Sygn. akt VIA Ca 1071/10 WYROK W IMIENIU

Sygn. akt VIA Ca 1071/10
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 8 kwietnia 2011 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA
– Małgorzata Manowska (spr.)
Sędzia SA
– Krzysztof Tucharz
Sędzia SA
– Jerzy Paszkowski
Protokolant: sekr. sąd. Agnieszka Janik
po rozpoznaniu w dniu 8 kwietnia 2011 r. w Warszawie
na rozprawie
sprawy z powództwa […] w L. Sp. z o.o. w L., J. O., R. C.-P. i […] SA w L.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powodów
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów
z dnia 1 kwietnia 2010 r. . sygn. akt XVII AmA 39/09
1) oddala apelacje,
2) zasądza od […] w L. Sp. z o.o. w L., J. O., R. C. –P. i […] SA w L. na
rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwoty po
270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów
postępowania apelacyjnego.
2
Sygn. akt VI ACa 1071/10
Uzasadnienie
[…] Sp. z o.o. w L. (zw. […] Sp. z o.o.), […] S.A. w L. (zw. […]), J.
O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą […] „[…]" w L. i R. C.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą […] „[…]" w L. wnieśli
odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
z dnia […] czerwca 2008 roku nr […].
[…] Sp. z o.o. w L. domagało się uchylenia decyzji w całości,
ewentualnie jej zmiany w części dotyczącej orzeczenia o wysokości kary
poprzez stosowne obniżenie jej wysokości.
[…] S.A. w L. zaskarżyło pkt I i II 2. decyzji, wnosząc o zmianę pkt I
decyzji poprzez stwierdzenie nie stosowania przez powódkę praktyki
ograniczającej konkurencję oraz pkt II 2 poprzez uchylenie kary pieniężnej.
J. O. wniósł o uchylenie decyzji w całości.
R. C.-P. domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i
przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Prezesowi UOKiK,
względnie o uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania jako
bezprzedmiotowego.
W wyniku rozpoznania w/w odwołań, Sąd Okręgowy w Warszawie
wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2010 roku zmienił zaskarżoną decyzję w części
pkt II 1 w ten sposób, że wymierzoną […] w L. Sp. z o.o. w L. karę
pieniężną w kwocie 33300 zł zmniejszył do kwoty 28100 zł, oddalił
3
odwołanie […] w L. Sp. z o.o. w L. w pozostałej części, oddalił odwołania J.
O., R. C.-P. i […] SA w L.
Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:
Przedsiębiorca J. O. współpracuje z Miastem L. w zakresie
świadczenia usług utrzymania kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni
komunalnej w L. od 1999r., na podstawie umów zawieranych na okresy 3letnie: 2000-2003 i 2003-2006. W tym czasie obsługiwał 3 rejony: LSM, W.,
Dz.
Przedsiębiorca R. C.-P. współpracuje z miastem L. w zakresie
utrzymania, kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej od
1993r., na podstawie umów zawieranych na okresy 3-letnie. W umowach
zawieranych od 2000 do 2003r. C.-P. obsługiwał 3 rejony: „Cz.", „K.-P." i
„T.", a w umowach zawieranych na okres 3-letni od 2003 do 2006 r.
obsługiwał 4 rejony: „Cz.” „K.-P.", ,,B." i „T".
Przedsiębiorca […] współpracuje z Miastem L. w zakresie
utrzymania, kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej od
2000r., na podstawie umowy zawartej na okres 3-letni od 2000 do 200 r.,
obsługiwał w tym czasie jeden rejon: „O. S." oraz na podstawie umów
zawieranych na okresy 3-letnie od 2003 do 2006r. obsługiwał w tym czasie 2
rejony: „W. C." i „O. S.".
Przedsiębiorca J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
[…] J. T. w L. (Konsorcjum) współpracowała z Miastem L. w zakresie
utrzymania, kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej od
1993r. na podstawie umowy zawartej na okres 3-letni od 2000 do 2003r., i
obsługiwała w tym czasie jeden rejon: „W. Cz.” oraz na podstawie umowy
zawartej na okres 3-letni od 2003 do 2006 r., obsługiwała rejon „R.".
Ponieważ w sierpniu i we wrześniu 2006 r. kończyły się w/w umowy
podpisane w 2003 r., miasto L. przygotowało postępowanie w sprawie
4
udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w
celu wyłonienia wykonawców do konserwacji, utrzymania i renowacji
zieleni w mieście L. na następny okres, ale nie jak dotychczas na okresy 3letnie, ale na 16 miesięcy (do końca roku 2007). Decyzja w tym zakresie
została podjęta […] kwietnia 2006 r., na kolegium prezydenckim.
Ogłoszenie o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego
opublikowane zostało […] kwietnia 2006 r. w Dzienniku Urzędowym UE i
[…] kwietnia 2006 r., w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie
internetowej i w budynku Urzędu Miasta w L.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) określono
również podział zamówienia na 12 rejonów, oraz że wykonawca mógł
złożyć oferty najwyżej na trzy rejony.
W ogłoszeniu wyznaczony został termin składania ofert do […] maja
2006r., godz. 11.30. Jednym z warunków udziału w postępowaniu
przetargowym była konieczność posiadania przez wykonawców zezwolenia
na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
W siedzibie […] doszło do spotkania przedsiębiorców: J. O., R. C.-P.,
[…]Sp. z o.o., […], jeszcze przed spotkaniem u R. P. Na to spotkanie
telefonicznie była zaproszona J. T. (Konsorcjum) przez pracownika
przedsiębiorcy […]. Przedmiotem tego spotkania miała być sprawa przetargu
na zieleń.
Następnie odbyło się spotkanie w Ratuszu, u zastępcy Prezydenta
Miasta L. R. P. W spotkaniu tym uczestniczyli potencjalni wykonawcy usług
konserwacji, renowacji i utrzymania zieleni Miasta L.: J. O.. R. C.-P., […]
Sp. z o.o., […] i Konsorcjum. Przedmiotem tego spotkania było omówienie
oczekiwań miasta L. od wykonawców w przedmiocie prowadzonych usług
w ramach zamówienia publicznego. Wykonawcy na tym spotkaniu zgłosili
5
następujące zastrzeżenia do warunków przetargu ogłoszonego […]-[…]
kwietnia 2006 r.:
• ustalenie krótszego terminu trwania umów (z umów 3-letnich na
umowy 16-miesięczne),
• konieczność zakupu sprzętu jako nieekonomiczne dla realizacji tak
krótkich umów,
• przywrócenie poprzednich warunków zamówienia publicznego tj. 3letnich umów,
• kwestia ograniczenia ilości składanych ofert.
W maju 2009 r., po spotkaniu u R. P., dzwonił do J. T. (Konsorcjum)
J. O. i mówił o spotkaniu w sprawie przetargu.
Na 2 tygodnie przed upływem terminu składania ofert ([…] maja 2006
r. termin składania ofert w postępowaniu przetargowym ogłoszonym […][…] kwietnia 2006 r.) J. O. dzwonił do Konsorcjum (odebrał mąż J. T., S.
T.) w sprawie spotkania dotyczącego przetargu. Przedsiębiorca Konsorcjum
w tym spotkaniu nie uczestniczył.
Dnia […] maja 2006 r., przedsiębiorcy J. O. R. C.-P., […], […] Sp. z
o.o. złożyli do zastępcy Prezydenta Miasta L. R. P. pismo, w którym zawarli
wspólny wniosek o rozważenie możliwości zmiany okresu obowiązywania
przyszłych umów na okres 3-letni. Przedsiębiorcy w sposób następujący
uzasadnili w/w wniosek: „Dłuższy horyzont czasowy do podejmowania
inwestycji sprzętowych oraz stabilność zatrudnienia są czynnikami, które w
przypadku umów 3-letnich w wyraźny sposób przyczyniają się do obniżenia
stawek jednostkowych w porównaniu do stawek obowiązujących w
krótszych
określonych
okresach.
Wymagane
technologii
przez
wymuszana
na
zamawiającego
stosowanie
wykonawcach
dokonanie
unowocześnienia sprzętu. W tej sytuacji z racji okresu, w jakim dokonywana
będzie amortyzacja przeprowadzonych inwestycji i modernizacji procesów,
6
nie bez znaczenia jest termin, do którego trwać będą umowy. Z punktu
widzenia wykonawców kalkulacja kosztów przedsiębiorstwa, w efekcie
proponowanych stawek dla zamawiającego, w przypadku kontraktów
dłuższych jest korzystniejsza. Ponadto z uwagi na charakter prac ściśle
związanych z zielenią oraz na odłożone w czasie efekty działania, dłuższa
perspektywa funkcjonowania wykonawców w rejonach wpływa na ich
zaangażowanie, poznanie specyfikacji rejonu, a w konsekwencji na
skuteczniejsze pełnienie roli gospodarza terenu."
[…] maja 2006 r., R. P. przychylił się do wniosku w/w
przedsiębiorców i na piśmie przedsiębiorców z […] maja 2006 r. wpisał
adnotację o unieważnieniu postępowania przetargowego i o ogłoszeniu
przetargu na okres 3-letni.
W dniu […] maja 2006r., została wydana opinia prawna przez Prezesa
Regionalnej Izby Obrachunkowej w L. ustalająca, w powołaniu na art. 184
ust 2 pkt 10 lit. b ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.
U. Nr 249 poz. 2104 ze zm.) i art. 142 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo o
zamówienia publicznych (Dz. U. Nr 19 poz. 177 ze zm.), że istnieją
możliwości zawierania umów wieloletnich przez jednostki samorządu
terytorialnego.
