Niewątpliwie w stosowaniu i korzystaniu z PPP kryje się wielki

prawo
Jak usprawnić PPP?
Łukasz
Bernatowicz
Partner
zarządzający
w Kancelarii Prawnej Bernatowicz, Komorniczak,
Mazur Radcy Prawni
i Doradcy Podatkowi sp.p.
Radca prawny z wieloletnim doświadczeniem
w zakresie prawa cywilnego i handlowego.
Arbiter w Sądzie Arbitrażowym przy Krajowej
Izbie Gospodarczej w Warszawie. Ekspert prawny Business Centre Club w Warszawie. Sporządza opinie prawne na zlecenie Kancelarii Prezydenta Rzeczpospolitej oraz Kancelarii Sejmu
Rzeczpospolitej Polskiej.
Krzysztof
Gładych
Aplikant radcowski Kancelarii Prawnej Bernatowicz,
Komorniczak, Mazur Radcy Prawni i Doradcy Podatkowi sp. p. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji
Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. Posiada bogate doświadczenie w wewnętrznej obsłudze spółek kapitałowych w charakterze inhouse, a także w obsłudze prawnej prowadzonej
w Kancelariach Prawnych.
24 Builder
Niewątpliwie w stosowaniu i korzystaniu z PPP kryje się
wielki potencjał. Równocześnie jednak istnieje potrzeba
wykonania dużej pracy, aby proces ten funkcjonował
w Polsce tak jak należy.
P
artnerstwo publiczno-prywatne
(zwane dalej „PPP”) polega na
współpracy pomiędzy jednostkami administracji publicznej
i samorządowej, a podmiotami prywatnymi w sferze usług publicznych.
PPP najłatwiej określić jako powiązania
pomiędzy usługodawcami publicznymi
i prywatnymi, w wyniku których obydwaj wnoszą specyficzny wkład do
wspólnego świadczenia usług.
Uczestnikami procesu po stronie
publicznej są m.in. rząd, jednostki samorządu terytorialnego, zaś po stronie
prywatnej przedsiębiorcy, przedsiębiorstwa, mieszkańcy regionu oraz banki.
Plusy partnerstwa
Podstawowymi korzyściami płynącymi ze stosowania partnerstwa publiczno-prywatnego są w szczególności:
•zwiększona ilość inwestycji infrastrukturalnych, przy równoczesnym
mniejszym obciążeniu dla budżetu
Państwa,
•podział ryzyka inwestycji – w ramach
projektów partnerstwa publicznoprywatnego każda ze stron ponosi ryzyko w swoim zakresie (tym samym
następuje zdjęcie części ryzyka inwestycyjnego z podmiotu publicznego),
•zwiększona jakość świadczonych
usług oraz poprawienie jakości zarządu publicznym mieniem,
•zróżnicowanie źródeł finansowania
rozwoju publicznego,
•możliwość realizacji celów długoterminowych, a ponadto nastawionych
(w odróżnieniu od zamówień publicznych) na realizację wielu celów.
Partnerstwo publiczno-prywatne przerzucając część ryzyka inwestycji i ponoszonych kosztów na sektor prywatny,
pozwala zachować pożądaną skalę
i poziom inwestycji, pomimo niewątpliwego zmniejszenia zaangażowania
finansowego samego państwa.
PPP w Polsce
W Polsce, partnerstwo publiczno-prywatne stawiało swoje pierwsze kroki
dopiero w 2005 r., kiedy to w życie
weszła pierwsza regulacja prawna,
bezpośrednio odnosząca się do problemu partnerstwa publiczno-prywatnego
(wcześniej funkcjonowały jedynie ustawa o gospodarce komunalnej oraz ustawa o autostradach płatnych i Krajowym
Funduszu Drogowym, który dotykały
omawianej materii wyłącznie w sposób
pośredni). Aktualnie współpracę tą
regulują ustawa z 19 grudnia 2008 r.
o partnerstwie publiczno-prywatnym
oraz ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi ze stycznia 2009 r.
Pomimo relatywnie krótkiego okresu
stosowania PPP w Polsce, do chwili
obecnej ogłoszono już ponad kilkadziesiąt postępowań o wybór inwestora
prywatnego oraz zawarto kilkanaście
umów o PPP. Dotyczą one różnorodnych przejawów aktywności i obejmują
m.in.: budowę parkingów podziemnych, zarządzanie gospodarką wodno-ściekową, sektor ochrony zdrowia
i transport publiczny. Z PPP skorzystano również przy organizacji EURO
2012. Zwiększająca się liczba projektów
PPP wynika w dużej mierze z deficytu
środków publicznych i konieczności
pozyskania prywatnego kapitału.
