Nowe i planowane regulacje crowdfundingu inwestycyjnego

Nowe i planowane regulacje
crowdfundingu inwestycyjnego
Krzysztof Wojdyło, Jacek Czarnecki
O nowych przepisach i interpretacjach, które
w najbliższym czasie mogą wpłynąć na modele
biznesowe crowdfundingu udziałowego i pożyczkowego.
Crowdfunding inwestycyjny (przez który rozumiemy
crowdfunding udziałowy oraz dłużny) cieszy się obecnie
sporą swobodą regulacyjną ze względu na brak przepisów adresowanych szczególnie do tego rynku. Jednak
niektóre istniejące – i planowane – regulacje mogą
utrudniać jego rozwój. Również wydane w ostatnim
czasie propozycje przepisów oraz interpretacje mogą
znacząco wpłynąć na obecny kształt rynku, tworząc
zarówno zachęty, jak i bariery dla jego uczestników.
Kiedy zniesienie barier w crowdfundingu udziałowym?
Jak już zwracaliśmy uwagę w raporcie dotyczącym
crowdfundingu, ustawowe wymogi związane z obrotem
udziałami w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością
hamują rozwój crowdfundingu udziałowego w Polsce.
Zgodnie z art. 180 Kodeksu spółek handlowych zbycie
udziału, jego części lub ułamkowej części powinno być
dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie
poświadczonymi. Skutecznie eliminuje to możliwość
efektywnego nabywania udziałów w środowisku internetu, co ogranicza jeden z podstawowych walorów
crowdfundingu udziałowego. Również obecnie obowiązujące przepisy z zakresu prawa rynków kapitałowych
nie tworzą zachęt dla rozwoju crowdfundingu udziałowego.
1 kwietnia 2016 r. wejdzie w życie część nowelizacji
k.s.h. dotycząca dalszej informatyzacji procesu zakładania i prowadzenia spółek1. Zgodnie z nią dotychczasowa treść art. 180 zostanie oznaczona jako § 1, do którego zostanie dodany § 2 o następującej treści:
W przypadku spółki, której umowa została zawarta przy
wykorzystaniu wzorca umowy, zbycie przez wspólnika
udziałów jest możliwe również przy wykorzystaniu wzorca
udostępnionego w systemie teleinformatycznym. Oświadczenia zbywcy i nabywcy opatrzone powinny być bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu albo podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP.
Wejście tego przepisu w życie może zmniejszyć wspomnianą barierę, znacząco wpływając na rozwój crowdfundingu udziałowego w Polsce. Wprawdzie zbycie
udziału za pomocą wzorca w systemie teleinformatycznym będzie możliwe jedynie w przypadku spółek zawartych przy wykorzystaniu wzorca oraz jedynie przy
użyciu bezpiecznego kwalifikowanego podpisu lub profilu ePUAP, jednak będzie to znacząca zmiana w stosunku do stanu obecnego. Także zmiany w regulacji
podpisów elektronicznych, które prawdopodobnie
nastąpią w związku z koniecznością dostosowania polskiego prawa do unijnego rozporządzenia eIDAS2, powinny wpłynąć na upowszechnienie stosowania elektronicznych środków identyfikacji możliwych do wykorzystania przy zbywaniu udziałów.
Należy jednak pamiętać, że zmiana wejdzie w życie
dopiero 1 kwietnia 2016 r., co w związku z tempem
rozwoju rynku crowdfundingu udziałowego może stanowić całą epokę. Ustawodawca nie powinien zatem
poprzestać na tej zmianie. Okazją do rozważenia potrzeb rynku crowdfundingu udziałowego może być
planowana na szczeblu rządowym (i znajdująca się
w zaawansowanym stadium prac) nowelizacja k.s.h.
dotycząca reformy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, m.in. poprzez wprowadzenie udziałów beznominałowych.
Trendy w rozwoju regulacji crowdfundingu pożyczkowego
W ostatnich miesiącach coraz większe zainteresowanie
regulatorów wzbudzają różne formy crowdfundingu
pożyczkowego. I nic dziwnego, gdyż model ten kreuje
znacznie więcej wyzwań prawnych niż bardziej tradycyjne formy crowdfundingu. W ostatnim czasie ważny
głos w tej sprawie zabrał Europejski Urząd Nadzoru
Bankowego (European Banking Authority, EBA).
