Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych

czasopismo Prawa karnego
i nauk penalnych
Rok XIV: 2010, z. 3
 ISSN 1506-1817
Marek Bielski
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych
i materialnych – na przykładzie art. 200 § 1 k.k.
i art. 200a k.k.
1. Artykuł 200a § 1 i § 2 k.k. przewidują wprowadzenie nowego, dotąd nie znanego na gruncie polskich uregulowań przestępstw seksualnych,
typu czynu zabronionego, który określić można jako przestępstwo groomingu, albo seksualnego nagabywania małoletniego poniżej lat 15. W sensie
kryminologicznym przez grooming należy rozumieć działania polegające
na nawiązaniu kontaktu z dzieckiem, w szczególności za pomocą sieci
Internet, w celu takiego na niego oddziaływania, opierającego się z reguły na podjęciu zachowań oszukańczych wobec dziecka, które zmierza do
nawiązania z nim kontaktu seksualnego. W tym znaczeniu przez grooming
rozumie się uwiedzenie dziecka przez Internet w drodze manipulacji opartej
na charakterystycznej dla sieci telekomunikacyjnej anonimizacji kontaktu,
umożliwiającej łatwe podawanie się za inną osobę, w szczególności za osobę o zbliżonym do ofiary wieku lub osobę, która pod pozorem nawiązania
z dzieckiem kontaktów o charakterze prawnokarnie irrelewantnym w istocie zmierza do doprowadzenia dziecka do czynności seksualnej.
Punktem wyjścia dla zdefiniowania prawnego znaczenia groomingu powinna być regulacja art. 23 Konwencji Rady Europy o ochronie dzieci przed
seksualnym wykorzystywaniem i niegodziwym traktowaniem w celach seksualnych, otwartej do podpisu 25 października 2007 r. w Lanzarote1. Przepis ten opisuje tzw. nagabywanie dzieci w celach seksualnych, przewidując,
że „każda ze Stron przyjmuje konieczne środki ustawodawcze lub inne
1
Konwencja ta została podpisana przez Polskę, ale nie została do tej pory ratyfikowana.
Zob. robocze tłumaczenie tej konwencji na stronie http://bip.ms.gov.pl/re/081027_konw.
pdf.
102
Marek Bielski
środki w celu zapewnienia karalności umyślnego składania dziecku, które
nie ukończyło wieku określonego w wyniku zastosowania art. 18 ust. 22,
przez osobę dorosłą za pośrednictwem technologii informacyjnych i telekomunikacyjnych, propozycji spotkania w celu popełnienia przeciwko
dziecku któregokolwiek z przestępstw określonych na podstawie art. 18
ust. 1 lit. a)3 lub art. 20 ust. 1 lit. a)4, w sytuacji, gdy za taką propozycją
idą istotne działania mające na celu doprowadzenie do takiego spotkania”.
W uzasadnieniu omawianej nowelizacji podkreślono, że regulacja art. 202a
k.k. stanowi przejaw dostosowania polskiego prawa do wymogów konwencyjnych5.
Analizę uregulowania art. 202a k.k. rozpocząć należy od wskazania,
że przepis ten zawiera dwa odrębne typy czynów zabronionych. Artykuł
202a § 1 k.k. penalizuje zachowania, polegające od strony przedmiotowej
na nawiązywaniu za pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci
telekomunikacyjnej kontaktu z małoletnim poniżej 15. roku życia, zmierzające do spotkania się z nim, przez wprowadzenie go w błąd, wyzyskania
błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo przy użyciu
groźby bezprawnej, o ile od strony podmiotowej celem działania sprawcy
jest popełnienie przestępstwa określonego w art. 197 § 3 pkt 2 k.k. lub art.
200 k.k., jak również produkowania lub utrwalania treści pornograficznych.
Typ ten penalizuje więc czynności zmierzające do stworzenia sobie przez
potencjalnego sprawcę przestępstwa zgwałcenia pedofilskiego, pedofilii,
prezentowania małoletniemu poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnej
oraz produkowania lub utrwalania pornografii dziecięcej warunków do dokonania tych typów czynów zabronionych przez nawiązanie kontaktu z po2
Regulacja ta przewiduje, że „[…] każda Strona ustala dolną granicę wieku dziecka,
poniżej której istnieje zakaz uczestnictwa w czynnościach seksualnych z jego udziałem”. W świetle art. 200 § 1 k.k. taką granicą wieku w polskim porządku prawnym jest
15. rok życia.
3
Art. 18 ust. 1 lit. a) Konwencji mówi, że „Każda ze Stron przyjmuje konieczne środki
ustawodawcze lub inne środki w celu zapewnienia karalności zachowania umyślnego
polegającego na: a) uczestnictwie w czynnościach seksualnych z udziałem dziecka, które
zgodnie z prawem krajowym nie osiągnęło wieku umożliwiającego mu wyrażenie zgody
na podejmowanie czynności seksualnych […]”.
4
Art. 20 ust. 1 lit. a) Konwencji przewiduje, że: „Każda ze Stron przyjmuje konieczne
środki ustawodawcze lub inne w celu zapewnienia karalności zachowania umyślnego
polegającego na: a) produkowaniu pornografii dziecięcej […]”.
5
Zob. projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania
karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz ustawy o Policji, druk sejmowy
VI Kadencji nr 1276 z dn. 31 X 2008 r.
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
103
tencjalnymi ofiarami za pośrednictwem określonych technicznych środków
komunikacji, przy wykorzystaniu szczególnych, opisanych w znamionach
tego typu środków oddziaływania na małoletniego poniżej lat 15. Artykuł
202a § 2 k.k. penalizuje natomiast zachowania, polegające na złożeniu za
pośrednictwem systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej
małoletniemu poniżej lat 15 propozycji obcowania płciowego, poddania się
lub wykonania innej czynności seksualnej, prezentowania małoletniemu
poniżej lat 15 wykonania czynności seksualnej lub udziału w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych, o ile sprawca podejmie następnie zachowania zmierzające do realizacji tej propozycji. W tym wypadku
nacisk położony jest na otwarte, nie łączące się z żadnymi szczególnymi
środkami oddziaływania, złożenie małoletniemu poniżej lat 15 propozycji
nawiązania kontaktu seksualnego, z którym musi się jednak łączyć podjęcie jakichś dalej idących zachowań zmierzających do urzeczywistnienia
tej propozycji. Określenie istoty tego typu jest o tyle trudne, że realizacja
jego znamion nie sprowadza się jedynie do złożenia propozycji określonej
w nim treści za pomocą szczególnych, technicznych form komunikacji, ale
dla jego dokonania wymagane jest również podjęcie działań zmierzających
do urzeczywistnienia tej propozycji.
