Warszawa, 12 lipca 2013r. Do Zarządu GEMIUS S.A. OPINIA

Warszawa, 12 lipca 2013r.
Do Zarządu
GEMIUS S.A.
OPINIA PRAWNA DOTYCZĄCA OCENY ZASADNOŚCI WŁĄCZENIA WITRYN DO GRUPY USŁUGODAWCÓW
Niniejsza opinia prawna ma na celu rozpoznanie żądania skierowanego przez GEMIUS S.A. dotyczącego
weryfikacji decyzji o wpisie witryny elektroda.pl do grupy właścicielskiej Interia.pl, w zakresie wpisu do
pliku za maj 2013r.
Opinię oparto na następujących dokumentach:
1. Regulamin prowadzenia Rejestru Grup Usługodawców;
2. Regulamin prowadzenia Rejestru Usługodawców;
3. rejestr grup usługodawców (opublikowany na stronie Gemius S.A.)
4. tabela grup właścicielskich (opublikowany na stronie Gemius S.A.)
5. Regulamin Świadczenia Usług Drogą Elektroniczną zamieszczony na witrynie www.elektroda.pl1.
Stan faktyczny:
Na podstawie decyzji Gemius z dnia 3 lipca 2013r. włączono do Grupy właścicielskiej Interia.pl witrynę
elektroda.pl.
Przyczyną uprzedniego wyłączenia Witryn Grupy Interia.pl była niejasność dotycząca określenia faktycznego
usługodawcy w rozumieniu Regulaminu prowadzenia Rejestru Grup Usługodawców. Niejasności powstały
przede wszystkim na tle postanowień Regulaminu świadczenia usług na witrynie elektroda.pl, zgodnie z
którym główną usługą, świadczoną przez Usługodawcę Grupa Interia.pl polegającą na obsłudze zapytań
dotyczących domen internetowych.
Jednocześnie Regulamin witryny elektroda.pl wprowadzał równolegle odrębny od Usługodawcy podmiot
Operatora, który w świetle zapisów regulaminu określony był jako główny podmiot praw i obowiązków
wobec użytkowników.
Postanowienia aktualnego Regulaminu elektroda.pl.
W świetle aktualnego regulaminu (ogólnego) witryny elektroda.pl Usługodawcą pozostaje nadal Interia.pl,
jednak zmieniona została definicja usługi:
c. Usługa - świadczenie usługi elektronicznej zgodnie z ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług
1 Link: http://www.elektroda.pl/rtvforum/faq.php#regulamin_ogolny, wg brzmienia z dnia 12 lipca 2013r.
drogą elektroniczną (Dz. U. z dnia 9 września 2002 r.) polegającej na obsłudze zapytań użytkowników sieci
internet związanych z wywołaniem Elektrody poprzez wprowadzenie do okna przeglądarki nazwy Domeny
zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z regulaminu nazw domeny .pl dostępnego na stronie www.dns.pl i
udzieleniu dostępu do materiałów tekstowych graficznych i multimedialnych o na indywidualne żądanie
użytkownika w taki sposób aby użytkownik miał do nich dostęp czasie przez siebie wybranym za
pośrednictwem stron internetowych Elektrody z wykorzystaniem dedykowanego mechanizmu
informatycznego;
Natomiast rola drugiego usługodawcy (Oponeo.pl) została znacznie ograniczona, mianowicie zgodnie z
nowym brzmieniem regulaminu elektroda.pl:
8. Na Elektrodzie świadczone są inne usługi elektroniczne na warunkach i w trybie Regulaminu, których
dostawcą jest Usługodawca, a także OPONEO.PL S.A. (z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Podleśna 17,
wpisana do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd
Rejonowy dla m. Bydgoszczy pod numerem 0000275601, o kapitale akcyjnym 13.936.000zł, NIP:
953-24-57-650, REGON 093149847) lub inne wskazane we wzorcach umownych mających
zastosowanie dla poszczególnych usług Elektrody.
Istotne ponadto jest, że Regulaminy dodatkowych usług świadczonych na elektroda.pl jako usługodawcę
nadal wskazują Oponeo.pl np:
Regulamin Forum Elektroda.pl
a. Usługodawca - OPONEO.PL S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Podleśna 17, wpisana do
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy
dla m. Bydgoszczy pod numerem 0000275601, o kapitale akcyjnym 13.936.000zł, NIP: 95324-57-650, REGON 093149847.