Niemniej jednak, w dalszym ciągu
istnieje szereg wad regulacyjnych PPP.
Wynikają one m.in. z braku wypracowanego modelu współpracy gmin
z firmami prywatnymi, braku właściwego doświadczenia jednostek samorządowych, małego zainteresowania
inwestowaniem w małych gminach ze
względu na ograniczony rynek zbytu
czy też trudnej sytuacji finansowej zarówno samorządów, jak i prywatnych
firm. Problemom tym naprzeciw musi
wyjść przede wszystkim ustawodawca.
Liczba projektów PPP powinna być zdegrudzień 2012
cydowanie większa i obejmować coraz
to większe projekty. W chwili obecnej,
pomimo poprawy sytuacji, nie jest to
jednak w dalszym ciągu możliwe.
PPP w nowej odsłonie
19 grudnia 2008 r. została uchwalona (weszła w życie 5 lutego 2009 r.)
nowa ustawa o partnerstwie publicznoprywatnym. Nowa regulacja znacząco
odformalizowała PPP jako sposób realizacji zadań publicznych. Zrezygnowano bowiem z niezrozumiałego dotąd
ograniczenia, w postaci możliwości
posłużenia się tą metodą realizacji zadań publicznych, wyłącznie w sytuacji,
gdy będzie ona korzystniejsza od innych
metod. Zmiana ta w pewien sposób
i w pewnym zakresie „uwolniła” więc
stosowanie PPP w Polsce.
W pierwszej kolejności warto
byłoby poszerzyć zakres
przedmiotowego pojęcia
partnera prywatnego o osoby
fizyczne niebędące
przedsiębiorstwami oraz
ograniczyć zakres pojęcia
„przedsięwzięcia”, poprzez
wyeliminowanie świadczenia
usług połączonego z
zarządzaniem lub utrzymaniem
składnika majątkowego.
Niemniej jednak, ustawa ta nie jest
również wolna od mankamentów. W jej
treści łatwo zauważyć, iż ustawodawca pomimo wcześniejszego „uwolnienia” PPP dokonał równocześnie kilku
niepotrzebnych zmian, utrudniających
stosowanie PPP w praktyce. Odnosi się
to przede wszystkim do rozszerzenia zakresu kryteriów obligatoryjnych i wprowadzenia dodatkowych czterech kryteriów fakultatywnych stosowania PPP.
Ponadto, również w zakresie kryterium
wyboru partnera prywatnego, ustawodawca postanowił nie odbiegać zbytnio
od regulacji z 2005 r., co za tym idzie
w dalszym ciągu znacząco utrudniając
procedurę tego wyboru. Niepotrzebnie
zawęził rolę podmiotu publicznego
w spółkach komandytowych i komandytowo-akcyjnych (do komandytariuszy
i akcjonariuszy) ograniczając tym samym ich wpływ na realizację przedsięwzięcia, a także niezasadnie ograniczył
wysokość, do której organy administracji rządowej mogą w danym roku zaciągać zobowiązania finansowe z tytułu
umów o PPP. Tego rodzaju ograniczenia,
z całą pewnością nie zachęciły do rozpoczynania projektów PPP, co więcej
wpłynęły odstarszająco na potencjalnie
grudzień 2012
zainteresowane podmioty. Oznaczało to
bowiem konieczność planowania z dużym wyprzedzeniem realizacji zadań
w formule PPP, a ponadto przyczyniło
się do trudności w zmianie koncepcji
wykonania zadania.
Domniemywać można, iż sam ustawodawca nie był w stanie dokonać jasnego
wyboru kierunku, w którym powinna
iść nowelizacja PPP. Zmiany doprowadziły więc przewrotnie zarówno do
udogodnień jak i ograniczenia stosowania PPP. Ustawodawca nie zachęcił
tym samym potencjalnych stron PPP do
zdecydowania się na ten krok.
Poza powyższymi, jednym z ważniejszych problemów PPP była również
zmiana wprowadzona w rok po wejściu
w życie nowej ustawy, prowadząca do
swego rodzaju dualistycznego stanu regulacji prawnej PPP. Gwoli wyjaśnienia,
zgodnie z ustawą do wyboru partnera
prywatnego stosuje się – w zależności
od planowanego źródła wynagrodzenia
partnera – ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi albo prawo
zamówień publicznych (dalej PZP).