Zasadniczą kwestią odnośnie regulacji art. 202a k.k. jest pytanie
o normatywny sens wprowadzenia nowych typów czynów zabronionych,
jeśli uwzględni się szeroki zakres ochrony, jaki w zakresie seksualnego
wykorzystania małoletnich poniżej 15. roku życia gwarantują regulacje
art. 200 § 1 k.k., art. 202 § 3 k.k., jak również wprowadzany art. 197 § 3
pkt 2 k.k. Rodzi się mianowicie pytanie, czy zachowania penalizowane
w ramach art. 200a § 1 i § 2 k.k. uznać należy za swoiste przejawy czynności przygotowawczych do wymienionych typów czynów zabronionych,
czy może jednak zachowania te były już wcześniej penalizowane jako formy
usiłowania przestępstwa pedofilii z art. 200 § 1 k.k., ewentualnie przestępstwa zgwałcenia z art. 197 k.k. Jak się wydaje, odpowiedź na to pytanie wymaga analizy dogmatycznej na wskroś ogólnej, dotyczącej normatywnych
podstaw konstrukcji usiłowania przestępstw materialnych umożliwiającej
określenie zakresu karalności w odniesieniu do tej formy stadialnej.
2. Punktem wyjścia dalszej analizy jest stwierdzenie, że zakres karalności usiłowania przestępstw materialnych jest ze względów konstrukcyjnych
znacznie szerszy niż usiłowania przestępstw formalnych. Wykorzystywana
przez ustawodawcę technika kondensacji i rozczłonkowania tekstu prawne-
104
Marek Bielski
go6 prowadzi do tego, że w procesie ustalenia granic karalności usiłowania
danego przestępstwa konieczne jest dokonanie zabiegu prowadzącego do
odtworzenia pełnej treści danej normy sankcjonującej przez złożenie ze
sobą znamion charakteryzujących usiłowanie, opisanych w art. 13 k.k.,
oraz znamion danego typu czynu zabronionego, który ma być przedmiotem
usiłowania. W analizowanym przypadku interesujące będzie zrekonstruowanie treści normy sankcjonującej w zakresie znamion przedmiotowych
usiłowania danego typu czynu zabronionego, w związku z czym konieczne jest odwołanie się jedynie do dwóch przesłanek usiłowania, jakimi są:
wskazanie, że granice usiłowania z jednej strony wyznacza znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania czynu zabronionego, a z drugiej –
brak dokonania tego czynu. Tak a nie inaczej ujęta w przepisie części ogólnej konstrukcja znamion przedmiotowych usiłowania danego typu ma zastosowanie zarówno do tych opisanych w części szczególnej typów czynów zabronionych, które charakteryzują się formalnym opisem znamion,
jak i do tych, które zaliczyć należy do typów materialnych. Typy formalne definiuje się w doktrynie przez wskazanie, że realizacja ich znamion
w formie dokonanej sprowadza się do podjęcia opisanego w nich zachowania sprawczego niezależnie od jakichkolwiek następstw tego zachowania7.
Typy materialne (skutkowe) charakteryzuje natomiast to, że dla przyjęcia realizacji ich znamion w formie dokonanej konieczne jest wystąpienie
okreś­lonego skutku przestępnego, stanowiącego następstwo zachowania
podjętego przez sprawcę8. W wypadku przestępstw materialnych ustawodawca dla określenia zachowania sprawczego wykorzystuje technikę czynnościowo-skutkowego opisu znamienia czasownikowego, która sprowadza
się do wskazywania w opisie znamion typu jako karalnych wszystkich tych
zachowań prowadzących do powstania skutku przestępnego, które łączą się
z nieakceptowanym społecznie niebezpieczeństwem uszczerbku dla chronionego dobra prawnego, przejawiającym się przełamaniem przez sprawcę
wymaganych w danych okolicznościach reguł postępowania z dobrem prawnym. Wskazane kryteria pozwalają dookreślić treść normy sankcjonowanej,
leżącej u podstaw danego typu czynu zabronionego, a tym samym dają
narzędzie do zbadania, czy konkretne zachowanie może zostać uznane za
bezprawne9. Przestępstwa skutkowe charakteryzuje wykorzystanie do opisu
6
Zob. P. K a r d a s, Teoretyczne podstawy odpowiedzialności za przestępne współdziałanie, Kraków 2001, s. 91–95.
7
Zob. K. B u c h a ł a, A. Z o l l, Polskie prawo karne, Warszawa 1997, s. 136–137.
8
Zob. ibid., s. 136–137 i 152–153.