[…] maja 2006r. Komisja Przetargowa Gminy i Miasta L. złożyła
wniosek o unieważnienie przetargu ogłoszonego […]-[…] maja 2006r., na
podstawie art. 93 ust 2 pkt 6 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo o
zamówienia publicznych (Dz. U. Nr 19 póz. 177 ze zm.) ponieważ wystąpiły
okoliczności powodujące, że prowadzenie postępowania przetargowego nie
leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
W uzasadnieniu powołano, że wystąpiła możliwość zwiększenia okresu
wykonywania usługi na okresy wieloletnie tj. na okresy 3-letnie.
7
[…] maja 2006 r., czyli na 2 dni przed upływem ustalonego terminu
([…] maja 2006 r.) na składanie ofert w postępowaniu przetargowym
ogłoszonym […]-[…] kwietnia 2006 r. to postępowanie przetargowe zostało
unieważnione.
Unieważnienie postępowania przetargowego ogłoszono w Urzędzie
Miasta i zawiadomiono przedsiębiorców, którzy pobrali specyfikację
istotnych warunków zamówienia tj. J. O., R. C.-P., […] Sp. z o.o., […] i
Konsorcjum.
O zezwolenia na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości
J.O. wystąpił […] maja 2006r., […] sp. z o.o. […] maja 2006r., R.C.-P. –
[…] lipca 2006r.
Po unieważnieniu tego postępowania przetargowego, na utrzymanie
kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej z terminem
realizacji do […] grudnia 2007 r., Miasto L. rozpoczęło przygotowania do
przeprowadzenia kolejnego postępowania przetargowego w w/w zakresie. W
tym nowym postępowaniu przetargowym zmieniono okres realizacji umów z
16 miesięcy do 3 lat. Pozostałe warunki wprowadzone do postępowania
przetargowego ogłoszonego […]-[…] kwietnia 2006 r., pozostały tj. w
szczególności, że wykonawca może złożyć oferty maksymalnie na 3 rejony
oraz obowiązany jest złożyć zezwolenie na odbieranie odpadów od
właścicieli
nieruchomości.
Wprowadzenie
warunku
postępowania
przetargowego (że oferta może obejmować jedynie trzy rejony) Dyrektor
Urzędu Miasta w L. uzasadnił następująco: „ograniczenie do trzech rejonów
miało na celu zwiększenie dostępności do zamówienia przez większą ilość
firm. Zamówienie mogło uzyskać od 4 do 12 firm i wynikało z wieloletnich
doświadczeń, że im mniejszy obszar działalności tym lepsze są efekty
realizacji zamówienia zarówno pod względem jakości świadczonych usług
jak i terminowości wykonywania poszczególnych zleceń. Przy mniejszym
8
obszarze działania wzrasta mobilność firmy, co w przypadkach konieczności
szybkiego działania (koszenie traw, usuwanie uszkodzeń po wichurach) ma
duże znaczenie dla szybkiego usuwania zagrożeń. W przypadku realizacji
zamówienia przez większą liczbę firm wzrasta konkurencyjność pomiędzy
nimi i jakość świadczonych usług. W przypadku spiętrzenia ilości zleceń
koniecznych do wykonania w krótkim czasie większa ilość firm wpływa na
możliwość szybkiego wykonania prac."
Postępowanie przetargowe wszczęte zostało […] lipca 2006 r., przez
ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym UE, na stronie internetowej i w
siedzibie Urzędu Miasta. Określono termin składania ofert do […] sierpnia
2006 r. do godz. 13.30. Dnia […] sierpnia 2006r. o godz. 13.23-13.28
złożone zostały oferty przez pięciu przedsiębiorców J. O., R. C.-P., […] Sp.
z o.o., […] i Konsorcjum. Przed otwarciem ofert podane zostały kwoty jakie
zostały przeznaczone na finansowanie całego zamówienia, tj. 12.486.585 zł
oraz na każdy z 12 rejonów stanowiących część tego zamówienia.
Przedsiębiorca J.O. złożył oferty na trzy rejony:
- W. z ceną oferty 1.016.669,40 zł brutto przy przeznaczonej przez
UM kwocie finansowania tego rejonu 1.011.130,26 zł,
- LSM z ceną oferty 968.847,57 zł brutto przy przeznaczonej przez
UM kwocie finansowania tego rejonu 969.019,65 zł,
- Dz. z ceną oferty 998.724.57 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 999.344,88 zł.
Przedsiębiorca R. C.-P. złożył oferty na trzy rejony:
- Cz. z ceną oferty 1.349.849,10 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.128.927,63 zł,
- T. z ceną oferty 864.379,44 zł przy przeznaczonej przez UM kwocie
finansowania tego rejonu 862.607,13 zł,
9
- K. – P. z ceną oferty 937.352.19 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 936.671,70 zł,
[…] Sp. z o.o. złożyła oferty na trzy rejony:
- Ś. z ceną oferty 1.150.336,02 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.284.843,09 zł.
- P. L. z ceną oferty 1.033.969.92 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.072.565,88 zł,
- B. z ceną oferty l .147.588,05 przy przeznaczonej przez UM kwocie
finansowania tego rejonu 1.200.841,05 zł.
[…] złożyły ofertę na trzy rejony:
- W. –Cz. z ceną oferty 770.592,18 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 777.763.47 zł,
- O. S. z ceną oferty 1.261.873,92 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.363.258,68 zł.
- R. z ceną oferty 777.346,17 zł przy przeznaczonej przez UM kwocie
finansowania tego rejonu 873.612,12 zł.
Łączna cena oferowanych usług przez w/w czterech przedsiębiorców
stanowiła 98% kwoty przeznaczonej przez Miasto L. na sfinansowanie
zamówienia publicznego.
Na podstawie treści w/w ofert czterech przedsiębiorców Sąd
Okręgowy ustalił, że: w/w wszyscy przedsiębiorcy złożyli cztery oferty na
12 rejonów, które nie pozostawały ze sobą w żadnej kolizji. Tego rodzaju
sytuacja została oceniona jako „dziwna'' przez świadka I. W. (pracownika
Miasta L. i sekretarza Komisji Przetargowych ogłoszonych […]-[…] maja
2006r. i […] lipca 2006r.). Świadek też zeznał, że tego rodzaju sytuacja
może świadczyć o tym, że przedsiębiorcy ci porozumieli się w sprawie
przetargu. Sąd stwierdził, że zeznania tego świadka mają istotne znaczenie
dla ustalenia stanu faktycznego sprawy, albowiem tego rodzaju ocena
10
sytuacji została dokonana przez osobę, która od wielu lat zajmuje się i
uczestniczy w postępowaniach przetargowych w zakresie realizacji przez
Miasto L. zamówień publicznych w zakresie wyłaniania wykonawców na
utrzymanie zieleni.
Konsorcjum złożyło ofertę na trzy rejony:
- Cz. z ceną oferty 766.418,28 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.128.927,63 zł,
- R. z ceną oferty 557.021,37 zł przy przeznaczonej przez UM kwocie
finansowania tego rejonu 873.612,12 zł,
- P. L. z ceną oferty 618.648,69 zł przy przeznaczonej przez UM
kwocie finansowania tego rejonu 1.072.565,88 zł
Przedsiębiorca J. O. złożył ofertę na rejony nie pozostające w kolizji z
rejonami złożonymi przez pozostałych przedsiębiorców poza tym jego oferta
w zakresie cen na poszczególne rejony była bardzo zbliżona z kwotą
przeznaczoną na ten cel przez UM.
- W. z ceną oferty 1.016.669,40 zł z ceną UM 1.017.130,26 zł,
różnica-460,86 zł poniżej ceny UM,
- LSM z ceną oferty 968.847,57 zł z ceną UM 969.019,65 zł - różnica
172,08 zł poniżej ceny UM,
- Dz. z ceną oferty 998.724.57 zł z ceną UM 999.344,88 zł - różnica
620,31 zł poniżej UM.
Przedsiębiorca R. C.-P. złożył ofertę kolizyjną, co do jednego rejonu z
Konsorcjum, tj. Cz.
Oferta ta w zakresie cen na poszczególne rejony była bardzo zbliżona
z kwotą przeznaczoną na ten cel przez UM:
- Cz. z ceną 1.349.849,10 zł z ceną UM 1.128.927,63 zł - różnica
220.921,47 zł powyżej UM.
11
- T. z ceną oferty 864.379,44 zł z Ceną UM 862.607,13 zł - różnica
1772,31 zł powyżej UM,
- K.-P. z ceną oferty 937.352,19 zł z ceną UM 936.671,70 zł różnica
680,49 zł powyżej UM.
Przedsiębiorca […] Sp. z o.o. złożyła ofertę kolizyjną, co do jednego
rejonu też z Konsorcjum, tj. P.L.
Oferta ta w zakresie cen na poszczególne rejony była bardzo zbliżona
z kwotą przeznaczoną na ten cel przez UM.
- Ś. z ceną oferty 1.150.336,02 zł z ceną UM 1.284.843,09 zł,
- P. L. z ceną oferty 1.033.969,92 zł z ceną UM 1.072.565,88 zł,
- B. z cena oferty 1.147.588,05 z ceną UM 1.200.841.05 zł.
Przedsiębiorca […] złożył ofertę kolizyjną, co do jednego rejonu też z
Konsorcjum, tj. R.
Oferta ta w zakresie cen na poszczególne rejony była bardzo zbliżona
z kwotą przeznaczoną na ten cel przez UM.
- W. – Cz. z ceną oferty 770.592,18 zł z ceną UM 777.763,47 zł,
- O. S. z ceną oferty 1.261.873.92 zł z ceną UM 1.363.258,68 zł,
- R. z ceną oferty 777.346,17 zł z ceną UM 873.612,12 zł.
Przedsiębiorca Konsorcjum złożyło ofertę kolizyjną, co do wszystkich
trzech rejonów: Cz., R., P. L.
