PDFotwiera się w nowym oknie

Sygn. akt VI ACa 1270/11
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 15 maja 2012 r.
Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:
Przewodniczący – Sędzia SA – Urszula Wiercińska (spr.)
Sędzia SA
– Teresa Mróz
Sędzia SO del.
– Jadwiga Smołucha
Protokolant st. sekr. sąd.
– Agnieszka Prokopiuk
po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2012 r. w Warszawie
na rozprawie sprawy z powództwa Miasta P.
przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej
na skutek apelacji powoda
od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie Sądu Ochrony Konkurencji
i Konsumentów z dnia 24 maja 2011 r., sygn. akt XVII AmA 224/09
1. oddala apelację;
2. zasądza od Miasta P. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów kwotę 270 zł (dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu apelacyjnym.
2
Sygn. akt VI ACa 1270/11
Uzasadnienie
Decyzją z dnia […] października 2009 r., nr RPZ […] Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów w pkt I uznał za ograniczającą
konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5
ustawy, praktykę Miasta P. polegającą na nadużywaniu pozycji dominującej
na
lokalnym
rynku
udostępniania
nowo
budowanych
zasobów
mieszkaniowych tworzących zespół mieszkalny „[…]" w P. w celu
świadczenia usług telekomunikacyjnych przez nieuzasadnioną odmowę
wyrażenia zgody przez zakład budżetowy Miasta - Zarząd Komunalnych
Zasobów Lokalowych w P., na instalowanie przez […] spółkę z o.o. w P.,
urządzeń telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na
nieruchomości, na której zlokalizowane są te zasoby, a w konsekwencji –
odmowę zgody na świadczenie usług telekomunikacyjnych i nakazał
zaniechanie jej stosowania.
W pkt II decyzji, w związku ze stwierdzonym naruszeniem, Prezes
UOKiK na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów nałożył na Miasto P., karę pieniężną w wysokości 36.303 zł.
Od powyższej decyzji powód – Miasto P. – wniosło odwołanie,
zaskarżając ją w całości. Decyzji zarzucono:
I.
naruszenie przepisów postępowania przez:
1.
naruszenie art. 7, 77, 80 k.p.a. przez niepodjęcie kroków niezbędnych
do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,
2.
naruszenie art. 107 k.p.a. przez niewskazanie przez organ podstawy
prawnej decyzji, uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz niewskazanie w
decyzji dowodów, na których organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie,
II.
naruszenie przepisów prawa materialnego przez:
3
1.
naruszenie art. 7 i 87 Konstytucji RP przez wydanie decyzji
administracyjnej bez podstawy prawnej,
2.
naruszenie art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez
przyjęcie,
że
Miasto
P.
jest
przedsiębiorcą
na
rynku
usług
telekomunikacyjnych,
3.
naruszenie art. 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez
przyjęcie, że Miasto P. jest przedsiębiorcą nadużywającym pozycji
dominującej na rynku właściwym. tj. rynku usług telekomunikacyjnych.
Wskazując na powyższe powód wniósł o:
 uchylenie skarżonej decyzji z dnia […] października 2009 r. w
całości,
 obciążenie Prezesa UOKiK kosztami postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie
oraz
zasądzenie
kosztów
zastępstwa
procesowego
według
norm
przepisanych. W uzasadnieniu w całości podtrzymał dotychczasowe
stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Wyrokiem z dnia 24 maja 2011 r. Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów oddalił odwołanie oraz postanowił o kosztach procesu.
Powyższe rozstrzygnięcie zostało oparte o następujące ustalenia
faktyczne i rozważania.
Miasto P. jest właścicielem nieruchomości położonej w rejonie ulic
[…]- […]-[…] w P., oznaczonej w ewidencji gruntów jako działka nr […],
dla której prowadzona jest księga wieczysta KW nr […]. Nieruchomość jest
zabudowana przez zespół mieszkalny „[…]" składający się 4 budynków, w
których łącznie znajduje się 90 lokali mieszkalnych. Lokale są przeznaczone
przez Miasto do sprzedaży. Docelowo mają zostać wybudowane kolejne
budynki, łącznie 450 lokali mieszkalnych.
4
Podmiotem upoważnionym, w imieniu Miasta P., do wyrażenia zgody
na udostępnienie ww. nieruchomości celem instalacji urządzeń i sieci
telekomunikacyjnych w zasobach mieszkaniowych tworzących zespół
mieszkalny „[…]” jest zakład budżetowy – Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych w P.