9
Co do metod dookreślania (uadekwatniania) treści normy sankcjonowanej, a tym sa-
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
105
zachowania sprawczego bardzo pojemnego znaczeniowo znamienia czasownikowego, z reguły przez użycie czasownika „powodować” bądź czasowników synonimicznych lub bliskoznacznych (takich jak „sprowadzać”,
„wyrządzać”, „działać”, „doprowadzać”)10. Wskazana podstawowa różnica
konstrukcyjna pomiędzy przestępstwami materialnymi i formalnymi ma
również niebagatelne znaczenie dla określenia granic karalnego usiłowania
każdej z tych kategorii przestępstw. W procesie odczytywania treści normy sankcjonującej wyznaczającej granice karalnego usiłowania, decydujące
o początku usiłowania znamię bezpośredniego zmierzania do dokonania
musi zostać odniesione do znamiona czynnościowego wykorzystanego dla
opisu zachowania sprawczego. Właściwości konstrukcyjne typów materialnych prowadzą do wniosku, że skoro dokonanie ich znamion następuje
dopiero w momencie wystąpienia skutku przestępnego, to ustalając granice karalnego usiłowania konieczne jest odniesienie znamienia bezpośredniego zmierzania do dokonania do zachowania polegającego na realizacji
przez sprawcę szeroko ujętego znamienia czasownikowego wyrażającego
powodowanie skutku przestępnego. W przypadku przestępstw materialnych
początek usiłowania wyznacza więc bezpośrednie zmierzanie do podjęcia zachowania, które w przewidywalnej perspektywie kauzalnej uznać
należy za stwarzające nieakceptowane społecznie niebezpieczeństwo spowodowania skutku przestępnego związane z naruszeniem przez sprawcę
wymaganych w danych okolicznościach reguł postępowania z dobrem
prawnym. Co do zasady znacznie węziej są natomiast zarysowane znamiona karalnego usiłowania przestępstwa formalnego. Wyznaczające początek
zachowania bezpośrednio zmierzającego do dokonania, należy je również
odnieść do znamienia czasownikowego wykorzystanego dla opisu znamion
mym wyznaczania granic bezprawności konkretnego zachowania, przez zastosowanie
kryteriów: stworzenia nieakceptowanego społecznie niebezpieczeństwa (prawdopodobieństwa) uszczerbku dla chronionego dobra prawnego lub reguł postępowania z dobrem
(reguł ostrożności) zob. m.in.: J. G i e z e k, Przyczynowość oraz przypisanie skutku
w prawie karnym, Wrocław 1994, s. 118 i n.; J. M a j e w s k i, Prawnokarne przypisanie
skutku przy zaniechaniu, Kraków 1997, s. 62 i n.; P. K a r d a s, Przypisanie skutku przy
przestępnym współdziałaniu, „Kwartalnik Prawa Publicznego” 2004, nr 4, s. 79–81;
W. W r ó b e l, A. Z o l l, Polskie prawo karne. Cześć ogólna, Kraków 2010, s. 170–173
i 179–180; A. Z o l l, Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982,
s. 31 i n.; A. Z o l l, w: G. B o g d a n, Z. Ć w i ą k a l s k i, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i,
J. R a g l e w s k i, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, t. I: Komentarz do art. 1–116 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2007, s. 26–27
i 41–45, tezy 22–23 i 63–71 do art. 1.
10
Zob. R. S a r k o w i c z, Wyrażanie przyczynowości w tekście prawnym (na przykładzie
kodeksu karnego z 1969 r.), Kraków 1989, s. 49 i n.; J. M a j e w s k i, op. cit., s. 98 i n.
106
Marek Bielski
danego typu. Przy czym bezpośrednie zmierzanie do realizacji znamienia
czasownikowego w przypadku kategorii przestępstw formalnych prowadzi do wąskiego zakreśla kręgu zachowań, które mogą zostać uznane za
przejawy karalnego usiłowania danego typu. Wynika to z użycia dla opisu znamion przestępstw formalnych czasowników o wąskim polu znaczeniowym.
3. Bardzo ciekawą ilustrację przedstawionej wyżej tezy odnośnie odmiennie określonych granic usiłowania przestępstw materialnych i przestępstw formalnych daje typ z art. 200 § 1 k.k., określający znamiona
przestępstwa pedofilii. Na wstępie wyjaśnienia wymaga pewna dość specyficzna cecha znamion czasownikowych wykorzystanych do opisu tego
typu. Jednoznaczne zakwalifikowanie typu z art. 200 § 1 k.k. do kategorii
przestępstw materialnych bądź formalnych jest skomplikowane z uwagi na
szczególne ujęcie znamion czynnościowych charakteryzujących ten typ.
Analiza znamion przestępstwa pedofilii wskazuje, że kryminalizacją objęte
są obecnie11 zachowania polegające na: (1) obcowaniu płciowym z małoletnim poniżej lat 15, (2) dopuszczeniu się wobec takiej osoby innej czynności
seksualnej, (3) doprowadzeniu do obcowania płciowego z małoletnim poniżej lat 15, (4) doprowadzenia do poddania się lub wykonania innej czynności
seksualnej przez takiego małoletniego12. Takie ujęcie znamion czasowniko11
W pierwotnym brzmieniu, sprzed nowelizacji Kodeksu karnego ustawą z dn. 18 III
2004 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego
i ustawy – Kodeks wykroczeń (Dz.U. Nr 69, poz. 626), art. 200 § 1 k.k. miał brzmienie:
„Kto doprowadza małoletniego poniżej lat 15 do obcowania płciowego lub do poddania
się innej czynności seksualnej albo do wykonania takiej czynności”.
12
W obecnie obowiązującym brzmieniu art. 200 § 1 k.k. użyto liczby mnogiej w zwrocie: „doprowadza ją do poddania się takim czynnościom albo do ich wykonania”, co
prowadzi do wniosku, że kryminalizacją objęto zarówno doprowadzanie do formy
czynności seksualnej, jaką jest obcowanie płciowe, jak i doprowadzenie do innej czynności seksualnej. Zob. M. B i e l s k i, w: A. B a r c z a k - O p l u s t i l, M. B i e l s k i,
G. B o g d a n, Z. Ć w i ą k a l s k i, M. D ą b r o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s,
J. M a j e w s k i, J. R a g l e w s k i, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l, Kodeks
karny. Część szczególna. Komentarz, t. II: Komentarz do art. 117–277 k.k., red. A. Zoll,
Warszawa 2008, s. 650–651, teza 10 do art. 200. Por. M. F i l a r, w: M. B o j a r s k i,
M. F i l a r, W. F i l i p k o w s k i, O. G ó r n i o k, P. H o f m a ń s k i, M. K a l i t o w s k i,
A. K a m i e ń s k i, E. P ł y w a c z e w s k i, W. R a d e c k i, Z. S i e n k i e w i c z,
Z. S i w i k, L. Ty s z k i e w i c z, A. W ą s e k, L. W i l k, L.K. P a p r z y c k i,
R.A. S t e f a ń s k i, Kodeks karny. Komentarz, red. O. Górniok, Warszawa 2006,
s. 656, teza 6 do art. 200; J. W a r y l e w s k i, w: M. F l e m m i n g, B. M i c h a l s k i,
W. R a d e c k i, R. S t e f a ń s k i, J. W a r y l e w s k i, A. W ą s e k, J. W o j c i e c h o w-
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
107
wych miało zapewnić pełny zakres kryminalizacji zachowań pedofilskich
przez uwzględnienie potrzeb kryminalno-politycznych wskazujących na
potrzebę karania nie tylko osób, które same podejmują czynność seksualną z małoletnim poniżej lat 15, ale także osób, które same nie wchodząc
w kontakt seksualny z małoletnim doprowadzają go do podjęcia czynności
seksualnej z osobami trzecimi, jak również objęcie karalnością zarówno
sytuacji, w których to sprawca doprowadzi do podjęcia czynności seksualnej z małoletnim poniżej lat 15, jak i sytuacji, w której to taki małoletni
zainicjuje czynność seksualną ze sprawcą, który swoim biernym zachowaniem w żaden sposób nie doprowadzał wcześniej małoletniego do podjęcia
czynności seksualnej. Zabieg legislacyjny polegający na użyciu znamion
czasownikowych o częściowo zbieżnym zakresie znaczeniowym prowadzi
do sytuacji, iż większość zachowań sprawczych realizujących znamiona
art. 200 § 1 k.k. będzie wypełniać zarówno znamiona doprowadzania do
obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej (3 i 4), jak i znamiona
dopuszczenia się obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej (1 i 2).