Oferta ta w zakresie cen na poszczególne rejony nie była zbliżona z
kwotą
przeznaczoną przez UM na ten cel:
- Cz. z ceną oferty 766.418,28 zł z ceną UM 1.128.927,63 zł,
- R. z ceną oferty 557 021,37 zł z ceną UM 873.612,12 zł.
- P. L. z ceną oferty 618 648,69 zł z ceną UM 1.072.565.88 zł. Oferta
Konsorcjum w zakresie ceny była najniższa:
12
- Cz.: oferta Konsorcjum - 776.418,28
oferta
R.
C.
–P.
-
1.349.849,10 zł
- P. L.: Oferta Konsorcjum - 618.648,69
oferta […] Sp. z o.o. -
1.033.969,92 zł
- R.: - oferta Konsorcjum - 557.021,37 zł oferta […] - 777.346,17 zł.
Przedsiębiorcy R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] złożyły wszystkie
wymagane w postępowaniu przetargowym dokumenty. J.O. złożył
warunkowe zezwolenie na odbieranie odpadów, a Konsorcjum złożyło
zezwolenie na odbieranie odpadów z obszaru wyłącznie miejsca pamięci
narodowej i Komisja Przetargowa uznała, że Konsorcjum nie złożyło pełnej
dokumentacji określonej w specyfikacji istotnych postanowień zamówienia i
wobec tego wezwała je do uzupełnienia oferty przez złożenie zezwolenia na
odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w terminie
do […] września 2006r. godz. 12.00.
[…] sierpnia 2006r. decyzją zastępcy Prezydenta R. P. zwiększono
kwoty przeznaczone na realizację części zamówienia w dwóch rejonach do
kwot równych cenie oferty R.C.-P., tj. T. z kwoty 862.607 do 864.379 zł i K.
z kwoty 936.671 zł do 937.352 zł a następnie […] września 2006r. Komisja
Przetargowa dokonała wyboru ofert w 9 rejonach, tj. w stosunku, do których
wpłynęło po jednej ofercie i […] września 2006r. zawiadomiła R.C.-P.,[…]
Sp. z o.o., […], J. O. o wyborze ich ofert.
Nadal pozostało nierozstrzygnięte zamówienie dotyczące pozostałych
trzech rejonów, na które oferty złożyli R.C.-P. (Cz.): […] Sp. z o.o. (P. L.),
[…] (R.) i Konsorcjum (Cz., R., P. L.), czyli na te rejony, do których złożone
zostały po dwie oferty.
[…] października 2006r przedsiębiorcy R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] i
J.O. spotkali się u Prezydenta Miasta R.P. w sprawie podjęcia dalszych
czynności w postępowaniu przetargowym.
13
Na tym spotkaniu przedsiębiorcy ci uzyskali informację od Prezydenta
Miasta, że Komisja Przetargowa nie zamierza rozstrzygać przetargu.
Tego samego dnia. tj. […] października 2006r. R.C.-P. złożył protest
w postępowaniu przetargowym w zakresie zamówienia dotyczącego
utrzymania kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej w
rejonie Cz. i wniosło o:
- odrzucenie oferty Konsorcjum,
- dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w rejonie Cz.,
- zawarcie umów.
[…] października 2006r. R.C.-P. złożył do Urzędu Miasta w L.
oświadczenie, że przedłuża o kolejne 60 dni. tj. do dnia […] grudnia 2006r.
swój termin związania ofertą na realizację zamówienia publicznego
(ogłoszonego w zakresie rejonu Cz. […] lipca 2006r.).
Takie oświadczenie złożył również […] i […] Sp. z o.o. […]
października 2006r.
Do dnia […] października 2006r. (tj. dnia upływu terminu związania
ofertą) Komisja Przetargowa nie skierowała do przedsiębiorców (którzy byli
zainteresowani przetargiem) wezwań o przedłużenie okresu związania
ofertami.
[…] października 2006r. Komisja Przetargowa odrzuciła ofertę
Konsorcjum z uwagi na nieuzupełnienie dokumentacji przetargowej o
zezwolenie na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości i
postępowanie przetargowe, co do trzech rejonów (Cz., R. i P. L.)
unieważniła. Co do rejonu Cz., bo cena najkorzystniejsza oferty (złożona
przez R. C.-P.) z ceną 1.349.849,10 zł przewyższała kwotę, którą UM mógł
przeznaczyć na ten cel (1.128.927 zł), co do rejonów R. i P. L. ze względu na
niemożność zawarcia umów, bo upłynął termin związania ofertą (do […]
października 2006r.).
14
[…] listopada 2006r. R.C.-P. złożył protest w postępowaniu
przetargowym ze względu na uznanie, że cena jego oferty przekraczała cenę
jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia.
[…] listopada 2006r. R.C.-P. złożył następny protest w postępowaniu
przetargowym ze względu na udział w Komisji Przetargowej E. J. w
stosunku do którego zachodziły podstawy do wyłączenia się z udziału w tej
komisji.
Również […] i […] Sp. z o.o. złożyły protesty w postępowaniu
przetargowym na rejon Cz., P. L. i R.
Trzy rozstrzygnięcia dotyczące protestów zaskarżone zostały do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w zakresie rejonów Cz. i P. L.
Zespół Arbitrów (ZA) wyrokiem z 5 grudnia 2006r. rozpoznał w/w
trzy odwołania i:
- unieważnił czynności UM w zakresie unieważnienia postępowania
przetargowego w części rejonu Cz.,
- unieważnił czynności UM w zakresie unieważnienia postępowania
przetargowego w części rejonu P. L.
Wyrok ZA został zaskarżony przez Miasto L. do Sądu Okręgowego w
Lublinie, który nie uwzględnił skargi Miasta L.
Po
wyczerpaniu
drogi
odwoławczej
Miasto
L.
dokończyło
postępowanie przetargowe dotyczące rejonów Cz. i P. L., które otrzymali
R.C.-P. i […] Sp. z o.o., a następnie po zakończeniu przetargu nowo
ogłoszonego na rejon R. otrzymał go […].
Ostatecznie zatem zamówienie publiczne, na które Miasto L.
rozpoczęło realizację ogłaszając przetarg […] lipca 2006r. zostało
przekazane do realizacji w całości tylko czterem przedsiębiorcom J.O., R.C.P. […] Sp. z o.o., […] i ci czterej przedsiębiorcy otrzymali rejony takie na
jakie zgłosili swoje oferty w dniu […] sierpnia 2006r.
15
Oferta piątego przedsiębiorcy Konsorcjum, który zgłosił w tym
przetargu ofertę, która dotyczyła trzech rejonów i była kolizyjna w stosunku
do tych wszystkich trzech rejonów zgłoszonych w tej ofercie i równocześnie
zawierała ofertę ceny usług w najniższej wysokości została odrzucona z
powodu braków formalnych.
Postępowanie administracyjne w sprawie ograniczenia konkurencji na
rynku właściwym wszczęte zostało przez Prezesa UOKiK postanowieniem z
[…] kwietnia 2007r.
Na podstawie wyżej przytoczonych okoliczności sprawy Sąd
Okręgowy dokonał następujących ustaleń istotnych w jego ocenie dla
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy:
Rynkiem właściwym w sprawie jest rynek usług utrzymania,
kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej Miasta L.
Na tym rynku działa od lat, tj. od 2000 roku grupa przedsiębiorców
J.O., R.C.-P.. […], …] Sp. z o.o, i Konsorcjum, którzy jako jedyni
wygrywali przetargi na świadczenie usług w zakresie utrzymania
kompleksowej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej Miasta L.
Przedsiębiorcy ci zawierali w kolejnych latach umowy na świadczenie usług
nawet w odniesieniu do tych samych rejonów. J.O. świadczył usługi w
stosunku do rejonów W., LSM, Dz. na podstawie umów z 2000 i 2003r. i
2006r.
R.C.-P. świadczył usługi w stosunku do rejonów Cz., K. i T. (umowy
z 2000r.) a nadto w stosunku do rejonu B. na podstawie umowy z 2003r,
[…] Sp. z o.o. świadczyła usługi w stosunku do rejonów Ś., P. L. (na
podstawie umów z 2000 i 2003r.) i w stosunku do rejonu B. na podstawie
umowy z 2000r.
16
[…] świadczyła usługi w stosunku do rejonu O. S. (na podstawie
umów z 2000 i 2003r.) i w stosunku do rejonu W.-Cz. na podstawie umowy
z 2003r.
Konsorcjum zaś świadczyło usługi w stosunku do różnych rejonów
(na podstawie umowy z 2000r. do rejonu W.-Cz. a na podstawie umowy z
2003r. do rejonu R.
Miasto L. ogłaszając postępowanie przetargowe na realizację
zamówienia w zakresie utrzymania kompleksowej konserwacji i renowacji
zieleni komunalnej Miasta L. ([…]-[…] kwietnia 2006) zmieniło
dotychczasowe
warunki
postępowań
przetargowych.
Zmiany
były
następujące:
- wprowadzono krótszy termin umów (na okres 16 miesięcy, a nie na
3 lata jak dotychczas),
- ograniczyło wykonywanie usług przez wykonawców do trzech
rejonów w celu zwiększenia liczby przedsiębiorców uczestniczących w
realizacji zamówienia publicznego i wprowadzenia konkurencji w ramach
świadczonych usług,
- wprowadzono dodatkową dokumentację w postaci posiadania
zezwolenia na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości.
Wprowadzenie
tych
nowych
warunków
do
postępowania
przetargowego spowodowało podjęcie przez grupę przedsiębiorców, tj. J.O.,
R.C.-P., […] Sp. z o.o., […], którzy dotychczas od wielu lat realizowali
zamówienia publiczne Miasta L. na jednakowych warunkach i w zasadzie w
stosunku do tych samych rejonów (a nawet więcej bo R.C.-P. obsługiwał na
podstawie umowy z 2003r. 4 rejony) następujących działań:
- kontakty telefoniczne,
- wspólne spotkania,
- spotkania u R.P.