W dniu […] maja 2008 r. Miasto P. – Zarząd Komunalnych Zasobów
Lokalowych zawarło umowę z Telewizją Kablową […] S.A. w P. o
udostępnienie
nieruchomości
w
celu
zapewnienia
usług
telekomunikacyjnych. Telewizja Kablowa […] S.A. zobowiązała się do
zaprojektowania
i
wybudowania
na
swój
koszt
infrastruktury
telekomunikacyjnej na nieruchomości wraz z włączeniem jej do własnej
sieci
telekomunikacyjnej
umożliwiającej
świadczenie
usług
telekomunikacyjnych, w szczególności usług telewizji kablowej, dostępu do
Internetu oraz usług głosowych. Zgodnie z § 2 ust. 7 umowy z momentem
dokonania przyłączenia do sieci telekomunikacyjnej Telewizji Kablowej
[…] S.A. wybudowana infrastruktura telekomunikacyjna wchodzi w skład
przedsiębiorstwa tego operatora i stanowi jego własność, aż do gniazdka
abonenckiego znajdującego się w danym lokalu. Z § 2 ust. 6 umowy wynika,
że Miasto wystąpiło do Telewizji Kablowej […] S.A. o zapewnienie
telekomunikacji w trybie art. 140 ust. 3 prawa telekomunikacyjnego
wszystkim obecnym i przyszłym uprawnionym użytkownikom lokali,
wyodrębnionych w budynkach położonych na wskazanej nieruchomości, w
związku z czym w zakresie objętym umową operator korzysta z
nieruchomości nieodpłatnie (k. 39 akt adm.). Ustalono ponadto, że od dnia
[…] stycznia 2009 r., Telewizja Kablowa […] S.A., po przejęciu […]
Telewizji Kablowej […] spółki z o.o. w P., działa pod firmą: […] S.A. w P.
Oprócz sieci telekomunikacyjnej […] S.A. w zasobach tworzących
zespół mieszkalny „[…]" funkcjonuje sieć telekomunikacyjna […] S.A.
5
[…] spółka z o.o. w P. jest przedsiębiorcą świadczącym usługi
telekomunikacyjne,
nr
[…]
KRS
oraz
rejestru
przedsiębiorców
telekomunikacyjnych nr […] (k. 78-84 akt adm.).
Pismem z dnia […] kwietnia 2008 r. […] spółka z o.o. wystąpiła do
Miasta P. o zawarcie umowy o udostępnienie terenu i budynków położonych
przy ul. […]-[…] w celu wybudowania publicznej sieci telekomunikacyjnej i
podłączenie do sieci zespołu mieszkalnego „[…]”. […] spółka z o.o.
zaproponowała wykonanie pełnej instalacji multimedialnej budynkowej i
przyłącza do budynku ze środków własnych, planując po jednym gniazdku
TVK z możliwością użytkowania Internetu i telefonu w każdym pokoju oraz
po jednym gniazdku w pomieszczeniach usługowych (do uzgodnienia).
Jednocześnie zadeklarowała uzgodnienie terminu i zakresu prac oraz ścisłą
współpracę w całym procesie inwestycyjnym i wykonawczym w zakresie
niezbędnym do prawidłowego i zgodnego z projektem wykonania instalacji.
[…] spółka z o.o. przedstawiła podstawowe parametry i charakterystykę
instalacji (m.in. zakres częstotliwości, stałe łącze internetowe, publiczną sieć
telefonii
stacjonarnej),
zapewniając
jej
zgodność
z
wymaganiami
technicznymi Urzędu Komunikacji Elektronicznej i przepisami ustawy z
dnia
29
grudnia
1992
r.
o
radiofonii
i
telewizji
oraz
prawa
telekomunikacyjnego. Zastrzegła również, że przedstawiona oferta nie ma
charakteru ostatecznego, może być rozszerzona i negocjowana (k. 43-44 akt
adm).
Wobec braku odpowiedzi na złożoną ofertę, […] spółka z o.o.
