Sygn. akt UZP/ZO/0-2030/06 Zespołu Arbitrów z dnia 14

Sygn. akt UZP/ZO/0-2030/06
WYROK
Zespołu Arbitrów z dnia 14 lipca 2006 r.
Zespół Arbitrów w składzie:
Przewodniczący Zespołu Arbitrów Violetta Wasielak
Arbitrzy: Andrzej Bolesław Erenz
Szymon Marek Kubacki
Protokolant Rafał Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14.07.2006 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
Konsorcjum: Ecotec Research & Consulting Birmingham, 12-26 Albert Street, Anglia i
ECORYS Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Grzybowska 2/79
od
oddalenia
przez
zamawiającego
Fundację
"Fundusz
Finansująco-Kontraktującą Warszawa, ul. Górnośląska 4a
protestu z dnia 28 czerwca 2006 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
Współpracy"
Jednostkę
2. Kosztami
postępowania
obciąża
Konsorcjum:
Ecotec
Research
&
Consulting
Birmingham, 12-26 Albert Street, Anglia i ECORYS Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul.
Grzybowska 2/79
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 3 983 zł 79 gr
(słownie: trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt trzy złote siedemdziesiąt dziewięć
groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Ecotec Research & Consulting
Birmingham, 12-26 Albert Street, Anglia i ECORYS Polska Sp. z o.o. Warszawa,
ul. Grzybowska 2/79
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz xxx
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr
(słownie: xxx)
przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek środków specjalnych
UZP
4) dokonać zwrotu kwoty 760 zł 21 gr
(słownie: siedemset sześćdziesiąt złotych dwadzieścia jeden groszy)
z rachunku środków specjalnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
Ecotec Research & Consulting
Birmingham, 12-26 Albert Street, Anglia
i
ECORYS Polska Sp. z o.o. Warszawa, ul. Grzybowska 2/79.
3. Uzasadnienie
W prowadzonym przez Zamawiającego Fundację „Fundusz Współpracy” w Warszawie
przetargu ograniczonym pn. „Wzmocnienie zdolności monitoringowych i ewaluacyjnych –
Strona 2 z 11
przeprowadzenie ewaluacji projektów w ramach programu Środki Przejściowe 2004-2006 (ang.
Transition Facility) ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym UE nr 2006/S 1-001780 z dnia
4.1.2006 r. oraz BZP nr 2 poz. 302 z dnia 3.1.2006 r. protest złożył ECOTEC Research &
Consulting z Birmingham w Anglii jako lider konsorcjum w skład którego wchodzi ECOTEC
Research & Consulting z Birmingham w Anglii oraz ECORYS Polska sp. z o.o. z Warszawy.
Protest złożony został na czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Protestującego z postępowania na mocy art. 89 ust. 1 pkt. 8 PZP. Protestujący zarzucił
Zamawiającemu, iż przy dokonywaniu oceny ofert naruszył art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 8
PZP, przez co w sposób niezgodny z prawem odrzucił ofertę Protestującego oraz art. 7 ust. 1
PZP dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum : LRDP Kantor
Ltd., Kantor Polska sp z o.o., CASE –Doradcy sp. z o.o., Kancelaria Domański, Zakrzewski
Palinka sp.k.
Protestujący domagał się dokonania ponownej oceny oferty Protestującego, jak też
wyboru jego oferty, jako niepodlegającej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 8 PZP,
wstrzymania procedury zawarcia umowy do czasu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu,
ewentualnie ( w przypadku już zawarcia umowy z wygrywającym oferentem ) unieważnienia tej
umowy, a ponadto nie dokonywania zwrotu wadium na rzecz Protestującego.
W uzasadnieniu protestu zawarta została szeroka argumentacja przemawiającą za tezą o
dopuszczalności udzielenia pełnomocnictwa przez zarząd jednemu z członków zarządu, która to
okoliczność została stwierdzona przez Zamawiającego i stała się podstawą do odrzucenia jego
oferty jako nieważnej na podstawie kodeksu cywilnego.