17
- sporządzenie i przedstawienie R.P. wspólnego pisma.
Były to działania wspólne, takie same i zmierzały do przywrócenia
warunków wykonywania usług w zakresie utrzymania i konserwacji zieleni
w ramach zamówień publicznych Miasta L. na dotychczasowych warunkach.
Ustalenie to potwierdzają następujące okoliczności sprawy:
- przed spotkaniem u zastępcy Prezydenta R. P. odbywały się
spotkania przedsiębiorców J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o. […] w sprawie
przetargu. Spotkania odbywały się w siedzibie […],
- przed złożeniem pisma […] maja 2006r. z datą […] maja 2006r. u
zastępcy Prezydenta R.P. odbyło się spotkanie przedsiębiorców J.O., R.C.P., […] Sp. z o.o., […] i Konsorcjum, na którym omawiane były
oczekiwania
Miasta
L.
od
wykonawców
zamówień
publicznych,
ograniczenie ilości składanych ofert i akceptacja przez zastępcę Prezydenta
stanowiska przedsiębiorców w zakresie terminu umowy z wnioskiem o
sformułowanie go na piśmie,
- […] Sp. z o.o. otrzymała telefoniczną informację o spotkaniu od
którejś z firm zainteresowanych o dacie i miejscu i wyraziła aprobatę na
wystąpienie z pismem do Prezydenta R. P. z wnioskiem o przedłużenie
umów zawieranych na świadczenie usług w ramach realizacji zamówień
publicznych,
- […] maja przedsiębiorcy J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] złożyli
wspólnie pismo z datą […] maja 2006r. do Urzędu Miejskiego w L.,
kwestionując zasadność wprowadzenia zmian, w szczególności w zakresie
okresu zawarcia umów.
- […] maja 2006r. zastępca Prezydenta R.P. zadekretował pismo
przedsiębiorców „unieważnić przetarg i ogłosić na okres 3 letni”.
- […] maja 2006r. ogłoszono unieważnienie tego przetargu.
18
- podjęte przez czterech przedsiębiorców (J.O., R.C.-P., […] Sp. z
o.o., […]) działania w zakresie zmiany warunków umów odniosły skutek w
części dotyczącej wydłużenia terminu umów, nie odniosły natomiast
zamierzonego skutku w części dotyczącej ograniczenia ilości składanych
ofert, a ta kwestia też była przedmiotem rozmowy u zastępcy Prezydenta
R.P.
- działania w/w grupy przedsiębiorców były więc na tyle silne, że nie
tylko zastępca Prezydenta zorganizował spotkanie z tymi przedsiębiorcami,
ale spowodowały one zmianę warunków umów bardzo korzystną dla tych
przedsiębiorców (zaniechano wprowadzenia umów 16 miesięcznych i
wprowadzono umowy 3 letnie i unieważniono postępowanie przetargowe
ogłoszone […]-[…] kwietnia 2006r.),
- ogłoszone następne postępowanie przetargowe […] lipca 2006r.
uwzględniało żądanie przedsiębiorców tj. ustalanie umów na okresy 3 letnie,
- do tego już postępowania (ogłoszonego […] lipca 2006r.)
przedsiębiorcy J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., mogli dołączyć zezwolenia na
odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości, o które wystąpili […]
maja 2006r. (J. O.), […] maja 2006r. ([…] Sp. z o.o.), […] lipca 2006r.
(R.C.-P.).
Analiza złożonych ofert przez przedsiębiorców J.O., R.C.-P., […] Sp.
z o.o., […] i określonych w nich rejonów uzasadnia zdaniem Sądu
Okręgowego wniosek, że przedsiębiorcy ci porozumieli się w zakresie
określenia rejonów wskazanych w swoich ofertach.
J.O. od początku obsługiwał rejony W., LSM, Dz. i tak w tej ofercie z
[…] sierpnia 2006r. je wskazał i wobec tego była to oferta bezkolizyjna.
R.C.-P. od początku obsługiwał Cz., K. i T. i te rejony wskazał w
ofercie z 2006r. (zrezygnował z rejonu B. z umowy z 2003r.).
19
[…] Sp. z o.o. od początku obsługiwała Ś., P. L. i takie rejony przyjęła
w ofercie z 2006r. oraz dodatkowo B., z którego to rejonu zrezygnował R.C.P. (bo obsługiwał jako czwarty w umowie z 2003r.).
[…] dotychczas obsługiwała rejony O. S. i W.-Cz. i w ofercie z 2006r.
wskazało te rejony i jako trzeci rejon R., który to rejon nie był dotychczas
obsługiwany przez żadnego z w/w przedsiębiorców.
Oferty w/w czterech przedsiębiorców złożone zostały zatem tak, że
nie były pomiędzy sobą kolizyjne i było to możliwe jak opisano powyżej i
każdy z przedsiębiorców otrzymał 3 rejony zgodnie z warunkami
postępowania przetargowego. Tego rodzaju sytuacja, tj. aby dziewięć
rejonów podzielić na trzy oferty po trzy rejony bez kolizji jest bardzo
wyjątkowa i daje prawo do wnioskowania, że wykonawcy porozumieli się
ustalając warunki ofert, tym bardziej, że piąty przedsiębiorca Konsorcjum,
który złożył ofertę w postępowaniu przetargowym (ogłoszonym […] lipca
2006r) wskazał też trzy rejony (Cz., R. i P. L.), które okazało się, że
wszystkie pozostają w kolizji z trzema ofertami (R.C.-P., […] Sp. z o.o. i
[…]).
Przedsiębiorcy J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] w swoich ofertach
określili cenę świadczonych usług w poszczególnych rejonach. Ceny te są
bardzo zbliżone do kwot wskazanych przez UM, a przeznaczonych na
poszczególne rejony, np.
- oferta R.C.-P. na rejon T. w zakresie ceny była niższa o 1762 zł od
kwoty wskazanej przez UM na finansowanie tego rejonu,
- oferta […] Sp. z o.o. na rejon P. L. była niższa o 38569 zł od kwoty
wskazanej przez UM na finansowanie tego rejonu,
- oferta […] na rejon W.-Cz. była niższa o 7171 zł od kwoty
wskazanej przez UM na finansowanie tego rejonu,
20
- oferta J.O. na rejon W. była wyższa o 360 zł od kwoty wskazanej
przez UM na finansowanie tego rejonu.
Ceny wskazane w ofercie zaś przez Konsorcjum znacznie różniły się,
np. oferta na rejon Cz. była niższa o 362509 zł od kwoty wskazanej przez
UM na finansowanie tego rejonu.
Ustalenia powyższe potwierdzają też wniosek, ze przedsiębiorcy ci
uzgadniali warunki składanych ofert.
Suma cen określonych przez przedsiębiorców J.O., R.C.-P., […] Sp. z
o.o., […] we wszystkich złożonych przez nich ofertach w przetargu
ogłoszonym […] lipca 2006r. wynosiła 98% kwoty przeznaczonej na
finansowanie zamówienia przez Miasto L. Wniosek z tego ustalenia jest
uzasadniony, że przedsiębiorcy ci uzgodnili wspólnie warunki złożonych
ofert w zakresie ceny na przetarg ogłoszony […] lipca 2006r.
[…] kwietnia 2007r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie
administracyjne w sprawie zawarcia przez czterech przedsiębiorców J.O.,
R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] zakazanego porozumienia polegającego na
ustaleniu warunków składanych ofert w przetargu ogłoszonym […] lipca
2006r. na rynku właściwym, tj. rynku utrzymania kompleksowej konserwacji
i renowacji zieleni komunalnej Miasta L.
Zdarzenia które podlegają ocenie w niniejszej sprawie nastąpiły w
2006 roku (ogłoszenie postępowania przetargowego i ustalenie wyników).
Wszczęcie postępowania administracyjnego antymonopolowego w tej
sprawie nastąpiło […] kwietnia 2007r.
Na wstępie poczynionych rozważań Sąd Okręgowy zauważył, że
stosownie do art. 131 ust. l ustawy z 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji
i konsumentów „do postępowań wszczętych na podstawie ustawy z 15
grudnia 2000r. i niezakończonych do dnia „wejścia w życie niniejszej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe".
21
Powołany przepis w ocenie Sądu Okręgowego reguluje w sposób
jasny i wyraźny jaką ustawę należy zastosować do rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, tj. ustawę obowiązującą w czasie ocenianych zdarzeń i w czasie
wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego antymonopolowego.
Zdarzenia te miały miejsce w czasie obowiązywania ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów z 15 grudnia 2000r. Taką ocenę w/w regulacji
przepisu art. 131 ust. 1 ustawy okik z 16 lutego 2007r. potwierdza zasada nie
działania prawa wstecz, która stanowi podstawę porządku prawnego (np.
wyrok TK z 6 lipca 1998r. P 2/98).
Sąd I instancji wskazał, że stosownie do art. 5 ust 1 pkt 7 ustawy z 15
grudnia 2000r. zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie, lub naruszenie w inny sposób konkurencji,
na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgodnieniu przez
przedsiębiorców
przystępujących
do
przetargu
lub
przez
tych
przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Powołany wyżej art. 5 zamieszczony został w Dziale II ustawy
zatytułowanym „Zakaz praktyk ograniczających konkurencję". Oznacza to
zdaniem Sądu Okręgowego, że porozumienie, którego celem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym polegające na uzgodnieniu przez przedsiębiorców
przystępujących do przetargu warunków składanych ofert jest zakazaną
praktyką ograniczającą
konkurencję. Istotny jest
też zamiar
tych
przedsiębiorców osiągnięcia skutku w postaci określonej w art. 5 ust. l
ustawy o okik. Działaniem takim przedsiębiorcy przystępujący świadomie i
z zamiarem osiągnięcia określonego efektu niweczą cel postępowania
przetargowego polegający na osiągnięciu w drodze konkurencji ofert
najkorzystniejszych warunków dla zamawiającego.
