Sygn. akt: KIO 218/12 z dnia 27 lutego 2012 r

Komentarze

Transkrypt

Sygn. akt: KIO 218/12 z dnia 27 lutego 2012 r
Sygn. akt: KIO 218/12
WYROK
z dnia 27 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Agnieszka Bartczak - Żuraw
Protokolant:
Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 15 i 23 lutego 2012 r. i rozprawie w dniu 23 lutego
2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
2 lutego 2012 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TRIAS S.A., Filip Majchrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FM
Productions Filip Majchrowski, SPORT MEDIA Sp. z o.o., 87-100 Toruń, ul. Równinna
11/13 w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław, 50-141 Wrocław, pl. Nowy
Targ 1/8
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia J & J MUSIC
ART Sp. j. J. Jastrowicz i J. Siębor, TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o., 46-100
Namysłów,
ul. Sejmowa 1 zgłaszających swoje przystąpienie
do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TRIAS S.A., Filip Majchrowski prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą FM Productions Filip Majchrowski, SPORT MEDIA Sp. z o.o., 87-100
Toruń, ul. Równinna 11/13 i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
1
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRIAS S.A., Filip Majchrowski
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FM Productions Filip
Majchrowski, SPORT MEDIA Sp. z o.o., 87-100 Toruń, ul. Równinna 11/13 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TRIAS
S.A., Filip Majchrowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FM
Productions Filip Majchrowski, SPORT MEDIA Sp. z o.o., 87-100 Toruń, ul.
Równinna 11/13 na rzecz Gminy Wrocław, 50-141 Wrocław, pl. Nowy Targ 1/8
kwotę 2 214 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście czternaście złotych zero gorszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………
2
Sygn. akt: KIO 218/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław, PI. Nowy Targ 1/8, 50-163 Wrocław, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) p.n. „Organizacja Publicznego
oglądania Meczów tzw. Strefy Kibica podczas Turnieju UEFA EURO 2012 w terminie od
08.06.2012 do 01.07.2012 w Rynku, na PI. Solnym i ul. Świdnickiej we Wrocławiu". Wartość
przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w
złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 19 listopada 2011 r. pod numerem: 2011/S 223-362244 .
W dniu 2 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum, w skład
którego wchodzą – TRIAS S.A., ul. Równinna 11/13, 87-100 Toruń (adres do korespondencji:
01-942 Warszawa, Ul. Kabaretowa 21), Filip Majchrowski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą FM Productions Filip Majchrowski, ul. Postępowa 10, 54-618
Wrocław, SPORT MEDIA Sp. z o.o., ul. Jedności Narodowej 194, 50-302 Wrocław (dalej
„Odwołujący”) od czynności Zamawiającego polegających na:
1.
wyborze oferty wykonawcy – konsorcjum, w skład którego wchodzą: J&J Music ART.
Sp. J. J. Jastrowicz i J. Siębor ul. Sejmowa 1, 46-100 Namysłów (dalej „J&J Music
ART. Sp. j.”) oraz TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o. ul. Domaniewska 18, 05-800
Pruszków (dalej „TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o.”) (dalej łącznie „Konsorcjum
J&J”) jako najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z
postępowania;
2.
zaniechaniu wezwania Konsorcjum J&J do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych
dokumentów potwierdzających spełnienie postawionych warunków udziału w
postępowaniu oraz wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie postawionych warunków.
Informacja
o
wyborze
oferty
najkorzystniejszej
została
przekazana
przez
Zamawiającego w dniu 23 stycznia 2012 r.
3
Odwołujący wskazywał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia. Jest wykonawcą,
który zajmuje się działalnością objętą przedmiotem zamówienia, a zaniechania i czynności
Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie zamówienia, tym samym narażając
go na poniesienie szkody.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 4, art. 26 ust. 2b, art. 26 ust. 3 oraz ust. 4, art. 91 ust.
1ustawy Pzp, także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący żądał:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert;
3.
wykluczenia Konsorcjum J&J z postępowania;
4.
dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W
uzasadnieniu
Odwołujący
podnosił,
iż
Konsorcjum
J&J,
którego
ofertę
Zamawiający wybrał w przedmiotowym postępowaniu, podlega wykluczeniu z postępowania,
co oznacza, iż złożona przez nie oferta uznawana jest za odrzuconą. W tej sytuacji, zdaniem
Odwołującego, to jego oferta powinna była zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, jest
bowiem ofertą prawidłową i złożoną przez wykonawcę, w stosunku do którego brak jest
podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wskazywał następujące powody, dla których Konsorcjum J&J powinno
zostać wykluczone z prowadzonego postępowania:
I.
W pkt VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) zatytułowanym
„Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny ich spełniania” pkt 2
dotyczącym dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, Zamawiający wymagał
wykazania się: 3 osobami pełniącymi rolę Producenta oraz jedną osobą pełniącą rolę
Rzecznika prasowego. Konsorcjum J&J w ofercie wskazało do pełnienia funkcji Producenta:
panią Anetę Ł. oraz pana Radosława K., które to osoby oddały swoją wiedzę i doświadczenie
do dyspozycji Konsorcjum J&J. Odwołujący wskazywał na nieprawidłowości w złożonych
przez nich oświadczeniach, które nie pozwalają na uznanie, iż w dniu, w którym upływał
termin składania ofert, Konsorcjum J&J dysponowało nimi:
•
W Wykazie osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr V.1 do
SIWZ) wskazano na panią Anetę Ł.; do oferty załączone zostało oświadczenie złożone przez
panią Anetę Ł., a zatem przez osobę inną niż wskazana w Wykazie. Co więcej, pani Aneta Ł.
udostępniała swoją wiedzę i doświadczenie na stanowisku dyrektora artystycznego, chociaż
pełnić miała funkcję Producenta. Ta ostatnia rozbieżność została wychwycona przez
Zamawiającego, który wezwał Konsorcjum J&J do uzupełnienia ww. oświadczenia w trybie
4
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Złożone w wyniku wezwania oświadczenie zostało złożone przez
panią Anetę Ł. (chociaż podpis jest zupełnie inny niż ten na oświadczeniu załączonym do
oferty, co świadczy o tym, iż to pierwsze oświadczenie było złożone przez kogo innego) z
datą 12 stycznia 2012 r. Termin składania ofert upływał w dniu 29 grudnia 2011 r., a więc na
ten dzień Konsorcjum J&J nie wykazało, iż dysponowało osobą pani A. Ł. (z treści
oświadczenia bynajmniej to nie wynika), tym samym należy uznać, iż nie wykazało
spełnienia warunku dysponowania wymaganą osobą. Mając na uwadze, iż w zakresie
oświadczenia o dysponowaniu osobą do pełnienia funkcji Producenta, Zamawiający
skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienie w tym zakresie nie będzie
mogło być powtórzone, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia Konsorcjum J&J z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
•
W Wykazie osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr V.1 do
SIWZ) wskazano na pana Radosława K. jako kandydata do pełnienia funkcji Producenta.
Pan R. K. złożył oświadczenie o udostępnieniu swojej wiedzy i doświadczenia na stanowisku
dyrektora artystycznego, chociaż pełnić miał funkcję Producenta. Złożone w wyniku
wezwania oświadczenie nosi datę 12 stycznia 2012 r. Termin składania ofert upływał w dniu
29 grudnia 2011 r., a więc na ten dzień Konsorcjum J&J nie wykazało, iż dysponowało osobą
pana Radosława K. (z treści oświadczenia bynajmniej to nie wynika), tym samym należy
uznać, iż nie wykazało spełnienia warunku dysponowania wymaganą osobą. Mając na
uwadze, iż w zakresie oświadczenia o dysponowaniu osobą do pełnienia funkcji Producenta,
Zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełnienie w tym zakresie
nie będzie mogło być powtórzone, co skutkuje obowiązkiem wykluczenia Konsorcjum J&J z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
•
W Wykazie osób uczestniczących w wykonywaniu zamówienia (załącznik nr V.1 do
SIWZ) wskazano na pana Roberta L. jako kandydata do pełnienia funkcji Rzecznika
prasowego. Pan Robert L. złożył oświadczenie o udostępnieniu swoją wiedzy i
doświadczenia na stanowisku dyrektora artystycznego, chociaż pełnić miał funkcję
Rzecznika prasowego. Złożone w wyniku wezwania oświadczenie nosi datę 9 stycznia 2012
r. Termin składania ofert upływał w dniu 29 grudnia 2011 r., a więc na ten dzień Konsorcjum
J&J nie wykazało, iż dysponowało osobą pana Roberta L. (z treści oświadczenia bynajmniej
to nie wynika), tym samym należy uznać, iż nie wykazało spełnienia warunku dysponowania
wymaganą osobą. Mając na uwadze, iż w zakresie oświadczenia o dysponowaniu osobą do
pełnienia funkcji Rzecznika prasowego, Zamawiający skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, uzupełnienie w tym zakresie nie będzie mogło być powtórzone, co skutkuje
obowiązkiem wykluczenia Konsorcjum J&J z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
5
II.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazywał na dalsze nieprawidłowości
złożonej przez Konsorcjum J&J oferty, które skutkować powinny wezwaniem do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnieniem przedłożonych dokumentów, a w przypadku ich niewykonania
w sposób pozwalający na uznanie, iż Konsorcjum J&J wykazało spełnienie warunków,
wykluczenie Konsorcjum J&J z postępowania:
1.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 2 zatytułowanym Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis dokonywania oceny ich spełniania ppkt 1 dotyczącym posiadania wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający wymagał wykazania się:
a)
co najmniej pięcioma usługami, których przedmiotem była organizacja/produkcja
imprezy masowej (sportowa, artystyczna, kulturalna) w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie
imprez masowych o wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej imprezie
uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników. Na potwierdzenie spełnienia powyższego
wymogu, Konsorcjum J&J wskazało 5 usług. Odwołujący wskazywał, że:
-
w przypadku imprez Peace Festival (poz. 1 i 2 wykazu), to budżet imprezy wyniósł
powyżej 500 000 zł, jednak udział Konsorcjum J&J ograniczał się do usług związanych z
realizacją nagłośnienia, które przekroczyły 100 000 zł, jednak nie mogły wynieść kwoty
wskazanej w wykazie, bowiem wyczerpałyby całą wartość budżetu. W tej sytuacji,
Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum J&J do złożenia wyjaśnień, ewentualnie
uzupełnienia wykazu w tej części tak, by wykazano spełnienie warunku. Co więcej z
informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że impreza ta była przewidziana na
mniej niż 10 000 osób i taka liczba uczestników widnieje w zgłoszeniu imprezy masowej, w
związku z tym wskazanie tej usługi jako usługi potwierdzającej spełniania warunku udziału w
postępowaniu potwierdza, że Konsorcjum J&J przedstawiło nieprawdziwe informacje, które
mogą mieć wpływ na wynik postępowania - co skutkuje koniecznością wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
-
koncert inaugurujący Przewodnictwo Polski w Radzie UE - TU Warszawa (poz. 3
wykazu) produkowany był przez MM Communications Sp. z o.o., którego podwykonawcą
(Producent techniczny) był członek Konsorcjum J&J. Wartość produkcji wyniosła 855 320 zł,
zaś udział w tej kwocie usług technicznych zrealizowanych przez członka konsorcjum (TSE
Laser Light & Sound Sp. z o.o.) musiał być znacznie niższy, nie wiadomo jednak czy spełnił
wymóg 500 000 zł. Członek Konsorcjum J&J, nie będąc wykonawcą, któremu udzielono
zamówienia, nie jest uprawniony do przypisania sobie wartości całego projektu, a jedynie tej
części, której realizację mu powierzono. W tej sytuacji Zamawiający, mając informację, iż
wartość wskazana w wykazie nie dotyczy wartości usługi zrealizowanej przez Konsorcjum
J&J, powinien wezwać je do złożenia wyjaśnień, i ewentualnie następnie wezwać do
uzupełnienia wykazu w tej części tak, by wykazano spełnienie warunku.
6
-
koncert „Europejski Stadion Kultury - Gramy RAZEM w Rzeszowie", realizowany był
przez PICARESQUE Maciej Pawlicki. Wartość 1 mln złotych odnosiła się do wartości
imprezy, nie zaś do tej części, która realizowana była przez członków Konsorcjum J&J,
którym powierzono produkcję techniczną, w tym usługi związane z nagłośnieniem. W tej
sytuacji Zamawiający, mając informację, iż wartość wskazana w wykazie nie dotyczy
wartości usługi zrealizowanej przez Konsorcjum J&J, powinien wezwać je do złożenia
wyjaśnień, i ewentualnie następnie wezwać do uzupełnienia wykazu w tej części tak, by
wykazano spełnienie warunku. Co więcej z informacji uzyskanych przez Odwołującego
wynika, że impreza w dniach 12 i 13 sierpnia 2011 r. była przewidziana na mniej niż 10 000
osób i taka liczba uczestników widnieje w zgłoszeniu imprezy masowej, w związku z tym
wskazanie tej usługi jako usługi potwierdzającej spełniania warunku udziału w postępowaniu
potwierdza, że Konsorcjum J&J przedstawiło nieprawdziwe informacje, które mogą mieć
wpływ na wynik postępowania - co skutkuje koniecznością wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania.
