Zmiany prawa na rynku kapitałowym

NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 3, listopad 2013
Zmiana Prawa zamówień publicznych w zakresie podwykonawstwa
W dniu 24 grudnia 2013 roku w życie wchodzi kolejna zmiana ustawy Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm. – dalej jako „Pzp”). Przedmiotem
nowelizacji jest uregulowanie kwestii dotyczących podwykonawstwa. Są to zmiany
stanowiące reakcję na problemy z uzyskaniem należnego wynagrodzenia przez
podwykonawców realizujących zamówienia z zakresu robót budowlanych. Wprowadzone
przepisy zawierają szczegółowe regulacje dotyczące relacji i rozliczeń pomiędzy
zamawiającym, wykonawcą i podwykonawcami, dopiero jednak praktyka pokaże czy
zakładane przez ustawodawcę cele ochronne zostaną osiągnięte.
Umowa o podwykonawstwo
Zasadnicza zmiana Pzp dotyczy wprowadzenia przez ustawę z dnia 8 listopada 2013 roku
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1473 – dalej jako „ustawa
zmieniająca”) definicji umowy o podwykonawstwo. Art. 2 pkt 9a Pzp stanowić będzie,
iż przez umowę o podwykonawstwo rozumieć należy każdą umowę w formie pisemnej,
mającą charakter odpłatny, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą pomiędzy wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku
zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym
podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Definicja ta ma kluczowe znaczenie
dla wprowadzonej nowelizacji, gdyż wyznacza zakres zastosowania pozostałych przepisów
Pzp dotyczących podwykonawstwa.
Pod pojęciem umowy o podwykonawstwo, zgodnie z przywołanym przepisem, rozumiane są
umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego. Zgodnie zatem z przyjętą regulacją, przepisy Pzp dotyczące umów
o podwykonawstwo znajdą zastosowanie jedynie w przypadku, gdy świadczenia
podwykonawcy polegają na bezpośrednim wykonaniu części zamówienia. Przykładowo
zatem, dostawcy materiałów lub produktów, przetwarzanych następnie przez wykonawcę
i dostarczanych w postaci gotowej zamawiającemu, nie będą traktowani jako
podwykonawcy w rozumieniu przepisów Pzp i nie będą korzystać z ochrony, jaka została
przewidziana w znowelizowanej ustawie. Z drugiej strony, za podwykonawcę może zostać
uznany, zgodnie z przywołaną definicją, także stały współpracownik wykonawcy, świadczący
pracę na podstawie umowy zlecenia lub umowy o dzieło, niezależnie od tego, że należne mu
wynagrodzenie stanowi niewielką część wartości przedmiotu zamówienia.
Zwrócić także należy uwagę, że sposób sformułowania definicji umowy o podwykonawstwo
może doprowadzić do ponownego podjęcia w orzecznictwie i doktrynie sporów dotyczących
konieczności uczestniczenia w realizacji przedmiotu zamówienia przez podmiot, na którego
wiedzy, doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca. Z treści cytowanej definicji
wynika, iż umowa o podwykonawstwo zawierana jest pomiędzy wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem. Zatem, wobec brzmienia art. 26 ust. 2b
Pzp, w którym mowa o możliwości korzystania przez wykonawcę z zasobów innego
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 3, listopad 2013
podmiotu, mogą pojawić się wątpliwości czy każdy „inny podmiot” udostępniający
wykonawcy zasoby będzie spełniał definicję podwykonawcy, a tym samym będzie musiał
jednocześnie uczestniczyć w wykonaniu części przedmiotu zamówienia.
Kluczowe części zamówienia
Ustawa zmieniająca uchyla także dotychczasową regulację art. 36 ust. 4 i 5 Pzp. Powołane
przepisy stanowią, iż zamawiający żąda od wykonawców wskazania w ofercie części
przedmiotu zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć do realizacji
podwykonawcom (ust. 4) oraz o zakresie dopuszczalnego powierzenia wykonania
przedmiotu zamówienia podwykonawcom (ust. 5). Zgodnie natomiast z wprowadzonym do
Pzp art. 36a ust. 2 zamawiający będzie mógł zastrzec obowiązek osobistego wykonania
kluczowych części zamówienia. Nie definiując pojęcia „kluczowych części zamówienia”
ustawodawca pozostawił jego konkretyzację zamawiającemu, co powinno nastąpić
każdorazowo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak co prawda w Pzp
wskazówek, iż zamawiający dla każdego zamówienia określał będzie, które jego części
ocenia jako kluczowe, jednakże takie wskazanie, już w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wydaje się konieczne, aby wykonawca mógł
ocenić swoje możliwości wykonania zrealizowania zamówienia. Brak nałożenia
na zamawiających wyraźnego obowiązku zdefiniowania, które części danego zamówienia
uważa za kluczowe, może jednak powodować wątpliwości zarówno po stronie
wykonawców, jak i zamawiających.