22
W niniejszej sprawie przetargi w odniesieniu do zamówienia
publicznego Miasta L. w zakresie utrzymania, kompleksowej koncentracji i
renowacji zieleni w L. od 2000 roku wygrywali, a następnie świadczyli
usługi na podstawie zawieranych umów ciągle ci sami przedsiębiorcy: J.O.
(3 rejony), R.C.-P. (3, 4 rejony), […] Sp. z o.o. (3 i 2 rejony). […] (l i 2
rejony), Konsorcjum (l rejon). Ta sytuacja wskazuje w ocenie Sądu
Okręgowego, że na lokalnym rynku usług utrzymania, kompleksowej
konserwacji i renowacji zieleni komunalnej Miasta L. w zasadzie
utrzymywał się od 2000r. podział rynku pomiędzy przedsiębiorcami
działającymi na tym rynku i przedsiębiorcy działający na tym rynku nie
konkurowali ze sobą przy składaniu ofert i następnie wykonywaniu usług.
W przetargu ogłoszonym […]-[…] kwietnia 2006r. na nowe
zamówienie publiczne Miasta L. i zawarcie umów o świadczenie usług (od
2006r.) zamawiający zmienił dotychczasowe warunki, albowiem:
- skrócił okresy zawarcia umów (z 3 lat do 16 miesięcy),
- wprowadził ograniczenie składania ofert przez wykonawców do
trzech rejonów,
- wprowadził dodatkową dokumentację, tj. zezwolenie na odbieranie
odpadów od właścicieli nieruchomości.
Te zmiany postępowania w sprawie realizacji zamówień publicznych
były niekorzystne dla dotychczasowych przedsiębiorców i spowodowały
przez czterech z nich J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] podjęcie działań
zmierzających do przywrócenia poprzednich warunków (nie tylko bowiem
zgłoszono zastrzeżenia, co do terminu obowiązywania nowych umów, ale
nadto zgłoszono zastrzeżenia, co do ograniczeń składania ofert do trzech
rejonów.
Jak zauważył Sąd Okręgowy, przedsiębiorcy ci (Konsorcjum
odmówiło
udziału
we
wspólnych
spotkaniach
przedsiębiorców
i
23
sporządzeniu pisma z […] maja 2006r.) telefonicznie kontaktowali się w
sprawie tego przetargu, spotkali się osobiście oraz na spotkaniu u R. P.
Wszystkie te działania uzasadniają w ocenie Sądu I instancji, przyjęcie, że
przedsiębiorcy ci znali się, kontaktowali, uzgadniali wspólne stanowiska i
podejmowali skuteczne wspólne działania. Ostatecznie niekorzystne dla nich
warunki przetargu ogłoszonego […]-[…] kwietnia 2006r. zakończyły się nie
tylko unieważnieniem tego przetargu, ale uzyskaniem decyzji, że umowy
będą zawierane na okres 3 lat, czyli taki jak w poprzednich latach przy
realizacji poprzednich zamówień publicznych.
Ogłaszając następny przetarg […] lipca 2006r. zamawiający
wprowadził do postępowania przetargowego warunek stanowiący, że
wykonawcy mogą składać oferty najwyżej na trzy rejony. Zamawiający przy
tym wyraźnie wskazał powody, dla których ten warunek został
wprowadzony. Powód ten był następujący: zwiększenia dostępności do
zamówień
publicznych
przez
zwiększenie
ilości
przedsiębiorców
realizujących zamówienie, co spowoduje wzrost konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami i wzrost jakości świadczonych usług. Większa liczba
przedsiębiorców umożliwia szybsze wykonywanie zleceń w okresach
spiętrzenia prac. Wprowadzenie tego ograniczenia do postępowania
przetargowego było spowodowane dostrzeżeniem przez zamawiającego
braku warunków do rozwoju konkurencji na rynku właściwym, a zatem
powodem, dla którego zamawiający zmienił dotychczasowe warunki
postępowania przetargowego było stwierdzenie przez niego, że na rynku
właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, że mogą i powinni
wykonywać zamówienie publiczne zamawiającego, co najmniej 12
przedsiębiorców, albowiem im mniejszy obszar działania tym lepsze efekty
realizacji zamówienia.
24
W przekonaniu Sądu Okręgowego złożone oferty przez czterech
przedsiębiorców J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] uzasadniają ocenę, że
przedsiębiorcy ci wspólnie uzgodnili ich treść. Przedsiębiorcy ci złożyli
cztery oferty każdy na 3 rejony, czyli łącznie na 9 rejonów i pomiędzy tymi
ofertami nie było żadnej kolizji co do złożonych rejonów. Tego rodzaju
sytuacja została oceniona przez pracownika sekretarza Komisji Przetargowej
jako „dziwna" i że może ona świadczyć o tym, że przedsiębiorcy ci
porozumieli się w sprawie przetargu. Tak też sytuację tę ocenił Sąd
Okręgowy.
Natomiast piąty przedsiębiorca (Konsorcjum) złożył ofertę na 3 rejony
i ta oferta okazała się w kolizji, co do wszystkich trzech rejonów.
Również w zakresie wysokości cen złożone oferty przez czterech
przedsiębiorców były zbieżne z kwotami przeznaczonymi przez UM na
finansowanie zamówienia, a suma ceny uzyskanych w tych ofertach czterech
przedsiębiorców stanowiła 98% wartości zamówienia.
W ocenie Sądu Okręgowego niemożliwe było, aby ci czterej
przedsiębiorcy niezależnie od siebie działając, tak ukształtowali oferty, aby
rejony chociaż w części ze sobą nie były w kolizji oraz, że suma ich cen
uzyskanych w ofertach była tak zbliżona i to korzystnie dla nich do wartości
zamówienia określonego przez Miasto L.
Zdaniem Sądu I instancji nie sposób uznać, że tak korzystnie
ukształtowana dla przedsiębiorców treść ofert była przypadkowa. W ocenie
Sądu Okręgowego uzasadniony jest tylko jedyny wniosek, że przedsiębiorcy
J.O., R.C.-P., […] Sp. z o.o., […] w ten sposób wspólnie ukształtowali
warunki składanych ofert.
Ostatecznie tylko ci czterej przedsiębiorcy, podobnie jak i w latach
poprzednich (2000-2006) uzyskali do realizacji zamówienia publiczne w
zakresie utrzymania, kompletnej konserwacji i renowacji zieleni komunalnej
25
Miasta L. Osiągnęli zatem cel, wygrali przetarg i świadczyli usługi w tym
zakresie na warunkach w zasadzie jak w poprzednich latach (2000-2006).
W ocenie Sądu Okręgowego na rynku właściwym konkurencja
pomiędzy w/w czterema przedsiębiorcami w zasadzie nie istniała, co było
powodem zmiany warunków przetargu na zamówienie publiczne ogłoszone
[…] lipca 2006r. Działania jednak tej grupy przedsiębiorców były na tyle
silne i w sprzyjających warunkach (bo w braku odpowiedniej wiedzy i
organizacji przetargów ze strony zamawiającego), że przedsiębiorcy ci
naruszając zakaz wynikający z art. 5 ust. l pkt 6 ustawy o okik porozumieli
się co do warunków składanych ofert i w ten sposób świadomie, zdaniem
Sądu
Okręgowego,
zniweczyli
zmiany
warunków
postępowania
przetargowego przez zamawiającego, tj. aby przetarg odbywał się w
warunkach rzeczywistej konkurencji ofert w celu uzyskania przez
zamawiającego najkorzystniejszych warunków tj. aby więcej niż dotychczas
przedsiębiorców realizowało jego zamówienia publiczne.
Przedsiębiorca […] Sp. z o.o. wniosła w odpowiedzi na odwołanie o
obniżenie kary pieniężnej wymierzonej w kwocie 33.300 zł do kwoty nie
przekraczającej 30.000 zł. W ocenie Sądu Okręgowego żądanie to było
zasadne.
Wysokość
wymierzonych
kar
pieniężnych
powinna
nie
doprowadzić do rażących dysproporcji. Mając na względzie tę ocenę Prezes
UOKiK (według Sądu zasadną) Sąd I instancji uznał jednak, że wymierzenie
kary pieniężnej […] Sp. z o.o. w wysokości 33.300 zł w porównaniu do
wysokości kary pieniężnej wymierzonej np. […] w wysokości 28.100 zł za
tego samego rodzaju naruszenie było istotnie zawyżone i wobec tego uznał
za usprawiedliwione zmniejszenie kary pieniężnej wymierzonej […] Sp. z
o.o. do wysokości 28.100 zł.
Z tych względów i na podstawie art. 47931a § 3 kpc zmienił zaskarżoną
decyzję w części tj. w II. 1 w ten sposób, że wymierzoną karę pieniężną w
26
wysokości 33.300 zł zmniejszył do kwoty 28.100 zł w pozostałej części
oddalił odwołanie […] Sp. z o.o. w L. i oddalił w całości odwołania J.O.,
R.C.-P., […].
Apelację od powyższego wyroku wnieśli […] Sp. z o.o. w L, […] S.A.
w L., J. O. i R. C.-P.
