docOpinia z 24 czerwca 2015 r. do projektów ustaw z dnia 2
download 
Reklamacja Transkrypt
Opinia z 24 czerwca 2015 r. do projektów ustaw z dnia 2
Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji Wrocław, dnia 24 czerwca 2015r. Opinia Ośrodka Badań, Studiów i Legislacji Krajowej Rady Radców Prawnych do projektów ustaw z dnia 2 czerwca 2015r.: Prawo działalności gospodarczej oraz ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo działalności gospodarczej 1. Wprowadzenie. Projekty z dnia 2 czerwca 2015r. dotyczące nowych ustaw Prawo działalności gospodarczej oraz Przepisów wprowadzających ustawę Prawo działalności gospodarczej, zwane dalej odpowiednio Projektem PDG i WPDG zostały przygotowane celem wzmocnienia praw i gwarancji przedsiębiorców przede wszystkim poprzez zapewnienie PDG centralnego miejsca w systemie prawa gospodarczego. Zdaniem Autorów Projektów dotychczasowa ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, zwana dalej Usdzg, w efekcie wielokrotnych nowelizacji oraz ponad 10-letniego funkcjonowania utraciła swoje podstawowe znaczenia, jest niekompletna, a co najważniejsze nie zawiera podstaw prawnych pozwalających administracji na partnerskie i mniej sformalizowane traktowanie przedsiębiorców, uwzględniające ich uzasadnione interesy, ryzyko gospodarcze, czy prawo do błędów, a także rozwiązań promujących przedsiębiorców rzetelnych. Projekty proponują więc w szczególności: 1) wprowadzenie katalogu praw i obowiązków przedsiębiorców i organów, 2) wprowadzenie reguły, że wszelkie przepisy prawa gospodarczego powinny być stosowane przy uwzględnieniu zasad sformułowanych w PDG, tj. a) zasady wolności gospodarczej, nawiązującej do paremii „co nie jest zakazane ani nakazane jest dozwolone” (art. 6 ust. 1 i art. 7 PDG), b) zasady równego traktowania i niedyskryminacji (art. 6 PDG), 1 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji c) zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść przedsiębiorcy zgodnie z regułą in dubio pro libertate (art. 8 i 9 PDG), d) zasady domniemania uczciwości przedsiębiorcy i rozstrzygania wątpliwości faktycznych na jego korzyść zgodnie z regułą in dubio pro reo (art. 9 PDG) e) zasady proporcjonalności (art. 10 PDG), f) zasady uprawnionych oczekiwań (art. 11 PDG), g) zasady uczciwej konkurencji oraz poszanowania dobrych obyczajów i słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów (art. 12 PDG), h) zasady profesjonalizmu i odpowiednich kwalifikacji (art. 13 PDG), i) zasady udzielania informacji o wymogach wykonywania działalności gospodarczej (art. 14 PDG), j) zasady działania na podstawie prawa i w granicach prawa (art. 37 ust. 1 PDG), 3) zmianę relacji pomiędzy przedsiębiorcą a administracją na bardziej przyjazną i partnerską m.in. poprzez wprowadzenie domniemania uczciwości przedsiębiorcy (art. 9 PDG), rozstrzygania wątpliwości na jego korzyść (art. 8 i 9 PDG), wymogu działania na podstawie prawa i w granicach prawa (art. 37 ust. 1 PDG), udzielania przedsiębiorcom informacji o wymogach wykonywania działalności gospodarczej (art. 14 PDG), wiązania milczącej zgody organu na rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy po upływie terminu na załatwienie sprawy (art. 39 PDG), zakazu wyznaczania nierozsądnych terminów na dokonanie czynności (art. 40), zakazu odmowy przyjęcia niekompletnych wniosków (art. 41 PDG), załatwiania spraw przy pomocy mediacji (art. 43 i n. PDG), informowania o niespełnieniu przesłanek wydania decyzji zgodnie z wnioskiem (art. 49 PDG), czy zwiększenie gwarancji ochronnych kontroli działalności gospodarczej (art. 97 i n. PDG), w tym zwłaszcza poprzez stworzenie podstawy prawnej dla odszkodowania za przeprowadzenie kontroli niezgodnie z przepisami (art. 97 ust. 5 PDG), zakazu ponownej kontroli (art. 108 ust. 1 i art. 111 PDG), zakazu wykorzystywania dowodów z nielegalnej kontroli (art. 97 ust. 10 PDG), publikację w systemie „krok po kroku” procedury kontroli wykonywanej przez dany organ w Biuletynie Informacji Publicznej (art. 97 ust. 11 PDG) oraz zapewnienie kontroli sądowej (art. 108 ust. 17 PDG), 2 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji 4) wprowadzenie syntetycznego pojęcia działalności gospodarczej i rezygnację z określania przykładowego wyliczenia rodzajów tej działalności (art. 2 PDG), 5) ujednolicenie pojęcia przedsiębiorcy poprzez odesłanie do definicji przedsiębiorcy z kodeksu cywilnego (art. 5 pkt 1 PDG) i jej modyfikacja polegająca na rezygnacji z wyodrębnienia działalności zawodowej (art. 3 pkt 1 WPDG), 6) przedefiniowanie pojęcia mikro przedsiębiorcy oraz przedsiębiorcy małego i średniego (art. 5 pkt 3-5 PDG), 7) rozciągnięcie zastosowania prokury na przedsiębiorców wpisanych do CEDIG (art. 3 pkt 2 WPDG), 8) dalsze zbliżenie instytucji CEDIG do KRS (art. 16 i n. oraz art. 38 PDG), 9) identyfikację przedsiębiorcy przez organy administracji publicznej wyłącznie po nr NIP (art. 38 PDG), 10) ograniczenie ochrony danych osobowych przedsiębiorcy wpisanych w CEDIG (art. 79 pkt 5 WPDG), 11) umożliwienie prowadzenia działalności gospodarczej przez osobę nie mającą pełnej zdolności do czynności prawnych za zgodą sądu opiekuńczego i pod nadzorem kuratora, którym może zostać również przedstawiciel ustawowy (art. 16 ust. 2 PDG), 12) uelastycznienie instytucji zawieszenia prowadzenia działalności gospodarczej zwłaszcza poprzez wydłużenie okresu