Lista Ref.2014_nota prawna

ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
Wrocław, 10 stycznia 2014 r.
NOTA INFORMACYJNA
Zleceniodawca: Dolnośląska Izba Aptekarska z siedzibą we Wrocławiu;
Dotyczy: Opisu sposobu dochodzenia praw przez podmioty uprawnione w związku ze
szkodą spowodowaną wprowadzeniem listy leków refundowanych na 2014r.
Podstawa faktyczna sporządzenia noty.
Wejście w życie listy leków refundowanych na rok 2014 nastąpiło z datą 1 stycznia
2014r. w wyniku jej ogłoszenia przez Ministra Zdrowia w dniu 23 grudnia 2013r. Zmiany
cen leków spowodowały po stronie aptek wymierne straty, spowodowane koniecznością
sprzedawania leków po cenach wynikających z nowej listy, a nabytych po cenach
wyższych w datach sprzed promulgacji i wejścia w życie tejże listy. Jednostkowe straty w
1.
poszczególnych aptekach są różne i wahają się od kilkuset do kilku tysięcy złotych.
2.
Informacje istotne dla niniejszej noty.
1. Przyczyna powstania szkody.
Szkoda jest pochodną obowiązku, nałożonego na apteki, a polegającego na posiadaniu
asortymentu leków refundowanych, wynikającego z art. 95 ust. 1 i 1a ustawy prawo
farmaceutyczne. Apteka związana umową o dofinansowanie z NFZ zobowiązana jest
zapewnić stały dostęp do pełnego asortymentu leków refundowanych i produktów
żywieniowych specjalnego przeznaczenia. To powoduje konieczność utrzymywania
stałych, szerokich stanów magazynowych i „zatowarowania” apteki w te produkty z
odpowiednim wyprzedzeniem. Jednocześnie żaden przepis prawa nie przewiduje
jakiejkolwiek rekompensaty za utratę możliwości sprzedania leku refundowanego
zyskiem, tj. za cenę przewyższającą tę, za którą został on nabyty w hurtowni w
przypadku, gdy ceny leków refundowanych ulegają obniżeniu. Sytuację pogorszyło
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
dodatkowo krótkie vacatio legis, wynoszące raptem tydzień i przypadające w okresie
świąteczno – noworocznym, uniemożliwiające w zasadzie wdrożenie jakiejkolwiek
polityki magazynowej, która mogłaby wpłynąć na minimalizację szkody. Szkodą jest
różnica cen zakupu i sprzedaży leków refundowanych, których ceny regulowane zostały
obniżone w obowiązującej na 2014 rok liście refundacyjnej, pomniejszona o wartość
korzyści, wynikającej ze sprzedaży leków po cenach podwyższonych w stosunku do
poprzednio obowiązujących (która to sytuacja zachodzi niestety sporadycznie w
odniesieniu do niewielu pozycji listy).
2. Podmioty uprawnione do wytoczenia powództwa.
Jako podmiot uprawniony do wytoczenia powództwa wskazać należy poszczególnych
farmaceutów prowadzących apteki bądź przedsiębiorstwa prowadzące apteki, które
poniosły z tytułu zmian listy leków refundowanych opisaną wyżej szkodę.
Podmiotem legitymowanym do wytoczenia powództwa z pewnością nie jest Samorząd
Aptekarski, ponieważ nie poniósł on ani bezpośrednio, ani pośrednio wymiernej szkody
spowodowanej działaniem administracji publicznej w zakresie wejścia w życie listy leków
refundowanych. Dolnośląska Izba Aptekarska nie może zatem skutecznie wytoczyć
powództwa, ani w imieniu własnym, ani w imieniu aptekarzy, ponieważ nie posiada
stosownego roszczenia odszkodowawczego.