powołując się na art. 140 prawa telekomunikacyjnego zwróciła się do Miasta
P. z prośbą o wyznaczenie terminu spotkania, celem uzgodnienia warunków
korzystania z nieruchomości, na której położony jest zespół mieszkalny
„[…]”. Pismem z dnia […] czerwca 2008 r. Miasto poinformowało […]
spółkę z o.o., że w celu zapewnienia przyszłym użytkownikom lokali
6
budowanego zespołu mieszkalnego dostępu do programów telewizji
publicznej, sieci internetowej oraz usług głosowych podpisało już umowy z
[…] S.A. w W. oraz Telewizją Kablową […] S.A. w P. Na mocy zawartych
umów przedsiębiorcy ci zobowiązali się do wybudowania na własny koszt
na nieruchomości sieci teletechnicznej wraz ze wszystkimi urządzeniami
niezbędnymi do jej funkcjonowania. Powód zaznaczył, że pozwolenie na
budowę zespołu mieszkalnego „[…]” wydane zostało w lutym 2007 r. i po
tym terminie sukcesywnie podpisywane były umowy przyłączeniowe
wszystkich mediów. Miasto wskazało, że nie widzi potrzeby budowy
kolejnej sieci, którą oferuje […] spółka z o.o. (k. 48 akt adm.). Pismem z
dnia […] lipca 2008 r., […]spółka z o.o. wskazując art. 140 prawa
telekomunikacyjnego wezwała Miasto do niezwłocznego podjęcia rokowań
w
celu
ustalenia
warunków
zezwolenia
na
założenie
sieci
telekomunikacyjnej na nieruchomości, na której zlokalizowany jest zespól
mieszkalny „[…]", prosząc o zaproponowanie terminu spotkania (k. 46 akt
adm.). Pismem z dnia […] sierpnia 2008 r., […] spółka z o.o. odniosła się do
argumentów Miasta P. zawartych w piśmie z dnia […] czerwca 2008 r.,
stwierdzając, że fakt zawarcia stosownych umów z dostawcami mediów nie
wyłącza
obowiązku
Miasta
respektowania
art.
140
prawa
telekomunikacyjnego. Podobnie brak potrzeby budowy kolejnej sieci nie
wyłącza ustawowego obowiązku dopuszczenia innych operatorów i
umożliwienia
im
instalowania
na
nieruchomości
urządzeń
telekomunikacyjnych. Z uwagi na powyższe, […] spółka z o.o. ponownie
wezwała powoda do podjęcia negocjacji celem ustalenia warunków
korzystania z nieruchomości (k. 50 akt adm.). W odpowiedzi na ww.
wezwanie, pismem z dnia […] sierpnia 2008 r. Miasto podkreśliło, że art.
140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego nie precyzuje sposobu oceny
racjonalności korzystania z nieruchomości. Powód wyraził opinię, że
7
konieczność
zagospodarowania
zainstalowaniu
urządzeń
lub
nieruchomości
linii,
w
naruszałoby
inny
sposób,
granice
po
ingerencji
wyznaczone w art. 140 ust. 1 ww. ustawy, przy czym pojęcie korzystania z
nieruchomości obejmują także pobieranie pożytków i rozporządzanie
nieruchomością. W piśmie Miasto poinformowało […] spółkę z o.o., że w
celu zapewnienia przyszłym użytkownikom lokali możliwości korzystania z
usług telekomunikacyjnych podpisało umowy z innymi przedsiębiorcami
telekomunikacyjnymi, którzy zobowiązali się do wybudowania na własny
koszt
sieci
telekomunikacyjnej
wraz
ze
wszystkimi
urządzeniami
niezbędnymi do jej funkcjonowania. Wskazało, że w jego ocenie, nie istnieją
żadne racjonalne przesłanki budowy kolejnych sieci, które mogą naruszać
strukturę nieruchomości. Instalowanie bowiem przez […]spółkę z o.o. kabli i
urządzeń prowadziłoby do dublowania sieci telekomunikacyjnych na
nieruchomości i skutkowałoby zauważalnym zmniejszeniem jej wartości, w
szczególności obniżeniem wartości estetycznej oraz funkcjonalności dla jej
przyszłych użytkowników, naruszając granice racjonalnego korzystania
wyznaczone w powołanym przepisie. Jednocześnie Miasto zaznaczyło, że
nie widzi przeciwwskazań do świadczenia przez […] spółkę z o.o. usług
telekomunikacyjnych na ww. nieruchomości, pod warunkiem podpisania
stosownych porozumień z Urzędem Miasta P. i Telewizją Kablową […]
S.A., określających zasady dostępu przez […] spółkę z o.o. do infrastruktury
telekomunikacyjnej wykonanej lub pozostającej do wykonania przez ww.
przedsiębiorców telekomunikacyjnych (k. 51-52 akt adm.). Pismem z dnia
[…] lutego 2009 r. […] spółka z o.o. poinformowała powoda, że o
niewyrażeniu
zgody
na
świadczenie
usług
telekomunikacyjnych
mieszkańcom zasobów mieszkaniowych przy ul. […] powiadomiła Prezesa
UOKiK (k.53 akt adm.).