-
budżet koncertu sylwestrowego w 2010 r. w Katowicach wynosił ponad 500 000 zł, a
zatem wartość usług produkcji technicznej zrealizowanej przez członka Konsorcjum J&J nie
musiała spełnić minimalnego wymogu postawionego przez Zamawiającego, wobec czego
Zamawiający powinien wezwać je do złożenia wyjaśnień i ewentualnie następnie wezwać do
uzupełnienia wykazu w tej części tak, by wykazano spełnienie warunku.
b)
co najmniej jedną usługą, której przedmiotem była organizacja/produkcja imprezy o
zasięgu międzynarodowym transmitowana/retransmitowana przez telewizję międzynarodową
przez co najmniej 15 minut (live). W ofercie Konsorcjum J&J wskazano usługę produkcji
„Europejski Stadion Kultury - Gramy RAZEM w Rzeszowie", realizowaną 12-13 sierpnia 2011
na rzecz PICARESQUE Maciej Pawlicki ze wskazaniem, że koncert był transmitowany przez
TVP1 oraz Narodową Telewizję Ukrainy. Odwołujący wskazuje, iż zarówno sam koncert nie
kwalifikuje się do objęcia terminem imprezy „o zasięgu międzynarodowym", jak i fakt, że
Narodowa Telewizja Ukrainy nie jest telewizją międzynarodową. Pomimo braku definicji
legalnej terminu telewizja międzynarodowa, należy przez nią rozumieć telewizję, której celem
jest przekazywanie treści do społeczeństw żyjących w różnych krajach (a nie dedykowany
obywatelom danego kraju, nawet przebywającym za granicą) w oparciu o taki sam program,
posiadający rozpoznawalną markę w tych innych krajach. Narodowa Telewizja Ukrainy
(podobnie jak TVP1) jest telewizją krajową, wobec czego transmisja koncertu w NTU nie
spełnia postawionego warunku. W związku z powyższym, Odwołujący wskazywał, iż
Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia wykazu
potwierdzającego spełnienie ww. warunku.
c)
co najmniej ośmiu usługami polegającymi na zrealizowaniu usług oświetleniowych w
7
zakresie dostawy, montażu, demontażu oraz realizacji na potrzeby koncertów, konferencji
lub innych wydarzeń o charakterze kulturalnym, o wartości nie mniejszej niż 100 000 zł brutto
każda. W wykazie wykonanych usług spełniających warunek, wskazano na m.in. odsłonięcie
piłki na EURO 2012 (poz. 1), gala wręczenia nagród (poz. 2), RED BULL X-Fighters (poz.6).
Odwołujący podnosił, że nie są to inne (niż koncerty, konferencje) wydarzenia o charakterze
kulturalnym, a tak brzmiał postawiony przez Zamawiającego warunek, wobec czego
realizacja usług w zakresie oświetlenia nie pozwala na zaliczenie tych usług w poczet usług
spełniających postawiony warunek. Niezależnie od powyższego, Odwołujący kwestionował
również usługi wskazane w poz. 5, 6 i 8 Wykazu, z następujących względów:
•
poz. nr 5 - jak wynika z przedłożonych referencji, wartość 270 600 zł odnosiła się do
usług w zakresie sprzętu oświetleniowego i multimedialnego, wobec czego nie wiadomo jaki
udział w powyższej kwocie mają stricte usługi oświetleniowe, wobec czego oświadczenie
złożone przez Konsorcjum J&J w Wykazie jest nieprawdziwe;
•
poz. nr 8 - jak wynika z przedłożonych referencji, wartość 218 940 zł odnosiła się do
usług oświetleniowych wykonanych w ramach dwóch imprez: 4 Festiwalu Muzyki Filmowej
oraz Wianków, podczas gdy w Wykazie wskazano wyłącznie na 4 Festiwal Muzyki Filmowej,
a więc w Wykazie powinna zostać wskazana jedynie kwota za usługi wykonane w ramach
tej imprezy. Zestawienie obydwu dokumentów świadczy o złożeniu nieprawdziwego
oświadczenia w treści Wykazu;
•
poz. nr 6 - niezależnie od kwestionowania samej usługi ze względu na jej sportowy a
nie kulturalny charakter, jak wynika z przedłożonych referencji, wartość 100 000 zł odnosiła
się do usług w zakresie sprzętu oświetleniowego i multimedialnego, wobec czego nie
wiadomo jaki udział w powyższej kwocie mają stricte usługi oświetleniowe. W tej sytuacji
oświadczenie złożone przez Konsorcjum J&J w Wykazie jest nieprawdziwe.
Mając na uwadze podniesione nieprawidłowości stwierdzone w Wykazie, zdaniem
Odwołującego, Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum J&J do złożenia
wyjaśnień w zakresie wartości faktycznie wykonanych usług w zakresie oświetlenia (dot. poz.
5, 6, 8), a następnie ewentualnie wezwać do uzupełnienia Wykazu w tej części tak, by
wykazano spełnienie warunku. Niezależnie od powyższego, Zamawiający zobowiązany był
wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia Wykazu w zakresie usług wskazanych w poz. 1, 2
i 6, bowiem wykazane usługi w zakresie oświetlenia nie zostały zrealizowane podczas
imprezy o charakterze kulturalnym.
2.
W rozdziale VIII SIWZ pkt 2 zatytułowanym Opis warunków udziału w postępowaniu
oraz opis dokonywania oceny ich spełniania pkt 2 dotyczącym dysponowania odpowiednim
potencjałem kadrowym, Zamawiający wymagał wykazania się:
8
a)
min.
2
osobami
pełniącymi
rolę
dyrektora
artystycznego,
posiadającego
doświadczenie polegające na pełnieniu roli dyrektora artystycznego na co najmniej 20
koncertach muzycznych. W Wykazie osób wskazana została pani Alina Bruska, która
zatrudniona jest w Narodowym Centrum Polskiej Piosenki na stanowisku kierownika działu
organizacji imprez. Odwołujący wskazywał, iż: po pierwsze, kierownik działu organizacji
imprez wykonuje obowiązki odmienne od tych, które powierzane są dyrektorom
artystycznym, w szczególności zajmuje się organizacją imprezy od strony technicznej i
logistycznej, podczas gdy dyrektor artystyczny jest odpowiedzialny za szeroko rozumianą
oprawę artystyczną (m.in. dobór artystów, repertuaru itp.). Po drugie, Konsorcjum J&J nie
wykazało, iż pani Alina Bruska pełniła rolę dyrektora na co najmniej 20 koncertach - w
wykazie wskazano 15 imprez (a zatem o 5 za mało) i nie złożono jakiegokolwiek
oświadczenia, które pozwalałoby uznać, że Konsorcjum J&J wykazało spełnienie
postawionego warunku. Po trzecie, pani Alina Bruska pozostaje pracownikiem Narodowego
Centrum Polskiej Piosenki, co oznacza, iż pozostaje w dyspozycji swojego pracodawcy. Z
powyższego wynika, iż oświadczenie o udostępnieniu powinno zostać złożone przez
kierownika jednostki zatrudniającej panią Alinę Bruska. W tej sytuacji Zamawiający
zobowiązany był
wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia Wykazu w zakresie
dysponowania osobą do pełnienia funkcji Dyrektora artystycznego, bowiem osoba wskazana
w Wykazie nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymogów.
b)
min. 3 osobami do pełnienia funkcji Dyrektora technicznego, z których każda
posiadać powinna doświadczenie w realizacji imprez pod kątem technicznym odpowiedzialną
za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji, iluminacji, tj. pełniących funkcję zarządcza
na co najmniej sześciu eventach. W Wykazie wskazano m.in. Łukasza K. Z informacji
zawartych w ofercie nie wynika jednak, że udział pana K. w organizacji któregokolwiek z
wskazanych eventów polegał na realizacji imprez pod kątem technicznym w szczególności,
że pan Łukasz K. był odpowiedzialny za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji,
iluminacji pełniąc przy tym funkcje zarządcze. Pan Łukasz K. pełni funkcję członka zarządu
spółki TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o. Zakres obowiązków członka zarządu spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z natury rzeczy koncentruje się na czynnościach
organizacyjnych związanych z działalnością samej spółki, nie zaś wykonywaniu czynności
technicznych podczas poszczególnych eventów. W tej sytuacji Zamawiający zobowiązany
był wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia Wykazu w zakresie dysponowania osobą do
pełnienia funkcji Dyrektora technicznego, bowiem osoba wskazana w Wykazie nie spełnia
postawionych przez Zamawiającego wymogów.
c)
min. 3 osobami do pełnienia funkcji Dyrektora technicznego, z których każda
posiadać powinna doświadczenie w realizacji imprez pod kątem technicznym odpowiedzialną
9
za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji, iluminacji, tj. pełniących funkcję zarządcza
na co najmniej sześciu eventach. W Wykazie wskazano również Piotra Baska. Z informacji
zawartych w ofercie nie wynika jednak, że udział pana Baska w organizacji któregokolwiek z
wskazanych eventów polegał na realizacji imprez pod kątem technicznym w szczególności,
że pan Piotr B. był odpowiedzialny za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji, iluminacji
pełniąc przy tym funkcje zarządcze. Pan Piotr B. (podobnie jak pan Łukasz K.) pełni funkcję
członka zarządu spółki TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o. Zakres obowiązków członka
zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z natury rzeczy koncentruje się na
czynnościach
organizacyjnych
związanych
z
działalnością
samej
spółki,
nie
zaś
wykonywaniu czynności technicznych podczas poszczególnych eventów. W tej sytuacji
Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia Wykazu osób w
zakresie dysponowania osobą do pełnienia funkcji Dyrektora technicznego, bowiem osoba
wskazana w Wykazie nie spełnia postawionych przez Zamawiającego wymogów.
Mając na uwadze powyższą argumentację, wnosił o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu dokonanie czynności wskazanych w odwołaniu.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 2 lutego 2012 r.
W dniu 2 lutego 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
W dniu 3 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Konsorcjum J&J.
Kopia zgłoszenie przystąpienia została przekazana Zamawiającemu i Odwołującemu.
W dniu 13 lutego 2012 roku Zamawiający przekazał drogą faksową odpowiedź na
odwołanie. Zamawiający, w odpowiedzi na złożone odwołanie, wnosił o jego odrzucenie,
względnie o oddalenie w całości.
Zamawiający wskazywał, iż powziął wątpliwość odnośnie prawidłowości umocowania
osób podpisujących odwołanie, tj. czy wniesione odwołanie nie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp. W dniu 2 lutego 2012 r. do Zamawiającego
zostało wniesione odwołanie (przesłane za pośrednictwem faksu w ilości 12 stron przez
Odwołującego. Odwołanie zostało podpisane przez pana Macieja C. - Dyrektora
Zarządzającego Event Engineering TRIAS S.A. Do odwołania załączone zostało
pełnomocnictwo udzielone dnia 26 stycznia 2012 r. panu Maciejowi C. przez firmę FM
Productions reprezentowaną przez pana Filipa Majchrowsklego oraz Sport Media Sp. z o, o.
reprezentowaną przez pana Dariusza P. i Michała L. Rzeczone pełnomocnictwo obejmuje
m.in. umocowanie do wnoszenia i wycofania w imieniu Odwołującego środków ochrony
prawnej (odwołanie, skarga). Do odwołania nie został dołączony żaden inny dokument, który
10
potwierdzałby umocowanie pana Marcina C. do reprezentowania firmy TRIAS S.A. w
postępowaniu (np. dokumentu rejestrowego lub odpowiedniego pełnomocnictwa). W treści
odwołania zawarta jest informacja o załącznikach, w tym m.in. o kopii odpisu z KRS
Odwołującego oraz pełnomocnictwie, o którym mowa powyżej, brak jest jednakże informacji
o jakimkolwiek innym pełnomocnictwie czy dokumencie rejestrowym. Ponadto, na
przesłanym za pośrednictwem faksu wydruku zawarta jest informacja, że ilość przesłanych
stron wynosi 12 stron i tyle faktycznie zawiera treść odwołania oraz przesłane
pełnomocnictwo. Zatem z odwołaniem Zamawiający nie otrzymał żadnego innego
dokumentu. Odwołujący załączył do oferty pełnomocnictwo (udzielone panu Maciejowi C.
przez Członka Zarządu firmy TRIAS S.A. - Pana Zbigniewa Klonowskiego) do
reprezentowania TRIAS S.A. m.in. do zawiązywania konsorcjów, podpisywania i składania
protestów, odwołań i skarg. Jednakże mniejsze pełnomocnictwo było terminowe, tj. ważne do
dnia 16 stycznia 2012 r., a więc przed podpisaniem przez pana Macieja C.pełnomocnictwa
załączonego do odwołania, które zostało podpisane dnia 26 stycznia 2012 r. Ponadto dnia 6
lutego 2012 r. o godz. 15:25 na telefoniczną prośbę pracownika Urzędu Zamówień
Publicznych, faksem przesłano odwołanie do UZP. Pracownik UZP prośbę swą motywował
tym, iż Odwołujący poinformował go, że odwołanie mieści się na 12 stronach, jednakże w
posiadaniu Urzędu jest mniej niż 12 stron. W związku z powyższym Zamawiający miał
wątpliwości czy w ogóle odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Z
ostrożności procesowej, Zamawiający wnosił o weryfikację, czy Odwołujący prawidłowo
wniósł odwołanie, tj. czy treść odwołania została podpisana przez osoby właściwie
umocowane do reprezentowania Odwołującego, a ponadto o ustalenie czy w terminie
przewidzianym na wniesienie odwołania, Odwołujący, zgodnie z przepisem art. 187 ustawy
Pzp, dostarczył do UZP komplet dokumentów składających się na odwołanie oraz czy
spełniało ono wszystkie wymagania formalne przewidziane przepisami prawa. W przeciwnym
zaś razie, odwołanie winno podlegać odrzuceniu.
Ponadto po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający stwierdzał, co
następuje.
Odpowiedź na zarzut I dotyczący Wykazu osób uczestniczących w wykonywaniu
zamówienia
Zgodnie z zapisem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 2 lit a) i d) SIWZ, Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, dysponował:
a)
minimum trzema osobami na stanowisko Producenta, posiadającymi następujące
doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie, doświadczenie w
11
kierowaniu organizacją imprez (sportowa/artystyczna/kulturalna),
tj.
pełnił rolę
producenta na co najmniej 6 imprezach koncertowo-eventowych, co najmniej 3 razy
pełnił rolę Producenta na eventach transmitowanych lub retransmitowanych przez
telewizję;
b)
Rzecznikiem prasowym Strefy Kibica posiadającym następujące doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie, posiada 3 letnie
doświadczenie we współpracy z mediami oraz przynajmniej trzy (3) razy pełnił funkcję
Rzecznika Prasowego.
