania, iż utworzenie kancelarii notarialnej nie jest celowe. Mógłby to być np. wniosek o
zwrócenie się do przewodniczącego wydziału ksiąg wieczystych
łub prezesa właściwego sądu rejonowego o udzielenie informacji,
czy ilość funkcjonujących dotychczas kancelarii notarialnych jest
wystarczająca. W świetle art. 75 k.p.a. nie ma przeszkód, aby rady same zwracały się z pismami o udzielenie takich informacji
do właściwych miejscowo sądów, a udzieloną odpowiedź załączały do akt sprawy. Możliwe jest także wnioskowanie dowodów,
które wskazywałyby ilość dokonywanych aktów notarialnych przez
kancelarie mające siedzibę w najbliższym sąsiedztwie. Celowe
byłoby także powoływanie się na konieczność uwzględnienia przy
podejmowaniu decyzji ilości aplikantów i asesorów notarialnych,
zwłaszcza w kancelariach mających siedzibę w pobliżu. Wskazane
18
Z. Janowicz, Komentarz do k.p.a
62
op. cit., s. 177, teza 2-ga do art. 75.
Administracyjnoprawne zagadnienia..
byłoby, aby wykaz aplikantów i asesorów powołać w formie dokumentu urzędowego - w rozumieniu art. 76 k.p.a. - a nie jedynie w treści pisma procesowego podpisanego przez stronę, tj. radę izby notarialnej.
Należy w tym miejscu podkreślić, iż w latach 80-tych, w sprawach dotyczących zezwolenia na wykonywanie zawodu adwokata indywidualnie, wnioskodawcy masowo dołączali pisma ówczesnych naczelników miast, w których wskazywano na konieczność
utworzenia w danym mieście indywidualnej kancelarii adwokackiej. Uzasadniano to koniecznością zapewnienia pomocy prawnej miejscowej ludności. W wielu przypadkach pisma te były
sprzeczne ze stanowiskiem właściwego miejscowego sądu rejonowego, którego sędziowie jednomyślnie wyrażali stanowisko, iż
istniejący zespół adwokacki w pełni zaspokaja zapotrzebowanie
miejscowego społeczeństwa na pomoc prawną. Te ostatnie dowody były wnioskowane oczywiście przez okręgowe rady adwokackie, działające jako strony w toczącym się postępowaniu, w sprawach dotyczących decyzji wydawanych na podstawie art. 4 prawa
o adwokaturze.
Zawnioskowanie podobnych dowodów przez radę izby notarialnej miałoby szczególnie ważne znaczenie w świetle art. 107 §
3 k.p.a., który stanowi: „Uzasadnienie faktyczne decyzji powinno
w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za
udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy
dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa".
Szczególnie ważne jest, aby w toczącym się postępowaniu
administracyjnym izby notarialne wykorzystały wszystkie swoje
uprawnienia, które zgodnie z k.p.a. - przysługują im jako stronie. Postępowanie administracyjne w zakresie uprawnień strony
stwarza w tych sprawach wiele możliwości. Jestem głęboko przekonany, iż dopiero Naczelny Sąd Administracyjny ustali jednolite
zasady orzecznictwa w sprawach dotyczących powołania na notariusza i wyznaczania siedziby jego kancelarii.
Podobnie wyglądała sytuacja w sprawach dotyczących zezwolenia ministra sprawiedliwości wydawanych na podstawie art. 4
63
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
prawo o adwokaturze - w latach 80-tych. Od decyzji wydanej w
trybie art. 10 prawa o notariacie nie przysługuje odwołanie, ponieważ została wydana w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji państwowej. Jednakże strona niezadowolona z
decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne
rozpatrzenie sprawy (art. 127 § 3 k.p.a.). Do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołania od decyzji. Osobiście uważam - z pragmatycznego punktu widzenia - ten ośrodek prawny za mało skuteczny. Tylko skarga do NSA zapewnia
rozpoznanie sprawy w sposób najpełniejszy, wszechstronny i
obiektywny, a co najważniejsze - zgodny z prawem.
Istnieje jednak zasadnicza różnica pomiędzy odwołaniem a
skargą. Artykuł 128 k.p.a. stanowi bowiem: „Odwołanie nie wymaga szczegółowego uzasadnienia. Wystarczy, jeżeli z odwołania
wynika, że strona nie jest zadowolona z wydanej decyzji. Przepisy szczególne mogą ustalić inne wymogi co do treści odwołania".
Takimi szczególnymi przepisami są np. przepisy dotyczące zobowiązań podatkowych. Natomiast w skardze do NSA należy wykazać niezgodność z prawem zaskarżonej decyzji, co jest bardziej
skomplikowane 19 .
Zgodnie z art. 200 § 2 k.p.a., minister sprawiedliwości zobowiązany jest w terminie 30 dni przekazać skargę wraz z aktami
sprawy do NSA, wnosząc jednocześnie odpowiedź na skargę (art.