Powyższy protest został oddalony przez Zamawiającego, który uzasadnił, iż działał
zgodnie z Wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 7.6.2006 r. sygn akt UZP/ZO/0-1632/06
uwzględniającym Odwołanie Wykonawcy : LRDP Kantor Ltd w konsorcjum z KANTOR Polska
sp z o.o. , CASE –Doradcy sp. z o.o., Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka s.k. i
Strona 3 z 11
nakazującym Zamawiającemu ponowną ocenę ofert, Zamawiający w dniu 21.6.2006 r.
poinformował Wykonawców o odrzuceniu oferty Protestującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej LRDP Kantor Ltd w konsorcjum z KANTOR Polska sp z o.o. , CASE –Doradcy
sp. z o.o., Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka s.k.
Zamawiający powołał się
w uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu na uzasadnienie
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 7.6.2006 r., w którym stwierdzone zostało, iż pełnomocnictwo
udzielone w dniu 26.1.2006 r. Panu Radosławowi Piontkowi przez Zarząd spółki ECORYS sp. z
o.o. do działania we wszystkich sprawach związanych z realizacją projektu objętego
przedmiotowym zamówieniem jest nieprawidłowe, gdyż przy jego sporządzaniu doszło do
skumulowania funkcji pełnomocnika sp. z o.o. z funkcją członka zarządu takiej Spółki, co Zespół
Arbitrów uznał za zaprzeczenie podstawowej zasady reprezentacji spółki kapitałowej zawartej w
art. 205 §1 ksh oraz naruszenie zasady łącznej reprezentacji, co w świetle art. 58 §1 kc skutkuje
nieważnością czynności prawnej.
Od powyższego rozstrzygnięcia protestu odwołanie wniósł dotychczasowy protestujący,
który w odwołaniu podtrzymał zarzuty wraz z argumentacją przedstawione w proteście .
Zespół Arbitrów po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną w sprawie
rozpatrywanego odwołania, po przeprowadzeniu postępowania dowodowego oraz wysłuchaniu
stron ustalił i zważył co następuje.
Dla sprawy kluczowe znaczenie ma kwestia czy reprezentujący Odwołującego, którym
jest Konsorcjum ECOTEC Research & Consulting z Birmingham w Anglii oraz ECORYS Polska
sp. z o.o. z Warszawy, Pan Radosław Piontek legitymował się prawidłowym pełnomocnictwem.
Wskazać należy, iż Pan Radosław Piontek pełni funkcje Prezesa Zarządu ECORYS Polska spółka
z o.o., która ma ustalona reprezentację łączną, dwuosobową, co oznacza, iż spółkę reprezentuje
dwóch członków zarządu lub członek zarządu z prokurentem.
Strona 4 z 11
Zarząd ECORYS Polska spółka z o.o., w skład którego wchodzi jako Prezes Radosław
Piontek, w dniu 26 stycznia 2006r. udzielił Panu Radosławowi Piontek pełnomocnictwa do
reprezentowania ECORYS Polska sp. z o.o. w Warszawie we wszelkich działaniach związanych
z realizacją projektu objętego przedmiotowym postępowaniem, a w szczególności do
podpisywania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podpisywania dokumentów
przetargowych, potwierdzania kopii dokumentów z oryginałami, negocjowania, zawierania i
podpisywania wiążących umów w imieniu ECORYS Polska spółka z o.o. Pełnomocnictwo
podpisane zostało przez Prezesa Zarządu Radosława Piontek oraz członka Zarządu Johannesa
Van Iersel.
Nie może budzić wątpliwości żadnej ze stron, iż problematycznym jest czy
pełnomocnictwo do dokonania czynności prawej (np. zawarcia umowy, złożenia jednostronnego
oświadczenia woli) w imieniu spółki z o.o. może uzyskać osoba, która jest jednocześnie
członkiem zarządu. Nie można odmówić pewnych racji obu stronom reprezentującym odmienny
pogląd w tej kwestii. Jednakże Zespół Arbitrów, mając na względzie przepisy prawa,
przedstawione argumenty prawne poparte poglądami doktryny oraz orzecznictwem sądów
powszechnych stanął na stanowisku, iż praktyka udzielania pełnomocnictw jednemu członkowi
zarządu przez pozostałych członków zarządu lub z jego udziałem ( jak to ma miejsce w nin.
sprawie ), w przypadku gdy wymagana jest reprezentacja łączna, stanowi czynność podjętą w
celu obejścia zasad reprezentacji łącznej i jako taka jest bezskuteczna.