zawieszenia, stworzenie gwarancji dozwolonych czynności w czasie zawieszenia (art. 17 i n. PDG) oraz urzędowe przypomnienie o zbliżającym się terminie końcowym zawieszenia, którego upływ skutkuje wykreśleniem przedsiębiorcy z CEDIG lub KRS (art. 21 PDG), 13) zdefiniowanie pojęć koncesji, zezwolenia i działalności regulowanej (art. 5 pkt 6-8 PDG) oraz stworzenie zupełnej regulacji reglamentacji działalności gospodarczej (art. 56 i zał. nr 1-3 PDG), 14) zaangażowanie organizacji przedsiębiorców w realizację niektórych zadań publicznych (art. 53 i n. PDG), 15) rozszerzenie uprawnień organizacji przedsiębiorców w postępowaniach administracyjnych (art. 2 pkt 1 WPDG), 16) wprowadzenie w k.p.a. ogólnych zasad stosowania kar pieniężnych (art. 2 pkt 2 WPDG), 3 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji 17) zapewnienie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie koncesji (art. 67 PDG), 18) zwiększenie gwarancji przedsiębiorców związanych z wydawanymi przez organy interpretacjami m.in. poprzez milczące uwzględnienie stanowiska przedsiębiorcy, jeśli interpretacja nie zostanie wydana w terminie 30 dni (art. 51 ust. 1 PDG), przyjęcie, że interpretacja jest wiążąca jedynie dla organów, a przedsiębiorca nie może być obciążony jakimikolwiek daninami publicznymi, sankcjami administracyjnymi, finansowymi lub karami w zakresie w jakim zastosował się do uzyskanej interpretacji (art. 51 ust. 2 i 3 PDG), polepszenie stabilności interpretacji w wyniku przyjęcia, że interpretacja może zostać zmieniona jedynie w drodze wznowienia postępowania, przy czym nie dotyczy to interpretacji w następstwie, której nastąpił nieodwracalne skutki prawne (art. 51 ust. 3 PDG), 19) usystematyzowanie sytuacji przedsiębiorców zagranicznych i ich oddziałów (art. 26 – 36 PDG), 20) wprowadzenie kontroli przedsiębiorcy na podstawie analizy ryzyka prawdopodobieństwa naruszenia prawa (art. 97 ust. 7-9 PDG), umożliwienie kontroli dokumentów w miejscu ich przechowywania (art. 103 ust. 2 PDG), a także za zgodą przedsiębiorców kontroli wspólnej przez różne organy administracji publicznej (art. 107 ust. 2 PDG) oraz rozszerzenie prawa do sądu w sprawach dotyczących kontroli przedsiębiorcy (art. 108 ust. 17 PDG). 2. Według zamierzeń Projektodawców nowe prawo działalności gospodarczej ma być też aktem nie tylko bardziej kompleksowym, ale również przejrzystym i nawiązującym w pełni do terminologii prawodawstwa unijnego. Materia PDG została ujęta w 7 jednostkach redakcyjnych obejmujących Preambułę i 6 rozdziałów: Przepisy ogólne, Podejmowanie i wykonywanie działalności gospodarczej, Załatwianie spraw administracyjnych z zakresu działalności gospodarczej, Organizacje przedsiębiorców, Reglamentację działalności gospodarczej i Kontrolę wykonywania działalności gospodarczej. Wyłączono jednak z niej zagadnienia techniczne i organizacyjne dotyczące ewidencji działalności gospodarczej. Wejście życie nowego prawa działalności 4 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji gospodarczej planowane jest z dniem 1 stycznia 2016r. na mocy odrębnej ustawy wprowadzającej, zmieniającej przepisy 137 ustaw i uchylającej dotychczasową ustawę o swobodzie działalności gospodarczej z wyjątkiem przepisów art. 22a-22f, art. 23-39 i art. 93-102a dotyczących odpowiednio Punktów kontaktowych (rozdz. 2a), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (rozdz. 3) oraz przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych. 3. Oczekiwanym efektem projektowanych rozwiązań z jednej strony jest zmiana nastawienia administracji publicznej do przedsiębiorców ukierunkowana na wzmocnienie jej służebnej i usługowej funkcji względem obywateli, z drugiej zaś strony poprawa funkcjonowania przedsiębiorstw oraz zwiększenie pewności prawa, kultury i świadomości prawnej przedsiębiorców. 1. Uwagi ogólne. Nie ulega wątpliwości, że zmiany polskiego ustawodawstwa gospodarczego są potrzebne dla zapewnienia dalszego rozwoju społecznej gospodarki rynkowej, zwłaszcza w zakresie gwarancji prawnych wolności gospodarczej, która jest jednym z fundamentów ustrojowych państwa (zob. art. 20 Konstytucji RP) i jego przynależności do Unii Europejskiej (zob. 49 i n. TUE). Doceniając dorobek dotychczasowego ustawodawstwa, a przede wszystkim ustawy z dnia 23 grudnia 1988r. o działalności gospodarczej (Dz.U. z 1988r., Nr 41, poz. 324 z późn. zm.), która od rozpoczęcia przemian ustrojowych jako pierwsza zagwarantowała wolność gospodarczą, nie można obecnie bagatelizować różnego rodzaju danych wskazujących, że Polska nie wykorzystuje w pełni swoich szans rozwojowych. Współcześnie zakres wolności gospodarczej większości krajów jest mierzony za pomocą różnych wskaźników mających z jednej strony umożliwiać badanie wpływu zależności pomiędzy poziomem wolności a wynikami gospodarczymi i dobrobytem, z drugiej zaś strony świadczyć o atrakcyjności poszczególnych państw. Do najbardziej rozpowszechnionych wskaźników wolności gospodarczej należą indeksy Instytutu Frasera (Economic Freedom of the World Index), Heritage Foundation (Index of Economic Freedom), Europejskiego Banku Odbudowy i Rozwoju (Transition indicators) oraz Banku 5 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji Światowego (raporty Doing Business oraz Governance Matters). Wskaźniki te pełnią rozmaite funkcje opisowe, analityczne, promocyjne, inwestycyjne, a nawet kredytowe. Zawierają