8
Ustalono, że […] spółka z o.o. nie ma możliwości korzystania z sieci
telekomunikacyjnej […] S.A. funkcjonującej w zasobach mieszkaniowych
„[…]". […] S.A. może udostępnić wyłącznie instalację abonencką (część
infrastruktury telekomunikacyjnej od punktów zbiorczych znajdujących się
w danej klatce schodowej w skrzynkach neutralnych aż do gniazdek
abonenckich znajdujących się w lokalach mieszkalnych i usługowych, k. 112
akt adm.).
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż odwołanie od
decyzji nie jest zasadne.
Stwierdził, iż w sprawie rynek właściwy został określony w sposób
prawidłowy, a zarzut powoda o zbyt wąskim zakreśleniu rynku właściwego
w odniesieniu tylko do jednej nieruchomości zabudowanej 4 budynkami, nie
zasługuje na uwzględnienie. Każdy właściciel posiada wynikający z prawa
własności monopol prawny, posiada go również Miasto P. w stosunku do
kompleksu mieszkaniowego „[…]" w P., którego jest właścicielem. W
związku z powyższym w przedmiotowej decyzji, w ocenie Sądu I instancji,
rynek właściwy w ujęciu geograficznym został prawidłowo wyznaczony
jako obszar nieruchomości, na której zlokalizowane są nowo budowane
zasoby mieszkaniowe Miasta tworzące zespół mieszkaniowy „[…]" w P.
Rynkiem właściwym w ujęciu produktowym jest natomiast rynek
udostępnienia zasobów mieszkaniowych Miasta w celu świadczenia usług
telekomunikacyjnych. Na tak określonym rynku właściwym Miasto P. działa
w ramach monopolu posiadając pozycję dominującą w rozumieniu art. 4 pkt
10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powyższego wynika, że
powód jako właściciel nieruchomości, jest jedynym podmiotem mogącym
udzielić zgody na instalowanie sieci telekomunikacyjnej w zasobach
mieszkaniowych „[…]", umożliwiając przedsiębiorcom świadczenie usług
telekomunikacyjnych.
9
Zarzut postawiony przez Prezesa UOKiK Miastu P. dotyczy
stasowania praktyki ograniczającej konkurencję określonej w art. 9 ust. 1 i 2
pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na
nadużywaniu pozycji dominującej na ww. rynku właściwym przez odmowę
wyrażenia zgody na instalowanie przez […] spółkę z o.o. urządzeń
telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na nieruchomości,
na której zlokalizowane są te zasoby, a w konsekwencji odmowę zgody na
świadczenie usług telekomunikacyjnych.
Zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o o.k.ik. zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym polegające na
przeciwdziałaniu ukształtowania się warunków niezbędnych do powstania
bądź rozwoju konkurencji. Wskazana w cytowanym przepisie praktyka ma
charakter antykonkurencyjny. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem
doktryny i orzecznictwa praktyka ta może wywoływać skutki zarówno na
rynku zdominowanym przez danego przedsiębiorcę, jak również na innych
rynkach, na które może on wpływać ze względu na posiadaną pozycję na
rynku zdominowanym.
Sąd Okręgowy uznał za trafną ocenę dokonaną przez Prezesa UOKiK,
że taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie. Odmowa Miasta P.
udostępnienia nieruchomości […] spółce z o.o. w celu instalowania sieci i
urządzeń telekomunikacyjnych wywiera antykonkurencyjne skutki na rynku
świadczenia usług telekomunikacyjnych. Zaznaczyć przy tym należy, iż dla
stwierdzenia stasowania powyższej praktyki nie jest konieczne wystąpienie
jej negatywnych skutków, zakazowi podlega bowiem już sam zamiar
osiągnięcia przez dominanta określonego antykonkurencyjnego skutku.
Nie zasługują zatem na uwzględnienie zarzuty powoda podnoszone w
odwołaniu mające uzasadnić wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji w
całości. W szczególności bezzasadny jest zarzut odnoszący się do kwestii
10
niewyjaśnienia przez Prezesa UOKiK czy Miasto P. jest przedsiębiorcą na
rynku telekomunikacyjnym w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji
konsumentów. W przedmiotowej decyzji nie została przez Prezesa UOKiK
postawiona teza o posiadaniu przez Miasto P. statusu przedsiębiorcy na
rynku telekomunikacyjnym. Prezes UOKiK stwierdził jedynie, iż zgodnie z
art. 4 pkt 1 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów powód posiada
status przedsiębiorcy jako podmiot organizujący i świadczący usługi o
charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą
w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.
Należy bowiem stwierdzić, iż zadania własne Miasta polegające na
zaspokajaniu zbiorowych potrzeb mieszkaniowych w zakresie budownictwa
mieszkaniowego są zadaniami o charakterze użyteczności publicznej.