Wskazać należy, iż przepis art. 38 kodeksu cywilnego stoi na stanowisku tzw. teorii
organów osoby prawnej, w myśl której organ składa się z osób fizycznych ( lub z jednej osoby
fizycznej ), reprezentujących daną osobę prawną zgodnie z przepisami określającymi jej ustrój.
Działanie organu osoby prawnej traktuje się jako działanie samej osoby prawnej
( S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do kodeksu cywilnego ks. Pierwsza, część ogólna,
Wydawnictwo Prawnicze spółka z o.o. W-wa 1998 ). Tym samym za naturalny sposób działania
Strona 5 z 11
osoby prawnej (spółki z o.o.) uznać należy działanie przez jej jedyny organ zarządzający ( art. 41
kc), w pełni upoważniony do prowadzenia spraw spółki i jej reprezentowania, o czym stanowi
art. 201 §1 ksh. Zarząd jest organem obligatoryjnym realizującym funkcje zarządzająco –
reprezentacyjne spółki oraz wykonawczym dla uchwał zgromadzenia wspólników, a niekiedy dla
rady nadzorczej i komisji rewizyjnej, jeśli te organy zostały powołane.
Podkreślenia wymaga, iż działanie spółki z o.o. przez organy ( w tym Zarząd – organ
obligatoryjny w spółce z o.o. ) wiąże się bezpośrednio z wyżej przestawioną teorią organów i jest
przeciwstawiane teorii przedstawicielstwa, która nie ma zastosowania do osób prawnych, ale
jest realizowana w spółkach osobowych. Kontynuując powyższy wątek zauważyć należy, iż
prawidłowe powołanie konkretnych, imiennie wskazanych osób do Zarządu kształtuje
uprawnienie do podejmowania działań za spółkę w ramach kompetencji organu. Działania
podejmowane przez członków zarządu w ramach kompetencji zarządu stanowią przejaw woli
spółki z o.o. i wywierają skutek bezpośrednio dla tejże spółki.
Reasumują powyższe
ustalenia, Zespół Arbitrów podkreśla, iż w przypadku osoby
prawnej (spółki z o.o.) za naturalne, realizujące wolę ustawodawcy uznać należy działanie tej
osoby przez jej organy, w tym zarząd jako organ powoływany obligatoryjnie. Za sprzeczną z
naturą rzeczy oraz wolą ustawodawcy wyrażoną w przepisach art. 38 kc oraz 201 §1 ksh uznać
należy sytuację, w której osoba prawna posiadająca organy nie może działać, a swą zdolność do
działania (zarówno do prowadzenia spraw spółki jak i jej reprezentowania ) musi realizować
przy pomocy pełnomocnika ( podobnie : artykuł Zbigniew Kuniewicz, Pt. Pełnomocnictwo do
udziału w zgromadzeniu spółki kapitałowej , Rejent 2001/12/75 ).
Zespół Arbitrów podkreśla, iż sposób realizacji prawa do reprezentacji określają
wspólnicy w umowie spółki, zgodnie z art. 205 §1 ksh i kwestia ta pozostawiona została do ich
wyłącznej decyzji w ramach reprezentacji jednoosobowej lub reprezentacji łącznej, przy czym ta
ostatnia polega na łącznym współdziałaniu co najmniej dwóch osób przy dokonywaniu czynności
Strona 6 z 11
prawnej. Zobowiązanie do wspólnego działania reprezentantów spółki z o.o. polega na
składaniu oświadczeń woli, co w sensie formalnym polega na złożeniu dwóch ( lub więcej)
podpisów . W ocenie Zespołu Arbitrów istotne znaczenie ma, iż wybór sposobu reprezentacji
spoczywa po stronie założycieli (wspólników), którzy zawierając umowę spółki z o.o. decydują o
sposobie reprezentacji, mając do wyboru wiele wariantów w powyższym zakresie oraz możliwość
zindywidualizowania tej reprezentacji w zależności od np. sytuacji faktycznej dotyczącej osób,
które będą wchodziły w skład Zarządu, potrzeb i możliwości tych osób, wspólników oraz spółki.
Decydując się na wariant reprezentacji wspólnicy winni wybrać formę dla nich optymalną, tak
by zabezpieczyć nieprzerwane i bezkolizyjne prowadzenie spraw spółki oraz jej reprezentowanie.