Typowym przykładem tego typu sytuacji będzie podjęcie przez sprawcę
zabiegów doprowadzających małoletniego poniżej lat 15 do nawiązania
z nim kontaktu seksualnego, które umożliwią sprawcy obcowanie płciowe
lub dopuszczenie się innej czynności seksualnej wobec tego małoletniego.
Nie mniej jednak w pewnych sytuacjach odpowiedzialność karna z art. 200
§ 1 k.k. może być oparta wyłącznie o realizację znamienia czasownikowego
wyrażającego skutkowość (3 i 4). Ma to miejsce w przypadkach, w których
sprawca sam nie dopuszcza się czynności seksualnej z małoletnim poniżej
lat 15, nie wchodząc z nim w kontakt seksualny, natomiast doprowadza takiego małoletniego do podjęcia czynności seksualnej z osobą trzecią. Możliwe są również, w praktyce rzadkie przypadki, w których sprawca będzie
realizował wyłącznie formalnie ujęte znamię czasownikowe z art. 200 § 1
k.k. (1 i 2), podejmując obcowanie płciowe lub inną czynność seksualną
z małoletnim poniżej 15. roku życia, wcześniej nie doprowadzając takiego
małoletniego do czynności seksualnej. Będzie to miało miejsce w sytuacji,
w której to małoletni poniżej lat 15 będzie inicjatorem nawiązania kontaktu seksualnego, a sprawca przestępstwa pedofilii na taki kontakt przystanie. Szukając istoty odróżnienia typów materialnych od typów formalnych w wykładni znamienia czasownikowego można dojść do wniosku, że
art. 200 § 1 k.k. w wymienionych w punktach 1 i 2 przypadkach jest przes k a, J. W o j c i e c h o w s k i, Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz, t. I, red.
A. Wąsek, Warszawa 2006, s. 923–924, tezy 26–34 do art. 200.
108
Marek Bielski
stępstwem formalnym, natomiast w przypadkach wymienionych w punktach 3 i 4 użycie przez ustawodawcę, oddającego skutkowość, znamienia
czasownikowego „doprowadza do”, wskazuje na materialny charakter tego
typu13.
Przedstawiona specyficzna cecha opisu znamion czasownikowych wykorzystanych dla określenia zakresu karalności przestępstwa pedofilii ma
również swoje bezpośrednie przełożenie dla określenia karalnych granic
usiłowania tego przestępstwa. Zrekonstruowanie normy sankcjonującej, leżącej u podstawy karalnego usiłowania typu czynu zabronionego z art. 200
§ 1 k.k., w odniesieniu do znamion czasownikowych określających formalny
aspekt tego typu, wskazuje na wąski zakres karalności usiłowania. Zabieg
interpretacyjny sprowadzający się do określenia kręgu desygnatów zachowania polegającego na „bezpośrednim zmierzaniu do obcowania płciowego” lub „bezpośrednim zmierzaniu do dopuszczania się innej czynności
seksualnej” prowadzić musi do wniosku, że usiłowanie przestępstwa pedofilii w zakresie w jakim do rekonstrukcji normy sankcjonującej wykorzystuje
się zwroty „obcuje płciowo” lub „dopuszcza się innej czynności seksualnej”
muszą polegać na podjęciu takich zachowań, które prowadzą do nawiązania
bezpośredniego kontaktu cielesnego z małoletnim poniżej lat 15. W tym
wypadku dość oczywiste wydaje się uzależnienie karalnego usiłowania
przestępstwa pedofilii od pozostawania sprawcy i osoby pokrzywdzonej
w jednym miejscu i czasie oraz podjęciu przez sprawcę zachowania łączącego się z próbą fizycznego zaangażowania małoletniego poniżej 15. roku życia
w czynność seksualną. Zasadniczo odmiennie przedstawiają się wnioski
odnośnie granic karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii w zakresie,
w jakim charakteryzujące instytucję usiłowania znamię bezpośredniego
zmierzania do dokonania zostanie odniesione do znamion czasownikowych
wyrażających relacje przyczynowo-skutkowe. Zabieg interpretacyjny zmierzający do ustalenia kręgu desygnatów zachowań polegających na „bezpośrednim zmierzaniu do doprowadzenia do obcowania płciowego” lub „bezpośrednim zmierzaniu do doprowadzenia do innej czynności seksualnej”
daje podstawę do uznania za przejaw karalnego usiłowania przestępstwa
pedofilii każdego zachowania, które polega na podjęciu bezpośrednich kroków prowadzących do zainicjowania przez sprawcę takiego przebiegu przyczynowego, który w obiektywnie przewidywalnej perspektywie kauzalnej
może doprowadzić do sytuacji nawiązania przez małoletniego poniżej lat 15
13
Zob. M. B i e l s k i, w: A. B a r c z a k - O p l u s t i l, M. B i e l s k i [i inni], op. cit.,
s. 650–652 i 655, teza 10, 12 i 22 do art. 200.
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
109
czynności seksualnej z inną osobą (sprawcą lub osobą trzecią). Zestawienie znamienia decydującego o początku karalnego usiłowania („bezpośrednio zmierza do dokonania”) z szeroko ujętym, czynnościowo-skutkowym
opisem znamienia czasownikowego, wykorzystanym w art. 200 § 1 k.k.