3. Sposób prowadzenia sporu.
Niemożliwe na gruncie obowiązujących przepisów prawa jest wytoczenie powództwa na
podstawie ustawy z dnia 17 grudnia 2009r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu
grupowym. Stosownie do brzmienia art. 1 ust. 1 tejże ustawy, ma ona zastosowanie w
sprawach o roszczenia o ochronę konsumentów, z tytułu odpowiedzialności za szkodę
wyrządzoną przez produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, z
wyjątkiem roszczeń o ochronę dóbr osobistych. Osoba bądź spółka prowadząca aptekę
nie stanowi konsumenta, lecz przedsiębiorcę, co wyłącza taki podmiot spod rządów tej
ustawy i wyklucza możliwość kierowania do sądu pozwu zbiorowego. Kierowanie tego
pozwu nie byłoby wskazane także z innych powodów, mianowicie w związku z
obowiązkiem kwotowego ujednolicania roszczeń, które przecież w opisanych sytuacji
byłyby z pewnością odmienne dla każdej z aptek. Nie jest jednak wykluczone, iż
indywidualne pozwy właścicieli poszkodowanych aptek, kierowane w tego rodzaju
sprawach byłyby faktycznie łączone przez sądy do wspólnego rozstrzygnięcia na
wspólnie prowadzonej sprawie z uwagi na tożsamość przedmiotu sporu i osoby
pozwanego.
2
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46
4. Osoba pozwanego.
Pozwanym w opisanej wyżej sprawie powinien być podmiot, który – stosownie do art.
417 kodeksu cywilnego w zw. z art. 88 Konstytucji RP, ponosi odpowiedzialność za
niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu władzy publicznej,
polegające na wydaniu aktu prawnego w zasadzie z pominięciem rzetelnego okresu
vacatio legis oraz z zaniechaniem stworzenia przepisów chroniących interes aptekarzy,
na których z drugiej strony nałożono kosztowny obowiązek ustawowy. Wydaje się, że
podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym jest Minister Zdrowia, który doprowadził do
powstania szkody poprzez nadzwyczaj krótkie vacatio legis oraz poprzez całkowite
zaniechanie wydania stosownych przepisów prawa umożliwiających wyeliminowanie
strat w związku z realizacją zmieniających się w czasie cen leków, do posiadania których
w asortymencie apteki są prawnie zobligowane. Jednakże w tym drugim aspekcie, z
uwagi na mnogość podmiotów posiadających w Polsce inicjatywę ustawodawczą,
typowanie jedynie Ministra Zdrowia jako podmiotu wyłącznie odpowiedzialnego za
szkodę wydaje się daleko idącym i groźnym dla rokowań co do ewentualnego
zakończenia sukcesem procesu odszkodowawczego uproszczeniem.
5. Rokowania co do powodzenia w sporze.
Jednoznaczne określenie szans procesowych w opisywanych wyżej sporach jest trudne bądź
wręcz niemożliwe, i to z wielu przyczyn. Po pierwsze wykazywanie samej szkody i związku
przyczynowego pomiędzy działaniem (lub zaniecaniem) władzy publicznej w poszczególnych
sprawach to skomplikowany proces dowodzenia. Po drugie brak jest jednoznacznych
wskazówek ustawowych, czy wydanie tego rodzaju aktów chroniących interesy określonej grupy
zawodowej czy branży stanowi obowiązek władzy, a zatem, czy w konsekwencji niewydanie
takich przepisów stanowi niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie przy wykonywaniu
władzy publicznej. W takim stanie poważnej niepewności prawnej wytaczanie wielu powództw o
trudnych do przewidzenia szansach powodzenia nie jest działaniem, które można
rekomendować. Jako działanie rekomendowane należałoby wskazać wytoczenie jednego
powództwa, niejako „na próbę”, w celu poznania stanowiska wymiaru sprawiedliwości co do
przytaczanych tez i zarzutów.
Dariusz Lotz
adwokat
3
Spółka Adwokatów Lotz i Partnerzy Spółka Partnerska, ul. Walońska 7/67, 50-413 Wrocław
zarejestrowana w Sądzie Rejonowym dla Wrocławia – Fabrycznej Wydział VI Gospodarczy KRS
KRS: 0000302920; REGON: 020723266; NIP: 8971740583
www.lotzpartners.com, e-mail: [email protected]; tel. 71 341 87 51; fax 71 715 63 46