Regulamin Programu Punktowego Elektrody jako usługodawcę wskazuje:
a. Usługodawca - OPONEO.PL SA z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Podleśna 17, wpisana do
rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy
dla m. Bydgoszczy pod numerem 0000275601, o kapitale akcyjnym 12.676.000zł, NIP: 95324-57-650, REGON 093149847.
Biorąc pod uwagę powyższe zmiany regulaminu ogólnego elektroda.pl, Gemius dokonał włączenia tej
witryny do grupy właścicielskiej Interia.pl, a jednocześnie wskazując na wątpliwości zwrócił się do Kancelarii
z prośbą o wydanie opinii dotyczącej oceny zasadności swojej decyzji.
Ocena zasadności żądania weryfikacji wpisu do grupy właścicielskiej
Pomimo zmiany zapisów Regulaminu witryny elektroda.pl, w świetle celu badania, brak jest nadal
wystarczających podstaw do włączenia tej witryny do grupy właścicielskiej Interia.pl
UZASADNIENIE
Kancelaria wskazuje, na fakt istotnego przemodelowania regulaminu głównego elektroda.pl, dotyczącego
m.in. zakresu świadczonej usługi przez usługodawcę grupę Interia.pl, poprzez jej znaczne rozbudowanie w
porównaniu do poprzedniej definicji usługi (tj. jedynie obsługi zapytań o domeny). Aktualnie usługa polegać
może także na udostępnianiu materiałów tekstowych, graficznych lub multimedialnych.
Ponadto istotne jest usunięcie z regulaminu głównego elektroda.pl zapisów wskazujących na oponeo.pl jako
faktycznego usługodawcę wykonującego szereg uprawnień wobec użytkowników, np. w zakresie
rozpoznawania reklamacji.
Nie mniej jednak regulaminy szczegółowe dotyczące innych usług świadczonych na witrynie elektroda.pl
wskazują nadal na Oponeo.pl jako dodatkowego usługodawcę (jak wyżej: Regulamin Forum Elektroda.pl lub
Regulamin Programu Punktowego).
Powyższe prowadzi do wniosku, że ewentualne uznanie Grupy Interia.pl jako faktycznego usługodawcy na
witrynie elektroda.pl, byłoby nadal wątpliwe, pomimo dokonania istotnej zmiany regulaminu świadczenia
usług.
Uzasadnione wątpliwości budzi, w pierwszej kolejności, fakt dokonania przedmiotowych zmian regulaminu
w krótkim odstępie czasu, od ostatniego badania odwołania Grupy Interia.pl w zakresie odmowy włączenia
witryny elektroda.pl do grupy właścicielskiej Interia.pl. Dlatego należy postawić pytanie na ile zmiana
zakresu świadczenia usług przez usługodawcę Interia.pl w analizowanej witrynie rzeczywiście związana była
ze zmianą zakresu świadczonych usług przez Interia.pl, a na ile zmiana regulaminu była jedynie redakcyjna i
miała na celu osiągnięcie włączenia witryny do grupy właścicielskiej. Innymi słowy na ile w ślad ze zmianą
regulaminu zmienił się zakres rzeczywistych usług świadczonych przez Grupę Interia.pl.
W ocenie Kancelarii decyzję w przedmiocie zgrupowania witryny rozpatrywać należy szerzej, niż jedynie w
kontekście zmian regulaminu danej witryny. Pod uwagę wzięty powinien być cel badania prowadzonego
przez GEMIUS, w szczególności w sytuacji kiedy nadal mamy do czynienia z istnieniem dwóch usługodawców
na jednej witrynie.
Dla dalszej analizy należy w tym miejscu przywołać dokumenty źródłowe opisujące badanie prowadzone
przez Gemius:
„Celem badania Megapanel PBI/Gemius jest pomiar i prezentacja wyników oglądalności polskiego internetu,
m.in. liczby użytkowników, liczby wykonanych odsłon i ilości czasu spędzonego przez nich na witrynach” 2
„Właściciele witryn i aplikacji, którzy chcieliby prezentować potencjał całej swojej grupy już w wynikach
Megapanel, powinni zarejestrować się w Rejestrze Usługodawców lub Grup Usługodawców i dopełnić
niezbędnych formalności. W wynikach badania Megapanel PBI/Gemius pod wspólnym węzłem nadrzędnym
będą zebrane witryny z jednego lub drugiego rejestru. Wyniki witryn i aplikacji, których właściciele nie
zdecydują się na wpis do rejestru będą prezentowane w badaniu jako domeny lub aplikacje niezgrupowane.”