(„doprowadza do obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej”),
pozwala więc na odtworzenie szerokiego pola kryminalizacji usiłowania
przestępstwa pedofilii. W szczególności, jeśli uwzględni się fakt, że w istocie zachowanie sprawcze polegające na doprowadzeniu do obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej ma odrywać się od skutku przestępnego w postaci dopuszczenia się przez sprawcę lub osobę trzecią obcowania
płciowego lub innej czynności seksualnej z małoletnim poniżej lat 15, to
nie można uzależniać granic karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii w zakresie omawianego znamienia czasownikowego od pozostawania
sprawcy i osoby pokrzywdzonej w jednym miejscu, czy od czasowego
związku pomiędzy podjęciem zachowania sprawczego a zaangażowaniem
małoletniego w czynności seksualne. Skutek w postaci podjęcia przez małoletniego poniżej 15. roku życia obcowania płciowego lub innej czynności
seksualnej z inną osobą może być zatem miejscowo, jak i czasowo oderwany
od podjętego przez sprawcę zachowania sprawczego, zmierzającego do doprowadzenia do tego skutku. Odpowiedzialność karna za dokonanie czynu
zabronionego polegającego na doprowadzeniu do obcowania płciowego lub
innej czynności seksualnej jest natomiast warunkowana ogólnie przyjętymi
kryteriami obiektywnego przypisania skutku przestępnego14.
4. Szeroka wykładnia granic karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii znajduje swoje odzwierciedlenie w wypowiedziach doktryny15 i judykatury16. W celu obrazowego zilustrowania granicy między bezkarnym
14
Zob. J. G i e z e k, op. cit., s. 10 i n.; J. M a j e w s k i, op. cit., s. 47 i n.; A. Z o l l, w:
G. B o g d a n [i inni], op. cit., s. 42–45, tezy 69–71 do art. 1.
15
„Ponieważ w przypadku przestępstwa z art. 200 k.k. nie jest wymagane, by wobec nieletniego stosowana była przemoc, groźba lub podstęp, a więc nie musi tu mieć miejsca
jakiekolwiek złamanie woli, pojęcie doprowadzanie rozumieć należy możliwie najszerzej, jako podjęcie jakichkolwiek zachowań mających zaowocować stworzeniem sytua­
cji, w której nieletni podejmuje określone w przepisie czynności płciowe” (M. F i l a r,
Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym, w: Nowa kodyfikacja karna. Kodeks
karny. Krótkie komentarze, z. 2, Warszawa 1997, s. 32–33).
16
Zob. postanowienie SN z 16 I 2007 r., V KK 387/06, „Prokuratura i Prawo” 2007,
nr 5, poz. 11 oraz wyrok SN z 19 II 2009 r., V KK 409/2008, „Biuletyn Prawa Karnego”
2009, nr 5. W obu cyt. orzeczeniach SN nie miał żadnych wątpliwości, że zachowanie
polegające na próbie wręczenia małoletniemu poniżej lat 15 określonej kwoty pieniędzy
110
Marek Bielski
przygotowaniem a karalnym usiłowaniem przestępstwa pedofilii, w orzecznictwie sądowym wskazuje się, że odpowiedź na pytanie, czy sprawca
podjął zachowanie bezpośrednio zmierzające do doprowadzenia małoletniego poniżej 15. roku życia do obcowania płciowego lub innej czynności
seksualnej, kształtuje się analogicznie jak w wypadku odpowiedzi na pytanie o granice karalnego usiłowania przestępstwa zgwałcenia. Słusznie
wskazuje się, że opis znamion typu czynu z art. 197 k.k. oraz art. 200 k.k.
w zakresie, w jakim ustawodawca wykorzystał dla opisu znamion tych
typów technikę czynnościowo-skutkowego opisu zachowania sprawczego,
różni się tylko jednym elementem, a mianowicie tym, że w wypadku przestępstwa zgwałcenia wskazano karalne postacie doprowadzania do podjęcia
czynności seksualnej, a w wypadku przestępstwa pedofilii w żaden sposób nie dookreślono (co nie znaczy, że ich nie określono) karalnych form
doprowadzenia do podjęcia przez małoletniego poniżej lat 15 czynności
seksualnej. W przypadku art. 197 k.k. w znamionach typu zostały expresis
verbis enumeratywnie wskazane środki oddziaływania na pokrzywdzonego
w postaci użycia przez sprawcę przemocy, groźby bezprawnej lub podstępu,
za pomocą których musi dojść do doprowadzenia ofiary do obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej. Natomiast cechą charakterystyczną opisu strony przedmiotowej art. 200 § 1 k.k. jest to, iż nie wskazano
w nim żadnych form przestępnego oddziaływania na małoletniego poniżej
15. roku życia w celu doprowadzenia go do czynności seksualnej. Czynność wykonawcza została opisana w tym wypadku jako wszelkie formy
fizycznego lub psychicznego oddziaływania prowadzące do czynności seksualnej z udziałem małoletniego poniżej 15. roku życia. Sąd Najwyższy
trafnie wskazuje, iż stadium usiłowania typu czynu zabronionego opisanego
w art. 197 k.k., jak i w art. 200 § 1 k.k. zostaje otwarte w momencie
przystąpienia do stosowania tego sposobu oddziaływania na pokrzywdzonego, który charakteryzuje każdy z tych typów. W przypadku przestępstwa zgwałcenia bezpośrednie zmierzanie do dokonania należy odnieść do
podjęcia zachowania sprawcy polegającego na użyciu przemocy, groźby
bezprawnej lub podstępu. W przypadku przestępstwa pedofilii bezpośrednie zmierzanie do dokonania należy natomiast odnieść do każdej formy
fizycznego lub psychicznego oddziaływania na małoletniego poniżej lat
15, które w świetle obiektywnych kryteriów będzie prowadzić do podjęcia
czynności seksualnej z takim małoletnim17. W tym kontekście podkreśla
za podjęcie czynności seksualnej ze sprawcą wyczerpuje znamiona czynu zabronionego
kwalifikowanego z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k.