[…] Sp. z o.o. w L. zaskarżyła wyrok częściowo, w zakresie jego
punktu III w części dotyczącej oddalenia odwołania […] w L. oraz punktu
IV ust. 3, wnosząc o jego zmianę poprzez uchylenie w całości decyzji nr […]
z dnia […] czerwca 2008r. W apelacji zawarto zarzuty:
 obrazy przepisów postępowania, art. 231 kpc i art. 233 k.p.c. przez
oparcie ustaleń faktycznych na fragmentach materiału dowodowego,
bez przeprowadzenia wnikliwej i wszechstronnej oceny dowodów
zgromadzonych w sprawie, co sprowadza się do odmówienia waloru
wiarygodności wyjaśnieniom powodów przedstawionych w toku
postępowania antymonopolowego, a uznanie za prawdziwe twierdzeń
pozwanego,
które
w
znacznej
mierze
wynikają
z
jego
nieuzasadnionych wniosków opartych jedynie o domniemania
faktyczne, co w konsekwencji spowodowało:
 obrazę przepisów prawa materialnego, tj. art. 5 ust. l pkt 7 ustawy o
ochronie konkurencji i konsumentów z dnia 15 grudnia 2000 r. (tekst
jednolity: Dz. U. 2005, Nr 244, póz. 2080 z późn. zm.) polegającą na
błędnym zastosowaniu tego przepisu do ustalonego stanu faktycznego
poprzez uznanie, iż przedsiębiorcy - powodowie zawarli porozumienie
ograniczające konkurencję, podczas gdy w świetle całokształtu
materiału dowodowego zebranego w sprawie do takiego porozumienia
nie doszło.
27
[…] Sp. z o.o. w L. zaskarżyło wyrok w pkt II, w jakiej Sąd oddalił
odwołanie […] oraz w pkt V, wnosząc o ich zmianę i uchylenie decyzji
Prezesa UOKiK. W apelacji zarzucono naruszenie:
 art. 231 kpc poprzez nieuprawnione wyprowadzenie wniosku o
zawarciu pomiędzy uczestnikami zakazanego porozumienia w
zakresie treści złożonych ofert na podstawie innych faktów, z
których wniosek taki w świetle zasad logiki i doświadczenia nie
płynął; art. 233 § l kpc poprzez przekroczenie granic swobodnej
oceny dowodów i poczynienie ustaleń nie znajdujących oparcia w
zebranym w sprawie materiale dowodowym, co doprowadziło do
błędnego
przyjęcia,
że
uczestnicy
przetargu
działali
w
porozumieniu, co do treści złożonych ofert;
 art. 224 § l kpc poprzez pominięcie okoliczności faktycznych
mających
istotne
dotyczących
znaczenie
faktycznych
dla
rozstrzygnięcia
motywów,
jakimi
sprawy
kierowali
się
wykonawcy przy formułowaniu składanej oferty;
 art. 328 § 2 kpc poprzez zaniechanie należytego uzasadnienia
wyroku, co do ograniczającego konkurencję skutku zawartego
porozumienia na wyznaczonym „rynku właściwym" pomimo
podniesionych w tym zakresie zarzutów przez powoda;
 art. 5 ust. l pkt 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie
konkurencji
i
konsumentów
poprzez
niewłaściwe
jego
zastosowanie do stanu faktycznego sprawy, i w konsekwencji
błędne
uznanie,
że
zostało
zawarte
„porozumienie"
antykonkurencyjne skutkujące ograniczeniem konkurencji na
wyznaczonym „rynku właściwym".
28
J. O. zaskarżył wyrok w całości wnosząc o jego zmianę poprzez
uwzględnienie odwołania w całości ewentualnie o uchylenie wyroku w
całości i przekazanie sprawy sadowi I instancji do ponownego rozpoznania.
W apelacji zawarto zarzuty:
 naruszenia art. 5 ust. l pkt. 6 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędne
zastosowanie
przyjmując,
ze
wspólne
działania
czterech
przedsiębiorców uczestniczących w postępowaniu przetargowym
polegających na spowodowaniu zmiany wymagania przetargowego
przez Zamawiającego - Miasto L. w zakresie wyłącznie czasu
trwania zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia przetargu umów
były
porozumieniem,
którego
celem
lub
skutkiem
było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji, polegającym na ograniczaniu dostępu do rynku lub
eliminowaniu
z
rynku
przedsiębiorcy
nieobjętego
takim
porozumieniem;
 naruszenia art. 5 ust. l pkt. 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów poprzez ich błędne
zastosowanie przyjmując, że złożenie przez trzech przedsiębiorców
ofert na różne rejony konserwacji i renowacji zieleni komunalnej
Miasta L. jest wystarczające dla uznania, że przedsiębiorcy owi
zawarli
porozumienie,
którego
celem
lub
skutkiem
było
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób
konkurencji, polegające na uzgadnianiu warunków składanych
ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny;
 rażącego naruszenia art. 231 k.p.c. poprzez jego błędne
zastosowanie w związku z tym, że „w materiale brak jest
dowodów, które w sposób bezpośredni wskazywałyby na fakt
29
istnienia porozumienia..." a przez to oparcie rozstrzygnięcia
jedynie na domniemaniach, które nie mogą być uznane za
domniemania faktyczne w rozumieniu tego przepisu
 rażącego naruszenia art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic
swobodnej oceny dowodów, w szczególności zeznań złożonych
przez Sekretarza Komisji Przetargowej i przyjęcie ich za podstawę
ustalenia faktów domniemywanych
 pogwałcenia art. 328 k.p.c. poprzez „przeklejenie" uzasadnienia do
decyzji do uzasadnienia wyroku Sądu I instancji.
R. C.-P. zaskarżył wyrok w całości i wniósł o jego zmianę poprzez
uchylenie zaskarżonej decyzji Prezesa UOKiK i umorzenie postępowania
zainicjowanego przed Prezesem UOKiK, względnie uznanie praktyki za
nieograniczającą konkurencji lub ewentualnie o uchylenie zaskarżonego
wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji
w zamienionym składzie, lub ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku
poprzez zmianę zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt. II 4) i
obniżenie wysokości kary. W apelacji R. C.-P. zarzucił:
1. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 9 kpc, art. 235 kpc, art.
236 kpc, art. 354 kpc, art. 356 kpc poprzez naruszenie zasady
jawności, bezpośredniości, równości, kontradyktoryjności poprzez:
a. poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o akta postępowania
administracyjnego mimo, że ani nie zostały one zawnioskowane
jako dowód w sprawie przez pozwanego, ani Sąd nie dopuścił
dokumentów z tych akt jako dowodów sprawie.
b. potraktowanie
administracyjnego,
jako
a
dowodu
nie
akt
poszczególnych
postępowania
dokumentów
znajdujących się w tych aktach podczas gdy k.p.c. nie zna tego
typu dowodu jak akta postępowania.
30
c. wyrokowanie w oparciu dokumenty, które sąd postanowieniem
oddalił jako dowody w sprawie.
d. nierozpoznanie wniosków dowodowych zgłoszonych przez
uczestników postępowania.
2. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 210§3 kpc art. 217§ l i
2 kpc, art. 224§2 kpc, art. 227 kpc, art. 299 kpc poprzez:
a. nierozpoznanie istoty sprawy;
b. zamknięcie rozprawy bez przeprowadzenia jakiegokolwiek
postępowania dowodowego;
c. nieuzasadnione
oddalenie
wniosków
istotnych
dla
rozstrzygnięcia sprawy.
3. Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 210§3 kpc, 231 kpc
oraz art. 233§1 kpc art. 328§2 kpc poprzez:
a. orzekanie nie w oparciu o całokształt materiału dowodowego
lecz w oparciu o wyselekcjonowane grupy dokumentów i
dowodów z pominięciem dowodów przeciwnych, bez ich
omówienia, wskazania czy daje im wiarę czy im wiary
odmawia,
b. nierozpoznanie istoty sprawy, stawianych w pozwie twierdzeń i
zarzutów, zaniechanie analizy zmierzającej do zrozumienia
specyfiki rodzaju działalności świadczonej przez powoda,
analizy przyczyn złożenia ofert na te, a nie inne rejony,
c. pozbawione
uzasadnienia,
aprioryczne
i
bezrefleksyjne
przyjęcie, że złożenie bezkolizyjnych ofert jest niemożliwe,
podczas gdy Sąd nawet nie pochylił się w swoich rozważaniach
nad przyczynami złożenia ofert na konkretne rejony, które
złożyli wszyscy wykonawcy i tym samym zaniechanie
weryfikacji
prawidłowości
przyjętego
domniemania
31
faktycznego,
d. niemające oparcia w treści materiału dowodowego uznanie, że
już
w
roku
2000
nastąpił
podział
rynku
pomiędzy
przedsiębiorców mimo, że Sąd nie ustalił jakie były wówczas
warunki przetargów, kto i na jakie rejony składał oferty, czy w
tych latach oferty przedsiębiorców kolidowały ze sobą - co
czyni wniosek Sądu nie mającym oparcia w materiale
dowodowym,
e. przyjęcie, że przedsiębiorcy nie obawiali się konkurencji i byli
pewni wygranej w przetargu gdyż złożyli oferty średnio tylko o
2% niższe niż kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na ten cel
zamawiający, podczas gdy oferty poszczególnych pozostawały
w bardzo różnej relacji do wartości zamówienia niektóre były
nawet o 10-12% od niej niższe a niektóre przekraczały, i to
znacznie, wartość zamówienia, co oznaczało, że przetarg mógł
być unieważniony na mocy art. 93 ust. l pkt. 4 ustawy prawo
zamówień publicznych, a więc nie istniała żadna wspólna dla
wszystkich przedsiębiorców reguła określania cen ofertowych,
która dawałaby im pewność wygranej, co czyni wniosek Sądu
nie pozostającym pod ochroną art. 233§1 k.p.c.
4. Sprzeczność
istotnych
ustaleń
sądu
z
treścią
materiału
dowodowego (jakąkolwiek postać by on miał) polegająca na
przyjęciu, że :
a. powód w kwietniu 2006 roku nie dysponował zezwoleniem na
wywoź odpadów podczas gdy powód takim zezwoleniem
dysponował
b. konsorcjum nie dysponowało zezwoleniem na wywóz odpadów
podczas gdy Konsorcjum dysponowało takim zezwoleniem lecz
32
ograniczonym obszarowo i terminowo.
c. w roku 2000 doszło do podziału rynku pomiędzy uczestnikami
postępowania podczas gdy okoliczność taka nie ma wsparcia w
materiale dowodowym.
