KIO/KU 105/11 UCHWAŁA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ z

Sygn. akt: KIO/KU 105/11
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 3 stycznia 2012 roku
Po rozpoznaniu zastrzeŜeń z dnia 2 grudnia 2011 r. zgłoszonych do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez Wodociąg Marecki Sp. z o.o. z siedzibą w Markach,
05-270 Marki, ul. śeromskiego 30 dotyczących Informacji o wyniku kontroli uprzedniej
z dnia 25 listopada 2011 r. (znak: UZP/DKUE/KU/214/11) w przedmiocie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowę kanalizacji na obszarze aglomeracji Marki
Etap III zadanie 1, 2, 3 wraz z pompowniami od P21 do P30 i PS1 oraz Etap V (kontrakt 6)”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Rakowska
Marzena Teresa Ordysińska
Katarzyna Prowadzisz
wyraŜa następującą opinię:
„ZastrzeŜenia Zamawiającego dotyczące Informacji o wyniku kontroli uprzedniej”
z dnia 2 grudnia 2011 r. do naruszeń wskazanych przez Prezesa UZP w „Informacji
o wyniku kontroli uprzedniej” z dnia 25 listopada 2011 r. (znak: UZP/DKUE//214/11)
uznaje za nieuzasadnione.
1
Uzasadnienie
Przedstawione Krajowej Izbie Odwoławczej do zaopiniowania zastrzeŜenia od wyniku
kontroli zgłoszone zostały w związku z przeprowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych kontrolą uprzednią w przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Budowa
kanalizacji na obszarze aglomeracji Marki Etap III zadanie 1, 2, 3 wraz z pompowniami od
P21 do P30 i PS1 oraz Etap V (kontrakt 6)”.
Pismem z dnia 25 listopada 2011 r. (znak: UZP/DKUE/OJ/34842/11447/11) Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych, działając na podstawie art. 161 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 1 i
2 ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poinformował Zamawiającego, tj.
Wodociąg Marecki Sp. z o.o. z siedzibą w Markach, o wynikach kontroli uprzedniej w
przedmiocie zamówienia na zadanie pn.: „Budowę kanalizacji na obszarze aglomeracji Marki
Etap III zadanie 1, 2, 3 wraz z pompowniami od P21 do P30 i PS1 oraz Etap V (kontrakt 6)”.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ustalił, iŜ w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający zamieścił w treści pkt. 12.2.2 ppkt g) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, wymóg, aby gwarancja była sporządzona zgodnie z
obowiązującym prawem i zawierała wskazaną w SIWZ treść.
W
niniejszym
postępowaniu
dwaj
wykonawcy,
tj.
Przedsiębiorstwo
Robót
InŜynieryjnych Budownictwa Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo „EKOLOBUD”
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne „PRIM" SA, Przedsiębiorstwo WielobranŜowe „ZIEJĄ"
Ryszard Zieją złoŜyli gwarancje wadialne wystawione przez Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. Treść zobowiązania w obu gwarancjach jest identyczna i
wynika z niej, Ŝe gwarant podejmuje się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia
Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyŜej po otrzymaniu pierwszego
pisemnego Ŝądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w
swoim Ŝądaniu, Ŝe kwota roszczenia jest mu naleŜna w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.". W treści gwarancji wadialnej nie ma więc zacytowanego
warunku wypłacenia wadium wymaganego w pkt. 12.2.2 ppkt g) SIWZ.
Pismem
z
dnia
14
października
2011
r.
Zamawiający
dokonał
wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz poinformował wykonawców o odrzuceniu ofert wykonawców
Przedsiębiorstwo Robót InŜynieryjnych Budownictwa Sp. z o.o. oraz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
EKOLOBUD
SA,
Przedsiębiorstwo
Instalacyjne
„PRIM"
SA,
Przedsiębiorstwo WielobranŜowe „ZIEJĄ" Ryszard Zieją, wskazując iŜ oferty wskazanych
wyŜej wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w
związku z ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp (ze względu na
2
niewniesienie wadium do upływu terminu składnia ofert). Zamawiający jako uzasadnienie
faktyczne wykluczenia wskazał fakt niezawarcia w gwarancjach obu wykonawców zapisu
wymaganego przez niego w treści SIWZ (pkt. 12.2.2 ppkt g) tj. brak określenia w treści
gwarancji warunków zatrzymania wadium, powodując – w ocenie Zamawiającego - Ŝe
złoŜony przez ww. wykonawców dokument gwarancji nie zabezpiecza moŜliwości
zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Ustawa Pzp nie określa, jaką treść powinna zawierać gwarancja wadialna. Treść
gwarancji ubezpieczeniowej nie jest uregulowana przepisami, a ukształtowana głównie przez
praktykę i znajduje oparcie przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków
zobowiązaniowych, przy czym istotne cechy ma zbieŜne z cechami gwarancji bankowej (tzn.
jest abstrakcyjna, nieakcesoryjna i losowa). Wadium powinno spełniać swoją funkcję, tj.
zabezpieczać moŜliwość jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach, o których mowa w art.