Konsorcjum
J&J,
na
potwierdzenie
spełnienia
w/w
warunków
udziału
w
postępowaniu, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r., w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz, U. z 2009 r., Nr 226,
poz. 1817) (dalej „rozporządzenie w sprawie dokumentów"), załączyło do oferty Wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich
doświadczenia oraz sposobem dysponowania tymi osobami. W Wykazie osób dotyczącym
osób desygnowanych na stanowisko Producenta, Konsorcjum J&J wskazało m.in. panią
Anetę Ł. i pana Radosława K. Natomiast w Wykazie osób dotyczącym osób desygnowanych
na stanowisko Rzecznika prasowego, Konsorcjum J&J wskazało pana Roberta L. Do oferty
załączone zostały zobowiązania w/w osób do oddania do dyspozycji Konsorcjum J&J
niezbędnych zasobów w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym.
Zobowiązania te zostały złożone przez panią Anetę Ł., zamieszkałą przy ul. Wiejskiej 11F w
Mysłowicach, pana Radosława K., zamieszkałego przy ul. Kuropatwy 26k w Warszawie oraz
pana Roberta L., zamieszkałego przy ul. Bukowińskiej 26b/5 w Warszawie. W trakcie
badania ofert, Zamawiający stwierdził, że złożone wraz z ofertą zobowiązania pani Anety Ł. i
pana Radosława K. błędnie wskazują jakoby osoby te miały pełnić rolę „dyrektora
artystycznego" zamiast roli „Producenta", natomiast w przypadku pana Roberta L. również
błędnie wskazano rolę „dyrektora artystycznego" zamiast „Rzecznika prasowego". W
związku z powyższym, Zamawiający dnia 11 stycznia 2012 r., działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum J&J do uzupełnienia ww. zobowiązań. W dniu 17
stycznia 2012 r. Konsorcjum J&J uzupełniło zobowiązania ww. osób. Zobowiązania
opatrzone datą 9 stycznia 2012 r. oraz 12 stycznia 2012 r. prawidłowo wskazują role, jakie
miały pełnić ww. osoby, tj. zgodnie ze wskazaną w wykazie rolą tych osób. Zamawiający w
wyniku badania zobowiązań w/w osób uznał, ze Konsorcjum J&J potwierdziło spełnianie
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Z analizy treści złożonych zobowiązań
(złożonego wraz z ofertą oraz uzupełnionego w wyniku wezwania Zamawiającego)
jednoznacznie wynika, że zarówno pani Aneta Ł., jak i pan Radosław K. oraz pan Robert L.
oddali się do dyspozycji Konsorcjum J&J jeszcze przed terminem składania ofert, tj. przed
12
dniem 29 grudnia 2011 r., o czym świadczy treść oświadczenia „Niniejszym w związku ze
składaną przez firmę J&J Music Art. Sp. J. Jacek Jastrowicz Jacek Siębor ofertą na
Organizację Publicznego Oglądania Meczów tzw. Strefy Kibica (…)”, jak również daty
zobowiązań złożonych wraz z ofertą (27-28 grudnia 2011 r.). Powyższe działanie
Zamawiającego należy uznać za prawidłowe, choćby z uwagi na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w orzeczeniu, które zapadło w sprawie o sygn. akt KIO/72/11 z dnia
26 styczna 2011 r. „Zarówno z literalnego brzmienia w/w przepisów, jak też z celu, w jakim
została wprowadzona regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. odformalizowania
postępowania, pozwolenia wykonawcom, którzy złożyli oferty korzystne cenowo i
merytorycznie na usunięcie uchybień w oznaczonym ustawą zakresie, wynika, że
zaświadczenia uzupełnione w tym trybie mogą być oznaczone datą późniejszą niż termin
składania ofert - istotne jest wykazania spełniania warunku na określony dzień, zatem treść
dokumentu, a nie data jego wystawienia. [...]. Data ta jednak, jak wskazano powyżej,
pozostaje bez znaczenia dla skuteczności uzupełnienia dokumentu, jeżeli potwierdza on w
swej treści spełnianie warunku na dzień składania ofert." Ponadto, działanie Zamawiającego
winno być RACJONALNE. Powinien on, badając treść dokumentu, czytać złożone
zobowiązania ŁĄCZNIE, a nie w oderwaniu od siebie. Uzupełnione oświadczenia eliminują
bowiem jedynie zaistniały wcześniej błąd co do pełnienia roli tych osób. Natomiast fakt
oddania się do dyspozycji Konsorcjum J&J potwierdza oświadczenie pierwotnie złożone.
Ponadto niezrozumiałym dla Zamawiającego jest twierdzenie Odwołującego, jakoby w
Wykazie osób dotyczącym osób desygnowanych na stanowisko Producenta została
wskazana inna osoba
niż składająca
zobowiązanie do oddania się do dyspozycji
Konsorcjum J&J. Zamawiający i w tej kwestii nie ma żadnych wątpliwości co do
prawidłowości dokonanych czynności i w jego ocenie z treści oferty złożonej przez
Konsorcjum J&J, pani Aneta Ł. składająca zobowiązanie jest tą samą osobą co pani Aneta
Ł., wskazana w Wykazie osób. Powyższe wynika choćby z treści złożonych zobowiązań,
wraz z ofertą zostało złożone zobowiązanie podpisane przez panią Anetę Ł., zamieszkałą
przy ul. Wiejskiej 11F w Mysłowicach, natomiast zobowiązanie uzupełnione w wyniku
wezwania, zostało podpisane przez panią Anetę Ł. zamieszkałą przy ul. Wiejskiej 11F w
Mysłowicach. Zaś co do kwestii sugerowania przez Odwołującego, że „podpis jest zupełnie
inny niż ten na oświadczeniu załączonym do oferty, co świadczy o tym, iż to pierwsze
oświadczenie było złożone przez kogo innego", należy stwierdzić, ze podpisujący dokument
ma pełną swobodę co do sposobu podpisania, Uprawniony jest do złożenia zarówno podpisu
czytelnego (vide oświadczenie pierwotne), jak i nieczytelnego (vide oświadczenie
uzupełnione). Z samego faktu różnic w sposobie dokonanego podpisania nie można wywieść
wniosku, że nie jest to ta sama osoba, skoro takie wywiedzenie jest możliwe z treści
dokumentu. Ponadto, pomimo ciążącego na Odwołującym obowiązku, w świetle art. 6 k. c.,
13
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, słuszności swoich twierdzeń.
Reasumując, Zamawiający stwierdzał, ze Konsorcjum J&J spełniło powyższy
warunek dysponowania osobami i w związku z tym brak jest podstaw do wykluczenia tego
Wykonawcy z postępowania, a zatem zarzut Odwołującego należy uznać za chybiony.
Odpowiedź na zarzut dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia określonego w
rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 1 lit. a)
Zarzut Odwołującego odnośnie wykazanej usługi w pozycji 1 i 2 Wykazu usług jest
nieuprawniony i bezzasadny. Zgodnie z zapisem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 1 lit a) SIWZ
Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykazał się wykonaniem co najmniej
pięciu (5) usług, których przedmiotem była organizacja/produkcja imprezy masowej
(sportowa, artystyczna, kulturalna) w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie imprez
masowych z dnia 20.03.2009 r. (Dz. U. z 2009 r. Nr 62, poz. 504) o wartości minimum
500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej Imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000
uczestników. Warunek postawiony przez Zamawiającego, co do zasady, jest czytelny w
swojej treści i nie powinien budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum J&J zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie dokumentów, przedstawiło Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, iż dokonał wyboru oferty
Konsorcjum J&J pomimo, ze usługi wskazane w Wykazie usług, w ocenie Odwołującego,
nie
potwierdzają
spełniania
warunków
udziału
dotyczących
posiadania
wiedzy
i
doświadczenia. Zdaniem Zamawiającego, zarzuty Odwołującego nie znajdują uzasadnienia
w tym stanie faktycznym. W odniesieniu do informacji przedstawionych w Wykazie usług
Konsorcjum
J&J
oraz co do informacji
wynikających z dołączonych dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie, Zamawiający stwierdzał, co następuje:
1.
organizacja - Peace Festival 2010 i 2011 (pozycje 1 i 2 Wykazu usług):
a)
Odwołujący zarzucał, ze Konsorcjum J&J nie zrealizowało usługi o wartości 500 tys.
zł, ponieważ to budżet imprezy wynosił powyżej 500 tys. zł, zaś usługa związana z realizacją
nagłośnienia przekroczyła 100 tys. zł.
W ocenie Zamawiającego, warunek został spełniony ponieważ zgodnie z opisem
warunku, wykonawca miał wykazać się usługą, której przedmiotem była organizacja lub
produkcja imprezy masowej [...] o wartości min. 500.000 zł każda, w związku z czym
Zamawiający nie miał podstaw, aby nie uznać za prawidłową usługi wykazanej w pozycji 1 i
2, ponieważ zgodnie z treścią opisanego warunku wartość wykazanej imprezy przekroczyła
500 tys. zł.
14
b)
Odwołujący zarzucał, powołując się na informacje, które uzyskał, że wykazana
impreza była przewidziana na mniej niż 10 tys. osób, i że taka liczba uczestników widnieje w
zgłoszeniu imprezy masowej. Odwołujący z powyższego wywodzi, iż powyższe stanowi o
przedstawieniu nieprawdziwych informacji, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
W ocenie Zamawiającego warunek został spełniony, ponieważ w opisie warunku
wymagane było aby „w każdej imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników", a nie
aby „impreza była przewidziana na co najmniej 10 000 uczestników", czy też aby „zgłoszenie
imprezy masowej opiewało na co najmniej 10 000 uczestników". Błędem Odwołującego jest
utożsamianie pojęć „uczestnictwo" oraz „zgłoszenie". Ponadto gołosłowne stwierdzenie o
informacjach uzyskanych przez Odwołującego, bez przedstawienia jakichkolwiek dowodów,
nie może być przez Zamawiającego brane pod uwagę jako dowód w rozumieniu art. 6 k.c.
2.
produkcja - Przewodnictwo Polski w Radzie UE - TU WARSZAWA (pozycja 3
Wykazu usług):
a)
Odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do pozycji 1 i 2 Wykazu usług) zarzucał, że
Konsorcjum J&J nie potwierdziło spełniania warunku odnośnie wymaganej, minimalnej
wartości Imprezy 500 tys. zł, co w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego
przedstawionej powyżej (pkt 1a), w ocenie Zamawiającego jest zarzutem bezpodstawnym.
b)
Jak twierdzi Odwołujący, członek Konsorcjum J&J, nie będąc wykonawcą, któremu
udzielono zamówienia, nie jest uprawniony do przypisywania sobie wartości całego projektu,
a jedynie tej części której realizację mu powierzono. Z załączonych do oferty dokumentów w
postaci Wykazu usług oraz referencji wynika, że członek Konsorcjum J&J był uczestnikiem
konsorcjum, które zrealizowało koncert inaugurujący Przewodnictwo Polski w radzie UE - TU
WARSZAWA, którego wartość przekroczyła wymagane 500.000 zł brutto. Podkreślić należy,
iż zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 176/10 „Przepisy ustawy Pzp nakazują traktować konsorcjum wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako jednolity podmiot, jednego
wykonawcę, który jest upoważniony do złożenia oferty, podpisania umowy, realizacji
zamówienia publicznego. Wniosek taki wynika z samej definicji „wykonawcy" zawartej w art.
2 pkt 11 ustawy Pzp oraz z treści art. 23 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca dopuścił wspólny
udział wykonawców w postępowaniu o zamówienie publiczne. Za dopuszczalnością
powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia w ramach współpracy
z innymi podmiotami, w innym konsorcjum przemawia także regulacja art. 141 ustawy Pzp,
wprowadzająca bezwzględnie obowiązującą solidarną odpowiedzialność wykonawców,
wchodzących w skład konsorcjum za wykonanie umowy. Solidarna odpowiedzialność
uregulowana w art. 366 § 1 k.c. sprowadza się do tego, że zamawiający może żądać całości
lub części świadczeń od wszystkich łącznie wykonawców lub od każdego z osobna, a
15
zaspokojenie wierzyciela (zamawiającego) przez któregokolwiek z dłużników (wykonawców)
zwalnia pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia zamawiającego, wszyscy wykonawcy
pozostają zobowiązani. Zatem, jeśli każdy z wykonawców ponosi ryzyko wykonania całego
świadczenia określonego w umowie z zamawiającym i musi być gotowy do ewentualnego
świadczenia całości zamówienia, to nie można odbierać prawa wykonawcom realizującym
zamówienie w ramach konsorcjum do wykazywania i powoływania się w kolejnych
postępowaniach na doświadczenie dotyczące całości zamówienia publicznego. Wobec tego,
realizując wspólnie zamówienie wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum ponoszą
solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie i każdy z nich uzyskuje niezbędne
doświadczenie w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia, co w konsekwencji
powoduje, że każdy z wykonawców biorących udział w konsorcjum może posługiwać się
otrzymanymi dokumentami referencyjnymi". Ponadto zgodnie z wyrokiem z dnia 5
października 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 1187/09 „W przypadku wspólnego zrealizowania
zamówienia przez dwóch wykonawców działających na podstawie umowy konsorcjum, obaj
wykonawcy uzyskują doświadczenie w wykonywaniu tego zamówienia i nie może mieć
znaczenia, że jeden z nich był liderem (pełnomocnikiem), a drugi członkiem konsorcjum.
Realizując wspólnie zamówienie obaj wykonawcy ponoszą solidarną odpowiedzialność za jej
wykonanie l wspólnie uzyskują niezbędne doświadczenie w realizacji prac będących
przedmiotem zamówienia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obaj
wykonawcy mogą posługiwać się otrzymanymi dokumentami referencyjnymi". Powyższe
zostało również potwierdzone w wyroku z dnia 10 lipca 2009 r., Sygn. akt KIO/UZP 703/09,
KIO/UZP 709/09.
3.
produkcja - Europejski Stadion Kultury - Gramy RAZEM w Rzeszowie (pozycja 4
Wykazu usług):
a)
Odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do pozycji 1, 2 i 3 Wykazu usług) zarzucał,
że Konsorcjum J&J nie potwierdziło spełniania warunku odnośnie przekroczenia wartości
500 tys. zł, co w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego przedstawionej powyżej (pkt 1
a), w ocenie Zamawiającego jest zarzutem bezpodstawnym.
b)
Odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do pozycji 1 i 2 Wykazu usług) zarzucał, że
Konsorcjum J&J nie potwierdziło spełniania warunku odnośnie uczestnictwa w imprezie co
najmniej 10 tys. uczestników, co w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego
przedstawionej powyżej (pkt 1 b), w ocenie Zamawiającego jest zarzutem bezpodstawnym.