Powyższa regulacja ustawowa powoduje, iż powstaje ryzyko ograniczenia konkurencji, gdyż
zbyt restrykcyjne rozumienie przez zamawiających pojęcia „kluczowe części zamówienia”
może w znaczny sposób ograniczyć dostęp mniejszych podmiotów do udziału
w postępowaniu. Wykonawcy zatem już na początkowym etapie postępowania winni
kontrolować, czy wprowadzone przez zamawiającego zastrzeżenia na podstawie art. 36a
ust. 2 Pzp nie będą ograniczały konkurencji poprzez nadmierne minimalizowanie
dopuszczalnego udziału podwykonawców w realizacji części zamówienia. Takie działania
będą mogły podlegać kontroli Krajowej Izby Odwoławczej, w przypadku wniesienia
odwołania przez wykonawcę.
Podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane
W przeważającej części ustawa zmieniająca wprowadza regulacje dotyczące
podwykonawstwa w zamówieniach na roboty budowlane. Do Pzp zostały dodane art. 143a143d, których zasadniczym celem jest ochrona interesu ekonomicznego podwykonawców.
Przede wszystkim znowelizowane przepisy nakładają na zamawiających obowiązek
bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom,
w przypadku, gdy wykonawca uchyla się od obowiązku zapłaty (art. 143c Pzp). Ustawa
przewiduje ponadto, w odniesieniu do długoterminowych robót budowlanych (tj. takich,
których termin realizacji przekracza 12 miesięcy) obowiązek wypłaty należnego wykonawcy
wynagrodzenia w częściach lub udzielania zaliczek, jeśli umowa przewiduje zapłatę
wynagrodzenia po wykonaniu całości robót (art. 143a Pzp). Z kolei art. 143d Pzp zawiera
regulacje dotyczące obligatoryjnych postanowień umowy o roboty budowlane.
NEWSLETTER
Zamówienia Publiczne
Nr 3, listopad 2013
Ponadto, w związku z regulacją zawartą w art. 143c ust. 1 Pzp, która zobowiązuje
zamawiającego do bezpośredniej zapłaty należnego podwykonawcy lub dalszym
podwykonawcom wynagrodzenia w przypadku uchylania się przez wykonawcę
od obowiązku zapłaty, ustawa zmieniająca wprowadza obligatoryjne procedury dotyczące
uzgadniania i akceptowania treści umów o podwykonawstwo przez zamawiających. Jak
stanowi art. 143b Pzp, wykonawca – przed zawarciem takiej umowy – zobowiązany jest
do przedłożenia zamawiającemu jej projektu, zamawiający zaś w określonym terminie ma
prawo do zgłoszenia zastrzeżeń. W stosunku zaś do zawartej już umowy
o podwykonawstwo, zamawiający ma możliwość zgłoszenia pisemnego sprzeciwu. W tym
kontekście dziwić może, że forma pisemna umowy o podwykonawstwo, zgodnie z definicją
zwartą w art. 2 pkt 9a Pzp, nie została zastrzeżona pod rygorem nieważności, lecz jedynie
dla celów dowodowych (art. 74 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp). Zawieranie ustnych
umów o podwykonawstwo może stanowić istotne utrudnienie praktyczne dla zastosowania
procedur zgłaszania zastrzeżeń i sprzeciwu, przewidzianych w art. 143b Pzp.
Znowelizowana ustawa Pzp nakłada na zamawiających istotne obowiązki dotyczące
analizowania treści umów o podwykonawstwo. Daje im także narzędzia w postaci
możliwości zgłoszenia sprzeciwu bądź zastrzeżeń (art. 143b ust. 3 i ust. 6 Pzp). Nie są jednak
jasne skutki skorzystania z powyższych uprawnień przez zamawiających, ustawodawca
bowiem milczy o tym, co stanie się jeśli wykonawca nie uwzględni wątpliwości
zamawiającego. Zgodnie z art. 143c Pzp, zawarcie umowy od podwykonawstwo, która była
przedłożona zamawiającemu, nawet w sytuacji braku jej akceptacji przez zamawiającego,
powoduje, iż zamawiający będzie zobowiązany do bezpośredniej zapłaty wymagalnego
wynagrodzenia podwykonawcy w przypadku uchylania się od obowiązku zapłaty przez
wykonawcę. Co prawda niewykonanie obowiązku przedłożenia projektu umowy
o podwykonawstwo zamawiającemu przez wykonawcę, zgodnie z art. 143 ust. 1 pkt 7 lit. b)
Pzp, musi zostać w umowie o roboty budowlane zabezpieczone karą umowną, jednak Pzp
nie przewiduje już żadnych sankcji dla wykonawców za zawarcie umowy pomimo braku jej
akceptacji przez zamawiającego. Braki w powyższym zakresie mogą w znacznym stopniu
ograniczać funkcje ochronne wprowadzonych regulacji.
Biuletyn jest przygotowywany przez Kancelarię GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k. Zawarte w nim informacje nie powinny być
traktowane jako doradztwo prawne. Jeżeli są Państwo zainteresowani pogłębioną analizą lub wyjaśnieniem szczegółów
zawartych w Newsletterze, prosimy o kontakt z prawnikami Kancelarii, z których usług zwykle Państwo korzystają.
Rejestracja i kontakt. Jeżeli chcą Państwo regularnie otrzymywać Newsletter Kancelarii na swoją skrzynkę mailową, prosimy o
przesłanie informacji na adres [email protected]
GESSEL, KOZIOROWSKI Sp. k.
Kancelaria Prawna
ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa
tel. (+48 22) 318 69 01, e-mail: [email protected]
www.gessel.pl