17
Trafnie wskazuje się w wyroku SO w Tarnowie z 7 II 2002 r., II Ka 23/03, KZS 2003,
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
111
się, że rozstrzyganie, czy zachowanie sprawcy weszło już w fazę usiłowania,
uzależnione jest każdorazowo od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy18. Wskazuje się jednak ogólne kryteria pozwalające zbadać, czy sprawca
przekroczył już granice karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii podnosząc, że „[…] istotne znaczenie będą miały występujące łącznie takie
elementy zachowania sprawcy, jak: nawiązanie bezpośredniego kontaktu
z małoletnim19, sprecyzowanie celu działania określającego seksualny charakter czynności, którym ma się poddać małoletni, i zastosowanie środków,
które mają oddziaływać na sferę wolicjonalną małoletniego. Sumaryczne
wystąpienie wymienionych okoliczności pozwala zarówno na prawidłowe
rozpoznanie zamiaru z jakim podjęte zostało analizowane zachowanie, jak
i ocenę czy zrealizowane czynności sprawcy są ostatnimi czynnościami
poprzedzającymi dokonanie przestępstwa”20. Wydaje się, że tak zarysowane
kryteria pomocnicze przy ich kumulatywnym spełnieniu nie pozostawiają
wątpliwości, że sprawca czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k. wszedł
w fazę karalnego usiłowania. Jednak jednoznaczne przesądzenie o popełnieniu tego czynu zabronionego w stadium usiłowania musi być zrelatywizowane do konkretnego zachowania sprawcy nakierowanego na doprowadzenie małoletniego poniżej lat 15 do podjęcia czynności seksualnej. Oceny,
czy konkretne zachowanie przedsięwzięte przez sprawcę może doprowadzić
do skutku przestępnego w postaci podjęcia przez małoletniego poniżej 15.
roku życia czynności seksualnej, należy każdorazowo dokonać przez odwołanie się do zobiektywizowanych kryteriów pozwalających ustalić, czy dane
zachowanie w danym układzie sytuacyjnym może zostać uznane za tworzące nieakceptowane społecznie niebezpieczeństwo dla dobra prawnego
w postaci wolności seksualnej osób małoletnich poniżej lat 15. Podsumowując tę część rozważań można pokusić się o stwierdzenie, że przedstawiona linia orzecznicza stanowi trafną egzemplifikację prezentowanego
z. 4, poz. 84, że: „Doprowadzanie do czynności seksualnej w rozumieniu art. 200 § 1
k.k. może nastąpić także poprzez perswazję, zachęcenia, polecenia czy wręcz prośbę
sprawcy”.
18
Zob. uzasadnienie wyroku SN z 19 II 2009 r., V KK 409/2008, „Biuletyn Prawa Karnego”
2009, nr 5.
19
Odnośnie kryterium „nawiązania bezpośredniego kontaktu z małoletnim” konieczne
jest podkreślenie, iż – w perspektywie wyżej wyrażonego poglądu – nie byłoby trafne
rozumienie tego kryterium wąsko, przez ograniczenie go do pozostawania sprawcy
i osoby pokrzywdzonej w jednym miejscu, czy od czasowego związku pomiędzy podjęciem zachowania sprawczego a bezpośrednio po nim następującym zaangażowaniem
małoletniego w czynność seksualną.
20
Zob. postanowienie SN z 16 I 2007 r., V KK 387/06, „Prokuratura i Prawo” 2007, nr 5,
poz. 11.
112
Marek Bielski
w tym opracowaniu poglądu odnośnie sposobu wyznaczania granic karalnego usiłowania przestępstw charakteryzujących się skutkowym opisem
znamion typu czynu zabronionego.
5. Pogłębione rozważania odnośnie problematyki zakresu karalnego
usiłowania czynu zabronionego opisanego w art. 200 § 1 k.k. stanowią
niezbędny przyczynek do odpowiedzi na postawione na wstępie pytanie
o normatywny sens wprowadzania do Kodeksu karnego dwóch nowych
typów czynów zabronionych opisanych w art. 200a § 1 k.k. i art. 200a § 2
k.k. Uzasadniając ten zabieg ustawodawczy wskazano, że typy te stwarzać
będą podstawę do kryminalizacji opisanych w nich, dotąd niekaralnych
zachowań godzących w wolność seksualną małoletnich poniżej lat 15, które
na gruncie wcześniej obowiązującego stanu prawnego mogły być uznane co
najwyżej za formy bezkarnego przygotowania do przestępstwa pedofilii21.
W świetle przedstawionej wyżej argumentacji takie twierdzenie jawi się
jako nietrafne, a co najmniej mocno dyskusyjne.
Analiza budowy znamion art. 200a § 1 k.k. skłania do wniosku, że
podjęcie zachowania sprawczego charakterystycznego dla tego przejawu
przestępstwa groomingu realizować będzie jednocześnie co do zasady22
znamiona usiłowania czynu zabronionego z art. 197 § 2 pkt 3 k.k. lub art.
200 § 1 k.k. Istoty czynu zabronionego z art. 200a § 1 k.k. należy upatrywać
bowiem w podjęciu opisanych w nim przejawów oddziaływania na psychikę małoletniego poniżej lat 15, polegających na wprowadzeniu go w błąd,
wyzyskania błędu lub niezdolności do należytego pojmowania sytuacji albo
użycia wobec niego groźby bezprawnej, a więc na zachowaniach stanowiących pewne określone przykłady doprowadzania takiego małoletniego do
21
Zob. projekt ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania
karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy oraz ustawy o Policji, druk sejmowy
VI Kadencji nr 1276 z dn. 31 X 2008 r. Pogląd taki prezentuje również K. B a n a s i k,
Głos w dyskusji o art. 200a k.k. (przestępstwo groomingu), „Palestra” 2010, nr 3, s. 49 i n.
22
Przykładem sytuacji, w której dokonanie znamion typu z art. 200a § 1 i § 2 k.k. nie
będzie jednocześnie realizować bądź to znamion typów art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200
§ 1 k.k. lub art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 197 § 3 pkt 2 k.k., jest przypadek sprowadzający
się do działania sprawcy w celu prezentowania małoletniemu poniżej lat 15 wykonania
czynności seksualnej (opis strony podmiotowej przejawów groomingu zawiera bowiem
odwołanie się również do art. 200 § 2 k.k.), bądź też te przypadki działania sprawcy
w celu produkowania lub utrwalania treści pornograficznych, które jednocześnie nie
będą podejmowane w celu doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15 do podjęcia czynności seksualnych (zauważyć bowiem trzeba, że znamię produkowania lub utrwalania
treści pornograficznych nie musi polegać na zaangażowaniu małoletniego poniżej lat 15
w czynność seksualną).