5. Naruszenie przepisów postępowania art. 47935§2 k.p.c., albowiem
uzasadnienia Sądu wynika, że Sąd dochodzi do wniosku, iż w roku
2000
doszło
do
niedozwolonego
porozumienia,
którego
przedmiotem był podział rynku i podział ten istniał do 2006r.,
podczas gdy oznacza to, że Sąd procedował w przedmiocie czynu,
który nie był przedmiotem postępowania przed UOKiK i tym
samym zachodzi stan niedopuszczalności drogi sądowej.
6. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 131 ustawy z dnia 16
lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr
171, poz. 1206) polegające na przyjęciu, że do sprawy
zastosowanie mają przepisy „starej" ustawy, nie tylko proceduralne
ale i materialno-prawne, podczas gdy przepis ów odnosi się
wyłącznie do reguł procedowania, nie zaś oceny merytorycznej
istnienia podstaw do kwalifikowania danego działania, jako
praktyki naruszającej konkurencję, co w konsekwencji oznacza, że
jakkolwiek proceduralnie organ powinien stosować przepisy
dotychczasowej ustawy, to jednak w sprawie zastosowanie mieć
winien art. 8 ust. l pkt. 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 171, póz. 1206), z
którego wynika, że z mocy prawa porozumienia tego typu nie są
porozumieniami zakazanymi,
7. sprzeczność art. 131 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 171, poz. 1206),
rozumianego jako przepis, który nakazuje stosować przepisy
33
ustawy uchylonej zarówno w części dotyczącej przepisów
procesowych
jak
i
materialno-prawnych,
z
wzorcem
konstytucyjnym przewidzianym w art. 2 i art. 32 ust. l Konstytucji
RP, podczas gdy takie rozumienie art. 131 ustawy prowadzi do
nierównoprawnego traktowania podmiotów, którzy znajdując się w
identycznej sytuacji faktycznej podlegaliby dwóm różnym
reżimom odpowiedzialności materialno-prawnej.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:
Żadna z apelacji nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że Sąd Okręgowy doszedł
do prawidłowego wniosku, że w niniejszej sprawie zastosowanie będą miały
przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2005r., nr 244, poz. 2080 tj. – ze zm.). Wniosek taki
należy wysnuć w związku z treścią art. 131 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. nr 50, poz. 331–
ze zm.). stosownie do którego do postępowań wszczętych na podstawie
ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i
niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się
przepisy dotychczasowe. Prezes UOKiK wszczął postępowanie w niniejszej
sprawie w dniu […] kwietnia 2007 roku, a zatem jeszcze przed wejściem w
życie ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku, co miało miejsce w dniu 21
kwietnia 2007 roku. Przy tym treść przepisu art. 131 ust. 1 nie budzi
wątpliwości, co do zakresu zastosowania przepisów „poprzedniej ustawy”.
Wyraźnie
w
nim
wskazano,
że
stosuje
się
generalnie
przepisy
dotychczasowe, nie wprowadzono żadnego ograniczenia zastosowania
przepisów „poprzedniej ustawy”. Nie sposób zaaprobować stanowiska
pozwanego R. C.-P. jakoby przepis ten nakazywał stosować jedynie przepisy
34
proceduralne „nowej ustawy”, na co w jego ocenie ma wskazywać użycie w
przedmiotowym przepisie sformułowania „do postępowań wszczętych
przed…”. Ustawodawca w tej części omawianej normy prawnej określił
jedynie moment, który należy brać pod uwagę przy wyborze właściwej
ustawy, a nie zakres przepisów pozostających w mocy, co nastąpiło dopiero
w dalszej części przepisu jako „…stosuje się przepisy dotychczasowe”. Oba
sformułowania stanowią częsty zabieg legislacyjny i nie budzą zastrzeżeń co
do ich celu.
Przepis ten nadal pozostaje w mocy i sam fakt hipotetycznej
możliwości zaistnienia przypadku, w którym podmioty znajdujące się w
identycznej sytuacji faktycznej podlegałyby dwóm różnym reżimom
odpowiedzialności materialno-prawnej, wobec wszczęcia wobec nich
postępowań przed i po dniu wejścia ustawy z dnia 16 lutego 2007, nie ma w
niniejszej sprawie znaczenia, bowiem sytuacja taka w niej nie zaistniała.
Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty dotyczące naruszenia
przepisów odnośnie postępowania dowodowego tj. poczynienia ustaleń
faktycznych w oparciu o akta postępowania administracyjnego mimo, że nie
zostały one zawnioskowane jako dowód, oraz dopuszczenia z nich dowodu,
pomimo tego, że kpc nie zna takiego dowodu jak akta postępowania.
Skarżącemu umknął fakt, że postępowanie sądowe przed Sądem Ochrony
Konkurencji i Konsumentów jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w
którym uwzględnia się materiał dowodowy zebrany w postępowaniu
administracyjnym (por. wyrok SN z dnia 20 września 2005 roku, III SZP
2/05, OSNP 2006/19-20). Akta postępowania administracyjnego same w
sobie są elementem stanu faktycznego branego pod uwagę w tego typu
postępowania. Sąd działa w istocie w takiej spawie jak organ
pierwszoinstancyjny,
ale
z
samego
charakteru
spraw
wywołanych
odwołaniem od decyzji tzw. prezesów urzędów regulacyjnych, wynika
35
konieczność dokonania kontroli czynności podejmowanych przez prezesa w
toku postępowania administracyjnego i kontrola poczynionych przez niego
ustaleń. Tym samym całe akta administracyjne stanowią w tych sprawach
podstawę działania Sądu antymonopolowego. Nie analizując całej ich
zawartości Sąd naraziłby się na zarzut nie rozpoznania istoty sprawy.
W ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty odwołujących się, a dotyczące
nieprawidłowej
oceny
przez
Sąd
Okręgowy
zebranego
materiału
dowodowego, a w szczególności wysnucia na jego podstawie wniosku
końcowego
o
zawarciu
przez
nich
niedozwolonego
porozumienia
ograniczającego konkurencję, nie zasługują na uwzględnienie. Sąd
Okręgowy wniosek ten wysnuł na podstawie kilku zbiegających się
okoliczności, z których zdecydowania najważniejszą jest fakt złożenia przez
4 przedsiębiorców nie kolidujących ze sobą ofert, które dodatkowo
wyczerpywały 98% środków przeznaczonych przez Miasto L. na osiągnięcie
celu przetargu. W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma żadnych wątpliwości,
że złożenie takich ofert przez powodów każe świadczy, że wspólnie
uzgodnili oni treść składanych przez siebie ofert. Tylko w takim przypadku
mogli oni osiągnąć cel w postaci równomiernego podzielenia między siebie
poszczególnych rejonów miasta, bez wikłania się w niekorzystną dla nich
konkurencję miedzy sobą, przy jednoczesnym maksymalnym wykorzystaniu
przeznaczonych przez Miasto L. środków na ten cel.
Zdaniem Sądu Apelacyjnego fakt znajomości poszczególnych rejonów
przez powodów nie może tłumaczyć tego, że co do żadnego z rejonów nie
doszło do konfliktu złożonych przez nich ofert. W toku poprzedniego
przetargu, który miał miejsce w 2003 roku, gdy nie wprowadzono
ograniczeń, co do ilości rejonów, na które można złożyć oferty, powodowie
aspirowali do uzyskania zlecenia na obsługę o wiele większej ilości rejonów
(od 7 do 10). Tym samym wtedy najwyraźniej nie miało dla nich większego
36
znaczenia, ani fakt znajomości poszczególnych regionów ani ich odległość
od baz poszczególnych przedsiębiorstw. Oznacza to w przekonaniu Sądu
Apelacyjnego, że działali oni wtedy zgodnie z zasadami rachunku
gospodarczego, tj. kierowali się osiągnięciem maksymalnego przychodu
przy minimalnych wydatkach. W takim przypadku zaś, nie tylko znajomość
poszczególnych regionów i wydatki komunikacyjne mają znaczenie, ale
także szereg innych czynników, jak choćby struktura danego rejonu czy też
przede wszystkim wartość przetargu, determinują decyzję przedsiębiorcy
podjętą w warunkach normalnej konkurencji. Dodatkowo przedsiębiorcy
biorą w takim przypadku pod uwagę, własne możliwości. Jasne jest, że
większe przedsiębiorstwo, dysponujące większym kapitałem i większymi
zasobami czy to ludzkimi czy to maszynowymi, będzie bardziej skłonne do
objęcia trudniejszych w obsłudze rejonów, o ile oczywiście będzie to
związane
z
wyższym
wynagrodzeniem,
niż
przedsiębiorstwo
nie
dysponujące takim potencjałem. Znamienny jest tutaj fakt, że żaden z
powodów w ogóle nie powoływał się na wyniki przeprowadzonej przez
siebie ogólnej kalkulacji ekonomicznej obsługi konkretnych rejonów,
opierając się w zasadzie jedynie na fakcie znajomości regionów i ich
położenia względem bazy przedsiębiorstwa, co każe sądzić, że w istocie
żaden z nich przy wyborze rejonów, nie kierował się pełnym rachunkiem
ekonomicznym, lecz innymi przesłankami. Za nielogiczne należy tu uznać
argumenty przytoczone w odwołaniu przez R. C.-P. Sam fakt większego
ryzyka błędnego ustalenia ceny oferty dla rejonów mu nieznanych, nie
uzasadniał
w
ocenie
Sądu
Apelacyjnego,
zaniechania
rozważenia
atrakcyjności tych rejonów. Tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę
długoletnie już doświadczenie tego przedsiębiorcy na rynku konserwacji
zieleni miejskiej. Za uzasadnioną można by uznać jedynie rezygnację tego
przedsiębiorcy z obsługi rejonu B., jeśli na przykład weźmie się pod uwagę
37
inne wskazywane przez tego przedsiębiorcę przyczyny (patologiczne
środowisko zamieszkujące ten teren, ukształtowanie tereny itd.), nijak jednak
nie uzasadniono rezygnacji z poszczególnych terenów (poza wspomnianymi
wcześniej wybiórczymi kwestiami położenia i znajomości rejonów).