Działania powoda mającego status przedsiębiorcy oraz zajmującego pozycję
dominującą na rynku właściwym, tj. rynku udostępniania nowo budowanych
zasobów mieszkaniowych „[…]", polegające na odmowie udostępnienia
nieruchomości przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu – […] spółce z o.o., w
celu instalowania sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, wywierały
antykonkurencyjny
skutek
na
rynku
świadczenia
usług
telekomunikacyjnych. Powód z racji przysługującego mu prawa własności
do nieruchomości, na której zlokalizowane są w/w zasoby mieszkaniowe,
był jedynym podmiotem mogącym udzielić zgody na instalowanie sieci
telekomunikacyjnej w tych zasobach, umożliwiając przedsiębiorcom
świadczenie
usług
telekomunikacyjnych.
Nieuzasadniona
odmowa
wyrażenia zgody przez powoda pozbawia nowych przedsiębiorców
możliwości wejścia na rynek świadczenia usług telekomunikacyjnych,
przeciwdziałając w ten sposób kształtowaniu się warunków niezbędnych do
rozwoju konkurencji na tym rynku. Przez możliwość decydowania o
udostępnianiu nieruchomości powód może bez wątpienia wpływać na to
11
jakie podmioty będą świadczyć w tych zasobach usługi telekomunikacyjne,
może zatem kształtować rynek usług telekomunikacyjnych, ustalając reguły
prowadzenia działalności przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych.
Powód zaprzeczył w odwołaniu, aby odmówił […] spółce z o.o. zgody
na świadczenie usług telekomunikacyjnych w rozumieniu art. 2 ust. 41
prawa telekomunikacyjnego, nie uważał natomiast za zasadne udostępnianie
swoich
zasobów
w
celu
instalowania
przez
Spółkę
urządzeń
telekomunikacyjnych i przeprowadzanie linii kablowych na nieruchomości.
Uzasadniając niewyrażenie zgody na udzielenie dostępu, powód podnosił , iż
istnieje realny substytut dla instalowania przez […] spółkę z o.o. oraz innych
przedsiębiorców telekomunikacyjnych urządzeń telekomunikacyjnych i
przeprowadzania linii kablowych na nieruchomości, na której zlokalizowane
są zasoby mieszkaniowe „[…]”, gdyż operatorzy ci mogą świadczyć usługi
za pomocą sieci telekomunikacyjnej, a także innych sposobów, które
umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą
przewodów,
fal
radiowych,
optycznych
lub
innych
środków
wykorzystujących energię elektromagnetyczną. Powód podnosił także, że
[…] spółka z o.o. miała możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych
z wykorzystaniem sieci funkcjonujących na rynku operatorów – […] S.A.
oraz […] S.A. Dodatkowo wskazał jako przyczyny odmowy udzielenia
dostępu
do
nieruchomości
szkodliwość
instalowanych
urządzeń
telekomunikacyjnych dla zdrowia mieszkańców oraz uszkodzenie nowo
wzniesionych budynków przez budowę kolejnych sieci.
W ocenie Sądu Okręgowego zarzuty powoda nie zasługują na
uwzględnienie. W świetle art. 140 prawa telekomunikacyjnego powód jako
właściciel może uchylić się od udostępnienia nieruchomości tylko wówczas,
jeżeli instalowanie sieci uniemożliwiłoby racjonalne z niej korzystanie, tj. w
sposób zgodny z jej charakterem i przeznaczeniem. Zdaniem Sądu I instancji
12
Miasto P. nie wykazało, że ewentualna budowa sieci kablowej przez […]
spółkę z o.o. skutek taki spowoduje. Zwłaszcza, że jak twierdzi nie znał
szczegółowego planu określającego rodzaj i zakres prac koniecznych w celu
podłączenia
zespołu
mieszkalnego
„[…]”
do
publicznej
sieci
telekomunikacyjnej, a z załączonej do akt administracyjnych korespondencji
stron nie wynika, aby zwracał się do Spółki o przekazanie mu informacji na
ten temat. Usprawiedliwieniem dla odmowy udostępnienia nieruchomości
nie może być również fakt, że inni przedsiębiorcy już na nim działający, tj.
[…] S.A. i […] S.A. zapewniają dostęp do usług telekomunikacyjnych
mieszkańcom. Ponadto wskazane w odwołaniu okoliczności, w żaden
sposób nawet nie uprawdopodobnione, mające uzasadniać odmowę dostępu,
w postaci szkodliwości instalowanych urządzeń dla zdrowia mieszkańców
czy uszkodzenie budynku przez budowę kolejnych sieci nie można uznać za
przyczyny, ze względu na które właściciel może odmówić udostępnienia
nieruchomości operatorowi zgodnie z art. 140 prawa telekomunikacyjnego.