Przedstawił on szereg ryzyk, które w jego ocenie wiążą
się z korzystaniem z platform crowdfundingowych
opartych na modelu dłużnym. Przede wszystkim EBA
zauważa, że platformy crowdfundingowe starają się
ograniczać swoją rolę jedynie do roli pośrednika umożliwiającego kojarzenie pożyczkobiorcy z pożyczkodaw2
1
Ustawa z dnia 28 listopada 2014 r. o zmianie ustawy –
Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. 2015 poz. 4).
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr
910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE.
cą. W rezultacie nie muszą one spełniać obowiązków,
które są nałożone np. na podmioty udzielające kredytów konsumenckich. Dotyczy to w szczególności obowiązku badania zdolności kredytowej pożyczkobiorców.
EBA opowiada się za nałożeniem na platformy crowdfundingowe określonych obowiązków w zakresie informowania inwestorów zarówno o pożyczkobiorcach,
jak i o ryzykach związanych z inwestycją. Platformy
miałyby również zostać zobligowane do wykonywania
badania prawnego pożyczkobiorców oraz badania ich
zdolności kredytowej. Działalność platform powinna
podlegać co najmniej zgłoszeniu do odpowiedniego
organu nadzoru finansowego.
Bardzo ważny element rozważań EBA dotyczy zastosowania do działalności platform crowdfundingowych
dyrektywy o usługach płatniczych3. W tym zakresie
rozważania EBA mają walor uniwersalny, nie odnoszą
się bowiem wyłącznie do platform funkcjonujących
w oparciu o model pożyczkowy. EBA wskazuje konieczność rozważenia zastosowania tej dyrektywy do
platform z uwagi na to, że pośredniczą one w przekazywaniu środków pieniężnych pomiędzy inwestorami
a beneficjentami. Jednocześnie zwraca uwagę na występujące w tym zakresie rozbieżności interpretacyjne
w poszczególnych krajach członkowskich UE. EBA proponuje w związku z tym, aby doprowadzić do jednolitej
interpretacji dyrektywy o usługach płatniczych w tym
zakresie. Okazją ku temu są niewątpliwie toczące się
prace nad nową wersją dyrektywy.
Jednocześnie EBA zdaje się rozstrzygać jedną
z najważniejszych wątpliwości prawnych związanych
z crowdfundingiem pożyczkowym. Chodzi o ewentualne kwalifikowanie działalności platform jako działalności
bankowej. EBA opowiada się za tym, że standardowa
platforma crowdfundingowa działająca w oparciu
o model pożyczkowy nie wykonuje regulowanej działalności bankowej.
Niezależnie od monitorowania działań podejmowanych
na poziomie europejskim platformy crowdfundingowe
powinny również bacznie przyglądać się toczącym się
w Polsce pracom nad projektem ustawy o zmianie
ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym, ustawy –
Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw4. Projekt
ten wprowadza do polskiego systemu prawnego pojęcie instytucji pożyczkowej. Zgodnie z zaproponowaną
definicją będą to instytucje udzielające pożyczek ze
środków własnych. Taka konstrukcja definicji powoduje, że zapewne zdecydowana większość platform
crowdfundingowych nie będzie kwalifikowana jako
instytucje pożyczkowe (nie udzielają one bowiem pożyczek ze środków własnych). Z jednej strony spowoduje to, że platformy nie będą zobowiązane do spełnienia wymagań przewidzianych przez projekt. Z drugiej
strony jednak nie będą mogły skorzystać z przewidywanych przez projekt uprawnień dla instytucji pożyczkowych. Chodzi przykładowo o możliwość pobierania
informacji z biura informacji kredytowej gromadzącego
informacje o pożyczkobiorcach pochodzące od banków. Gdyby zaś weszły w życie wspomniane zalecenia
EBA dotyczące obowiązkowego badania zdolności kredytowej, dostęp do takich informacji niewątpliwie byłby
dla platform bardzo pomocny.
Projekt przewiduje też jeszcze jedną regulację, która
może mieć istotne znaczenie dla platform. Zgodnie
z projektem Komisja Nadzoru Finansowego będzie
uprawniona do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, czy są podstawy do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przewidzianego w poszczególnych ustawach dotyczących sektorów rynku nadzorowanych przez Komisję. W praktyce będzie to oznaczało, że Komisja będzie
mogła przeprowadzić postępowanie wyjaśniające
w celu ustalenia, czy określona platforma crowdfundingowa nie prowadzi np. regulowanej działalności w zakresie usług płatniczych.
3
Dyrektywa 2007/64/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 13 listopada 2007 r. w sprawie usług płatniczych w
ramach rynku wewnętrznego zmieniająca dyrektywy
97/7/WE, 2002/65/WE, 2005/60/WE i 2006/48/WE i uchylająca dyrektywę 97/5/WE.
4
http://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/262790