46 ustawy (zarówno w ustępie 4a, jak i 5 tego przepisu). Celem regulacji ustawowej instytucji
wadium jest zapewnienie i zabezpieczenie uprawnień zamawiającego, poprzez groźbę
przepadku wadium, w przypadku zaistnienia określonych w w/w przepisie działań lub
zaniechań wykonawców. Zamawiający nie ma obowiązku powielania w SIWZ zapisów ustawy
dotyczących form wnoszonego wadium czy teŜ okoliczności jego zwrotu bądź zatrzymania.
Zamawiający nie moŜe takŜe tworzyć własnych regulacji lub stawiać wymagań niezgodnych z
postanowieniami ustawy w tym zakresie. A ponadto dokument gwarancji nie musi zawierać
dosłownego odwzorowania zapisów ustawy i dopuszczalne jest na przykład ogólne odesłanie
w treści gwarancji do przepisów prawa zamówień publicznych.
W
niniejszym
postępowaniu
zapis
umieszczony
w
kwestionowanych
przez
Zamawiającego gwarancjach zabezpiecza interes Zamawiającego i tym samym nie
uzasadniając
wykluczenia
z
postępowania
wykonawców:
Przedsiębiorstwa
Robót
InŜynieryjnych Budownictwa Sp. z o.o. oraz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo „EKOLOBUD”
S.A., Przedsiębiorstwo Instalacyjne „PRIM" S.A., Przedsiębiorstwo WielobranŜowe „ZIEJĄ"
Ryszard Zieją, a w konsekwencji odrzucenia ofert tych wykonawców. Przesłanki wykluczenia
wykonawców z postępowania określa art. 24 ustawy Pzp (nie zaś postanowienia SIWZ) i
przesłanki te nie zaistniały w niniejszym postępowaniu. Tym samym Zamawiający naruszył
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne wykluczenie ww. wykonawców z
postępowania.
W dniu 2 grudnia 2011 r. Zamawiający zgłosił zastrzeŜenia od opisanego powyŜej
wyniku kontroli stwierdzając, iŜ wśród wymogów wskazanych przez niego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ", był wymóg, aby Wykonawca wpłacił
wadium albo przedstawił gwarancję sporządzoną zgodnie z obowiązującym prawem,
zawierającą w swojej treści wskazane przez Zamawiającego elementy. Podał, iŜ będzie
dokonywał weryfikacji dokumentów i ewentualnego wykluczenia oferenta, który złoŜy
3
gwarancję o treści nie zabezpieczającej jego interesów, a co za tym idzie nie
zabezpieczających wykorzystania środków publicznych.
Weryfikacja treści przedstawionych gwarancji w toku niniejszego postępowania
przetargowego, zwaŜywszy na abstrakcyjny charakter zobowiązania gwarancyjnego,
przeprowadzona została w sposób uwzględniający dobro Zamawiającego. Nie moŜna było
uznać, aby listy gwarancyjne złoŜone przez dwóch (następnie) wykluczonych wykonawców
spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, a co za tym, idzie przez
przepisy ustawy Pzp. Brzmienie art. 46 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych było kilkakrotnie nowelizowane. Dlatego teŜ takie oznaczenie – jak dokonali tego
wykluczeni wykonawcy - sprawia, Ŝe gwarancja nie moŜe być uznana za prawidłową, gdyŜ z
treści gwarancji powinno wynikać konkretne i jednoznaczne określenie warunków, w których
beneficjent gwarancji moŜe wystąpić z Ŝądaniem do gwaranta. To konkretne i jednoznaczne
oznaczenie warunków powinno określać sytuacje wskazane w ustawie Pzp oraz definiować
wykonawcą, o którym mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
W świetle powyŜszego przedłoŜone gwarancje nie stanowiły dostatecznego
zabezpieczenia wadium, a tym samym postępowanie Zamawiającego, w tym sformułowanie
SIWZ dotyczące gwarancji, badanie dokumentacji złoŜonej przez wykonawców oraz
wykluczenie dwóch wykonawców, było właściwe i zgodne z przepisami prawa.