Zainstalowanie przez operatora kolejnej sieci nie miałoby bowiem, zdaniem
Sądu Okręgowego, wpływu na odmienny niż obecny sposób i zakres
zagospodarowania nieruchomości, na której te zasoby się znajdują.
Ponadto stwierdzić należy, iż właściciel nieruchomości nie może
odmówić zgody narzucając jednocześnie operatorowi, dążącemu do
instalowania na nieruchomości urządzeń telekomunikacyjnych, sposobu w
jaki powinien świadczyć usługi telekomunikacyjne, gdyż stanowi to
niedopuszczalną ingerencję w jego decyzje ekonomiczne. W przedmiotowej
sprawie za taką ingerencję należałoby uznać sugestię powoda, aby […]
spółka z o.o. świadczyła usługi telekomunikacyjne w oparciu o dostęp do
sieci […] S.A. lub […] S.A., gdyż wiązałoby się to z koniecznością
ponoszenia opłat za korzystanie z sieci.
13
Tym samym w przedmiotowej sprawie zostało wykazane stosowanie
przez Miasto P. praktyki polegającej na nadużywaniu pozycji dominującej
sprowadzającej się do odmowy wyrażenia zgody na instalowanie urządzeń
telekomunikacyjnych przez […] spółkę z o.o. w zasobach mieszkaniowych
Miasta tworzących zespół mieszkalny „[…]”, a w konsekwencji odmowy
świadczenia usług telekomunikacyjnych w oparciu o te urządzenia.
Nieuzasadniona odmowa wyrażenia zgody przez powoda na instalowanie
urządzeń telekomunikacyjnych pozbawia możliwości wejścia na rynek
nowych przedsiębiorców stanowiąc tym samym barierę do ukształtowania
się warunków niezbędnych do rozwoju konkurencji na rynku powiązanym,
tj. na rynku świadczenia usług telekomunikacyjnych. Stwierdzona praktyka
ma charakter antykonkurencyjny, może bowiem dotknąć także innych niż
[….] spółkę z o.o. przedsiębiorców. W ocenie Sądu Okręgowego nałożona
na powoda w związku ze stwierdzoną praktyką kara pieniężna w wysokości
ok. 0,03 % przychodu osiągniętego przez zakład budżetowy Miasta jest
adekwatna do stopnia, okresu oraz okoliczności stwierdzonego naruszenia
przez powoda przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Powyższy wyrok został zaskarżony przez powoda, który wniósł o
zmianę orzeczenia przez uwzględnienie odwołania i uchylenie Decyzji nr
RPZ […] Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia […]
października 2009 r. w całości i orzeczenie, że działanie Miasta P.
polegające na odmowie udostępnienia nowo budowanych zasobów
mieszkaniowych tworzących zespół mieszkalny „[…]” w P. przez odmowę
wyrażenia zgody na instalowanie przez […] spółkę z o.o. urządzeń
telekomunikacyjnych i przeprowadzenie linii kablowych na nieruchomości,
na której zlokalizowane są te zasoby nie stanowiło praktyki ograniczającej
konkurencję, o której mowa w art. 9 ust. 1 oraz art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o
14
ochronie konkurencji i konsumentów, zmianę pkt 2 orzeczenia przez
zasądzenie kosztów postępowania przed Sądem I i II instancji.
Zaskarżonemu wyrokowi powód zarzucił:
1) naruszenie prawa materialnego, w szczególności art. 9 ust. 1 oraz art.
9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez
błędne ich zastosowanie i interpretację oraz przyjęcie, że powód
dopuścił się stosowania praktyk antykonkurencyjnych w nich
opisanych;
2) naruszenie
przepisów
postępowania
mające
wpływ
na
treść
orzeczenia, w szczególności art. 232 k.p.c. i art. 233 k.p.c. przez
dokonanie błędnych ustaleń faktycznych:
a) że rynkiem właściwym w niniejszej sprawie jest rynek udostępniania
nowo budowanych zasobów mieszkaniowych, a tym samym, że
powód ma na nim pozycję dominującą,
b) że powód nadużył swojej pozycji dominującej podczas, gdy działał on
w granicach zakreślonych przez prawo, a wynikających z art. 140 ust.
1 ustawy prawo telekomunikacyjne.
Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.
Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd II instancji w pełni
podziela ustalenia faktyczne oraz ich ocenę prawną dokonane przez Sąd
Okręgowy. Zarzuty sformułowane w apelacji nie są trafne.