one bowiem pomiar podstawowych instytucji rynkowych, takich jak np. pieniądz, własność, handel, konkurencja, a także ocenę ograniczeń, restrykcyjności przepisów czy stosowania przymusu przez organy władzy w sferze gospodarki. Polska wprawdzie stopniowo uzyskiwała coraz lepsze wyniki w tej parametryzacji wolności gospodarczej, jednakże wciąż są one niezadowalające1. Pozycja wolności gospodarczej jako zasady ustrojowej oraz publicznego prawa podmiotowego, a także wypływające z niej domniemanie rozstrzygania wątpliwości zarówno w procesie stanowienia, jak i stosowania prawa na korzyść jej ochrony (in dubio pro libertate) nakazują wszelkie ograniczenia wolności traktować wyjątkowo i w sposób ścisły, wykluczający stosowanie wykładni rozszerzającej, w szczególności za pomocą dorozumień, domniemań lub analogii. Wszystkie organy państwa powinny więc działać w sposób, który najpełniej realizuje wolność gospodarczą, przy czym powinność ta dotyczy nie tylko kwestii interpretacji przepisów, ale przede wszystkim ich stanowienia. Zgodnie z art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji wolność gospodarcza można być ograniczona tylko w formie ustawy i tylko ze względu na konieczność ochrony ważnego interesu publicznego albo konieczność ochrony wolności i praw innych osób, przy czym ograniczenia te nie mogą naruszać jej istoty. Z tak sformułowanych przesłanek dopuszczalności ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności w utrwalonym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wywiedziono, że muszą one być nie tylko konieczne dla realizacji interesu publicznego lub konstytucyjnie gwarantowanych praw innych podmiotów, ale również powinny być skuteczne i pozostawać w rozsądnej proporcji względem treści praw wolnej od takiej ingerencji, co oznacza zarówno zakaz tworzenia nadmiernych ograniczeń, jak i nakaz wyboru tylko takich ich form czy postaci, które z punktu widzenia zamierzonego i uzasadnionego celu są najmniej uciążliwe dla uprawnionych. Wymogów tych zatem nie spełniają zarówno ograniczenia, które nie służą realizacji usprawiedliwionych celów, dla których zostały ustanowione lub nie realizują ich w sposób skuteczny, jak i ograniczenia, które są nieproporcjonalne w stosunku 1 Por. M. Kondratowicz, Wolność gospodarcza w Polsce i na świecie, INFOS, Biuro Analiz Sejmowych 2013r., Nr 2, s. 1 i n. 6 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji do gwarantowanej przez Konstytucję RP wolności co oznacza m.in, że przynoszą one więcej negatywnych skutków w stosunku do pozytywnych oraz, że nie są najmniej uciążliwe spośród możliwych rozwiązań ekwiwalentnych2. Niestety na tym polu w Polsce można zaobserwować najwięcej niedomagań. W uzasadnieniach większości ustaw i to nie tylko z zakresu prawodawstwa gospodarczego próżno bowiem szukać analiz identyfikujących interes publiczny, wykazujących zaistnienie przesłanki konieczności oraz rozważających pozytywne i negatywne odziaływanie regulacji, w szczególności w odniesieniu do jej skuteczności i uciążliwości dla konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności. Przeciwnie, rozwinęła się wadliwa praktyka, przeważnie oparta jedynie na intencjonalnym założeniu, że wszelkie, zwłaszcza rządowe przedłożenia legislacyjne podyktowane są dostatecznie uzasadnioną troską o interes publiczny. Nierzadko też jest ona motywowana lub tylko luźno powiązana z wdrożeniem prawa unijnego, które co do zasady pozostawia swobodę sposobu jego implementacji. Jednakże bez odpowiednio pogłębionych analiz obiektywne stwierdzenie takiego stanu rzeczy nie jest zwykle możliwe i znacząco utrudnia nie tylko podejmowanie właściwych decyzji przez ustawodawcę, ale również ich następczą kontrolę. Z uwagi na istniejące domniemanie konstytucyjności ustaw interes publiczny dopuszczający ograniczanie wolności podlega zatem weryfikacji najczęściej tylko ex post, co ma zwykle miejsce po wielu latach ich funkcjonowania i nie wiąże się zwykle z jakąkolwiek odpowiedzialnością. Taki model ochrony konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności współcześnie należy uznać za niewystarczający i szkodliwy. Dobrym przykładem tego zjawiska jest zauważona przez Projektodawców dewaluacja podstawowych zasad wypływających z wolności gospodarczej, które choć od wielu lat są obecne w polskim prawodawstwie i potwierdzane wielokrotnie w orzecznictwie działają nieefektywnie z uwagi na nadmierny przyrost różnego rodzaju regulacji ograniczających zakres i moc ich stosowania. Należy zgodzić się więc z Projektodawcą, że zachodzi konieczność odświeżenia tych zasad poprzez interwencję ustawodawczą, jednakże bez analizy przyczyn ich wadliwego funkcjonowania i zapobiegania 2 Zob. np. opracowanie Zespołu Orzecznictwa i Studiów Biura Trybunału Konstytucyjnego, Zasada proporcjonalności (w odniesieniu do prawa publicznego w Tezach Trybunału Konstytucyjnego), Warszawa 2009r. 7 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji powstawania takich wadliwości w przyszłości podjęta słusznie inicjatywa nie przyniesie oczekiwanych efektów, tak jak ma to miejsce w przypadku nowych opakowań starych lub w niewystarczającym stopniu zmodyfikowanych produktów rynkowych. Co najwyżej może zaowocować jedynie krótkotrwałym sukcesem politycznym, a nie trwałą i odczuwalną zmianą. W tym kontekście niepokojący jest zwłaszcza brak propozycji wielopłaszczyznowych