200 § 3). Po ostatniej nowelizacji k.p.a., jeżeli minister sprawiedliwości nie przekazałby w terminie 30 dni (od daty otrzymania)
skargi do NSA, to z mocy prawa następuje wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji (art. 200 § 6 k.p.a.).
Należałoby w takich sytuacjach (podobnie jak i w przypadku
wstrzymania wykonania decyzji na podstawie art. 201 k.p.a.) zastanowić się nad możliwością zastosowania art. 14 prawa o notariacie. W terminie 30 dni od daty otrzymania skargi minister sprawiedliwości, jeżeli uzna w całości skargę za słuszną, może zmienić
lub uchylić decyzję. Nie nadaje wówczas skardze do NSA dalsze19
Por. W. Szwajdler, Metodyka pracy adwokata w postępowaniu przed Naczelnym
Sądem Administracyjnym. Referat powielony na II Konferencję: ,Adwokatura
Polska w służbie nauki prawa". Wyd. Ośrodka Badawczego Adwokatury przy
Naczelnej Radzie Adwokackiej,Warszawa 1989.
64
Administracyjnoprawne zagadnienia..
go biegu (art. 200 § 2 zdanie drugie k.p.a.). Od „nowej" decyzji
wszystkim stronom przysługuje skarga do NSA na zasadach
ogólnych. Prawo o notariacie nie reguluje zmiany siedziby już
funkcjonującej kancelarii notarialnej. Moim zdaniem, powinno
to zostać unormowane, zarówno jeżeli zmiana siedziby następuje
na terenie jednej izby, jak również przy przenoszeniu siedziby
wnioskodawcy do innej izby.
Prawo o adwokaturze normuje tę problematykę w sposób precyzyjny - oczywiście w odniesieniu do przeniesienia siedziby zawodowej adwokata. Rozwiązania legislacyjne zawarte w prawie o
adwokaturze mogą być w tym zakresie promocne - w drodze wykładni porównawczej.
IV. Podsumowanie
Należy zauważyć, że zjawisko przechodzenia do notariatu osób
z innych zawodów prawniczych przybrało rozmiary, które zaniepokoiły to środowisko zawodowe. Dzieje się tak często wbrew opiniom
samorządu notarialnego.
Krajowa Rada Notarialna przygotowała propozycję zmiany
przepisu ustawy z 1991 r. dotyczącego sposobu powoływania notariuszy przez ministra sprawiedliwości. Obecnie powołanie odbywa się po zasięgnięciu opinii rady właściwej izby notarialnej.
Nierzadko nie uwzględnia się negatywnych opinii dotyczących konkretnych osób. Izby notarialne z Gdańska, Wrocławia, Katowic,
Poznania i Warszawy alarmują Krajową Radę, że ich opinie nie
są brane pod uwagę. O wadze tego problemu świadczy fakt, że
już w lutym 1994 r. (a więc rok temu) w Ministerstwie Sprawiedliwości było 160 wniosków o powołanie na stanowisko notariusza zaopiniowanych negatywnie. Ich powołania nie można oceniać wyłącznie przez pryzmat autorytetu samorządu notarialnego, ale
głównie przez pryzmat interesu społecznego. Wiadomo bowiem, jakie konsekwencje mogłoby spowodować dla przyszłych klientów
ewentualne unieważnienie aktu notarialnego. Według propozycji
Krajowej Rady Notarialnej, minister powoływałby notariusza na
wniosek (a nie jak teraz - po zasięgnięciu opinii) rady izby notarialnej, a kandydat składałby swój wniosek w radzie. Organy sa-
65
R E J E N T Nr 4 - kwiecień 1995 r.
morządu uzyskałyby w ten sposób istotny wpływ na obsadę stanowisk notariuszy. Nie chodziłoby o zamykanie się przed ludźmi
z innych zawodów, lecz o to, by do notariatu przechodzili najlepsi. Poza tym muszą być miejsca dla młodego zaplecza: szkolonych przez nas aplikantów i asesorów, którzy powinni mieć pewność co do obranej drogi zawodowej.
Taki stan prawny istnieje przy wydawaniu przez ministra
sprawiedliwości zezwolenia na wykonywanie zawodu adwokata
indywidualnie. Decyzja w trybie art. 4 prawa o adwokaturze wydawana jest bowiem na wniosek właściwej okręgowej rady adwokackiej. W latach 80-tych orzecznictwo NSA jednoznacznie
przyjęło zasadę, że nie jest możliwe wydanie decyzji na podstawie art. 4 prawa o adwokaturze bez wniosku właściwej rady adwokackiej. Krajowa Rada Notarialna proponuje ponadto w projekcie
zmian prawa o notariacie, aby, inaczej niż dzisiaj, prokuratorzy i
radcy prawni, którzy ubiegają się o stanowisko notariusza, zdawali
egzamin notarialny. Wymóg taki nie dotyczyłby sędziów i adwokatów z co najmniej trzyletnim stażem w tych zawodach. Proponuje się również zagwarantowanie w ustawie kompetencji rad izb
notarialnych co do liczby i rozmieszczenia kancelarii. Resort sprawiedliwości swego czasu zwrócił się do samorządu notariuszy o
przygotowanie planów rozmieszczenia kancelarii notarialnych.