Nie ulega wątpliwości, że celem badania jest właściwe pokazanie prawdziwego potencjału danej grupy
poprzez zaprezentowanie faktycznej liczby odwiedzin użytkowników na danej witrynie. Wyniki badania mają
znaczenie dla podmiotów zainteresowanych wykorzystaniem potencjału poszczególnej grupy dla celów
biznesowych, dlatego wyniki badania mają wartość komercyjną.
2 Informacje z publikacji zamieszczonej na http://www.audience.gemius.pl/pages/display/metodabadania
Dlatego też rolą Gemius, jako wykonawcy badania, jest zaprezentowanie prawdziwych i zweryfikowanych
informacji, czy dany podmiot będący liderem grupy sprawuje efektywną kontrolę nad daną witryną i może
wywierać wpływ na usługi i politykę podmiotu będącego usługodawcą faktycznym w danej domenie.
Podsumowując powyższy wywód należy stwierdzić, że z punktu widzenia celu badania Gemius oraz definicji
zawartych w Regulaminie dotyczącym wpisów do Rejestru Grup usługodawców, w przypadku wielości
usługodawców w ramach jednej witryny, rozstrzygające powinno być, która z oferowanych usług lub
funkcjonalności dostępnych w witrynie generuje przeważający ruch użytkowników na tej witrynie. Ten
podmiot, który świadczy usługę dominującą (generującą przeważający ruch) powinien być uznany za
faktycznego usługodawcę.
Należy przede wszystkim sprawdzić czy zdefiniowanie w regulaminie elektroda.pl Grupy Interia.pl jako
usługodawcy, pomimo istnienia na elektroda.pl dwóch usługodawców – Grupy Interia.pl oraz Oponeo.pl,
nie jest działaniem mającym na celu obejście zasad grupowania ujętych w regulaminie badania Gemius.
Sprawdzenie nastąpić może poprzez ustalanie liczb związanych z ruchem użytkowników na witrynie
elektroda.pl w kontekście korzystania z usług świadczonych przez usługodawcę ogólnego tj. Interia.pl oraz
usługodawcę oferującego usługi szczególne w postaci: forum elektroda.pl oraz programu punktowego.
Jeżeli usługi szczególne generują oczywiście większy ruch użytkowników niż usługa główna to za faktycznego
usługodawcę w ramach domeny uznany powinien być usługodawca tych usług szczególnych.
Opiniujący bierze oczywiście pod uwagę ewentualne trudności w jednoznacznym rozdzieleniu usługi
głównej oraz usług szczególnych oraz wątpliwości w ustaleniu, które z tych usług inicjują odwiedziny
użytkowników. Dlatego ustalenie faktycznego usługodawcy może być trudne także z punktu widzenia liczb
ujmujących ruch użytkowników.
Z formalnego punktu widzenia zamieniony regulamin witryny elektroda.pl jest znacznie bardziej przejrzysty
od poprzednich wersji regulaminów, jeżeli chodzi o osobę faktycznego usługodawcy. Jednakże zapisy
formalne powinny być potwierdzone w razie wątpliwości liczbami dotyczącymi odwiedzin i korzystania z
danych usług przez użytkowników elektroda.pl. Powyższe leży poza zakresem opinii prawnej, niemniej
jednak jest warunkiem rzetelności badania, o którym mowa w tezie niniejszej opinii. Dlatego to ewentualnie
na Grupie Interia.pl jako wnioskodawcy powołującym się na określone okoliczności, leży ciężar wykazania, że
jest faktycznym usługodawcą tj. świadczy rzeczywiste usługi elektroniczne, które generują przeważający
ruch użytkowników na witrynie elektroda.pl.
W razie potrzeby służymy dalszą pomocą prawną.
Z poważaniem
Piotr Zakrzewski
radca prawny.