i kompleksowych działań zapewniających pewność wdrożenia rozwiązań, które w ogólności można uznać za słuszne. Sygnalizowanie możliwości ich podjęcia w bliżej nieokreślonej przyszłości i bez sprecyzowania konkretnych rozwiązań rodzi obawę zaniechania przeprowadzenia rzeczywistej reformy stylu wykonywania władzy publicznej w obszarze gospodarki. Skoro Projektodawcy proponują nową ustawę precyzującą konstytucyjne i traktatowe gwarancje wolności gospodarczej zamiast nowelizacji dotychczasowej ustawy o swobodzie działalności gospodarczej to należy oczekiwać takich zmian, które będą stanowić nową jakość oraz istotny i odczuwalny w praktyce impuls dla rozwoju przedsiębiorczości i wynikającego z niej dobrobytu. Niezbędne wydaje się więc rozszerzenie proponowanych gwarancji, a przede wszystkim zapewnienie pewności ich wdrożenia zarówno poprzez działania legislacyjne, jak i pozalegislacyjne. Szczególnie tych ostatnich nie można bagatelizować, ponieważ wyłącznie za pomocą ustaw obiektywnie nie da się zmienić stylu wykonywania władzy publicznej w kierunku pożądanym przez Projektodawców. Tymczasem oba Projekty w tej mierze nie zawierają żadnych mechanizmów ani nie wskazują instrumentów wymuszających jej transformację z restrykcyjnej na służebną i usługową. W tym zakresie powinny więc zostać uzupełnione. Konieczne jest również wprowadzenie nadzoru oraz okresowych przeglądów stopnia wdrożenia założeń PDG. 2. Jednym z kluczowych problemów jest zapewnienie w znacznie większym stopniu niż dotychczas pewności i jednolitości stosowania prawa oraz eliminowania wszelkiej dowolności i arbitralności. Wszak zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. W Polsce nieodosobnione są natomiast przypadki, że przedsiębiorcy zmieniają adres swojej siedziby wyłącznie po to aby uniknąć pewnych złych praktyk organów publicznych lub uzyskać od nich inne świadczenia publiczne pomimo, iż są one wynikiem działania w oparciu o jednakowe 8 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji powszechnie obowiązujące przepisy. Często można też spotkać sytuacje, w których do wykonywania jednych i tych samych czynności organy publiczne wymagają od przedsiębiorców spełnienia różnych warunków. Z drugiej zaś strony informatyzacja organów publicznych coraz wyraźniej objawia istotne zróżnicowanie standardów ich działania, tak pod względem ilości, jak i jakości podejmowanych przez te organy czynności składających się na określone ustawami efekty. Przy czym dotyczy to nie tylko czynności organizacyjno-technicznych, ale również o charakterze orzeczniczym. Współcześnie w związku z powszechną dostępnością i porównywaniem orzecznictwa nie można już tłumaczyć istotnych jego rozbieżności ogólnymi względami wynikającymi z naturalnej swobody orzeczniczej, lecz konieczne jest precyzyjniejsze wyznaczenie granic tej swobody zapobiegające dowolności i arbitralności. Ważną rolę w tym zakresie powinny odgrywać wymogi dotyczące uzasadnienia podejmowanych decyzji, które w ustawowych procedurach są fasadowo określone i od wielu lat pomimo zmieniających się uwarunkowań nie były zmieniane. W praktyce zaś są one bagatelizowane i rzadko kiedy uznawane są za samoistne uchybienie prowadzące do uchylenia decyzji. Konieczności ingerencji w tą sferę działalności organów publicznych w pełni nie dostrzegają również Projektodawcy, choć proponują aby odstępstwo od wypracowanej wcześniej praktyki stosowania prawa mogło być dokonane tylko z ważnych powodów (art. 11 ust. 3 PDG). Tymczasem tylko rzetelne, wszechstronne i zindywidualizowane uzasadnienie obiektywnie może zapewnić przestrzeganie zasady działania organów publicznych na podstawie prawa i w jego granicach oraz należytą kontrolę jej realizacji w ramach rozstrzygnięć zarówno organów administracji publicznej, jak i sądów. Wydaje się więc, że celem osiągnięcia zakładanych efektów nowego prawa działalności gospodarczej niezbędne jest doprecyzowanie reguł uzasadniania nie tylko projektów ustaw i aktów wykonawczych ograniczających konstytucyjne prawa i wolności, ale również indywidulne orzeczenia. W przypadku pierwszych konieczne jest wprowadzenie standardów wymuszających przestrzeganie wymogów wynikających z art. 22 i 31 ust. 3 Konstytucji RP, zaś w przypadku drugich co najmniej wprowadzenie mechanizmów ujawniających sposób dokonanej wykładni przepisów składających się na podstawę prawną rozstrzygnięcia przy uwzględnieniu zasad wynikających z Konstytucji RP, traktatów oraz wiążących Polskę umów międzynarodowych, a także 9 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji mechanizmów wymuszających ujawnienie w sposób pełny przeprowadzoną subsumcję ustalonego i zindywidualizowanego stanu faktycznego wraz z podaniem jego istotnych cech charakterystycznych umożliwiających zachowanie jednolitości orzecznictwa i kontrolowania jego usprawiedliwionego różnicowania. Bez takiej ingerencji w dotychczasowy stan prawny i wątpliwą praktykę jego stosowania nie można bowiem w należyty sposób zapewnić także przestrzegania innych podstawowych zasad prawnych wyznaczających standardy praworządności, a mianowicie zasady zaufania do organów władzy publicznej oraz zasady równego traktowania. 