Ponadto Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że imprezy zamieszczone w Wykazie
usług przez Konsorcjum J&J były przewidziane na mniej niż 10 000 osób, a jedynie wniosek
taki wywodzi z własnych, uzyskanych informacji. Należy stwierdzić, iż podniesione zarzuty w
świetle treści art. 6 k.c. stanowiącego, iż ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
16
która z faktu tego wywodzi skutki prawne, nie zostały w żaden sposób udowodnione.
4.
produkcja - Koncert Sylwestrowy w 2010 roku (pozycja 5 Wykazu usług):
a)
Odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do pozycji 1- 4 Wykazu usług) zarzucał, że
Konsorcjum J&J nie potwierdziło spełniania warunku odnośnie przekroczenia wartości 500
tys. zł, co w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego przedstawionej powyżej (pkt 1 a), w
ocenie Zamawiającego jest zarzutem bezpodstawnym.
b)
Odwołujący (podobnie jak w odniesieniu do pozycji 1, 2 i 4 Wykazu usług) zarzuca,
że Konsorcjum J&J nie potwierdziło spełniania warunku odnośnie uczestnictwa w imprezie
co najmniej 10 tys. uczestników, co w nawiązaniu do argumentacji Zamawiającego
przedstawionej powyżej (pkt 1b), w ocenie Zamawiającego jest zarzutem bezpodstawnym.
W ocenie Zamawiającego, Odwołujący celowo sugeruje nieprawidłową interpretację
opisanego warunku udziału w postępowaniu. Z treści odwołania wynika, iż Odwołujący
sugeruje następujące brzmienie wymogu Zamawiającego: „[...] wykazał się wykonaniem co
najmniej pięciu (5) usług [.. ] o wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej
imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników." Należy ponad wszelką wątpliwość,
stwierdzić, że powyższy warunek faktyczne brzmi „[...] wykazał się wykonaniem co najmniej
pięciu (5) usług, których przedmiotem była organizacja/produkcja imprezy masowe] [...] o
wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej imprezie uczestniczyło co
najmniej 10 000 uczestników." Za takim rozumieniem przemawia również postanowienie
zamieszczone na str. 7 SIWZ, gdzie Zamawiający stwierdził, Iż „[...] uzna warunki opisane w
lit b)-i) za spełnione, jeśli Wykonawca wykaże Ich realizację w ramach jednego kontraktu np.
w usłudze wykazanej dla potwierdzenia spełnienia warunku określonego w lit. a) [...]". Z
powyższego wynika jednoznacznie, iż Zamawiający opisując przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu, miał na celu wyłonienie wykonawców, którzy w ramach danej imprezy
masowej o wymaganej, minimalnej wartości 500 tys. zł brutto, zrealizowali np. usługi
oświetleniowe (o wartości nie mniejszej niż 100 tys. zł brutto - warunek opisany w lit. e), str. 6
SIWZ) czy usługi nagłośnieniowe (o wartości nie mniejszej niż 100 tys. zł brutto - warunek
opisany w lit. f), str. 7 SIWZ). Ponadto powyższe rozumienie opisanego warunku, wynika
również z zastosowanych przez Zamawiającego sformułowań pozostałych wymagań, i tak,
przykładowo można wskazać:
a)
opis warunku w lit. e), str. 6 SIWZ gdzie Zamawiający wymagał: „wykonania co
najmniej ośmiu (8) usług polegających na zrealizowaniu usług oświetleniowych w zakresie
dostawy, montażu, demontażu oraz realizacji, na potrzeby koncertów, konferencji lub Innych
wydarzeń o charakterze kulturalnym, o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda", tj.
„wykonania [...] usług polegających na zrealizowaniu usług oświetleniowych [...] o wartości
17
nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda";
b)
opis warunku w lit. f), str. 7 SIWZ gdzie Zamawiający wymagał: „wykonania co
najmniej ośmiu (8) usług polegających na zrealizowaniu usług nagłośnieniowych w zakresie
dostawy, montażu, demontażu oraz realizacji, na potrzeby koncertów, konferencji lub innych
wydarzeń o charakterze kulturalnym o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda", tj.
„wykonania [., ] usług polegających na zrealizowaniu usług nagłośnieniowych [...] o wartości
nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda".
Natomiast w odniesieniu do odmiennie interpretowanego przez Odwołującego warunku
opisanego w lit. a) str. 6 SIWZ, Zamawiający pragnie przypomnieć, że zgodnie z jego
brzmieniem Zamawiający wymagał: „wykonania co najmniej pięciu (5) usług, których
przedmiotem
była
organizacja/produkcja
imprezy
masowej
(sportowa,
artystyczna,
kulturalna) w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych z dnia 20.03.2009 r.
Dz. U. z 2009 r. Nr 62, poz. 504) o wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej
imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników", tj. „wykonania [ ..] usług, których
przedmiotem
była
organizacja/produkcja
imprezy
masowej
(sportowa,
artystyczna,
kulturalna) [..,] o wartości min. 500 000 zł brutto każda, [...]". Wartość ta, w świetle wymogów
SIWZ, odnosi się do wartości samej imprezy, a nie wysokości wynagrodzenia wykonawcy za
usługę organizacji takiej imprezy. Zamawiającemu jednoznacznie chodziło o doświadczenie
w organizacji imprezy o określonej wartości i konkretnej ilość uczestników.
Reasumując Zamawiający stwierdzał, że Konsorcjum J&J potwierdziło spełnianie
warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu wymaganej wiedzy i
doświadczenia i w związku z tym brak było podstaw do wzywania Konsorcjum J&J do
złożenia wyjaśnień, uzupełnienia dokumentów czy wykluczenia go z postępowania.
Odpowiedź na zarzut
1b) dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia określonego w
rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 1 lit. c)
Zgodnie z zapisem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 1 lit. c) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazał się wykonaniem co najmniej jednej (1) usługi, której
przedmiotem była organizacja/produkcja imprezy o zasięgu międzynarodowym, (sportowa,
artystyczna, kulturalna) transmitowana lub retransmitowana przez telewizję międzynarodową
przez co najmniej 15 minut.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum J&J w Wykazie usług
wskazało usługę pn. Produkcja - Europejski Stadion Kultury - Gramy RAZEM w Rzeszowie,
zrealizowaną na rzecz firmy PICARESQUE Maciej Pawlicki. Z treści załączonych referencji
wystawionych przez firmę PICARESQUE Maciej Pawlicki dla wyżej wymienionej usług,
wynika, iż firma J&J Music ART. Sp. J. wykonała kompleksową produkcję techniczną
18
imprezy plenerowej oraz, że koncert transmitowany był w całości przez TVP oraz na
Ukrainie.
W opinii Odwołującego wyrażonej w odwołaniu, przedstawiony przez Konsorcjum J&J
koncert „nie kwalifikuje się do objęcia terminem imprezy o zasięgu międzynarodowym".
Zasięg to według Słownika PWN - obszar występowania lub działania jakiegoś zjawiska lub
czyjegoś wpływu. Trudność podważenia tego zarzutu przez Zamawiającego wynika z braku
jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie postawionej tezy, w związku z czym dyskutowanie
z gołosłownym stwierdzeniem jest z góry skazane na niepowodzenie. W ocenie
Zamawiającego, Konsorcjum J&J potwierdziło spełnianie w/w warunku udziału w
postępowaniu.
W odniesieniu natomiast do zarzutu, jakoby impreza nie była transmitowana czy
retransmitowana przez telewizję międzynarodową, należy stwierdzić, iż brak jest definicji
legalnej terminu „telewizja międzynarodowa", zaś Odwołujący nie może narzucać własnej
interpretacji oraz znaczenia zwrotowi „telewizja międzynarodowa", jako wyłącznej, jedynej i
słusznej definicji. W związku z powyższym, Zamawiający dokonując oceny spełniania w/w
warunku udziału w postępowaniu, przyjął i posługiwał się
potocznym rozumieniem tego
sformułowania. Zatem telewizja międzynarodowa winna być postrzegana jako telewizją,
która umożliwia odbiór nadawanej przez nią treści w co najmniej dwóch krajach. W związku
z tym Zamawiający przyjął interpretację rozszerzającą, nie krzywdzącą żadnej ze stron,
pozostając w zgodzie z zasadą wyrażoną w art. 7 ustawy Pzp, traktującym
o równym
traktowaniu Wykonawców.
Z uwagi na powyższe zarzut należy uznać za bezzasadny.
Odpowiedź na zarzut dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia określonego w rozdziale
VIII pkt 2 ppkt 1 lit. e) SIWZ
Zgodnie z zapisem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 1 lit. e) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy I doświadczenia wykazał się wykonaniem co najmniej ośmiu (8) usług polegających
na zrealizowaniu usług oświetleniowych w zakresie dostawy, montażu, demontażu oraz
realizacji, na potrzeby koncertów, konferencji lub innych wydarzeń o charakterze kulturalnym,
o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, Konsorcjum J&J przedłożyło
wymagany Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte ich wykonanie.
W odniesieniu do podważanych przez Odwołującego pozycji, Zamawiający
wskazywał, że:
a)
w pozycji 1 Wykazu usług został wskazany kontrakt - Wynajem, dostawa, montaż,
19
obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego - odsłonięcie piłki na Euro 2012 w
Warszawie,
b)
w pozycji 2 Wykazu usług został przedstawiony kontrakt - Wynajem, dostawa,
montaż, obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego - Gala wręczenia nagród hala
EXPO XXI,
c)
w pozycji 6 Wykazu - dostawa, montaż, obsługa I demontaż sprzętu oświetleniowego
RED BULL X FIGHTERS,
oraz załączono dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.
Zarzut Odwołującego, odnośnie usługi wykazanej w pozycji 1 i 6 Wykazu, nie zasługuje na
uwzględnienie. Odwołujący podnosi, że wykazane usługi nie są wydarzeniami o charakterze
kulturalnym. Z treści załączonych referencji wynika w sposób niezbity i niepodważalny, że
firma TSE Laser Light & Sound sp. z o.o. zrealizowała usługę na potrzeby show - odsłonięcie
piłki na Euro 2012 roku oraz usługę z pozycji 6, wykonaną na rzecz Rochstar - Events Sp. z
o.o. na potrzeby Imprezy pn. „RED BULL X- FIGHTERS". Odwołujący podnosił, że nie są to
imprezy o charakterze kulturalnym. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN,
termin „kultura" - obejmuje wszystko to, co w zachowaniu i wyposażeniu członków
społeczeństw
ludzkich stanowi rezultat zbiorowej działalności". W świetle powyżej
przytoczonej definicji warunek został spełniony, Ponadto Zamawiający wymienił w warunku
inne cechy wydarzeń, co do których Wykonawcy mieli się wykazać wykonaniem usługi w
celu rozszerzenia, nie zawężenia charakteru tychże wydarzeń.
Ponadto, Odwołujący po raz kolejny podnosi, że Konsorcjum J&J złożyło
nieprawdziwe oświadczenie. Należy stwierdzić, iż podniesione zarzuty w świetle zapisów art.
6 k.c. stanowiącego, iż ciężar udowodnienia spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne, nie zostały jednak w żaden sposób udowodnione.
Z uwagi na powyższe, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, iż Konsorcjum
J&J prawidłowo potwierdziło spełnianie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
W dalszej części odwołania, Odwołujący podważa również kolejne z wykazanych
usług, tj. usługę z pozycji 5, 6 i 8 Wykazu usług.
Pozycja 5 i 6 i 8 Wykazu
Odwołujący w odniesieniu do pozycji 5 i 6 Wykazu zarzuca, że Konsorcjum J&J nie
potwierdziło spełniania warunku w zakresie wartości zrealizowanej usługi na co najmniej
100.000 zł. Zarzuca on, iż podana wartość zrealizowanej usługi 5 i 6 Wykazu obejmowała
dostawy sprzętu oświetleniowego i multimedialnego, Zdaniem Zamawiającego powyższe
spełnia postawiony przezeń warunek, dotyczący wykonania usług oświetleniowych,
albowiem sprzęt multimedialny nie dyskwalifikuje, w opinii Zamawiającego, wykonanej usługi
oświetleniowej. Ponadto Zamawiający zdaje sobie sprawę z technicznego aspektu montażu
20
oświetlenia,
co
według
nowoczesnych
technologii
niemożliwym
czyni
rozdzielenie
multimediów od efektów świetlnych. Potwierdza to również opis wymogów oświetleniowych
zawarty w opisie wykonania usługi, opisanej w SIWZ. W załączniku nr 3 do SIWZ o nazwie
„wymogi oświetlenia”, Zamawiający wyszczególnił m.in.: reflektory, rzutniki i projektory.
W związku z powyższym, Zamawiający uznawał zarzut za bezpodstawny.
Ponadto Odwołujący zarzuca, iż Konsorcjum J&J złożyło nieprawdziwe oświadczenie
w zakresie wartości zrealizowanej usługi. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, że
wartość zrealizowanej usługi jest niższa niż ta wskazana w wykazie. Należy stwierdzić, iż
podniesione kwestie w świetle zapisów art. 6 k.c. stanowiącego, iż ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, nie zostały w żaden sposób
udowodnione.
Pozycja 8 Wykazu - dostawa, montaż, obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego RED
BULL X FIGHTERS, wartość usługi powyżej 100 000 zł
Odwołujący zarzucał, że Konsorcjum J&J nie zrealizowało usługi oświetlenia o wartości 100
tys., ponieważ kwota referencji tj. wartość 218 940 zł odnosi się do usług oświetleniowych
wykonanych w ramach dwóch imprez.
W ocenie Zamawiającego warunek został spełniony, ponieważ z treści załączonych
referencji wynika, iż wykazana usługa została wykonana zgodnie z postanowieniami umowy
(jednego kontraktu), a nie dwóch odrębnych umów.