Prezes
UOKiK
uznał,
co
następnie
zostało
zaaprobowane
zaskarżonym orzeczeniem, że Miasto P. na rynku właściwym (relewantnym)
posiada pozycję dominującą. Zatem kwestią o zasadniczym znaczeniu dla
oceny prawidłowości wyroku było określenie rynku relewantnego dla
działalności powoda. W celu wyznaczenia rynku relewantnego określona
działalność musi zostać poddana analizie z uwzględnieniem trzech punktów:
produktu, geografii i czasu (tj. konkretny przedział czasowy, choć rynek
15
właściwy w ujęciu czasowym w praktyce nie ma tak dużego znaczenia jak
rynki produktowy i geograficzny). Rynek w znaczeniu przedmiotowym, tj.
rynek produktu można oznaczyć jako odnoszący się do towarów/usług
jednego rodzaju, które przez swoje szczególne właściwości odróżniają się od
innych towarów/usług w taki sposób, że nie istnieje możliwość dowolnej ich
zamiany. Rynek produktu tworzą więc towary/usługi, które z punktu
widzenia nabywcy charakteryzują się bliską substytutywnością. Relewantny
rynek geograficzny obejmuje natomiast obszar, na którym podmioty
znajdujące się po stronie popytu lub podaży funkcjonują w wystarczająco
zbliżonych warunkach konkurencji oraz, który można odróżnić od obszarów
sąsiednich przez wzgląd na odmienne warunki prowadzenia działalności
oferowane na nich podmiotom gospodarczym. Stosując powyższe kryteria,
ustalenie rynku relewantnego (produktowo i geograficznie) w postaci
rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych „[…]” w P. operatorom
telekomunikacyjnym, celem świadczenia usług telekomunikacyjnych –
wbrew stanowisku skarżącego – było trafne.
W ocenie Sądu Apelacyjnego produkt, którym w rozpoznawanej
sprawie jest udostępnianie zasobów mieszkaniowych „[…]” charakteryzuje
się szczególnymi właściwościami, które
odróżniają go od innych tego
rodzaju, że nie istnieje możliwość dowolnej zamiany, tj. ekwiwalentnego
zastąpienia produktem posiadającym te same cechy. Trafnie wskazano
zarówno w decyzji Prezesa UOKiK, jak i w zaskarżonym orzeczeniu, że
dostęp do zasobów mieszkaniowych „[…]” jest niezbędny […] spółce z o.o.
(a także innym ewentualnym operatorom telekomunikacyjnym) do
świadczenia usług telekomunikacyjnych z zachowaniem konkurencyjności w
stosunku do usług świadczonych przez operatorów, którzy już w tych
zasobach mieszkaniowych sprzedają swoje usługi. Przedmiotowe osiedle
determinuje określoną stałą klientelę i określone stałe zapotrzebowanie na
16
oznaczone usługi telekomunikacyjne. Ponadto substytutem dla świadczenia
usług w oparciu o własne sieci nie stanowi wykorzystywanie sieci innego
operatora, z oczywistych przyczyn ekonomicznych (ponoszenie opłat za
korzystanie z sieci), co skutecznie, z uwagi na ostateczną cenę usługi
(powiększoną o opłatę na rzecz operatora, którego sieć zostałaby
wykorzystana), nie pozwoliłoby (tu […] spółce z o.o.) na realne
konkurowanie o klientów mieszkających w zasobach „[…]”. Tym samym
trafnym było wyznaczenie jako rynku właściwego w ujęciu produktowym
rynku udostępniania zasobów mieszkaniowych „[…]” w celu świadczenia
usług telekomunikacyjnych. Art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów określa rynek także pod względem geograficznym i jak już
wyżej wskazano jest to obszar, na którym podmioty znajdujące się po stronie
popytu lub podaży funkcjonują w wystarczająco zbliżonych warunkach
konkurencji oraz, który można odróżnić od obszarów sąsiednich przez
wzgląd na odmienne warunki prowadzenia działalności oferowane na nich
podmiotom gospodarczym. Jest zatem oczywiste, że na obszarze zespołu
mieszkalnego „[…]” warunki konkurencji w zakresie udostępniania
nieruchomości są jednakowe dla wszystkich konkurentów (operatorów
telekomunikacyjnych), ale co także nie budzi wątpliwości odmienne niż w
innych zasobach powoda (tu należy chociażby wskazać, że jest to nowe
osiedle, które docelowo ma składać się z większej liczby budynków).
Powód na tak wyodrębnionym rynku, w którym jego udział wynosi
100% (fakt bezsporny,) posiada pozycję dominującą.