3. Ponieważ w orzecznictwie organów administracji publicznej oraz sądów powszechnych, a także choć w mniejszym stopniu sądów administracyjnych nie ma nawyku3 sięgania do przepisów Konstytucji, prawa międzynarodowego oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na pozytywną ocenę przynajmniej na poziomie ogólności zasługuje zaproponowana przez Projektodawców próba przeniesienia ich dorobku na poziom ustawy. Dotyczy to w szczególności zasad in dubio pro libertate (art. 8 i 9 PDG) i in dubio pro reo (art. 9 PDG), quod lege non prohibitum, licitum est (art. 6 ust. 1 i 7 PDG), równego traktowania (art. 6 PDG) i proporcjonalności (art. 11 PDG). Wydaje się jednak, że wymuszenie stosowania tych podstawowych zasad powinno być jeszcze pełniejsze. Chodzi bowiem o wyraźne wyłączenie możliwości domniemywania wyjątków od tych zasad przewidzianych w przepisach szczególnych. Choć ta reguła wykładni przepisów wydaje się oczywista nader często jest nieprzestrzegana z powodu błędnego zidentyfikowania zasady oraz wyjątku od niej. Rozwiązanie to wymusi natomiast na ustawodawcy precyzyjniejsze kreowanie wyjątków stanowiących ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności oraz ich należyte uzasadnianie. Z uwagi na wymogi techniki prawodawczej oraz wzgląd na zwiększenie pewności wdrożenia oczekiwanych efektów wydaje się również, że niezależnie od przewidzianych rozwiązań w PDG wymuszenie stosowania podstawowych zasad prawnych powinno zostać przełożone na odpowiednio W rezultacie czego przepisy są często wykładane wbrew utartym regułom, np. w sposób czyniący z wyjątku zasadę oraz z całkowitym pominięciem standardów determinujących praworządność. 3 10 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji zmodyfikowane rozwiązania w procedurze administracyjnej, sądowo-administracyjnej, cywilnej oraz karnej. 4. Niezmiernie ważną kwestią, zwłaszcza obecnie kiedy w debacie publicznej w sposób coraz bardziej stanowczy formułuje się sprzeciw wobec pogłębiania się różnego rodzaju nierówności, jest zwiększenie gwarancji przestrzegania konstytucyjnej zasady równego traktowania i niedyskryminacji. Wprawdzie została ona wyrażona w art. 6 PDG, ale w sposób nieprecyzyjny i niepełny. Jak wiadomo zasada równości wobec prawa nie oznacza konieczności przyznawania wszystkim kategoriom podmiotów jednakowych praw i jednakowych obowiązków, lecz jedynie od strony pozytywnej wskazuje, że wszystkie podmioty charakteryzujące się daną istotną cechą powinny być traktowane według jednakowej miary, bez faworyzowania lub dyskryminowania któregokolwiek z nich. Niezależnie jednak od tej płaszczyzny zasadę równości wyznacza również od strony negatywnej istotność kryteriów różnicujących adresatów norm. Samo bowiem odstępstwo od ustalonego kręgu podmiotów na podstawie cech pozytywnych nie musi jeszcze prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania jeśli istniejące kryteria różnicujące krąg podmiotów są w równym stopniu istotne. Konieczne więc stają się dodatkowe ustalenia, w szczególności czy zastosowane kryterium różnicowania pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią danej regulacji, czy waga interesu, któremu różnicowanie podmiotów ma służyć pozostaje w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które mogłyby zostać naruszone w wyniku wprowadzonego różnicowania oraz czy kryterium różnicowania pozostaje w związku z innymi wartościami, zasadami, czy normami uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych4. Zważywszy na skalę zastrzeżeń formułowanych względem przestrzegania zasady równego traktowania oraz domniemanie istotności ustawowych kryteriów różnicowania przewidzianych w ustawach szczególnych wydaje się, iż doprecyzowanie tej zasady zgodnie z wypracowanym dorobkiem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego jest potrzebne. Zob. odnoszące się do tak rozumianej zasady równości wyroki TK z dnia z 20 października 1998r., K 7/98, ZU OTK 1998/6/96 oraz z dnia 15 września 1999r., K 11/99, ZU OTK 1999/6/116. 4 11 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji 5. W kontekście zasady równego traktowania należy ponadto szczególnie zwrócić uwagę na sytuację micro i małych przedsiębiorców. Zarówno bowiem w dotychczasowym, jak i projektowanym stanie prawnym wbrew licznym deklaracjom politycznym tej kategorii przedsiębiorców nie wspiera się w dostateczny ani należyty sposób, co wydaje się być następstwem wadliwego rozumienia zasady równego traktowania. Odmienne traktowanie tej kategorii przedsiębiorców na tle innych podmiotów dogmatycznie nie może być uznawane za dyskryminującą formę uprzywilejowania, lecz powinno być wiązane z wyrównaniem ich sytuacji prawnej. Takie zaś podejście usprawiedliwione w świetle dorobku orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz szczególnej roli jaką odrywają micro i małe przedsiębiorstwa w gospodarce uzasadnia znacznie większy sposób różnicowanie ich sytuacji prawnej szczególnie na gruncie prawa pracy oraz prawa podatkowego. Stosowanie do tej kategorii przedsiębiorców tych samych rozwiązań jak adresowanych do przedsiębiorców średnich czy dużych szczególnie w tych obszarach nie znajduje dostatecznego uzasadnienia i nie służy rozwojowi przedsiębiorczości, lecz stanowi jej istotną barierę. Należy więc apelować do Projektodawców aby uzupełnili zarówno PDG, jak i WPDG o rozwiązania, które mogłyby stanowić istotny bodziec rozwojowy polskiej drobnej przedsiębiorczości. 