Z niezupełnie znanych przyczyn ustawodawca postanowił jednak rozszerzyć ww. dualizm. Zgodnie z ustawą
z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju
usług i sieci telekomunikacyjnych, dwie
powyższe ustawy znalazły też zastosowanie w przypadku kształtowania
samej umowy o PPP. Wcześniej takiego
obowiązku nie było. Długość umów zależała od specyfiki danego projektu i porozumienia uczestników partnerstwa. Ta
niewielka zmiana spowodowała szereg
negatywnych skutków. Obowiązek ich
stosowania spowodował między innymi, że bezpośrednie zastosowanie mają
również te ich przepisy, które określają
ograniczenia okresu, na jaki mogą zostać
zawarte umowy o PPP. Długość umowy
determinowana jest więc nie przez specyfikę konkretnego projektu lub cele
stron, ale przez dwie regulacje prawne,
odmiennie ten czas kształtujące. Wydaje
się, że wraz z powyższą zmianą nastąpił
niestety duży krok wstecz w stosowaniu
PPP w Polsce. Aktualny stan prawny, w sposób niewątpliwy, znacząco
utrudnia praktyczne stosowanie ww.
regulacji.
Proponowane zmiany
Aktualnie obowiązująca regulacja zawiera więc szereg mankamentów. Dla
pełnego wykorzystania potencjału PPP
w Polsce, konieczne wydaje się stopniowe jej usprawnianie. Możliwości, jakie
kryje stosowanie ww. regulacji w praktyce, nie powinny być, jak dotychczas,
Ustawodawca powinien
zastanowić się nad zniesieniem
obligatoryjnych kryteriów oceny
ofert – kryteria te usztywniają
bowiem proces wyboru partnera
prywatnego i doprowadzają do
niepotrzebnego zawyżenia
poprzeczki w stosowaniu PPP.
marnowane. W tym celu konieczne jest
podjęcie kroków przez ustawodawcę.
W pierwszej kolejności warto byłoby poszerzyć zakres przedmiotowego pojęcia
partnera prywatnego o osoby fizyczne,
niebędące przedsiębiorstwami oraz ograniczyć zakres pojęcia „przedsięwzięcia”,
poprzez wyeliminowanie świadczenia
usług połączonego z zarządzaniem lub
utrzymaniem składnika majątkowego.
Sugeruje się również m.in. dopuszczenie stosowania przepisów ustawy PZP
także w przypadku, gdy wynagrodzeniem partnera prywatnego będzie prawo pobierania pożytków. Niewątpliwie
zmiana taka umożliwiłaby wybór partnera w trybie bardziej rygorystycznym,
ale i zdecydowanie bezpieczniejszym.
Wydaje się, że zmiana ta mogłaby spowodować pewien pozytywny impuls
w stosowaniu PPP. Warte rozważenia byłoby też umożliwienie powołania spółki
projektowej przez partnera prywatnego
po wyborze jego oferty jako tej najkorzystniejszej czy możliwość wstąpienia
podmiotów finansujących w miejsce
partnera prywatnego – sytuacja taka
mogłaby mieć miejsce, gdyby realizacja
przedsięwzięcia w całości lub większości finansowana była przez bank bądź
instytucję finansową.
Ponadto, ustawodawca powinien zastanowić się również nad zniesieniem
obligatoryjnych kryteriów oceny ofert
– kryteria te usztywniają bowiem proces
wyboru partnera prywatnego i doprowadzają do niepotrzebnego zawyżenia
poprzeczki w stosowaniu PPP. Wydaje
się również, iż dobrym pomysłem byłoby dopuszczenie do zawarcia umowy
z partnerem prywatnym, wybranym na
podstawie przepisów ustawy PZP na
okres dłuższy niż 4 lata, a także wprowadzenie możliwości wcześniejszego jej
rozwiązania. Zmiany te dałyby wyraźny
znak, iż PPP stanowi formę współpracy,
nie tylko efektywną, ale i relatywnie
łatwą w realizacji. Piętrzące się dotychczas pasmo ograniczeń i niedogodności
powinno być jak najprędzej zastąpione
swobodą i wymiernymi korzyściami
stosowania PPP. Tu jednak główną rolę
powinien wziąć na siebie właśnie ustawodawca.
n
Builder 25