Opinia Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Transkrypt
Opinia Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan
Opinia Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan Do projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówie publicznych oraz niektórych innych ustaw /druk 2310/ Cel projektu: Projektowana ustawa wprowadza bardzo obszerne zmiany do ustawy Prawo zamówie publicznych. Najwa niejsze z projektowanych zmian wynikaj z konieczno ci wdro enia do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniaj cej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczno ci procedur odwo awczych w dziedzinie udzielania zamówie publicznych (Dz. Urz. UE L 335 z 20.12.2007 r., s. 31). Nadto wprowadzany jest szereg mniejszych zmiany, które jednak b mialy duze znaczenie w praktyce. Spo ród nich nale y wymieni skrócenie szeregu terminów ustawowych, czy zmian re imu podwa anie umowy zawartej z naruszeniem prawa. Uwagi szczegó owe PKPP Lewiatan: 1. Wy czenie stosowania ustawy w zakresie us ug telekomunikacyjnych Zgodnie z obecnym brzmieniem art. 4 pkt 10 ustawy Pzp nie stosuje si do zamówie udzielanych Art. 4. Ustawy nie stosuje si do: 10) zamówie udzielanych przez podmioty wykonuj ce co najmniej jeden z nast puj cych rodzajów dzia alno ci: a) udost pnianie publicznej sieci telekomunikacyjnej, b) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, c) wiadczenie publicznie dost pnych us ug telekomunikacyjnych za pomoc publicznej sieci telekomunikacyjnej lub us ug poczty elektronicznej za pomoc takiej sieci – je eli zamówienie jest udzielane wy cznie w celu wykonywania jednego z tych rodzajów dzia alno ci; W obecnym stanie prawnym wy czenie to obejmuje sytuacje, gdy zamawiaj cy zobowi zany do stosowania ustawy prowadzi okre lon dzia alno zwi zan ze wiadczeniem publicznych us ug telekomunikacyjnych. Oznacza to, e je eli 1 dzia alno telekomunikacyjn prowadz podmioty np. nale ce do jednostek sektora finansów publicznych, b b ce zamawiaj cymi sektorowymi, do wykonywania ww. dzia alno ci nie b one zobowi zane do stosowania ustawy Pzp. Dla przyk adu mo na tutaj wskaza NASK. W art. 1 pkt 4 lit. b projektu nowelizacji zaproponowano, e ustawy nie b dzie si stosowa o do zamówie , których g ównym celem b dzie: 1) pozwolenie zamawiaj cym na oddanie do dyspozycji publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub 2) eksploatacja publicznej sieci telekomunikacyjnej, lub 3) wiadczenie publicznie dost pnych us ug telekomunikacyjnych za pomoc publicznej sieci telekomunikacyjnej. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu, cyt. „proponowana zmiana jest szczególnie istotna, z uwagi na proponowane regulacje zawarte w projekcie ustawy o wspieraniu us ug i sieci szerokopasmowych w telekomunikacji, które maj na celu u atwienie wej cia na rynek telekomunikacyjny jednostkom samorz du terytorialnego, a tak e przedsi biorstwom u yteczno ci publicznej. Podyktowane to jest potrzeb stymulowania rozwoju sieci i us ug telekomunikacyjnych w szczególno ci na tych obszarach, gdzie prywatni przedsi biorcy nie inwestuj .” Powy sza zmiana powoduje wi c, e wy czenie stosowania ustawy obejmie równie podmioty, które na co dzie nie trudni si jednym ze wskazanych wy ej rodzajów dzia alno ci, lecz dokonuj takich czynno ci akcydentalnie, na uboczu swojej dzia alno ci g ównej. Zmiana ta z punktu widzenia gospodarowania rodkami publicznymi nie jest zasadna. Nale y mie tutaj na wzgl dzie fakt, e podmioty, co do zasady obowi zane do stosowania przepisów ustawy Pzp, b mog y udziela powy szych zamówie z pomini ciem ustawy. Oznacza to, e wy czona zostaje jednocze nie jedna z funkcji zamówie publicznych, jak jest optymalizacja wydatków jednostek sektora finansów publicznych. 