6. Jedną z ważniejszych kwestii, którą Projektodawcy niestety całkowicie pominęli jest zagadnienie odpowiedzialności odszkodowawczej funkcjonariuszy publicznych oraz Skarbu Państwa. Rozwiązanie tej kwestii wydaje się nieodzownym narzędziem osiągnięcia zakładanych efektów projektowanych ustaw, a także wdrożenia konstytucyjnej zasady równego traktowania. Nie chodzi o to, że Skarb Państwa czy jego funkcjonariusze abstrakcyjnie nie ponoszą odpowiedzialności za bezprawne działania związane z wykonywaniem władzy publicznej ile o to, że jest ona bez wyraźnej podstawy prawnej w praktyce orzeczniczej wyłączana lub ograniczana z powodów pozaprawnych, dotyczących wątpliwie pojmowanych funkcji i celu sprawowania władzy publicznej. Wyłączenie odpowiedzialności Skarbu Państwa i funkcjonariuszy publicznych oparte jest na przyjęciu koncepcji tzw. kwalifikowanej bezprawności 5, która powołuje się na niezbędną dla zapewnienia prawidłowego wypełniania funkcji 5 Według tej koncepcji Skarb Państwa odpowiada jedynie za oczywiste i elementarne naruszenia prawa bądź w wyniku rażąco błędnej jego wykładni lub rażąco niewłaściwego zastosowania 12 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji i zadań organów władzy publicznej autonomiczność pojęcia sprzeczności z prawem, pomimo, iż w ramach toku odwoławczego lub instancyjnego objętego jurysdykcją sądów, a także w postępowaniu kasacyjnym przy uchylaniu lub zmianie niezgodnych z prawem orzeczeń uwzględnia się już zagwarantowaną swobodę sprawowania władzy publicznej. Weryfikacji orzeczeń dokonuje się bowiem wyłącznie w razie przekroczenia granic tej swobody, a zatem nie z przyczyn arbitralnych, ambicjonalnych czy światopoglądowych. W następstwie zastosowania koncepcji kwalifikowanej bezprawności na potrzeby odpowiedzialności odszkodowawczej Skarbu Państwa formalnie dochodzi więc do podwójnego powołania się na te same ważne względy, które jednak ze wskazanych odpowiedzialności przyczyn nie odszkodowawczej, mogą uzasadniać zwłaszcza różnicowania poprzez wyłączenie zasad tej odpowiedzialności za normalne naruszenia prawa. Stopień bezprawności czy też jej zawinienia związany z oczywistym lub rażącym naruszeniem prawa może co najwyżej uzasadniać zróżnicowanie rozmiaru obowiązku naprawienia szkody, a nie jego całkowite wyłączenie (por. art. 362 k.c.). Koncepcja kwalifikowanej bezprawności dedykowana na potrzeby odpowiedzialności Skarbu Państwa i jego funkcjonariuszy, choć jest krytykowana w doktrynie to jednak dominuje w orzecznictwie6. W swej istocie prowadzi ona jednakże do nieuzasadnionego uprzywilejowania Skarbu Państwa i funkcjonariuszy publicznych w stosunkach prywatnoprawnych, co pozostaje w kolizji z różnymi wartościami konstytucyjnymi, a w szczególności z zasadą zaufania obywateli do organów władzy państwowej oraz zasadą równego traktowania wszystkich podmiotów przez władze publiczne. Odpowiedzialność Skarbu Państwa i jego funkcjonariuszy należy jednoznacznie uregulować w sposób zgodny z Konstytucją RP. Nie można dalej tolerować nieformalnej ochrony jaką zapewnia im się w drodze różnego rodzaju nieformalnych koncepcji wyłączających lub ograniczających odpowiedzialność bez wyraźnej podstawy prawnej. Praktyki takie nie leżą w interesie publicznym, lecz 6 Zob. np. wyrok SN z dnia 2 października 2014r., IV CNP 70/13, Lex nr 1548264, wyrok SN z dnia 26 lipca 2012r., II CNP 21/12, Lex nr 12287774, wyrok SN z dnia 15 kwietnia 2011r., I BU 13/10, LEX nr 989120, wyrok SN z dnia 9 sierpnia 2011r., I BP 3/11, Lex nr 1101319, wyrok SN z dnia 23 listopada 2011r., IV CNP 14/11, Lex nr 1119544, wyrok SN z dnia 9 listopada 2011r., II CNP 25/11, Lex nr 1101647, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 2010r., II BU 16/09, Lex nr 602214, wyrok SN z dnia 4 grudnia 2013r., II BP 6/13, Lex nr 1418805 oraz wyrok SN z dnia 12 września 2008r., I BP 2/08, Lex nr 658156. Por. jednak wyrok SN z dnia 19 kwietnia 2012r., IV CSK 406/11, Biuletyn SN 2012/6/13. 13 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji utrudniają jedynie eliminowanie nagannych zjawisk w sferze wykonywania władzy publicznej. Nawet bowiem w sytuacjach, w których dojdzie do stwierdzenia odpowiedzialności Skarbu Państwa w związku z rażącym naruszeniem prawa przez funkcjonariuszy publicznych to przeważnie nie jest realizowany względem nich żaden regres. Wydaje się więc, iż w przypadku funkcjonariuszy publicznych należy wprowadzić obowiązek ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Funkcjonariusze publiczni przy wydawaniu decyzji mają powinność przestrzegać prawa, ale jednocześnie nie powinni obawiać się odpowiedzialności w razie przekroczenia granic działań formalnie podejmowanych na podstawie prawa. Przymusowe ubezpieczenie funkcjonariuszy publicznych wydaje się ten problem w znaczącym stopniu rozwiązywać. W efekcie zastosowania takiego rozwiązania powstanie też ogniwo zapobiegające swoistej kolizji interesów, jaka występuje w sprawach dotyczących odpowiedzialności Skarbu Państwa. 1. Uwagi dotyczące wybranych rozwiązań szczególnych. Zważywszy na krótki czas konsultacji nie jest możliwe całościowe odniesienie się do wszystkich rozwiązań proponowanych przez Projektodawców w ramach PDG i WPDG. Odnotować również trzeba, że w nadesłanym Projekcie PDG jest błąd polegający na pominięciu stron 40,41, 42 i 43 obejmujących art. 109, 110, 111, 112, 113, 114 i 115. W niezbędnym zakresie należy jednak zwrócić uwagę na następujące kwestie. 