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
113
podjęcia czynności seksualnej, które muszą zostać uznane równocześnie za
przejaw zachowania sprawczego opisanego blankietowo w art. 200 § 1 k.k.
Co więcej, w pewnych przypadkach, sprowadzających się do sytuacji,
w której sprawca użyje wobec małoletniego poniżej lat 15 groźby bezprawnej, bądź też wprowadzi go lub wykorzysta kwalifikowaną postać błędu jaką
jest podstęp23, uzasadnione będzie przyjęcie kwalifikacji takiego zachowania jako realizującego znamiona art. 197 § 3 pkt 2 k.k. Pozostałe elementy
modalne znamion art. 200a § 1 k.k., polegające na nawiązaniu kontaktu
z małoletnim poniżej lat 15 za pośrednictwem systemu teleinformatycznego
lub sieci telekomunikacyjnej, które to nawiązanie kontaktu ma zmierzać do
spotkania się z nim w ściśle sprecyzowanym w tym przepisie celu, ograniczają jedynie zakres kryminalizacji. Warto podkreślić, że takie ograniczenie, związane z użyciem znamion modalnych, nie występuje w przypadkach
usiłowania przestępstwa pedofilii lub usiłowania przestępstwa zgwałcenia
pedofilskiego. W szczególności warto zwrócić uwagę, że ustawodawca łączy realizację przestępstwa groomingu z zachowaniami sprawczymi, które
są dokonywane za pośrednictwem szczególnych środków komunikowania
się na odległość, do jakich zaliczają się system teleinformatyczny lub sieć
telekomunikacyjną. W świetle przedstawionej wyżej argumentacji odnośnie
granic karalnego usiłowania przestępstw materialnych nie można uznać za
kryterium odróżniające bezkarne przygotowanie od karalnego usiłowania
czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k. okoliczności sprowadzającej się do
istnienia miejscowo-czasowego związku pomiędzy zachowaniem sprawczym, polegającym na podjęciu zabiegów zmierzających do doprowadzania
do czynności seksualnej, a skutkiem tych zabiegów w postaci podjęcia
czynności seksualnej przez takiego małoletniego.
Do podobnych wniosków, jak w wypadku art. 200a § 1 k.k., dochodzi się analizując charakterystykę normatywną art. 200a § 2 k.k. Budowa
tego typu jest o tyle zaskakująca, iż – jak się wydaje – jest to typ, który
można byłoby określić jako podwójnie formalny. Opisane w nim zachowanie sprawcze polega bowiem na podjęciu dwóch następujących po sobie
i wzajemnie powiązanych przejawów aktywności. Pierwszy z nich polega
23
Zob. M. F i l a r, Przestępstwo zgwałcenia w polskim prawie karnym, Warszawa–Poznań
1974, s. 105 i n.; M. R o d z y n k i e w i c z, w: A. B a r c z a k - O p l u s t i l, G. B o g d a n,
Z. Ć w i ą k a l s k i, M. D ą b r o w s k a - K a r d a s, P. K a r d a s, J. M a j e w s k i,
J. R a g l e w s k i, M. R o d z y n k i e w i c z, M. S z e w c z y k, W. W r ó b e l, A. Z o l l,
Kodeks karny. Część szczególna, t. II: Komentarz do art. 117–277 k.k., red. A. Zoll, wyd. II,
Kraków 2006, s. 607–608, tezy 23–28 do art. 197; M. B i e l s k i, w: A. B a r c z a k- O p l u s t i l, M. B i e l s k i [i inni], op. cit., s. 593–596, tezy 52–56 do art. 197.
114
Marek Bielski
na złożeniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji obcowania płciowego, poddania się lub wykonania innej czynności seksualnej lub udziału
w produkowaniu lub utrwalaniu treści pornograficznych za pośrednictwem
szczególnych środków przekazu jakimi są system teleinformatyczny lub sieć
telekomunikacyjna. Drugie z nich polega na podjęciu zachowania zmierzającego do realizacji złożonej małoletniemu poniżej lat 15 propozycji o tak
określonej treści. Typ z art. 200b § 1 k.k. byłby dużo bardziej zrozumiały,
gdyby jego dokonanie, jako przestępstwa formalnego, uzależnić wyłącznie
od dopuszczenia się przez sprawcę wyżej opisanego zachowania sprawczego, a nie dopiero od podjęcia zachowań stanowiących urzeczywistnienie
wcześniej złożonej propozycji wejścia w kontakt seksualny z małoletnim
poniżej lat 15. Jeśli uwzględni się fakt, że zachowanie polegające na złożeniu małoletniemu poniżej lat 15 propozycji podjęcia czynności seksualnej
musi zostać potraktowane jako przejaw oddziaływania na jego psychikę,
zmierzającego do doprowadzenia go do obcowania płciowego lub poddania
się lub wykonania innej czynności seksualnej, a więc realizację znamion
art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., zupełnie niezrozumiałym pozostaje rozwiązanie legislacyjne traktujące podjęcie tak opisanego zachowania
sprawczego jedynie jako realizację znamion art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 200a
§ 2 k.k. Dokonanie tego typu jest bowiem uzależnione od podjęcia drugiego,
formalnie opisanego zachowania sprawczego, jakim jest podjęcie zachowania stanowiącego urzeczywistnienie wcześniej złożonej propozycji wejścia
w kontakt seksualny z małoletnim poniżej lat 15. Warta podkreślenia jest
również – podnoszona już w tym opracowaniu kilkakrotnie – konstatacja,
że differentia specifica pomiędzy karalnym usiłowaniem czynu zabronionego z art. 200 § 1 k.k. i czynu zabronionego z art. 200a § 2 k.k. nie można się
dopatrywać w braku miejscowej lub czasowej więzi pomiędzy podjęciem
przez sprawcę zachowania polegającego na złożonej małoletniemu poniżej
lat 15 propozycji podjęcia czynności seksualnej za pomocą systemu teleinformatycznego lub sieci telekomunikacyjnej a skutkiem w postaci podjęcia
obcowania płciowego lub innej czynności seksualnej z takim małoletnim.