Ponadto Odwołujący zarzuca, iż Konsorcjum J&J złożyło nieprawdziwe oświadczenie w
zakresie wartości zrealizowanej usługi. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu
przeciwnego, że wartość zrealizowanej usługi jest niższa niż ta wskazana w wykazie. Należy
stwierdzić, iż podniesione kwestie w świetle zapisów art. 6 k.c. stanowiącego, iż ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne, nie
zostały w żaden sposób udowodnione.
Zarzuty Odwołującego odnośnie wskazanych usług nie zasługują więc na
uwzględnienie.
Odpowiedź na zarzut 2a) dotyczący dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym
warunku określonego w rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 2 lit. d)
b)
Dyrektor artystyczny - minimum dwie osoby posiadające następujące doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie,
-
posiada doświadczenie w realizacji imprez (sportowa, artystyczna, kulturalna),
doświadczenie we współpracy z zespołami muzycznymi tj. pełnił rolę Dyrektora
artystycznego na co najmniej 20 koncertach muzycznych.
Na potwierdzenie spełnienia w/w warunków (zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia w
sprawie dokumentów), Konsorcjum J&J załączyło do oferty Wykaz osób, które będą
21
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wra2 z informacjami na temat ich doświadczenia oraz
sposobem dysponowania tymi osobami. Odwołujący zarzucał, że Konsorcjum J&J nie
spełniło warunku, wykazując się tylko 15 koncertami. W opinii Zamawiającego, zarzut
powyższy jest nieuprawniony i nie zasługuje na uwzględnienie. Konsorcjum J&J wskazało na
stanowisko dyrektora artystycznego panią Alinę Bruską. W kolumnie doświadczenie
wskazano min.:
1.
Festiwal Polskiej Piosenki 12.VI.2011 r.
2.
Święta z Prezydencją 11.XII. 2011
3.
Dni Opola 30.IV. 2011
4.
Rockowisko 2.IX.2011
5.
Piknik Niepodległościowy 11 .XI.2011
6.
Zespół Pleśni i Tańca Śląsk 20.VHI. 3011
7.
O Polski Kabareton 14.VII, 2011
8.
Opera w plenerze: Straszny Dwór 9.VII. 2011
9.
Reggae Summer Day 8.VII. 2011
10.
Opolskie Eliminacje do koncertu KFPP :Debiuty" - pomysłodawca V edycji
11.
Miejski Sylwester pod Ratuszem 31.XII.2011
Impreza z udziałem artystów alternatywnych, min.:
12.
Katarzyny Nosowskiej 4.XI 2011
13.
Grubson 17.III.2011,
14,
Fisz, 17.III. 2011,
15.
Emade, 17.III. 2011,
16.
Voo Voo 17.III. 2011,
17.
Acid Drinkers 13.Xl.2011
Zdaniem Zamawiającego, badając powyższy zarzut należy oprzeć się na definicji koncertu,
oznaczającego według Słownika Języka Polskiego PWN „koncert jednego wykonawcy lub
zespołu, może być elementem większego przedstawienia, np. festiwalu muzycznego". Za
powyższym przemawia również pojęcie trasy koncertowej (cykl koncertów), gdzie każdy z
występów tego artysty lub zespołu jest osobnym koncertem. Analizując charakter
wykazanych Imprez stwierdzono w oparciu o wiedzę ogólną - powszechną oraz własną, iż w
pozycji 1 (Festiwal Polskie] Piosenki) mieści się wiele imprez. Powołując się również na
definicję Słownika Języka Polskiego PWN dotyczącego terminu „Festiwal", który oznacza
„uroczystość składająca się z szeregu imprez artystycznych jednego rodzaju, często
połączona z konkursem: muzyki, pieśni, tańca". W ramach wykazanego przez Wykonawcę
Festiwalu Opole 2011 odbyło się kilka koncertów następujących wykonawców i zespołów:
1.
W ramach Koncertu z okazji 25 - lecia „Teleexpressu" - koncerty: Maryli Rodowicz,
Patrycji Markowskiej, Ryszarda Rynkowskiego, Andrzeja Plasecznego, zespołów
22
Feel, Kombi, Afromental i Blue Cafe.
2.
W ramach Koncertu z okazji 40 - lecia LATA Z RADIEM - koncerty: Ani Wyszkoni,
Zbigniewa Wodeckiego, Haliny Młynkowej, Ryszarda Rynkowskiego i zespołów;
Kobranocka, Formacja Nieżywych Schabuff.
3.
W ramach Koncertu z okazji 70. rocznicy urodzin Ewy Demarczyk - koncerty: Kayah,
Justyny Steczkowskiej, Katarzyny Groniec, Ani Dąbrowskiej, Kingi Preis.
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający uznał warunek za spełniony. Zatem zarzuty
Odwołującego i w tym zakresie należy uznać za bezzasadne.
Ponadto, Odwołujący zarzuca w treści odwołania, ze wskazanie pani Aliny Bruskiej,
jako osoby pełniącej funkcję dyrektora artystycznego, nie potwierdza spełniania wymagań
Zamawiającego. W odniesieniu do postawionych zarzutów, Zamawiający stwierdza, że
Konsorcjum J&J prawidłowo wykazało, iż pani Alina Bruska posiada wymagane cechy oraz
doświadczenie zawodowe, w związku z czym Zamawiający nie miał podstaw aby wzywać
Konsorcjum J&J do uzupełnienia Wykazu osób, o co wnosi Odwołujący. Niezależnie od
powyższego stwierdzić należy, iż fakt pozostawania pani Aliny Bruskiej w dyspozycji
pracodawcy, nie oznacza, iż pani Alina Bruska, w przypadku wybrania oferty Konsorcjum
J&J, nie będzie uczestniczyła w realizacji niniejszego zamówienia w sposób zgodny ze
złożonym zobowiązaniem. Takiego dowodu również nie przedstawił sam Odwołujący. Jako
pracownik Narodowego Centrum Polskiej Piosenki, pani Alina Bruska niewątpliwie posiada
szereg możliwości, które pozwolą jej na udział w realizacji zamówienia w ramach
Konsorcjum J&J, wśród których można wymienić choćby otrzymanie bezpłatnego urlopu.
Jednakże zaznaczyć należy, iż rozwiązanie tego zagadnienia leży w gestii osoby pani Aliny
Bruskiej, a me Zamawiającego czy tym bardziej Odwołującego. Podobnie wygląda kolejna
kwestia poruszona przez Odwołującego, a mianowicie twierdzenie, ze zobowiązanie do
udostępnienia osoby pani Aliny Brusklej powinno zostać udzielone przez kierownika
jednostki zatrudniającej Panią Alinę Bruska. Zamawiający zamierza podkreślić dopuszczalną
różnicę odnośnie możliwości składania zobowiązania do oddania do dyspozycji określonej
osoby, Mianowicie zobowiązanie takie może zostać podpisane zarówno przez podmiot, który
daną osobą dysponuje jak i zobowiązanie takie może podpisać osoba, która sama oddaje się
(siebie) do dyspozycji innego podmiotu, i z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym
przypadku. Należy bowiem rozróżnić zobowiązanie podmiotu od zobowiązania osoby
faktycznie oddającej się do dyspozycji jako osoby fizycznej, Zaznaczyć należy, ze jedyną
osobą, która jest władna aby podjąć decyzję odnośnie oddania pani Aliny Bruskiej do
dyspozycji Konsorcjum J&J, jest sama pani Alina Bruska. Z łatwością można podać przykład,
w którym pani Alina Bruska zobowiązała się do oddania do dyspozycji Konsorcjum J&J
swojej osoby w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, ponieważ obecnie jest np. w
23
okresie wypowiedzenia umowy o pracę i w związku z tym jej obecny pracodawca nie będzie
nią dysponował w okresie realizacji zamówienia, jak również inny przykład, w którym pani
Alina Bruska zawiera porozumienie ze swym obecnym pracodawcą 1 będzie świadczyć
pracę 4 godziny dziennie a pozostały czas poświęci realizacji zamówienia w ramach
Konsorcjum J&J. Powyższe dywagacje nie mają jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia tego
zagadnienia, ponieważ, jak już powyżej wskazano, rozwiązanie tej kwestii ewentualnie leżeć
będzie w gestu osoby pani Aliny Bruskiej a nie Zamawiającego czy Odwołującego.
Dlatego też Zamawiający pozostanie przy stwierdzeniu, iż informacje zawarte w
Wykazie osób, potwierdziły spełnianie wymogów określonych w SIWZ.
Odpowiedź na zarzut 2 b) i c) dotyczący dysponowania osobami, określonymi w rozdziale
VIII pkt 2 ppkt 2 lit. c) SIWZ, tj. osób pełniących funkcję Dyrektora technicznego
Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
dysponował minimum trzema osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji imprez
(sportowa, artystyczna, kulturalna), pod kątem technicznym, odpowiedzialne za prawidłowe
działanie: światła, dźwięku, wizji, iluminacji, tj. pełniły funkcję zarządcza na co najmniej
sześciu (6) eventach.
Konsorcjum J&J przedłożyło wraz z ofertą Wykaz osób, wśród których jako osoby
spełniające powyższy wymóg zostali wskazani: pan Łukasz K., pan Piotr B. oraz pan Marek
B, Na podstawie informacji zamieszczonych w w/w Wykazie, Zamawiający stwierdził, że
Konsorcjum J&J potwierdziło spełnianie powyższego warunku. Jednakże w ocenie
Odwołującego, fakt, iż pan Łukasz K. oraz pan Piotr B. pełnią funkcje zarządcze w firmie
TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o. stanowić winien podstawę do nie uznania
zamieszczonych w Wykazie osób informacji a Jednocześnie powinien być uzasadnieniem
dla wezwania Konsorcjum J&J do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie.
Zdaniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego i w tym zakresie jest kuriozalna i
niedorzeczna), wobec tego, Zamawiający pozostanie jedynie przy stwierdzeniu, że
zamieszczone informacje dotyczące osób pana Łukasza K. oraz pana Piotra Baska
potwierdzają spełnianie opisanego w SIWZ warunku udziału, w związku z czym Zamawiający
nie miał podstaw do dokonania czynności, której brak zarzucił Odwołujący. Na marginesie
można jedynie dodać, że sam Odwołujący w złożonej ofercie przedstawia na stanowisko
Producenta osobę pana Filipa M.-właściciela firmy FM Productions oraz pana Michała L.członka zarządu firmy Sport Media Sp. z o.o., zatem również osób pełniących funkcje
zarządcze.
Zamawiający stwierdzał, iż jak wykazano powyżej, nie zachodzą podstawy do
uwzględnienia żądań Odwołującego wyartykułowanych we wniesionym w dniu 2 lutego 2012
r. odwołaniu. W związku z tym, odpowiedź na odwołanie jest konieczna i uzasadniona, a
24
odwołanie winno zostać oddalone w całości.
W dniu 14 lutego 2012 roku wniesione zostało pismo procesowe Konsorcjum J&J
jako uczestnika postępowania odwoławczego, w którym popierał stanowisko Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Wnosił jednocześnie o zwrot odwołania, ewentualnie o
jego odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. Konsorcjum J&J zauważało, iż
Odwołujący koncentruje się na kwestiach związanych z rzekomym niespełnianiem warunków
udziału w postępowaniu, jednak inkryminowane naruszenia ustawy Pzp nie miały miejsca, a
Konsorcjum J&J spełnia postawione wymagania.
Konsorcjum J&J stwierdzało, iż trafny jest zarzut Zamawiającego dotyczący
odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
1.
Odwołujący na potrzeby odwołania był reprezentowany przez TRIAS S.A. z/s w
Toruniu (dalej: „Trias S.A." lub „spółka Trias"), który działał na podstawie pełnomocnictwa z
dnia 26 stycznia 2012 r. - załączone do odwołania.
a.
W imieniu Trias S.A., w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 28 grudnia 2011 roku działał
pan Marcin C. - pełnomocnictwo to było udzielone na czas oznaczony do dnia 16 stycznia
2012 r. - załączone do oferty.
b.
26 stycznia 2012 roku pan Marcin C. nie był już pełnomocnikiem (pełnomocnictwo
wygasło ze względu na upływ czasu na jaki było udzielone), a zatem nie mógł działać w
imieniu spółki Trias.
c.
Odwołanie z dnia 2 lutego 2012 roku złożył pan Marcin C.- jednak w tym dniu nie
mógł reprezentować ani spółki Trias, ani konsorcjum TRIAS - zachodzą zatem przesłanki do
odrzucenia odwołania.
2.
Dodatkowo wskazać należy, iż w przypadku nieuwzględnienia ww. wniosku o
odrzucenie odwołania - wobec faktu wyznaczenia posiedzenia - zastosowanie ma przepis
art. 187 ust. 7 ustawy Pzp.
a.
Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wzywa do uzupełnienia braków formalnych
odwołania w zakresie i w okolicznościach przewidzianych w art. 187 ust. 3. Jeżeli braki takie
stwierdzi Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej to (upraszczając) „przejmuje" on w
tym zakresie prawa i obowiązki Prezesa Izby.
b.
Marcin C. nie mógł reprezentować spółki Trias po dniu 16 stycznia 2012 r., jednak
uzupełnienie odwołania o pełnomocnictwo w okolicznościach niniejszej sprawy jest
niedopuszczalne:
•
zgodnie z dyspozycją art. 126 § 2 i §3 kodeksu postępowania cywilnego - mających
zastosowanie zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą przez wzgląd na art. 185 ust. 7
ustawy Pzp - do pierwszego pisma procesowego w sprawie (tu: do odwołania) musi
być załączone pełnomocnictwo do dokonania tej czynności,
25
•
wadliwość odwołania nie wynika z verba legis „niezłożenia pełnomocnictw" (por. art.
187 ust. 3 ustawy Pzp) upoważniającego do złożenia odwołania- pełnomocnictwem
tym jest bowiem dokument z dnia 26 stycznia 2012 r. (złożony zgodnie z dyspozycją
art. 126 § 2 i §3 kpc);
•
wadliwość
czynności
polegającej
na
złożeniu
odwołania
wynika
z
braku
pełnomocnictwa, które umocowałoby pana Marcina C. do działania w imieniu spółki
Trias, a więc do czynności poprzedzającej złożenie odwołania.
IV.