2. Utrzymanie w mocy niektórych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 22a-22f, art. 23-39 i art. 93-102a) – art. 139 WPDG - rozwiązanie to nie zostało dostatecznie uzasadnione i budzi istotne wątpliwości z jednej strony ze względu na zamierzenie całościowego uregulowania nowego prawa działalności gospodarczej, z drugiej strony ze względu na brak przejrzystości jakie może spowodować. Wydaje się, że regulacja dotycząca przedstawicielstw przedsiębiorców zagranicznych powinna zostać włączona do PDG, natomiast dotycząca Punktów Kontaktowych oraz Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej powinna stanowić materię odrębnej ustawy. 14 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji 3. Definicja przedsiębiorcy (art. 5 pkt 1 PDG i art. 3 pkt 1 WPDG) – zaproponowane rozwiązanie w ogólności jest trafne, niemniej jednak połączenie dotychczasowej definicji zawartej w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej z definicją przedsiębiorcy z kodeksu cywilnego rodzi obawę o konsekwencje takiego rozwiązania wynikające z przepisów szczególnych, które obecnie przewidują wyłączenie określonych podmiotów spod regulacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Chodzi o to, aby w sposób nieświadomy lub nieznajdujący dostatecznego uzasadnienia nie pozbawić tych wszystkich podmiotów statusu przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. Należy mieć tu zwłaszcza na względzie, że podmioty te prowadzą działalność zarobkową lub tylko częściowo zarobkową, a utrata statusu przedsiębiorcy zwłaszcza w tym ostatnim przypadku ograniczy jednocześnie zakres kodeksowego pojęcia konsumenta. W rezultacie osoby fizyczne będące odbiorcami świadczeń takich podmiotów mogą zostać pozbawione należytej ochrony wynikającej ze statusu konsumenta, z której dotychczas korzystali. Przegląd zmian przepisów szczególnych proponowanych w ramach WPDG wskazuje, że taki problem może realnie wystąpić (np. w odniesieniu do szkół wyższych – art. 108 WPDG). Nawiązując więc do regulacji unijnych wydaje się więc, że nowa definicja przedsiębiorcy powinna wyraźnie wskazywać na to, że obejmuje ona swym zakresem również podmioty prowadzące działalność w ogólnym interesie gospodarczym. Podmiotów należących do tej kategorii pojęciowej nie można bowiem w zgodzie z prawem pozbawiać gwarancji traktatowych wynikających ze swobody przedsiębiorczości czy swobody świadczenia usług. 4. Zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść przedsiębiorcy (art. 8 ust. 1 i art. 9 ust. 1 PDG) – z uwagi na brzmienie art. 8 ust. 2 PDG w art. 8 ust. 1 PDG należy po słowie „sąd” wykreślić „administracyjny”. Sądy cywilne mogą również rozstrzygać zagadnienia odpowiadające założeniu tego przepisu, dlatego nie ma dostatecznego uzasadnienie aby zawężać zakres działania art. 8 ust. 1 PDG wyłącznie do sądów administracyjnych. Podobnie w odniesieniu do wątpliwości dotyczących stanu faktycznego w art. 9 ust. 1 należałoby po słowie „organ” dodać „sąd”. Przed sądami również dokonuje się bowiem ustaleń stanu faktycznego. Jednocześnie należy w art. 9 ust. 1 wykreślić słowo „wyjaśniającym”, ponieważ brak jest dostatecznych powodów aby zawężać zakres 15 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji działania tego przepisu wyłącznie do postępowań wyjaśniających, zwłaszcza że niekiedy termin ten występuje w przepisach w sposób sformalizowany, a niekiedy określa się nim nieformalnie tylko pewną fazę postępowania. Pozostawienie przepisu w dotychczasowym brzmieniu z pewnością będzie przysparzać problemów. 5. Odstąpienie od uprawnionych oczekiwań przedsiębiorcy z ważnych powodów (art. 11 ust. 1 i 3 PDG) – nawiązując do powyższych uwag w pkt 4 przepis art. 11 ust. 1 i 3 należy uzupełnić o słowo „sąd” po słowie „organ”. Ponadto niezależnie od szerszego problemu związanego ze standardami uzasadnień decyzji i orzeczeń zawartych w poszczególnych procedurach i przedstawionego bliżej w uwagach ogólnych regulację tę należałoby uzupełnić w przepisach PDG o konieczność uzasadnienia ważnych powodów, natomiast w przepisach WPDG wprowadzić do procedur nowe dostosowane do współczesnych wymogów standardy sporządzania uzasadnień decyzji i orzeczeń. 6. Obowiązek przedsiębiorcy uczciwego wykonywania działalności gospodarczej (art. 12 PDG) – obowiązek sformułowany w art. 12 PDG powinien być uzupełniony sankcją wzorowaną na art. 5 k.c. Przedsiębiorca naruszający ten obowiązek nie powinien bowiem korzystać z ochrony praw podmiotowych realizowanych w ramach działalności gospodarczej, jeżeli pozostają one w związku z jego naruszeniem. Ma to szczególne znaczenie zwłaszcza przy narzucaniu nieuczciwych warunków umownych przedsiębiorcom, którym nie przysługuje status konsumenta. Obowiązujące przepisy nie zapewniają bowiem takiej ochrony przedsiębiorcom, a problem jest coraz większy i prowadzi do dyskryminacji, zwłaszcza drobnych przedsiębiorców. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji całkowicie pomija te zagadnienia, a ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zapewnia ochronę tylko w przypadku praktyk monopolistycznych, które w sygnalizowanym tu przypadku zwykle nie występują. Regulacje ustawowe ostatnich lat zostały ukierunkowane wyłącznie na ochronę konsumentów, a przedsiębiorcy przed narzucaniem uciążliwych warunków umownych chronieni są jedynie w ramach granic ograniczających wolność umów, które zostały sformułowane bardzo ogólnie, a ich przekroczenie skutkuje sankcją nieważności 16 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji czynności prawnej. W zdecydowanej większości przypadków sankcja ta nie leży jednak w interesie przedsiębiorców, zwłaszcza że może ona prowadzić do nieważności całych umów i wywoływać niekorzystne skutki podatkowe. Konieczne jest więc wprowadzenie sankcji, która nie pozwala jedynie jednej stronie realizować praw w zakresie w jakim zostały uzyskane w sposób nieuczciwy. Problem jest bardzo poważny albowiem polski ustawodawca nie skorzystał z możliwości rozciągnięcia ochrony konsumentów przed niedozwolonymi postanowieniami umownymi jaką stwarza dyrektywa 13/93/EWG7 na jednostki organizacyjne, w szczególności będące przedsiębiorcami, natomiast szereg regulacji unijnych odwołuje się do nieuczciwych praktyk w umowach B2B oraz B2A, których polski ustawodawca nie reguluje. Tytułem przykładu można wskazać na dyrektywą 2011/7/UE w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych8. W obrocie można zaś spotkać coraz więcej różnego rodzaju nadużyć związanych z narzucaniem uciążliwych warunków umownych przedsiębiorcom nie będących konsumentami np. w procedurach przetargowych. Wydaje się wiec, że podstawowy dla przedsiębiorców akt prawny jakim jest projektowane PDG powinien rozwiązań ten palący problem. Sankcja odmowy udzielania ochrony prawnej nieuczciwym postanowieniom umownym nieuzgadnianym indywidualnie z przedsiębiorcom powinna pozytywnie wpłynąć na rozwój przedsiębiorczości w Polsce. 7. Zawieszenie działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę niezatrudniającego pracowników (art. 17 PDG) – rozwiązanie to budzi poważne wątpliwości w części stawiającej wymóg niezatrudniania pracowników. W uwagach ogólnych zasygnalizowano istotny problem uelastycznienia prawa pracy zwłaszcza w stosunkach pracowniczych z udziałem mikro i małych przedsiębiorców. Problem ten nie dotyczy więc jedynie zawieszenia, ale również wykonywania działalności gospodarczej szczególnie przez tą kategorię przedsiębiorców. Umowy o pracę z ich udziałem powinny być znacznie łatwiej nawiązywane i rozwiązywane w stosunku do reguł ogólnych 7 Dyrektywa Rady 13/93/EWG z dnia 5 kwietnia 1993r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (DZ.U. UE.L. 1993.95.29). 8 Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych (Dz.U.UE.L.2011.48.1 z późn. zm.). 17 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji wynikających z kodeksu pracy. W świetle zasady równego traktowania, a zwłaszcza przy uwzględnieniu ciężarów kosztów i różnego rodzaju barier związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez mikro i małych przedsiębiorców takie zróżnicowanie jest uzasadnione i nie stanowi dyskryminacji, lecz może być uznawane w świetle polityki realizowanej w oparciu o prawo unijne jako wyrównanie ich sytuacji prawnej z przedsiębiorcami średnimi, czy dużymi. Kwestia ta powinna zostać pilnie podjęta, ponieważ stanowi istotną przeszkodę w rozwoju drobnej przedsiębiorczości w Polsce, zwłaszcza teraz kiedy Trybunał Konstytucyjny opowiedział się za przyznaniem uprawnień pracowniczych osobom pozostającym w zatrudnieniu na podstawie umów cywilnoprawnych oraz wywierana jest coraz większa presja aby zlikwidować tą formę zatrudnienia. 8. Dokonywanie płatności związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą (art. 24 PDG) – przepis ten wymaga doprecyzowania w zakresie tego, czy wszystkie przesłanki w nim wymienione dla powstania obowiązku powinny być spełnione łącznie. Obecna redakcja przepisu wywołuje poważne wątpliwości. 9. Przynależność do organizacji przedsiębiorców (art. 54 PDG) oraz powierzenie zadań publicznych tym organizacjom (art. 55 ust. 1) – przepis art. 54 PDG powinien zostać uzupełniony o zastrzeżenie, „chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej”. Kwestia ta jest ważna przede wszystkim dla samorządów zawodów zaufania publicznego, która zrzesza przedsiębiorców bez zachowania wymogu dobrowolności. Pominięcie takiego uzupełnienia może rodzić istotne wątpliwości, czy samorządy te są organizacjami, o którym mowa w art. 55 ust. 1 PDG, co następnie przekłada się na różne uprawnienia i obowiązki tych organizacji, w szczególności związane z zasadami finansowania realizacji przez nie powierzonych zadań publicznych. 10. Zagadnienie zupełności działalności koncesjonowanej, regulowanej oraz opartej o zezwolenia (zał. nr. 1 -3 PDG) – założeniem PDG jest całościowe ujęcie wymienionych kategorii działalności gospodarczej, jednak przeglądając załączniki 1-3 do PDG można zauważyć tam brak niektórych zawodów regulowanych. Działalność tych 18 Ośrodek Badań, Studiów i Legislacji zawodów nie jest zupełnie wolna, albowiem wymaga wpisu na listy prowadzone przez samorządy po spełnieniu różnego rodzaju zróżnicowanych warunków. Wydaje się, że PDG powinna wyraźnie określić status wszystkich zawodów regulowanych, a nie tylko niektórych. Nie można zgodzić się chyba z niezamierzonym twierdzeniem, że pominięte zawody regulowane nie podlegają reglamentacji. Wydaje się raczej, że założenie zupełności reglamentowanej działalności gospodarczej nie zostało w pełni zrealizowane. Ustawodawca powinien więc wyraźnie rozstrzygnąć, czy na gruncie PDG działalność zawodów regulowanych jest działalnością regulowaną czy wymagającą zezwolenia (licencji). Radca prawny dr Bogusław Sołtys Uniwersytet Wrocławski 19