Wbrew twierdzeniom skarżącego, to nie wielokrotność zachowań
dominanta, ani jego brak świadomości co do konsekwencji podjętego
działania (nawet jednorazowego), wpływa na ocenę danego zachowania jako
nadużywanie pozycji dominującej oraz ograniczanie konkurencji i w
konsekwencji pozwala na zastosowanie art. 9 ust. 1 i 2 pkt 5 ustawy o
17
ochronie konkurencji i konsumentów. Nawet „jednorazowe” zachowanie
podmiotu posiadającego pozycję dominującą na danym rynku właściwym
może zostać ocenione jako działanie prowadzące do zakłócenia warunków
niezbędnych
do
powstania
bądź
rozwoju
bezprawność
ma
wyłącznie
obiektywny
konkurencji.
charakter,
Podobnie
niezależny
od
wystąpienia szkody i zamiaru podmiotu dopuszczającego się bezprawnych
zachowań. Zgodnie bowiem z ogólnymi zasadami prawa cywilnego
zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub
dobrymi obyczajami, bez względu na ewentualną postać winy sprawcy, są
działaniami bezprawnymi.
Nieuprawniony jest także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art.
140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego. Końcowa część ust. 1 powołanego
przepisu zawiera negatywną przesłankę wyłączającą możliwość obciążenia
podmiotów zobowiązanych obowiązkiem umożliwienia korzystania z ich
nieruchomości przez operatorów lub podmioty wymienione w art. 4 ustawy.
Jest nią uniemożliwienie racjonalnego korzystania z nieruchomości. Użycie
terminu racjonalnego korzystania oznacza konieczność indywidualnej oceny
każdego przypadku. Strona pozwana na podstawie cytowanego przepisu
konstruuje merytoryczny zarzut obronny przed kierowaną przeciwko niej
decyzją. Wskazać zatem należy, że rzeczą sądu nie jest zarządzenie
dochodzenia w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń strony i
wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie ani też
sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów
zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia
sprawy (art. 232 k.p.c.). Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na
stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla
rozstrzygnięcia istotne znaczenie (art. 227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która
z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.) – por. wyrok SN z dn.
18
17.12.1996 r., I CKU 45/96, OSNC 1997/6-7/76. Kontradyktoryjność
procesu cywilnego nakłada na strony obowiązek aktywności dowodowej,
ograniczając aktywność sądu do szczególnych sytuacji procesowych. Nie
budzi wątpliwości, że zgodnie z rozkładem ciężaru dowodu na stronie
powodowej spoczywał
obowiązek wykazania za pomocą środków
dopuszczalnych według przepisów kodeksu postępowania cywilnego jako
dowody, że zachodzą przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec
zaistnienia przesłanek wyłączających możliwość obciążenia Miasta P.
obowiązkiem umożliwienia korzystania z nieruchomości „[…]” przez
kolejnych operatorów lub podmioty wymienione w art. 4 prawa
telekomunikacyjnego.
W
rozpoznawanej
sprawie
strona
powodowa
reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie zaoferowała w tym
zakresie żadnego postępowania dowodowego, które uprawniałoby ustalenie,
że udostepnienie przedmiotowej nieruchomości kolejnemu operatorowi
telekomunikacyjnemu uniemożliwi racjonalne z niej korzystanie. Tym
samym zarzut apelacji naruszenia art. 140 ust. 1 prawa telekomunikacyjnego
jest chybiony.
Podobnie nie uwalnia powoda od oceny jego działania opisanego w
sentencji zaskarżonej decyzji podnoszona okoliczność, że operator
telekomunikacyjny może świadczyć usługi telekomunikacyjne także np.
drogą bezprzewodową. Odmienne stanowisko prowadziłoby do wniosku, że
właściciel zawsze mógłby odmówić wyrażenia zgody na udostepnienie jego
nieruchomości, uzasadniając swoją decyzję, możliwością wykorzystania
przez operatora np. fal radiowych, niezależnie od tego, czy dany operator
taką możliwością techniczną dysponuje. Tym samym również nie można
tego rodzaju możliwości przedstawiać w kontekście substytutywności
towaru/usługi w ramach wyznaczenia rynku relewantnego.
19
Wobec braku sformułowania w apelacji zarzutów dotyczących
wysokości nałożonej zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, Sąd II instancji jest
zwolniony od analizy tej części rozstrzygnięcia Prezesa UOKiK, w
konsekwencji także wyroku Sądu Okręgowego. Sąd odwoławczy nie jest
bowiem uprawniony do zastępowania strony skarżącej w konstruowaniu
zarzutów apelacyjnych.
Z tych przyczyn Sad Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. orzekł
jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego postanowiono
stosownie do treści art. 98 § 1 i 3 k.p.c.