Jedynym kryterium wyboru oferty jest cena. Odwołujący złożył ofertę droższą o około
1.500.000,- złotych. Cena oferty wybranej to: ~6.925.000 zł, cena oferty Odwołującego to
~8.481.000 zł . Różnica ta, w okolicznościach niniejszej sprawy jest szczególnie istotna, gdyż
przenosi kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W
konsekwencji,
w
przypadku
wyboru
oferty
Odwołującego
postępowanie
zostałoby
unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Tym samym uznać należy, iż
Odwołujący nie ma interesu w rozpoznaniu odwołania, gdyż nawet jego uwzględnienie nie
doprowadzi uzyskania przez Odwołującego zamówienia, a tym samym nie poniósł i nie może
ponieść szkody - okoliczność ta jest negatywną przesłanką procesową i winna skutkować
oddaleniem odwołania w oparciu o art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy
uzasadnionym jest twierdzenie, iż rzeczywistym celem Odwołującego jest zablokowanie
udzielenia tego zamówienia w postępowaniu konkurencyjnym.
V.
Odwołujący wskazywał na rzekomy brak wykazania przez Konsorcjum J&J spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - czemu ponownie należy zaprzeczyć - jednak nie
wskazał, iż należy odrzucić ofertę Konsorcjum J&J na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp, ewentualnie oddalić na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
1.
Spodziewany przez odwołującego skutek
nie może zatem nastąpić, gdyż
postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne, a KIO nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (vide: art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp).
2.
Ustawa nakazuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę wykluczonego - żądania
takiego nie postawiono jednak w odwołaniu. Skoro oferta nie jest odrzucona, to Zamawiający
ma obowiązek dokonać jej oceny.
3.
Konsekwentnie, ponieważ jedynym kryterium oceny jest cena, a oferta Konsorcjum
J&J jest tańsza, to uwzględnienie odwołania nie wpłynie na wynik postępowania, a zatem
odwołanie winno być oddalone na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
VI.
Odwołujący oparł swe odwołanie na odmiennej niż wynika z treści SIWZ interpretacji
warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego nie wykazano spełnienia
26
warunków udziału w postępowaniu za względu na brak wymaganego potencjału kadrowego
oraz brak wiedzy i doświadczenia.
VII.
Odwołujący (k. 3 odwołania) wskazał na brak wymaganego potencjału kadrowego, tj.
niespełnienie warunku zawartego w Rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 2) litera a (strona 7
SIWZ).
1. Warunek brzmiał: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami legitymującymi się doświadczeniem zawodowym odpowiednim do funkcji jakie
zostaną im powierzone: a) Producent min. 3 os. posiadające następujące doświadczenie: znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie, - doświadczenie w
kierowaniu organizacją imprez (sportowa/artystyczna, kulturalna) tj. pełnił rolę producenta na
co najmniej 6 imprezach koncertowo-eventowych, - co najmniej 3 razy pełnił rolę Producenta
na eventach transmitowanych lub retransmitowanych przez telewizję:
2.
Zarzuty dotyczą trzech osób:
a.
Anety Ł.- producenta,
b.
Radosława K. - producenta,
c.
Roberta L. - rzecznika prasowego,
3.
Odwołujący wskazuje, iż istnieje wątpliwość czy Aneta Ł.
i Aneta Ł. to ta sama
osoba, a także, że istnieje wątpliwość co do obowiązków jakie ma pełnić. Odwołujący
potwierdza jednocześnie, iż okoliczność ta była wyjaśniana przez Zamawiającego i nie
kwestionuje spełnienia wymagań opisanych w Rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 2) litera a
SIWZ przez Anetę Ł.
Zarzut jest niezasadny:
a.
Kwestia omyłki polegającej na przytoczeniu jedynie jednego członu nazwiska Pani
Anety Ł. została wyjaśniona. Wywód Odwołującego jest nietrafny, gdyż:
•
w ofercie i późniejszej korespondencji chodziło zawsze o tę samą osobę.
•
Pani Aneta Ł. na co dzień używa zamiennie dwóch podpisów: jeden samo nazwisko
(Ł.), drugi to imię i jeden człon nazwiska (Ł.),
•
Pani Aneta Ł. w środowisku znana jest jako Aneta Ł., toteż zaistniałą omyłkę
polegającą na opuszczeniu jednego członu nazwiska można by było poprawić na
podstawie art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
b.
Odwołujący nie twierdzi, iż wskazana przez Konsorcjum J&J osoba nie spełnia
wymagań wskazanych w SIWZ, ale powołuje się na to, iż nie zostało wykazane, że osobą tą
Konsorcjum J&J dysponowało na dzień składania ofert. Zarzut jest oczywiście niezasadny,
gdyż oświadczenie złożone na skutek żądania Zamawiającego nosi datę 12 stycznia 2012 r. i
jest to data faktycznego złożenia tego oświadczenia, które niejako komentuje i potwierdza
27
oświadczenie wcześniejsze.
4.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku osób mających wykonywać obowiązki
producenta i obowiązki rzecznika prasowego. Radosław K. - ma pełnić obowiązki
producenta, a Robert L. - rzecznika prasowego. Osoby te złożyły oświadczenie o
współpracy, w którym Konsorcjum J&J omyłkowo wpisało funkcję „dyrektora artystycznego".
Omyłka ta została wyjaśniona analogicznie jak w przypadku pani Anety Ł.
a.
Odwołujący nie twierdzi, iż wskazane przez Konsorcjum J&J osoby nie spełniają
wymagań wskazanych w SIWZ, ale powołuje się na to, iż nie zostało wykazane, że osobami
tymi Konsorcjum J&J dysponowało na dzień składania ofert.
b.
Problem dotyczy zatem nie tego, czy Konsorcjum J&J mogło powołać się na wiedzę i
doświadczenie Anety Ł., Radosława K. i Roberta L., ale tego, jakie obowiązki zostaną im
powierzone. Okoliczność ta została wyjaśniona oświadczeniami złożonymi na skutek żądania
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2012 r.
-jest to data faktycznego złożenia tego
oświadczenia, które niejako komentuje i potwierdza oświadczenie wcześniejsze.
VIII. Odwołujący (k. 5 odwołania) wskazał na brak wymaganego doświadczenia, tj.
niespełnienie warunku zawartego w Rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 1) litera a (strona 6
SIWZ).
1.
Warunek brzmiał: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienia, odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj: a) wykonał co najmniej pięć (5) usług, których przedmiotem był
organizacja/produkcja imprezy masowej (sportowa, artystyczna, kulturalna) w rozumieniu
ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych z dnia 20.03.2009 r. Dz. U. z 2009 r. Nr 62,
poz. 504) o wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej imprezie
uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników". W kontekście postawionych zarzutów istotne
są dwa elementy warunku: wartość imprezy (500.000,- zł) i liczba uczestników (10.000
osób).
a.
Zamawiający
wyraźnie
wskazywał,
iż
przedmiotem
usługi
miała
być
organizacja/produkcja imprezy masowej nie jest zatem prawdą, iż postawiono warunek
wykonania usługi.
b.
Zamawiający wskazał, iż można powoływać się na imprezy o wartości min. 500 000 zł
brutto każda. Wskazane przez Zamawiającego 500.000.- zł odnosi się do wartości imprezy
rozumianej jako całość, a nie do wynagrodzenia otrzymanego przez konkretny podmiot za
np. produkcję.
c.
Zapewne Zamawiający wyszedł z logicznego założenia, że skoro wartość imprezy
28
jest proporcjonalna do jej wielkości i trudności związanych z jej organizacją to wynagrodzenie
organizatora tak samo jak producenta jest tym wyższe im droższa impreza. Zamawiający nie
ograniczył możliwości powoływania się na doświadczenie zdobyte jedynie przy realizacji
usług jako wykonawca (co czyni zadość zasadzie szerokiego dostępu do zamówień
publicznych). Jeżeli zatem Konsorcjum J&J było podmiotem odpowiedzialnym za organizację
lub produkcję to warunek jest spełniony. Okoliczności te nie są podważane przez
Odwołującego.
d.
Zamawiający wymagał, by w każdej imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000
uczestników. Zamawiający posługuje się tu kryterium materialnym co oznacza, iż należy
badać ile osób faktycznie uczestniczyło w imprezie. Konsorcjum J&J podtrzymało złożone
uprzednio oświadczenia, iż w każdej wskazanej na potwierdzenie tego warunku imprezie
uczestniczyło ponad 10.000 osób.
2.
Odwołujący podważa zasadność powołania się na wskazane w ofercie dwie imprezy
Peace Festival. Odwołujący potwierdza, iż imprezy te miały budżet 500.000,- zł jednak jego
zdaniem Konsorcjum J&J nie mogło powołać się na doświadczenie zdobyte podczas
realizacji tej imprezy.
a. Konsorcjum J&J było podmiotem odpowiedzialnym za produkcję nagłośnienia - co
Odwołujący potwierdza (Odwołujący wskazał: udział Konsorcjum J&J ograniczał się do usług
związanych z realizacją nagłośnienia). Odwołujący nie kwestionuje tego, iż Konsorcjum J&J
organizowało tę imprezę w tym zakresie (nagłośnienie). Nie jest też sporne, że Peace
Festival miał wartość odpowiadająca wskazanej w SIWZ - Odwołujący wskazał: budżet
imprezy wyniósł powyżej 500.000 zł.
b.
Konsorcjum J&J wskazywało, iż Odwołujący błędnie przedstawił w swym odwołaniu
treść oświadczenia zawartego w ofercie. Dane zawarte w ofercie jednoznacznie
potwierdzają, iż Konsorcjum J&J było organizatorem i dodatkowo wykonało nagłośnienie za
kwotę ponad 100.000 zł, co zostało przemilczane. Warunek ustalony treścią SIWZ został
spełniony. Odwołujący potwierdził wartość imprezy i nie zakwestionował wskazanego w
ofercie zakresu usług świadczonych przez Konsorcjum J&J.
c.
Odwołujący podnosi także iż w zgłoszeniu imprezy masowej wskazano mniej niż
10.000 uczestników i wnioskuje, iż Konsorcjum J&J podało nieprawdziwe w tym zakresie
informacje, gdyż zgłoszenie zawierało mniejszą liczbę uczestników. Konsorcjum J&J
potwierdza złożone uprzednio oświadczenie, iż faktycznie udział w imprezie wzięło ponad
10.000 osób. Odwołujący nie wskazał i nie podjął próby wykazania, iż faktyczna liczba
uczestników była mniejsza niż 10.000 osób.
d.
Podsumowując: warunek jest spełniony, zarzut podania nieprawdziwych informacji
29
nie jest zasadny, a wyjaśnienia są zbędne, dlatego Konsorcjum J&J wnosi o oddalenie
odwołania.
3.
Kolejny zarzut dotyczy koncertu inauguracyjnego Przewodnictwo Polski w Radzie UE
- „Tu Warszawa". W tym przypadku Odwołujący wskazuje, iż wartość całej imprezy to
850.000.- zł a producentem technicznym był TSE Laser Light & Sound sp. z o.o.,
a.
Odwołujący podnosi, iż skoro TSE Laser Light & Sound sp. z o.o. (członek
zwycięskiego konsorcjum) nie była wykonawcą, któremu powierzono zamówienie, a zatem
może powoływać się jedynie na tę wartość zamówienia, za którą był odpowiedzialny.
b.
Jak już wcześniej wskazano warunek odnosił się do wartości imprezy rozumianej jako
całość - wynika to z literalnego brzmienia warunku. Wartość całej imprezy nie jest jednak
kwestionowana.
c.
Z treści warunku wynika, iż można powoływać się na doświadczenie zdobyte w
imprezie, w której wykonawca był wykonawcą takich usług, których przedmiotem była
organizacja/produkcja imprezy masowej. Zamawiający nie użył w opisie wymogu był
wykonawcą imprezy (lub równoznacznego, co by uzasadniało wykładnię dokonaną przez
Odwołującego), ale wskazał zakres, za który wykonawca miał być odpowiedzialny.
d.
Faktycznie wartość imprezy wynosiła ok. 4.000.000 zł. a wartość usługi „produkcja
techniczna" wykonanej przez spółkę TSE Laser Light & Sound sp. z o.o., wynosiła ok.
850.000 zł.
e.
Wnioskowanie Odwołującego jest zatem błędne, co czyni zarzut niezasadnym.
Zamawiający - jak wynika z treści warunku - dopuścił powoływanie się na te imprezy, w
których dany wykonawca był organizatorem lub producentem i to niezależnie od tego, czy
działał na bezpośrednie zlecenie zamawiającego czy też był podwykonawcą.
4.
Kolejna pozycja to impreza pod nazwą Europejski Stadion Kultury – Gramy Razem w
Rzeszowie,
a.
Odwołujący wskazuje, iż:
•
wartość imprezy to 1.000.000 zł, co należy skorygować o tyle, że w referencji
wskazano, że wartość była wyższa niż 1 mln,
•
Spółce J&J Music ART. Sp. j. powierzono produkcję techniczną, w tym usługi
związane z nagłośnieniem,
•
zgłoszenie imprezy wskazywało na to, iż weźmie w niej udział mniej niż 10.000
uczestników.
b.
Odwołujący żąda, by wykonawca:
•
został wezwany do złożenie wyjaśnień w zakresie wynagrodzenia które otrzymał za
swoje usługi i
•
został wykluczony za podanie nieprawdziwych informacji w zakresie liczby
30
uczestników imprezy.
c.
Jak już wcześniej wyjaśniono warunek odnosił się do świadczenie usługi
organizacja/produkcja imprezy masowej o wartości min. 500.000 zł i w której
uczestniczyło min. 10.000 osób.
d.
Odwołujący sam wskazał w treści odwołania, iż Konsorcjum J&J było odpowiedzialne
za produkcję techniczną, co czyni zadość postawionemu warunkowi.
e.
Jak już wcześniej wskazano, warunek - w zakresie liczby uczestników - posługuje się
kryterium materialnym: ile było faktycznie osób na imprezie. Kryterium formalne,
jakim byłaby liczba uczestników wskazana w zgłoszeniu, nie zostało postawione.
Odwołujący nie zaprzecza temu, iż we wskazanej imprezie udział wzięło więcej niż
10.000 osób - faktycznie było to około 13.000 osób.
f.