Oczywistym jest, iż reprezentacja spółki może być realizowana nie tylko przez Zarząd ale
także przez innych przedstawicieli ustawowych np. kuratora, likwidatora, a także na podstawie
umocowania opartego na oświadczeniu woli – przez pełnomocników oraz prokurentów ( z
ustawowym zakresem umocowania ). Działania polegające na dokonywaniu czynności prawnych
przez Zarząd są dokonywane za spółkę, natomiast czynności dokonywane przez inne osoby
stanowią czynności dokonywane w imieniu spółki przez osoby trzecie ( vide : A. Kidyba. Spółka
z ograniczona odpowiedzialnością , Komentarz 3.wydanie CHBeck ).
Mając względzie powyższa ustalenia Zespół Arbitrów stoi na stanowisku, iż w ramach
swych uprawnień Zarząd, zgodnie z przyjętą reprezentacją, może ustanowić pełnomocnika oraz
zgodnie z przepisami prokurenta, z tym że nie jest dopuszczalne aby owym pełnomocnikiem lub
prokurentem został jeden z członków zarządu, bowiem nie może być ustanowiony
pełnomocnikiem lub powołany na prokurenta ten, komu przysługuje już z mocy prawa
umocowanie do dokonywania czynności za spółkę. Takie stanowisko wyrażone zostało
poglądami doktryny : Doroty Bugajny – Sporczyk artykuł Pt. ”Prokura łączna i samoistna w
spółce kapitałowej”, Prawo Spółek 1997/7-8/12. Istotnym argumentem przemawiającym za
niedopuszczalnością kumulowania funkcji pełnomocnika spółki z funkcją członka zarządu spółki
Strona 7 z 11
jest wyżej przywołana teoria organów, która nie tylko wyraźnie rozróżnia pod względem
prawnym działania organów i działania pełnomocników, ale przede wszystkim powoduje uznanie
działań organu za działania samej osoby prawnej – spółki z o.o. Innymi słowy działania te
wykonywane są w imieniu własnym, a zasadą nie znającą wyjątków jest niedopuszczalność
udzielenia pełnomocnictwa samemu sobie. Kumulowanie funkcji pełnomocnika spółki z funkcją
członka Zarządu spółki jest zaprzeczeniem podstawowych zasad reprezentacji spółki kapitałowej
zawartych w ksh ( vide : Agata Gburzyńska, artykuł Pt. „ Członkostwo w zarządzie spółek
kapitałowych”, PPH 1997/2/1). Także
Andrzej Kidybaw
Komentarzu do ksh, wyd. II,
Zakamycze 2001, stwierdził, iż członek zarządu nie może mieć udzielonej prokury i
pełnomocnictwa, bowiem stanowi obejście przepisów o reprezentacji łącznej udzielanie
pełnomocnictwa do dokonywania czynności prawnej jednemu członkowi zarządu gdy
udzielającym jest drugi bądź cały zarząd.
Zespół Arbitrów uznaje za słuszny pogląd, iż ustanowienie pełnomocnikiem członka
Zarządu spowodowałoby zmianę zasad reprezentacji w spółce poprzez zastąpienie organu osoby
prawnej pełnomocnikiem, co w konsekwencji niosłoby ze sobą zmianę zasad określonych przez
założycieli spółki w umowie tejże spółki. Próba zmian kodeksowych lub umownych zasad
reprezentacji spółki poprzez udzielenie przez zarząd spółki swoim członkom pełnomocnictw
stanowi obejście prawa. Skoro bowiem członek zarządu zobowiązany jest do współdziałania w
zakresie reprezentacji łącznej z innym członkiem zarządu lub pełnomocnikiem, to dopuszczenie
możliwości występowania tego samego członka zarządu jako pełnomocnika ( prokurenta )
narusza przepisy art. 205 §1 ksh. Ponadto takie kumulowanie funkcji członka zarządu i
pełnomocnika w jednej osobie prowadzić może do naruszenia bezpieczeństwa obrotu i z tego
powodu także należy uznać je za niedopuszczalne. Stanowisko takie poparte zostało poglądami
doktryny wyrażonymi w artykule B. Jochemczyka, P. Piniora Pt. „ Z problematyki prawnej
udzielania pełnomocnictwa członkowi zarządu spółki kapitałowej, Prawo Spółek 2004/6/22.