2. Zamówienia na us ugi prawnicze Zamówienia na us ugi prawnicze !!!! 3. Podwa enie wa no ci umowy Obecnie obowi zuj cy przepis art. 146 stanowi: 1. Z zastrze eniem przepisów odr bnych, umowa jest niewa na, je eli: 1) og oszenie o zamówieniu nie zosta o zamieszczone w Biuletynie Zamówie Publicznych albo opublikowane w Dzienniku Urz dowym Unii Europejskiej, chyba e z przepisów ustawy nie wynika taki obowi zek; 2) zamawiaj cy zawar umow bez wymaganej postanowieniu Krajowej Izby Odwo awczej rozstrzygni ciem protestu; zgody wyra onej w przed ostatecznym 3) (uchylony); 4) (uchylony); 2 5) zamawiaj cy dokona wyboru oferty z ra cym naruszeniem ustawy; 6) w post powaniu o udzielenie zamówienia dosz o do naruszenia przepisów okre lonych w ustawie, które mia o wp yw na wynik tego post powania; 7) zamawiaj cy zawar umow przed up ywem terminów, o których mowa w art. 94 ust. 1, z zastrze eniem art. 94 ust. 1a. 2. Prezes Urz du mo e wyst pi do s du o stwierdzenie niewa no ci: 1) umowy, o której mowa w ust. 1; 2) cz ci umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3; 3) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1. Obecnie obowi zuj cy przepis dodaje zatem do ogólnie obowi zuj cych przes anek niewa no ci umowy, przes anki specyficzne dla procesu udzielania zamówie publicznych. Wskazuje na to sformu owanie „z zastrze eniem przepisów odr bnych”. Spo ród przes ank wymienionych w dalszej cz ci przepisu ust. 1, na szczególn uwag zas uguj przes anki okre lone w art. 146 ust. 1 pkt 5 (wybór oferty z ra cym naruszeniem prawa) i pkt 6 (naruszenie przepisów ustawy, które mia o wp yw na wynik post powania).. Z kolei, na podstawie art. 146 ust. 2 Prezesowi UZP przyznano uprawnienia do wyst powania do s du o stwierdzenie niewa no ci umowy, jej cz ci lub zmian. Z tego uprawnienia Prezes mo e skorzysta , gdy 1) zajd przes anki z ust. 1., 2) cz umowy wykracza poza SIWZ oraz 3) zmiany dokonano z naruszeniem art. 144 ust. 1 PZP. Na gruncie obecnego uregulowania nie ma w tpliwo ci, z daniem uniewa nienia umowy lub jej cz ci mo e wyst powa tak e wykonawca, który ma interes prawny w takim daniu (art. 189 Kodeksu post powania cywilnego). Wprowadzenie szczególnego przepisu na rzecz Prezesa UZP by o podyktowane konieczno ci stworzenia podstawy prawnej dla tego organu administracji do ingerencji w stosunki cywilnoprawne. Projektowana regulacja trybu i okoliczno ci podwa enia umowy jest zasadniczo inna od obecnego stanu prawnego. 1) Bezskuteczno zamiast niewa no ci. Projektowane przepisy odchodz od klasycznej konstrukcji niewa no ci umowy z mocy prawa, na rzecz bezskuteczno ci. Konstrukcja bezskuteczno ci zak ada mo liwo uchylenia si od jej skutków w razie wyst pienia z odpowiednim daniem przez uprawnionego. Z uzasadnienia do projektu wynika, e takie rozwi zanie projektodawcy zaczerpn li z dyrektywy 2007/66/WE. Dyrektywa 89/665/WE w art. 2d ust. 1 faktycznie stanowi o „nieskuteczno ci” umowy zamówienia publicznego, ale jednocze nie w ust. 2 wskazuje, e dok adna konstrukcja owej „nieskuteczno ci” ma by okre lona przez prawo krajowe. W pe ni dopuszczalna jest zatem tak e konstrukcja niewa no ci. 2) Zaw enie podstaw dochodzenia niewa no ci umowy Wykorzystanie konstrukcji bezskuteczno ci, co do zasady, nie budzi zasadniczych tpliwo ci. Natomiast trudno wyrazi uznanie dla zaw enia przes anek uniewa nienia umowy. W lad za dyrektyw 2007/66/WE projekt ustawy wskazuje 3 enumeratywnie przes anki uniewa nienia umowy zwi zane z nazwanymi czynno ciami zamawiaj cego. Nale y podkre li , e w ród projektowanych przes anek nie ma klauzuli generalnej ra cego naruszenia ustawy, za zaw ono znaczenie klauzuli naruszenia ustawy, które mia o wsp yw na wynik post powania. Wskutek tych zmian