Pismem z dnia 16 grudnia 2011 r. (znak: UZP/DKUE/OJ/37493/12272/11) Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych poinformował o podtrzymaniu stanowiska zaprezentowanego
w Informacji o wyniku kontroli z dnia 25 listopada 2011 r., a tym samym o nieuwzględnieniu
zastrzeŜeń Zamawiającego, m.in. podnosząc, iŜ w przedmiotowej sprawie linia orzecznicza
Krajowej Izby Odwoławczej i Sądów Okręgowych jest jednolita i wskazuje na to, iŜ nie jest
konieczne w treści gwarancji wadialnej cytowanie przesłanek utraty wadium określonych w
przepisach ustawy Pzp, jeŜeli treść gwarancji do tych przepisów się odwołuje.
Krajowa Izba Odwoławcza, po zapoznaniu się z dokumentacją zgromadzoną
w przedmiotowej sprawie, ustaliła i zwaŜyła co następuje:
Izba, biorąc pod uwagę argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 2 grudnia 2011 r., argumentację Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
zawartą w „Informacji o wyniku kontroli uprzedniej” z dnia z dnia 25 listopada 2011 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/214/11) oraz w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 16 grudnia 2011
r. (znak: UZP/DKUE/KU/214/11), za trafne uznała stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych stwierdzające naruszenie przez Zamawiającego dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp, jednocześnie przyjmując ustalenia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych za
własne.
4
Niewątpliwym jest, iŜ gwarancja ubezpieczeniowa nie została stypizowana w
przepisach prawa i stanowi specyficzną, ukształtowaną przez praktykę czynność
ubezpieczeniową, znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody
układania stosunków zobowiązaniowych. Jest to zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta),
które polega na tym, Ŝe jeśli podmiot uprawniony (beneficjent gwarancji) spełni określone
warunki zapłaty, ubezpieczyciel wykona świadczenie pienięŜne na jego rzecz. Zobowiązanie
ubezpieczyciela ma charakter jednostronnie zobowiązujący, zatem istotne jest, aby
przesłanki zaspokojenia się z gwarancji zostały wskazane w treści dokumentu w sposób nie
budzący wątpliwości.
W niniejszym stanie faktycznym kwestionowane przez Zamawiającego gwarancje
zawierają zapis, Ŝe gwarant zobowiązuje się „bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia
Zamawiającemu kwoty do wysokości określonej powyŜej po otrzymaniu pierwszego
pisemnego Ŝądania, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający stwierdzi w
swoim Ŝądaniu, Ŝe kwota roszczenia jest mu naleŜna w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych.". Ustawa Pzp równieŜ nie określa jaką treść powinna zawierać
gwarancja wadialna. Niemniej jednak wskazanie warunków w treści gwarancji musi nastąpić
w taki sposób, aby moŜliwość zaspokojenia się z gwarancji w pełnym zakresie wynikającym
z ustawy nie była kwestionowana. W przeciwnym razie nie moŜna bowiem uznać, Ŝe
nastąpiło wskazanie „zabezpieczonego rezultatu”.
Wadium jest wniesione skutecznie wtedy, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom
zawartym w przepisach ustawy Pzp, przy czym dla uznania wadium za wniesione
prawidłowo nie jest konieczne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5
ustawy Pzp. Określenie warunków zapłaty z tytułu gwarancji jest bowiem moŜliwe poprzez
opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do
przepisów prawa te warunki określających, czy teŜ poprzez lakoniczne wskazanie, Ŝe
gwarant zapłaci na zasadach określonych we wskazanej ustawie. Kwestionowane gwarancje
odsyłają w swej treści do zaistnienia sytuacji określonych „(...) w ustawie z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych.”. Zawierają więc generalną klauzulę wskazującą na
moŜliwość zatrzymania wadium zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jest to na tyle precyzyjne
wskazanie tych sytuacji, poprzez odesłanie do przepisów konkretnie wskazanej ustawy,
które pozwala na zaspokojenie się z przedłoŜonych gwarancji.
A poniewaŜ przepisy ustawy Pzp nie zawierają obowiązku ścisłego cytowania tych
właśnie przepisów dla uznania prawidłowości wniesienia wadium koniecznym nie jest
cytowanie wprost art. 46 ust. 4a raz art. 46 ust. 5 ustawy Pzp. Dlatego teŜ, biorąc pod
uwagę powyŜsze Izba uznała, iŜ zastrzeŜenia Zamawiającego nie zasługują na
uwzględnienie. Tym samym brak było jakichkolwiek podstaw do ich uwzględnienia.
5
Z powyŜszych względów Krajowa Izba Odwoławcza wyraŜa opinię jak w sentencji uchwały.
Przewodniczący:
……………
……………
……....……
.
6