Strona 8 z 11
Zespół Arbitrów uznał za nieprzekonywujące argumenty przedstawione przez
Odwołującego, a które przemawiać miały za dopuszczalnością udzielania pełnomocnictwa i
prokury przez Zarząd jednemu z członków tego zarządu.
W szczególności zdaniem Zespołu Arbitrów stwierdzenie przez Odwołującego, iż czym
innym jest reprezentowanie spółki, a czym innym działanie w imieniu spółki, wbrew
oczekiwaniom Odwołującego przeczy jego stanowisku, bowiem podział ten jako rezultat
przyjęcia ww. teorii organów akcentuje odmienność zakresu i sposobu reprezentacji spółki przez
jej organ ( składający się z osób fizycznych ) i jej pełnomocnika, co tym bardziej nie pozwala na
dopuszczenie aby jedna i ta sama osoba występowała jednocześnie w tych odmiennych
sposobach reprezentacji.
Nie przekonuje Zespołu Arbitrów także argument celowościowy, mianowicie konieczność
zapobiegnięcia paraliżowi w spółce w przypadku niemożności z różnych powodów uzyskania
podpisów dwóch członków zarządu. Jak zostało to już wyżej przedstawione to właśnie wola
założycieli spółki kapitałowej jest decydująca dla ustalenia m.in. zasad sposobu działania
organów tej spółki, a w szczególności zasad reprezentacji. Należy zasadnie założyć, iż
założyciele spółki kapitałowej wybierają sposób reprezentacji najbardziej optymalny dla niej, tak
by nie dopuścić do „paraliżu” spółki. Ze względu na szeroki katalog możliwości konstruowania
sposobu reprezentacji wybór formy najkorzystniejszej nie wydaje się zbyt trudny czy
nieosiągalny.
Kolejny
zarzut
o
braku
wyraźnego
ustawowego
zakazu
udzielania
takiego
pełnomocnictwa zdaniem Zespołu Arbitrów nie zasługuje na uwzględnienie, z tej przyczyny, iż
przepisy prawa ( w tym kodeks spółek handlowych ) nie muszą, a nawet nie powinny być
każdorazowo ustalane z zastosowaniem kazuistycznie wyspecyfikowanych zakazów, lecz skutek
taki też zostanie osiągnięty poprzez dokonanie prawidłowej, zgodnej z zasadami, wykładni
prawa.
Strona 9 z 11
Zespół Arbitrów nie podziela także twierdzeń Odwołującego co do tego, iż przemawia za
jego stanowiskiem okoliczność, że zakres kompetencji pełnomocnika może być inny niż członka
zarządu. Mianowicie „obchodzenie” zasad reprezentacji łącznej ma właśnie tę wadę, iż udziela
się pełnomocnictwa członkowi zarządu, który w zakresie swego umocowania może więcej niż
pełnomocnik, jednak aby to upoważnienie mógł zrealizować musi współdziałać z inną osobą.
Podkreślenia wymaga także istotna okoliczność ustalona podczas prowadzonego
postępowania dowodowego w związku z zarzutem podniesionym przez Zamawiającego,
mianowicie iż Pan Radosław Piontek podpisał ofertę, w tym formularz ofertowy, sygnując swój
podpis pieczęcią "Prezes Zarządu". Tym samym zdaniem Zespołu Arbitrów Pan Radosław
Piontek zdefiniował i dookreślił swoją rolę w przedmiotowym postępowaniu w sposób nie
budzący wątpliwości.
Mając na względzie powyższe Zespół Arbitrów zgodził się ze stanowiskiem Zespołu
Arbitrów wyrażonym w wyroku z dnia 7.6.2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-1632/06 i uznał, iż
Zamawiający Fundacja „Fundusz Współpracy” w Warszawie zgodnie z prawem, a w
szczególności z przepisem art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 8 PZP odrzuciła ofertę
Odwołującego oraz dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum : LRDP
Kantor Ltd., Kantor Polska sp z o.o., CASE –Doradcy sp. z o.o., Kancelaria Domański,
Zakrzewski Palinka sp.k.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z treścią art.
191 ust. 6 ustawy - Prawo zamówień publicznych
Strona 10 z 11
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. Nr 19, poz. 177) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w ................................................1
Przewodniczący Zespołu Arbitrów: ...................................................................
Arbitrzy: ...................................................................
...................................................................
1
Nie dotyczy postępowań wszczętych przed dniem 2 marca 2004 r.
Strona 11 z 11