Były one opracowywane najczęściej z udziałem wiceprezesów sądów apelacyjnych. Orzecznictwo NSA powinno zatem określić charakter prawny planów rozmieszczenia - jeszcze przed ewentualną
nowelizacją ustawy.
Na razie jednak NSA stwierdził w jednym z wyroków, że choć
organy samorządu notarialnego są stroną w postępowaniach dotyczących powołania i odwołania notariuszy, ich opinia nie wiąże
ministra sprawiedliwości. Jego decyzja jest rozstrzygnięciem uznaniowym. Jeżeli jednak nie podziela on negatywnej opinii samorządu, decyzja o powołaniu notariusza powinna zawierać wyczerpujące uzasadnienie 20 .
20
Por. Danuta Frey, Precedensowy wyrok. Kto notariuszem - decyduje minister,
„Rzeczpospolita" nr 41 z dnia 18 II 1994 r. Por. również „Rzeczpospolita" nr 47
z dnia 25 II 1994 r.: Notariat. Inaczej powoływać notariuszy.
66
Administracyjnoprawne zagadnienia..
J a k trafnie stwierdzają autorzy Komentarza do k.p.a. - „uzasadnienia decyzji nie można zbywać kilkoma stereotypowymi
zdaniami, nie wyjaśniającymi ani przesłanek, ani motywów, jakimi kierował się organ przy wydawaniu decyzji. Nowela z 1980 r.
precyzyjnie określa elementy uzasadnienia. Uzasadnienia nie
odpowiadające tym wymaganiom są wadliwe. Wady te mogą być
na żądanie strony usunięte np. w postępowaniu odwoławczym.
Nie można ich usunąć w drodze uzupełnienia decyzji, gdyż nie
przewiduje tego art. l l l " 2 1 . Wymogi te nabierają szczególnego
znaczenia przy decyzjach opartych na uznaniu administracyjnym. Ważne zatem jest, oparte na faktach, uzasadnianie opinii wydawanych przez rady izb notarialnych w trybie art. 10 prawa o notariacie. Równie ważne jest także - na późniejszym etapie postępowania
administracyjnego - wykorzystanie wszystkich uprawnień przysługującym izbom notarialnym jako stronom postępowania. Dotyczy to zwłaszcza zgłaszania odpowiednich wniosków dowodowych.
W takich sytuacjach minister sprawiedliwości w uzasadnieniu decyzji o powołaniu na stanowisko notariusza i wyznaczeniu siedziby
jego kancelarii będzie musiał szczegółowo wykazać, dlaczego nie
dał wiary dowodom zawnioskowanym przez rady izb notarialnych, natomiast w przypadku oddalenia wniosków dowodowych
będzie to stanowiło podstawę do zaskarżenia takiej decyzji do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Podstawę niezgodności z prawem w tym ostatnim przypadku stanowić będzie naruszenie odpowiednich przepisów k.p.a., które normują przebieg postępowania
dowodowego.
Zgodnie z art. 7 k.p.a., minister sprawiedliwości zobowiązany
będzie wykazać w przypadku negatywnej opinii samorządu notarialnego, że powołanie danej osoby na stanowisko notariusza
będzie zgodne z interesem społecznym, rozpatrywanym przez
pryzmat ochrony interesu przyszłych stron aktów notarialnych.
Minister sprawiedliwości powinien także dokonać „wyważenia"
pomiędzy interesem indywidualnym wnioskodawcy a interesem
drugiej strony postępowania administracyjnego - samorządu no21
J. Borkowski, J. Jendrośka, E. Orzechowski, A. Zieliński, Komentarz do k.p.a. ...,
op. cit., s. 193, teza 9-ta do art. 107.
67
REJENT Nr 4 - kwiecień 1995 r.
tarialnego. Przy „wyważeniu" tych interesów należy dokonać
wykładni systemowej i celowościowej prawa o notariacie - przez
pryzmat zadań samorządu notarialnego. Należy do nich m.in.
kształtowanie składu osobowego notariatu, reprezentowanie interesów tej grupy zawodowej, troska o jej wysoki poziom fachowy i moralno-etyczny. Szczególnie ważnym zadaniem jest zapewnienie możności wykonywania w przyszłości zawodu notariusza
aplikantom i asesorom notarialnym.
68