Ponadto należy tu zauważyć, że fakt, że oferty złożone przez
powodów wyczerpywały łącznie około 98% procent wartości przetargu, a
dodatkowo w przypadku większości rejonów niemal idealnie odpowiadały
maksymalnej kwocie jaką miasto zdecydowało się przeznaczyć na renowację
zieleni miejskiej w danym rejonie, świadczy o tym, że nie obawiali się oni
złożenia oferty kolidującej z ofertami innych przedsiębiorców, co mogłoby
skutkować przegraną ze względu na wysokość oferty. Wystarczy tu zwrócić
uwagę, że oferty złożone przez J. T. i A. T. prowadzące działalność
gospodarczą pod nazwą […] A. T. w L., była w każdym rejonie znacząco
niższa od kolidujących z nimi ofert powodów, co świadczy o tym, że tylko
ten przedsiębiorca realnie obawiał się konkurencji z pozostałymi osobami
biorącymi udział w przetargu, co skutkowało ustaleniem przez niego ceny
tak aby zminimalizować ryzyko porażki z innymi konkurentami. Powodowie
najwyraźniej takiej możliwości w ogóle nie brali pod uwagę. Takiego obrazu
nie przekreśla fakt, że niektóre oferty złożone przez powodów w nieco
większym zakresie odbiegały od kwoty środków przeznaczonych przez
miasto na dany rejon, co świadczy jedynie o tym, że w tych przypadkach o
wysokości ceny decydowały także inne przesłanki, których powodowie,
wobec konsekwentnego obstawaniu przy stanowisku, że ich oferty
determinowała jedynie znajomość rejonów i ich położenie, w niniejszej
sprawie nie wyjaśnili.
Powyższa konstatacja nie mogłaby stać się podstawą przyjęcia
domniemania o umówieniu przez powodów treści ich ofert, gdyby nie to, że
potwierdzają je pośrednio inne okoliczności. Nie mogłoby być mowy o tym,
38
gdyby organowi administracyjnemu nie udało się ustalić, że powodowie
utrzymywali ze sobą intensywne kontakty przed i w trakcie postępowania
przetargowego. W takiej sytuacji najdalej idącym wnioskiem jaki możnaby
wysnuć z powyższych faktów byłoby, że przedsiębiorcy ci byli w stanie z
ogromną precyzją określić atrakcyjność poszczególnych rejonów nie tylko
dla własnego przedsiębiorstwa ale także dla konkurentów, a jednocześnie z
zupełnie już nieznanych przyczyn udało im się tak ustalić ceny aby niemal w
całości wykorzystać środki przeznaczone na ten cel przez miasto. Przeczy
temu jednak fakt, że żaden z powodów nawet nie wskazywał na to aby w
ogóle zastanawiał się nad tym, które rejony wybiorą jego konkurenci. Z
zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przedstawiciele
powodów przynajmniej kilkakrotnie się ze sobą spotykali, utrzymywali
kontakty, a także podejmowali wspólne działania. W takim przypadku mieli
pełną możliwość ustalenia treści złożonych przez siebie ofert, co potwierdza
omówione wyżej stanowisko odnośnie zawarcia przez niech porozumienia.
Bez znaczenia pozostaje tutaj fakt, że spotkania, których odbycie się zostało
udowodnione, dotyczyły także innych tematów jak np. wystąpienia do
Miasta L. o wydłużenie czasu na jaki mają być zawierane umowy.
Okoliczność ta nie świadczy, bowiem o tym, że spotkania te nie mogły też
dotyczyć kwestii zawarcia porozumienia co do treści składanych ofert.
Dotyczy to także faktu, że powodowie kontaktowali się ze sobą również po
złożeniu ofert, okoliczności te mają bowiem znaczenie w niniejszej sprawie
jako dowód tego, że przedsiębiorcy zawierający porozumienie wzajemnie się
znali i kontaktowali ze sobą. W ocenie Sądu Apelacyjnego zawarcie przez
powodów,
w
toku
tych
spotkań,
niedozwolonego
porozumienia
ograniczającego konkurencję, w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 7 ustawy o
ochronie
konkurencji
i
konsumentów,
jest
jedynym
logicznym
wytłumaczeniem złożenia przez nich ofert, które ze sobą nie konkurowały i
39
jednocześnie wyczerpywały 98% środków przeznaczonych na sfinansowanie
konserwacji zieleni miejskiej.
W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ulega wątpliwości, że zawarte przez
powodów porozumienie należy uznać za zakazane w świetle treści w/w
przepisu. Jak już wyżej wskazano treść złożonych przez nich ofert świadczy
o tym, że uzgodnili oni między sobą zakres złożonych ofert (zakresu prac),
co w konsekwencji skutkowało też ustaleniem przez nich cen w niemal
maksymalnej wysokości określonej warunkami przetargu. Bez znaczenie
pozostaje tutaj fakt, że jedyny przedsiębiorca nie objęty porozumieniem, w
konsekwencji nie dopełnienia warunków oferty nie został wzięty pod uwagę
przy rozstrzyganiu przetargu. Najważniejszą okoliczność stanowi tutaj to, że
powodowie doprowadzili w ten sposób do zaniku wzajemnej konkurencji
między własnymi przedsiębiorstwami. W konsekwencji doprowadziło to do
tego, że organizujący przetarg nie miał żadnej możliwości wyboru najlepszej
dla niego oferty, a dodatkowo oferty zgłoszone przy braku konkurencji nie
zostały przez powodów dostosowane pod względem ceny do ich możliwości,
a do wysokości środków przeznaczonych przez organizującego przetarg.
Nie ulega również wątpliwości, że zarówno prezes UOKiK jak i Sąd
Okręgowy, prawidłowo uznali, że rynek usług w zakresie konserwacji
zieleni miejskiej w L. należy w niniejszej sprawie określić jako rynek
właściwy, zarówno ze względu na substytutywność towarów (czego strony
nie kwestionowały) jak i zakres geograficzny. Rynek właściwy to rynek
wyznaczony według kryterium geograficznego (terytorialnego), jako obszar
zbytu, na którym panują homogeniczne, tożsame lub podobne warunki
konkurencji na ustalonym rynku produktowym. Nie ulega tu wątpliwości, że
za rynek taki w przypadki konserwacji zieleni miejskiej w mieście L. należy
uznać cały obszar tego miasta. Nie można sztucznie wydzielać z niego
poszczególnych regionów, bowiem niezależnie od dokonania przez miasto
40
L. podziału jego obszaru na właśnie takie rejony, należy zauważyć, że
panują w nich, co najmniej podobne warunki konkurencji określone w tym
przypadku m.in. przez warunki przetargu organizowanego przez miasto jako
jedyny podmiot mogący zostać zleceniodawcą w tym zakresie.
Ponadto Sąd Okręgowy słusznie stwierdził, że skutki porozumienia
zawartego przez pozwanych dotyczyły całego obszaru tak ustalonego rynku
właściwego. Brak było jakichkolwiek podstaw do rozpatrywania skutków
zawartego porozumienia jedynie w odniesieniu do poszczególnych rejonów.
Skarżącym unika tutaj najwyraźniej fakt, że składając oferty na nie
kolidujące ze sobą rejony ograniczyli konkurencję nie tylko na ich obszarze,
ale także na pozostałych obszarach miasta, skoro te w ten sposób, również
zostały objęte jedynie pojedynczymi ofertami.
W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy prawidłowo oddalił
wnioski dowodowe zgłoszone przez powodów w odwołaniach od
zaskarżonej decyzji. Wnioski te nie zostały zgłoszone na okoliczności
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Dotyczyły
one kwestii związanych z przedmiotem spotkań odbywających się pomiędzy
powodami, a także subiektywnej oceny przyczyn złożenia przez nich takich,
a nie innych ofert w przetargu. Zdaniem Sądu Apelacyjnego wobec dojścia
do przekonania, że inne cele jakie przyświecały powodom przy organizacji
swoich spotkań, nie wykluczają, że doszło podczas nich także do ustalenia
treści i zawarcia niedozwolonego porozumienia, pozostaje bez znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy. Jednocześnie fakt, że inne osoby mogą inaczej
ocenić przyczyny złożenia przez powodów ofert o takiej treści, również nie
może mieć wpływu na treść rozstrzygnięcia. Sąd badając materiał
dowodowy jest bowiem zobowiązany do dokonania własnej oceny
ustalonych okoliczności, a nie do opierania się na ocenie dokonanej przez
inne osoby.
41
Należy tu też zauważyć, że wbrew stanowisku skarżącego R. C.-P. z
uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a w szczególności z treści wyroku nie
wynika
aby
Sąd
Okręgowy
procesował
również
w
przedmiocie
niedozwolonego porozumienia jakie powodowie mieli zawrzeć w 2000 roku.
Sąd Okręgowy wskazał jedynie, że już od 2000 roku na obszarze miasta L.
przetargi na renowację i konserwację zieleni miejskiej wygrywali ci sami
przedsiębiorcy, w żadnym jednak wypadku nie zakładał aby już wtedy
doszło do niedozwolonego porozumienia między stronami. Z tych przyczyn
zarzut naruszenia 47935§2 kpc, należy uznać za bezpodstawny.
Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie na
podstawie art. 385 kpc, rozstrzygnięcie o kosztach procesu opierając na
treści art. 98 kpc.