Podsumowując: warunek jest spełniony, zarzut podania nieprawdziwych informacji
nie jest zasadny a wyjaśnienia są zbędne, dlatego Konsorcjum J&J wnosił o
oddalenie odwołania.
5.
Ostatnia pozycja to Koncert Sylwestrowy w Katowicach w 2010 r.
a.
Odwołujący wskazuje, iż:
•
budżet imprezy był wyższy niż 500.000,- zł,
•
spółka J&J Music ART. Sp. z j. była producentem technicznym.
b.
Odwołujący żąda Konsorcjum J&J złożyło wyjaśnienia wartości świadczonej przez
spółkę J&J Musci ART. Sp. j. usługi i ewentualnie został wezwany do uzupełnienia
oferty.
c.
Żądania są niezasadne, warunek spełniony, gdyż wartość imprezy przenosiła
500.000 zł (potwierdzone przez Odwołującego) i Konsorcjum J&J było producentem
(potwierdzone przez Odwołującego).
IX. Odwołujący podnosi (k.6 odwołania), iż Konsorcjum J&J nie wykazało wymaganej wiedzy
i doświadczenia w zakresie warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1) litera c)
(strona 6 SIWZ).
1. Warunek brzmiał: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienia. odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj.: c) wykonał co najmniej jedną (1) usługę, której przedmiotem
była organizacja/produkcja imprezy o zasięgu międzynarodowym, (sportowa, artystyczna,
kulturalna) transmitowana lub retransmitowana przez telewizję międzynarodową przez co
najmniej 15 minut;
2.
Konsorcjum J&J powołało się na imprezę pod nazwą Europejski Stadion Kultury
Gramy Razem w Rzeszowie, która była transmitowana przez Program Pierwszy Telewizji
31
Polskiej (TVP1), TVP Polonia i Narodową Telewizję Ukrainy (NTU).
3.
Odwołujący wskazuje, iż impreza ta nie miała zasięgu międzynarodowego i
jednocześnie, że NTU nie jest telewizją międzynarodową, a TVP1 i NTU to telewizje krajowe.
Odwołujący domaga się, by Konsorcjum J&J zostało zobowiązane do uzupełnienia oferty i
jednocześnie potwierdza brak definicji legalnej terminu telewizja międzynarodowa. Dodać
należy, iż nie ma definicji legalnej termin impreza o zasięgu międzynarodowym.
4.
Odnosząc
się
do
elementu:
organizacja/produkcja
imprezy
o
zasięgu
międzynarodowym, to Odwołujący opisuje pewien stan faktyczny i stwierdza, iż impreza nie
może być określona jako mająca zasięg międzynarodowy odwołanie nie zawiera
uzasadnienia tego twierdzenia. Podobnie jest w przypadku wymogu transmisji/retransmisji
przez telewizję międzynarodową.
5.
Nie jest sporne, iż terminy: telewizja międzynarodowa i impreza o zasięgu
międzynarodowy nie posiadają definicji legalnej. SIWZ i ogłoszenie o postępowaniu także nie
zawiera takiej definicji. Zasadnym jest zatem zastosowanie wykładni językowej i ewentualnie
celowościowej (wykładnia taka została niżej przedstawiona w oparciu o słowniki języka
polskiego i encyklopedie). Celem przedstawienia realizacji tych usług było wykazanie, iż
Konsorcjum J&J wykonało zamówienia, odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Dlatego przy dokonywaniu interpretacji wymagania należy mieć na względzie
cel, któremu miało to służyć - w przeciwnym razie interpretacja będzie sprzeczna z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp.
6.
Pojęcie imprezy międzynarodowej należy rozumieć w opozycji do imprezy krajowej.
a.
Impreza krajowa to taka, która odbywa się na terenie jednego kraju, uczestniczą w
niej osoby z jednego kraju i z jednego kraju jest publiczność. Jak się wydaje udział
pojedynczych osób z zagranicy nie nadaje imprezie cech imprezy międzynarodowej.
b.
Impreza międzynarodowa to taka, która jest realizowana lub odbywa się w dwóch
krajach lub w ich większej liczbie, uczestnicy (w rozumieniu występujący artyści,
sportowcy etc.) pochodzą z dwóch lub więcej krajów impreza jest adresowana do
odbiorców z dwóch lub większej liczby krajów - publiczność międzynarodowa. Równie
ważny, choć mniej uchwytny, jest cel organizowania imprezy, można mówić o
imprezie międzynarodowej, gdy celem imprezy jest podkreślenie - w co najmniej
dwóch krajach – wagi jakiegoś wydarzenia.
7.
Impreza Europejski Stadion Kultury - Gramy Razem w Rzeszowie miała na celu
podkreślenie współpracy polsko -- ukraińskiej przy EURO 2012. Na stronie Miasta imprezę
opisano tak (wyróżnienia własne): „Koncert „Gramy Razem!" zainauguruje dnia 12 sierpnia o
godz. 20:20 w Rzeszowie polsko-ukraiński projekt pn. Europejski Stadion Kultury. W ramach
tego wydarzenia przewidzianych zostało blisko 100 polsko-ukraińskich projektów, m. in.
32
koncerty, wystawy, warsztaty, projekcje filmowe, przedstawienia teatralne oraz debaty i
działania w przestrzeni miejskiej. Motyw przewodni Europejskiego Stadionu Kultury stanowić
będą strefy muzyczne aranżowane przez wielu wybitnych artystów. W piątek, 12 sierpnia,
podczas koncertu „Gramy Razem!." usłyszymy m. in. przeboje z największych światowych
stadionów w wykonaniu polskich i zagranicznych wokalistów oraz GWIAZD WIECZORU Macieja Maleńczuka, Patrycji Markowskiej, Zespołu Wilki, Enej i Lama, Oprawę muzyczną
koncertu stanowić będzie występ Orkiestry Filharmonii Podkarpackiej, Orkiestry „Jupiter" i
Chóru Leopolis ze Lwowa, Chóru Warszawskiej Opery Kameralnej oraz chórów dziecięcych
z
Ogólnopolskiego
Programu
Rozwoju
Chórów
Szkolnych
„Śpiewająca
Polska"
(http://www.rzeszow4u.pl/aktualnosci/-and-gramy-razem-and—na-poczatek-europeiskiegostadionu-kultury.html). Dodać należy, iż wystąpił tez zespól Haydamaky (Ukraina), Grupo
Puja! (Hiszpania) a gwiazdą wieczoru była Morcheeba (Anglia). W tym stanie rzeczy nie
sposób odmówić imprezie statusu „imprezy międzynarodowej".
8.
Odwołujący wskazuje, iż impreza Europejski Stadion Kultury - Gramy Razem w
Rzeszowie nie była transmitowana przez telewizję międzynarodową. Pogląd ten nie
zasługuje na uznanie.
a.
Ze względu na to, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp można żądać jedynie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania, to w
okolicznościach niniejszej sprawy postawiony warunek miał potwierdzić umiejętności
wykonawcy w zakresie koordynacji i integracji telewizyjnych transmisji zagranicznych.
b.
Za telewizję międzynarodową należy zatem uznać taką, której sygnał jest odbierany
na terytorium więcej niż jednego kraju i nie jest telewizją regionalną czy też lokalną. Ze
względu na to.
że dopuszczana była transmisja lub retransmisja, to kryterium
„międzynarodowości" jest spełnione, o ile sygnał był przesyłany poza granice kraju. Sygnał
TVP1 jest nadawany via satelita a zatem jest dostępny na terenie więcej niż jednego kraju podobnie rzecz się ma z NTU.
c.
Wskazać też należy, iż telewizja międzynarodowa nadaje jednorodny program,
dostępny jednocześnie we wszystkich krajach, które znajdują się w zasięgu jej odbioru. W
tym przypadku można zawęzić pojęcie telewizji międzynarodowej do takiej, która na
podstawie koncesji nadaje na terytorium kilku krajów. Niewątpliwie taką telewizją jest TVP
Polonia, która również transmitowała imprezę rzeszowską. Sygnał TVP Polonia możliwy jest
na obszarze zasięgu satelity Astra 1KR m.in. nu terytorium Ameryki Północnej (USA,
Kanada) i Australii. Tym samym zarzut należy oddalić.
X.
Odwołujący podnosi (k.7 odwołania), iż Konsorcjum J&J nie wykazało wymaganej
wiedzy i doświadczenia w zakresie warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1) litera
e) (strona 7 SIWZ).
33
1.
Warunek brzmiał: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienia, odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj. e) wykonał co najmniej osiem (8) usług polegających na
zrealizowaniu usług oświetleniowych w zakresie dostawy, montażu, demontażu oraz
realizacji, na potrzeby koncertów, konferencji lub innych wydarzeń o charakterze kulturalnym,
o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda.
2.
Zdaniem Odwołującego nie wykazano ośmiu usług oświetleniowych na potrzeby
imprez o charakterze kulturalnym o wartości nic mniejszej niż 100.000,- zł brutto każda, gdyż
a.
imprezy pn. odsłonięcie piłki na EURO 2012, gala wręczenia nagród hala EXPO XXI,
impreza Red Bull X-Fighters nie są imprezami kulturalnymi (pozycja 1,2,6 załącznika
nr IV.5)
b.
usługi zrealizowane w ramach Europejski Stadion Kultury - Gramy Razem (poz. 5
załącznika nr IV.5) i Red Bull X-Fighters (poz. 6 załącznika nr IV.5) są usługami
mówiącymi o dostawie sprzętu oświetleniowego i multimedialnego - zdaniem
Odwołującego nie jest wiadomym, czy usługa w zakresie oświetlenia miała wartość
100.000,- zł
c.
usługi w zakresie IV Festiwalu Muzyki Filmowej (poz. 8 załącznika nr IV.5) odnoszą
się dwóch imprez o łącznej wartości 218.940,- a zatem nie jest wiadomym czy obie
miały wartości wyższą niż 100.000.-zł.
3.
Stanowisko Odwołującego jest niezasadne
a.
Odsłonięcie piłki na EURO 2012, gala wręczenia nagród hala EXPO XXI, impreza
Red Bull X-Fighters są imprezami kulturalnymi. Podkreślić należy, iż nie ma definicji imprezy
kulturalnej, a samo pojęcie kultura jest terminem wieloznacznym i różnie interpretowanym.
Cechą wspólną tych definicji jest jednak to, że słowo kultura odnoszone jest zawsze do ogółu
wytworów ludzkich tak materialnych, jak i niematerialnych. Kultura to nie tylko tradycyjna
kultura wysoka, ale także kultura popularna. Z punktu widzenia postawionego warunku dotyczącego wszak umiejętności technicznej obsługi imprezy -- tak samo ważne jest
doświadczenie nabyte podczas Festiwalu Chopinowskiego, jak i odsłonięcia piłki będącej
symbolem organizowanego turnieju.
b.
Odwołujący
niezasadnie
stawia
zarzut
dot.
sprzętu
oświetleniowego
i
multimedialnego. Sprawy nie da się strywializować do mechanicznego podziału „oświetlenie"
i „multimedia" przy obecnym rozwoju techniki i przy uwzględnieniu wymagań Zamawiającego
pojęcia te są niemal synonimem a na pewna są nierozłączne. Określenie „multimedia"
właściwe jest dla nośnika (medium) stanowiącego połączenie kilku różnych form przekazu
informacji (np. tekstu, dźwięku, grafiki, obrazu) – połączenie różnych mediów.
34
•
Nowoczesna oprawa wizualna -- a takiej wymaga Zamawiający - nierozerwalnie łączy
obie dziedziny: multimedia i oświetlenie. Producenci sprzętu oświetleniowego produkują
ruchome, sterowane za pomocą konsolety oświetleniowej rzutniki multimedialne (np. ROBE
DIGITAL SPOT 7000, 3000) a producenci rzutników wyposażają swoje urządzenia w funkcje
wykorzystywane do tej pory w oświetleniu efektowym (np. BARCO DL3).
•
Nowoczesne
miksery
oświetleniowe
integrują
w
pełni
funkcje
sterowania
oświetleniem i tradycyjnymi multimediami. Za pomocą 1 suwaka można wyciemnić nie tylko
zwykłe lampy teatralne, ale również projekcje filmu lub grafiki, jednocześnie modyfikować
barwę reflektorów i obrazów na ekranach. Nawet emisja treści na wszelkich tradycyjnych
nośnikach obrazu typu plazmy, projektory, ekrany diodowe może być w pełni zarządzana z
poziomu miksera oświetleniowego. Podczas realizacji dużych, plenerowych imprez
transmitowanych przez kamery TV widz odbiera jedno całościowe wrażenie wizualne, w
którym kompletnie zacierają się granice pomiędzy oświetleniem i obrazem - światło może
pracować jak projektor, rzucając różnorodne kształty, a ekrany mogą działać jako barwne
plamy imitujące kolorowe żarówki i barwne oświetlenie - cała trudność polega właśnie na
osiągnięciu pełnej integracji oświetlenia i multimediów, a świadczy ona o najwyższym
poziomie realizacyjnym wykonawcy. Podczas przygotowań do imprezy realizator światła i
grafik przygotowujący animacje na nośniki obrazu pracują wspólnie, aby razem osiągnąć
maksymalny efekt wizualny. W tym zespole to jednak realizator światła jest liderem i on
kieruje pracą grafika.
•
Multimedia mogą działać same - ale mamy wtedy do czynienia jedynie z pasywną
retransmisją jakiegoś wydarzenia lub biernym odwzorowaniem obrazu. Jeśli wychodzimy
krok dalej i tworzymy pewne dzieło, jakim jest bezspornie projektowanie oprawy wizualnej
wydarzenia, to stają się one nieodłącznym fragmentem oświetlenia. Na ważnych imprezach
oświetlenie nie może zaistnieć bez multimediów, jest z nim nierozerwalnie związane jako
fragment szeroko pojętej oprawy wizualnej. To dwie składowe jednego końcowego efektu,
których podział wywodzący się z zeszłego wieku bardzo szybko zanika.