pozycja przedsi biorców ubiegaj cych si o zamówienie ulegnie pogorszeniu. Przed ony projekt to niezwykle rzadki przypadek, gdy przepisy dostosowuj ce prawo polskie do prawa unijnego s mniej korzystne od przepisów wcze niej obowi zuj cych. Wprawdzie w projektowanym art. 146 ust. 6 zosta a utrzymana przes anka uniewa nienia umowy w przypadku naruszenia ustawy, które mia o (dodaje si : lub mog o mie ) wp yw na wynik post powania, ale z tej podstawy b dzie móg skorzysta wy cznie Prezes Urz du Zamówie publicznych. Takie ograniczenia tego uprawniania jest trudne do zrozumienia. Nie ma bowiem podstaw, aby odmawia uczestnikom post powania prawa obrony swoich praw przed krzywdz cych ich naruszeniem ustawy. Dlatego nale y przywróci w projekcie omawiane dwie podstawy uniewa nienia umowy dla wszystkich zainteresowanych. 3) Tryb podwa enia umowy Obecne przepisy dotycz ce uniewa nienie opieraj si na przejrzystej konstrukcji niewa no ci umowy, o której stwierdzenie mo e zwróci si ka dy, kto ma w tym interes prawny. Projekt ustawy radykalnie zaw a kr g uprawnionych do podwa enia umów zawartych z naruszeniem prawa zamówie publicznych. Przede wszystkim, projektowany art. 146 ust.. 2 pkt. 4 wprost stanowi, e na podstawie 4. Zniesienie instytucji protestu W projekcie nowelizacji rezygnuje si z protestu wnoszonego przez wykonawc do zamawiaj cego. Jak podkre lono w tre ci uzasadnienia projektu cyt.: „Z uwagi na fakt, protest podlega rozpoznaniu przez samego zamawiaj cego, jest on rodkiem ochrony prawnej ma o efektywnym i nie zapewniaj cym skutecznego eliminowania narusze przepisów ustawy w post powaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocze nie wniesienie protestu i jego rozstrzygni cie przez zamawiaj cego wyd a termin zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego o 20 dni (10 dni na wniesienie protestu powy ej progów „unijnych” oraz 10 dni na jego rozstrzygni cie).” Likwiduj c protest projektodawca przewidzia mo liwo poinformowania zamawiaj cego o naruszeniach maj cych miejsce w post powaniu oraz usuni cia przez zamawiaj cego pope nionych uchybie . Mo liwo taka jest przewidywana w odniesieniu do post powa , na które nie przys uguje odwo anie, a zatem w post powaniach poni ej progów unijnych (art. 181 w zw. z art. 180 ust. 2 Projektu). Maj c na wzgl dzie szybko i sprawno post powania w sprawie zamówienia publicznego nale y jednak pami ta , tych warto ci nie powinno si stawia ponad uprawnieniami wykonawców zwi zanymi z ochron ich s usznych interesów w trakcie prowadzonego post powania. Nale y przy tym podkre li , e likwidacja instytucji protestu w odniesieniu do zamówie podprogowych nie b dzie mia a wp ywu na skrócenie post powania. Odnosz c si do skuteczno ci protestu, rozstrzygniecie protestu, w przypadku 4 zamówie tzw. podprogowych, nie podlega kontroli Krajowej Izby Odwo awczej (z wyj tkami wskazanymi w art. 184 ust. 1a ustawy Pzp). Skoro Projektodawca stwierdza, e protest w takim kszta cie jest nieskuteczny, to tym bardziej nie b dzie sprawna instytucja sygnalizacji uchybie poprzez przes anie informacji, o której mowa w ar. 181 projektu. Przede wszystkim nale y podnie , e informacja o wniesieniu protestu przekazywana jest niezw ocznie uczestnikom post powania, a je eli protest dotyczy og oszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacja o jego wniesieniu jest zamieszczana na stronie internetowej zamawiaj cego (art. 181 ust. 3 ustawy Pzp). W post powaniu tocz cym si w wyniku wniesienia protestu mog wzi udzia inni wykonawcy. Takie uregulowanie post powania protestacyjnego zak ada o jego pe jawno , co nie pozostawa o bez wp ywu na decyzje Zamawiaj cego. Nie mo na si przy tym zgodzi z twierdzeniem zawartym w uzasadnieniu, e instytucja