Wykorzystana dla opisu znamion z art. 200 § 1 k.k. czynnościowo-skutkowa technika określenia zachowania sprawczego, polegająca na użyciu
w tym wypadku czasownika „doprowadza do”, nie daje na gruncie wykładni językowej, systemowej ani funkcjonalnej podstaw do stawiania takich
wymogów24.
24
Odwołując się raz jeszcze do wcześniej wskazanych orzeczeń, w których SN uznał za
przejaw karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii zachowanie polegające na próbie
Rzecz o granicach usiłowania przestępstw formalnych i materialnych...
115
Przyjęcie poglądu, iż typy czynów zabronionych z art. 200a § 1 i § 2 k.k.
są co do zasady niczym innym jak superfluum ustawowym, gdyż realizacja
znamion któregoś z przejawów przestępstwa groomingu w praktyce musi
zostać uznane za zachowanie wyczerpujące jednocześnie znamiona typów
z art. 200 § 1 k.k., albo art. 197 § 3 pkt 2 k.k. wymaga rozstrzygnięcia
kwestii, w jakiej relacji będą pozostawać do siebie te typy na płaszczyźnie
zbiegu przepisów. Odpowiedź na to pytanie jest o tyle trudna, iż narzucające
się w tym wypadku rozwiązanie, polegające na zastosowaniu zasady konsumpcji, prowadzi do paradoksalnego wniosku, iż wyczerpanie znamion
usiłowania przestępstwa pedofilii lub zgwałcenia pedofilskiego każdorazowo będzie pochłaniać realizację znamion którejś z postaci przestępstwa
groomingu. Do wniosku takiego prowadzi przede wszystkim stwierdzenie,
że elementy przedmiotowe typów z art. 200a § 1 lub § 2 k.k. każdorazowo mieścić się będą w ramach zachowań sprawczych penalizowanych
w granicach karalnego usiłowania przestępstwa pedofilii lub zgwałcenia pedofilskiego. Natomiast uwzględnienie wyrażonego abstrakcyjnie w ramach
ustawowego zagrożenia stopnia karygodności czynów zabronionych z art. 13
§ 1 k.k. w zw. z art. 200 § 1 k.k., albo art. 13 § 1 k.k. w zw. art. 197 § 3
pkt 2 k.k. i porównanie go do zagrożenia przewidzianego w art. 200a § 1
k.k., a zwłaszcza w § 2 tego przepisu, skłania do wniosku, że dla oddania
całej zawartości kryminalno-politycznej tego typu zachowań najzupełniej
doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15 do czynności seksualnej przez przekupienie
go określoną kwotą pieniędzy przy okazji bezpośredniego zetknięcia się z nim, wypada
zadać sobie pytanie, czy z perspektywy opisu znamion przedmiotowych art. 200 § 1 k.k.,
a w szczególności określenia zachowania sprawczego jako doprowadzania do czynności
seksualnej z małoletnim poniżej lat 15 bez bliższego określenia okoliczności modalnych
takiej aktywności, w istocie istnieją jakiekolwiek powody normatywne do uznania za
przejaw usiłowania przestępstwa pedofilii zachowania polegającego na próbie doprowadzenia małoletniego poniżej lat 15 do czynności seksualnej przez zaoferowanie mu określonej kwoty pieniędzy przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego (Internetu),
sieci telekomunikacyjnej (w czasie rozmowy telefonicznej) czy może za pośrednictwem
bardziej tradycyjnych form komunikowania się, np. przez wysłanie listu. Oczywiste jest,
że z perspektywy dobra prawnego w postaci wolności seksualnej małoletniego poniżej
lat 15 dużo większy stopień prawdopodobieństwa łączy się z próbami doprowadzenia takiego małoletniego do czynności seksualnej w sytuacji bezpośredniego kontaktu
z nim, niemniej jednak – czego wyrazem jest wprowadzenie przez ustawodawcę
art. 200a § 1 i § 2 k.k. – również zachowania polegające na doprowadzeniu takiego
małoletniego do skutku w postaci czynności seksualnej w innym miejscu lub czasie niż
samo podjęte zachowanie sprawcze, stanowią przejaw stworzenia nieakceptowanego
społecznie niebezpieczeństwa ziszczenia się przebiegu przyczynowego prowadzącego
do tak określonego skutku przestępnego.
116
Marek Bielski
wystarczające jest przyjęcie kwalifikacji za pierwsze z wymienionych przepisów. Paradoksem jest również to, że w sytuacji, w której sprawca znajdujący się na etapie usiłowania typów czynów zabronionych z art. 200 § 1
k.k. lub art. 197 § 3 pkt 2 k.k., dobrowolnie odstępując od dokonania, skorzysta z instytucji czynnego żalu z art. 15 k.k., mimo wszystko powinien
odpowiedzieć za dokonane już przestępstwo z art. 200a § 1 lub § 2 k.k.,
jeśli realizuje jednocześnie znamiona którejś z postaci groomingu w formie
dokonanej.
6. Podsumowując przeprowadzoną analizę dochodzi się do nie napawającego optymizmem wniosku, że wprowadzenie do Kodeksu karnego
nowych typów czynów zabronionych z art. 200a § 1 i § 2 k.k. było zabiegiem
z punktu widzenia jego normatywnego sensu zbędnym. Zachowania kryminalizowane jako przejawy przestępstwa groomingu są już co do zasady karalne jako usiłowanie przestępstwa pedofilii lub zgwałcenia pedofilskiego.
Doszukiwania się przez ustawodawcę potrzeby wprowadzenia odrębnych
typów czynów zabronionych penalizujących przejawy groomingu, upatrywać należy w fakcie nieuświadamiania sobie konsekwencji wykorzystania skutkowo-czynnościowej techniki określenia zachowania sprawczego
w przypadku znamion czasownikowych użytych w art. 200 § 1 k.k. oraz
art. 197 § 3 pkt 2 k.k. w perspektywie granic usiłowania tych typów. Niestety wprowadzenie do Kodeksu karnego regulacji art. 200a k.k. jest kolejnym
przykładem dość mechanicznego i bezrefleksyjnego wprowadzaniu do polskiego ustawodawstwa norm konwencyjnych, w tym wypadku nawet do tej
pory nie ratyfikowanych przez Rzeczypospolitą, bez próby wcześniejszego
zbadania, czy zachowania tego typu nie są karalne na gruncie obowiązujących regulacji kodeksowych.