protestu nie by a skuteczna. Owszem, w przypadku zamówie podprogowych, rozstrzygni cie protestu nie podlega kontroli KIO, jednak ze wzgl du na jawno post powania, podlega swoistej kontroli wszystkich uczestników post powania, którzy przyst puj c do post powania mog wypowiedzie si , co do zarzutów podniesionych w odwo aniu. Szczególne znaczenie nale y przypisa protestom odnosz cym si do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które wbrew twierdzeniom uzasadnienia do cz sto s uwzgl dniane, szczególnie gdy zarzuty w nich zawarte poparte s przez kilku uczestników post powania protestacyjnego. Celowe jest równie podkre lenie, e likwidacja instytucji protestu spowoduje utrudnienia w prawid owym wnoszeniu odwo . Nale y pami ta bowiem, e wnosz c odwo anie, wykonawcy nie b posiada informacji o motywach le cych u podstaw czynno ci podejmowanych lub zaniechanych przez Zamawiaj cych. W obecnym stanie prawnym uzasadnienie takie zawarte by o w rozstrzygni ciu protestu, co pozwala o na podj cie decyzji, co do zasadno ci wniesienia protestu. 5. Opis warunków udzia u w post powaniu a opis sposobu oceny spe niania warunków udzia u w post powaniu W art. 180 ust. 2 pkt 2 powtórzono przepis art. 184 ust. 1a pkt 2 w obowi zuj cym brzmieniu, zgodnie z którym w post powaniu o warto ci mniejszej ni kwoty wydane na podstawie przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, dowo anie przys uguje od rozstrzygni cia protestu dotycz cego opisu sposobu oceny spe niania warunków udzia u w post powaniu. W praktyce zaistnia y rozbie no ci, co do wyk adni tej przes anki, sprowadzaj ce si do odpowiedzi na pytanie, czy przez opis sposobu oceny spe niania warunków udzia u w post powania nale y rozumie równie opis warunków udzia u w post powaniu. Za tak interpretacj opowiedzia si S d Okr gowy w Wa brzychu w wyroku o sygn. akt VI Ga 68/09. S d uchylaj c postanowienie KIO podkre li , e nie sposób rozdzieli opisu sposobu dokonywania oceny spe niania warunków udzia u w post powaniu od samych warunków udzia u w post powaniu. Zdaniem s du te dwa poj cia pojawiaj ce si w przepisach nie stanowi osobnej kategorii normatywnej, lecz pozostaj ze sob w nierozerwalnym zwi zku. Opis sposobu dokonywania oceny spe niania warunków nie mo e istnie bez uprzedniego okre lenia samych warunków. W zwi zku z czym, zasadne jest rozstrzygni cie wszelkich w tpliwo ci poprzez jasne okre lenie, e odwo anie przys uguje na opis warunków udzia u w post powaniu. 6. Wzajemne zniesienie kosztów post powania po uwzgl dnieniu zarzutów przez zamawiaj cego tpliwo ci budzi postanowienie art. 186 ust. 6 pkt 1 projektu. Trudno uzna za trafne rozwi zanie, w którym przewiduje si wzajemne zniesienie kosztów post powania, w przypadku, gdy jedna ze stron sporu (tutaj: zamawiaj cy) uwzgl dni a zarzuty zawarte 5 w odwo aniu. Skoro jedna ze stron wycofa a si ze swojego stanowiska ju po wszcz ciu sporu, drugiej stronie powinien by zwracany wpis. 7. Uniewa nienie umów przez Krajow Izb Odwo awcz W projekcie w art. 192 ust. 3 przyznano Krajowej Izbie Odwo awczej kompetencj do uniewa niania umowy w sprawie zamówienia publicznego, w przypadku zaistnienia przes anek z art. 146 projektu. W odniesieniu do tego przepisu nale y w pe ni podzieli zastrze enia Rady Legislacyjnej wyra one w opinii RL-0303-23/09, co mo liwo ci uniewa niania umowy przez organ nies dowy. Krajowa Izba Odwo awcza jest organem o charakterze administracyjnym, co wi e si z tym, e jej wp yw na sfer stosunków cywilnoprawnych powinien by kszta towana z du ostro no ci . Mo liwo wp ywu aktów administracyjnych na sfer stosunków cywilnoprawnych uzale niona jest od tego czy: prawo czy z konkretn decyzj administracyjn skutki cywilnoprawne, wydano j na postawie w ciwych przepisów, skutki prawne nie wykraczaj poza zakres okre lony w ustawie, decyzja nie zawiera sprzeczno ci.1 W systemie prawa polskiego ingerencja organów administracji w sfer stosunków cywilnych ma miejsce np. administracyjnych przypadku decyzji administracyjnych o wyw aszczaniu nieruchomo ci, decyzji przyznaj ce prawa ochronne na dobrach niematerialnych, decyzji Prezesa Urz du Komunikacji Elektronicznej o dost pie telekomunikacyjnym (postanowienia zast puj ce postanowienia umowne). Jednak nale y podkre li , e decyzje takie, co do zasady nie powinny zast powa s du w zakresie tak dalekiej ingerencji w umow cywilnoprawn , jak jest jej uniewa nienie. 8. Ostateczna decyzja Prezesa Izby o zwrocie odwo ania W art. 187 ust. 6 projektu przyznaje si Prezesowi kompetencj zwrotu odwo ania, na któr to czynno nie przys uguje skarga. Przepis ten jest sprzeczny z art. 2 ust. 9 dyrektywy Rady 89/665/EWG, w brzmieniu nadanym dyrektyw 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, zgodnie z którym, w przypadku gdy organy odwo awcze nie maj charakteru s dowego wszelkie bezprawne rodki podejmowane przez taki organ powinny podlega kontroli s dowej. Ponadto nale y podkre li , e zarz dzenie Prezesa o zwrocie odwo ania, zamyka drog do rozpoznania sprawy przez KIO (ko czy post powanie w sprawie). Od tego rodzaju rozstrzygni w polskim systemie prawnym przewidywane s rodki odwo awcze. W zwi zku z powy szym postuluje si uj cie w projekcie mo liwo ci wnoszenia rodków odwo awczych od tego zarz dzenia. 9. Uchylenie zakazu zawarcia umowy bez kontroli s dowej W my l projektowanego przepisu art. 183 ust. 2 zamawiaj cy mo e z do KIO wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy przed og oszeniem przez Izb wyroku lub postanowienia ko cz cego post powanie odwo awcze. 1 Por. Z. Banaszczyk, System prawa cywilnego. Tom 1 Prawo cywilne – cz M.Safjana. CH Beck. Warszawa 2007 str. 900. ogólna. Pod redakcj 6 Izba rozstrzyga wniosek na posiedzeniu niejawnym postanowieniem, na które nie przys uguje skarga. Takie drastyczne ograniczenie prawa do s du w wyj tkowej sytuacji, jak niew tpliwie jest wyj tkowa zgoda na zawarcie umowy, nie mo e spotka si z uznaniem. Jest to niezgodne z art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665/WE. Abstrahuj c od tekstu dyrektywy, wykluczenie kontroli s dowej tak kluczowego rozstrzygni cia Izby jest sprzeczne z zasadami konstytucyjnymi. Nale y bowiem podkre li , e decyzja KIO oparta b dzie na klauzulach generalnych, których zastosowanie w panstwie prawa powinno by szczególnie ostro ne. Na znaczenie kontroli s dowej nacisk po tak e S d Najwy szy w uchwale z 14 pa dziernika 2005 r. („Jest oczywiste, e by oby najlepiej, gdyby umowa na wykonanie prac stanowi cych przedmiot zamówienia publicznego mog a by zawarta dopiero po zako czeniu ca ego tego trybu odwo awczego, z s dow kontrol cznie.”).2 Nie powinno si tak e zapomina , e Trybuna Sprawiedliwo ci w sprawie Alcatel uzna dochodzenie odszkodowania za rozwi zanie mniej korzystne dla pokrzywdzonych uczestników post powania od zawarcia samej umowy.3 Rzecznik Generalny Mischo w tej samej sprawie wprost nawet stwierdzi , e uzyskanie odszkodowania jest najcz ciej niesatysfakcjonuj ce a wykazanie szkody – trudne do udowodnienia. Dlatego w nie w dyrektywie 2007/66/WE wprowadzono – w lad za tym orzeczeniem – okres standstill. Wdro enie dyrektywy nie powinno jednak zwalnia projektodawcy z poszanowania ca ci dorobku orzeczniczego Trybuna u Sprawiedliwo ci. Ta droga prowadzi bowiem do kazuistyki, cz sto kosztem utrwalonych zasad prawa. 2 Orzecznictwo S du Najwy szego Izba Cywilna 2006/7-8/121 3 C-81/98 Alcatel Austria and Others v Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr [1999] ECR I7671, par. 43 7