•
Warunek należy odnieść do wymagań postawionych dla przedmiotu zamówienia - w
załączniku nr 3 do SIWZ „Specyfikacja oświetlenia. Dostawa, montaż oraz demontaż
oświetlenia" Zamawiający ( nr 3 ) w specyfikacji sprzętu oświetleniowego ujął również rzutniki
video - a więc sprzęt typowo multimedialny - co potwierdza spełnienie warunków przez
Konsorcjum J&J.
c.
usługi w zakresie IV Festiwalu Muzyki Filmowej (poz. 8 załącznika nr IV.5) odnoszą
się dwóch imprez o łącznej wartości 218.940, zł - a zatem nie jest wiadomym, czy
obie miały wartości wyższą niż 100.000.-zł.
•
Zgodnie z zawartą umową koszty usług były podzielone na dwie równe części po
35
109.470,- zł każda.
•
Posiłkując się stanowiskiem Odwołującego wskazać należy, iż Konsorcjum J&J
wskazało 10 (wobec ośmiu wymaganych) realizacji na potwierdzenie spełnienia
warunku.
4.
Odwołanie w tym zakresie należy oddalić. Warunek został spełniony i zostało to
wykazane. Odwołujący domaga się wezwania Konsorcjum J&J do złożenia wyjaśnień,
jednak to Zamawiający decyduje o tym, czy ma wątpliwości co do treści oferty czy nie. Jeżeli
Odwołujący uważa, że warunek nie został spełniony ma prawo domagać się wykluczenia
Konsorcjum J&J z postępowania i odrzucenia jego oferty, czego nie uczynił. Nie może jednak
ze swych wątpliwości czynić zarzutu Zamawiającemu.
Xl.
Odwołujący podnosi (k. 8 odwołania), iż Konsorcjum J&J nie wykazało wymaganego
potencjału kadrowego w zakresie warunku wskazanego w Rozdziale VIII. pkt 2 ppkt 2) litera
b) (strona 7 SIWZ in fine).
1.
Warunek brzmiał: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami legitymującymi się doświadczeniem zawodowym odpowiednim do funkcji, jakie
zostaną im powierzone: b) Dyrektor artystyczny - min. 2 os. posiadające następujące
doświadczenie - znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie, posiada doświadczenie w realizacji imprez (sportowa, artystyczna, kulturalna) doświadczenie
we współpracy z zespołami muzycznymi tj. pełnił rolę Dyrektora artystycznego na co
najmniej 20 koncertach muzycznych.
2.
Konsorcjum J&J powierzyło obowiązki Dyrektora Artystycznego pani Alinie Bruskiej -
osobie znanej w branży i posiadającej duże doświadczenie. Odwołujący kwestionuje
wykazanie warunku, gdyż jego zdaniem:
a.
Alina Bruska jest zatrudniona w Narodowym Centrum Polskiej Piosenki na
stanowisku kierownika działu organizacji imprez i jej obowiązki różnią się od obowiązków
dyrektora artystycznego.
b.
Nie wykazano, by Alina Bruska pełniła obowiązki dyrektora artystycznego w min. 20
koncertach.
c.
Konsorcjum J&J - dla wykazania warunku - winno przedstawić oświadczenie
pracodawcy Aliny Bruskiej.
3.
Odwołanie jest niezasadne, gdyż:
a.
Zakres obowiązków pracowniczych Aliny Burskiej jest bez znaczenia dla niniejszej
sprawy. Warunek nie mówi o tym, iż osoba wskazana przez wykonawcę musi być aktualnie
zatrudniona na stanowisku dyrektora artystycznego.
36
b.
Alina Bruska pełniła obowiązki dyrektora artystycznego w ponad 20 koncertach.
Odwołujący pominął fakt, iż Alina Bruska co zostało wykazane i nie jest kwestionowane była
dyrektorem artystycznym podczas kilku festiwali. Każdy festiwal z istoty rzeczy składa się z
kilku a czasem kilkudziesięciu koncertów. W ofercie wskazano, że w okresie zatrudnienia w
Estradzie Opolskiej była odpowiedzialna za organizowanie imprez masowych, czyli także
festiwalu piosenki w Opolu. Podczas jednego tylko festiwalu odbywa się kilkadziesiąt
koncertów. Listę zawartą w przedstawionym w ofercie załączniku można rozwinąć do około
40 koncertów, dlatego wezwanie do uzupełnienia oferty - czego domaga się Odwołujący jest zbędne.
c.
Zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia od pracodawcy osób mających
wziąć udział w realizacji zamówienia. SIWZ w Rozdziale VIII pkt 5 (strona 8 SIWZ) wyraźnie
wskazuje, iż jeżeli polega się na wiedzy i doświadczeniu osób trzecich, to wymagane jest
przedstawienie pisemnego zobowiązania tych podmiotów. Dokument, o którym mówi
Odwołujący nie jest wymieniony w SIWZ, a zatem jego brak nie może przynosić
negatywnych konsekwencji dla Konsorcjum J&J postępowania.
4.
Przedstawione wyżej okoliczności czynią wzywanie Konsorcjum J&J do złożenia
wyjaśnień za niezasadne.
XII.
Odwołujący podnosi (k.8 odwołania), iż Konsorcjum J&J nie wykazało wymaganego
potencjału kadrowego w zakresie warunku wskazanego w Rozdziale VIII. pkt 2 ppkt 2) litera
c) (strona 8 SIWZ).
1.
Warunek brzmiał: Wykonawca musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował
osobami legitymującymi się doświadczeniem zawodowym odpowiednim do funkcji jakie
zostaną im powierzone: c) Dyrektor techniczny -min. 3 os. posiadające następujące
doświadczenie: - doświadczenie w realizacji imprez (sportowa, artystyczna, kulturalna), pod
kątem technicznym odpowiedzialne za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji,
iluminacji tj. pełniły funkcję zarządcza na co najmniej sześciu (6) eventach.
2.
Konsorcjum J&J wskazało, iż obowiązki te będą pełnić: Łukasz K. Piotr B., Marek B.
Zdaniem Odwołującego Łukasz K. i Piotr B. nie spełniają postawionych w SIWZ wymagań.
3.
Odwołujący podnosi tożsame zarzuty wobec Łukasza K. i Piotra Baska -jego zdaniem
w ofercie nie wykazano, że Łukasz K. i Piotr B. mają doświadczenie w realizacji imprez, pod
kątem technicznym odpowiedzialne za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji,
iluminacji tj. pełnił funkcję zarządcza na co najmniej sześciu (6) eventach. Podnosi
jednocześnie, że są oni członkami zarządu TSE Laser Light & Sound sp. z o.o. a zdaniem
Odwołującego. osoba taka koncentruje się na czynnościach związanych z działalnością
37
samej spółki. Zdaniem Odwołującego członek zarządu spółki nie wykonuje czynności
technicznych podczas poszczególnych eventów.
4.
Zarzut jest niezasadny, gdyż żaden przepis prawa i żaden zwyczaj nie zabrania
członkowi zarządu wykonywać czynności, które nie są związane w sposób bezpośredni z
prowadzeniem spraw spółki i jej reprezentacją (por. 201 ksh). Odwołujący nie dowiódł i
nawet nie podjął próby wykazania, iż czynności wskazane w ofercie (załącznik nr V.3) były
wykonane przez osobę inną niż Łukasz K. Zarzut jest niezasadny tym bardziej, iż Łukasz K.
jest zatrudniony (umowa o pracę na czas nieokreślony) na stanowisku DYREKTOR DS.
REALIZACJI, a Piotr B. jest zatrudniony (umowa o pracę na czas nieokreślony) na
stanowisku DYREKTOR TECHNICZNY.
Przedstawione wyżej okoliczności uzasadniają - w ocenie Konsorcjum J&J –
oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i
Uczestnika złożone na piśmie oraz ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła
stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum J&J, iż odwołanie podlega odrzuceniu na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak należytego umocowania Pana
Macieja C. do podpisania odwołania w imieniu Odwołującego. Konsorcjum J&J powoływało
się na okoliczność, że Odwołujący na potrzeby odwołania był reprezentowany przez spółkę
Trias S.A. działającą na podstawie pełnomocnictwa udzielonego przez wszystkich członków
odwołującego się konsorcjum z dnia 26 stycznia 2012 r., przy czym spółka Trias S.A. była
reprezentowana przez pana Macieja C., którego pełnomocnictwo do reprezentacji tej spółki
załączone do oferty Odwołującego wygasło dnia 16 stycznia 2012 r. Konsorcjum J&J pomija
jednak okoliczność, iż do odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
załączone zostało nowe pełnomocnictwo - z dnia 13 stycznia 2012 r.- udzielone przez Trias
S.A. panu Maciejowi C. do działania w imieniu tej spółki. Istotnie kopia odwołania przekazana
Zamawiającemu, a zatem także Konsorcjum J&J, nie zawierała powyższego dokumentu,
toteż nie posiadali oni wiedzy o jego załączeniu do odwołania skierowanego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej. Argumentacja przedstawiona w piśmie Konsorcjum J&J nie
może zatem zostać uwzględniona. Niezależnie jednak od powyższego, Izba uznała, iż
odwołanie obarczone jest brakiem formalnym w postaci nienależytego wykazania
38
umocowania do wniesienia odwołania przez pana Macieja C., ponieważ przedstawiony ciąg
pełnomocnictw z dnia 13 stycznia 2012 r. oraz z dnia 26 stycznia 2012 r. nie potwierdza, iż
był on uprawniony do podpisania odwołania jako pełnomocnik Trias S.A. występującej jako
pełnomocnik Odwołującego i działającej w jego imieniu. Powyższy wniosek jest niezależny
od stanowiska względem skuteczności dotychczasowego pełnomocnictwa konsorcjalnego z
dnia 28 grudnia 2011 r. ustanawiającego pełnomocnikiem Odwołującego w rozumieniu art.
23 ust. 2 ustawy Pzp pana Filipa M. działającego pod firmą FM Productions Filip M.,
aczkolwiek Izba nie podzieliła opinii Odwołującego, iż dotychczasowe pełnomocnictwo
konsorcjalne z dnia 28 grudnia 2011 r. o takim samym zakresie umocowania jak nowe
pełnomocnictwo z dnia 26 stycznia 2012 r., a więc daty późniejszej, pozostaje nadal w mocy.
W zakresie stwierdzonego braku formalnego Izba uznała, iż pełnomocnictwo z dnia 26
stycznia 2012 r. umocowujące spółkę Trias S.A. m.in. do wnoszenia w imieniu odwołującego
się konsorcjum środków ochrony prawnej w imieniu Trias S.A. zostało podpisane przez pana
Macieja C. działającego w oparciu o pełnomocnictwo z dnia 13 stycznia 2012 r. Izba nie
kwestionuje umocowania do działania pana Macieja C. w imieniu Trias S.A. w zakresie
udzielenia pełnomocnictwa z dnia 26 stycznia 2012 r., natomiast w ocenie Izby nie
upoważniało ono pana Macieja C., który nie jest osobą uprawnioną zgodnie z odpisem z
KRS do reprezentacji Trias S.A., do działania w imieniu Trias S.A. jako pełnomocnika
odwołującego się konsorcjum. Nie mógł zatem działać w imieniu całego konsorcjum, jako że
pełnomocnictwo dla Trias S.A. udzielono 26 stycznia 2012r. i dopiero z tą datą podmiot ten
był uprawniony do występowania w imieniu całego konsorcjum, w tym do udzielania dalszych
pełnomocnictw. W ocenie Izby powyższe nie stanowi jednak przesłanki do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, lecz przesłankę do zastosowania
procedury wezwania do usunięcia braków formalnych zgodnie z art. 187 ust. 7 w zw. z art.
187 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska, iż wadliwość odwołania nie wynika z
verba legis „niezłożenia pełnomocnictwa” do wniesienia odwołania, gdyż taki charakter ma
pełnomocnictwo z dnia 26 stycznia 2012 r., co skutkować miałoby, jak należy wnioskować,
niemożliwością uzupełnienia powyższego braku. Przedłożenie pełnomocnictwa wadliwego,
które nie potwierdza umocowania do wniesienia odwołania, należy bowiem utożsamić w
skutkach z brakiem pełnomocnictwa, co podlega procedurze przewidzianej art. 187 ust. 3 i 7
ustawy Pzp. Brak było także podstaw do zwrotu odwołania bez wypełnienia procedury
wezwania do uzupełnienia braków formalnych odwołania. Wezwanie w powyższym zakresie
zostało dokonane w dniu 16 lutego 2012 r., a w jego następstwie Odwołujący przedłożył w
wymaganym terminie pełnomocnictwa potwierdzające w prawidłowy sposób umocowanie do
wniesienia odwołania (w tym podpisane przez wszystkich członków odwołującego się
konsorcjum). Tym samym brak podstaw do dokonania zwrotu odwołania na podstawie art.
187 ust. 6 ustawy Pzp, jak i jego odrzucenia na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
39
Takiej podstawy nie stanowi również wzmiankowane nieprzekazanie Zamawiającemu
pełnomocnictwa z dnia 13 stycznia 2012 r. wraz z kopią odwołania zgodnie z art. 180 ust. 5
ustawy Pzp, gdyż w oparciu o utrwalone orzecznictwo przepis art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
Pzp dotyczy jedynie merytorycznych załączników odwołania, tj. takich które pomimo ich
formalnego wydzielenia stanowią element treści odwołania. Pełnomocnictwo takiego
charakteru nie posiada.
Odwołujący spełnia też przesłanki określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, uznaną za ważną, która została sklasyfikowana na
drugiej pozycji. Ma zatem potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
kwestionowanych czynności i zaniechań Zamawiającego został pozbawiony. Zdaniem Izby
wniosku przeciwnego nie uzasadnia okoliczność, iż kwota, jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert
zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, jest znacząco niższa niż cena oferty Odwołującego, co
stanowić może podstawę do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Izba, oceniając powyższą
okoliczność, wzięła pod uwagę, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie obliguje
Zamawiającego do unieważnienia postępowania w każdym przypadku, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, która zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem ww.
przepisu, zamawiający w takim przypadku ma bowiem możliwość przeanalizowania swego
budżetu w celu stwierdzenia, czy istnieje możliwość zwiększenia kwoty finansowania do
wartości umożliwiającej zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Tak więc w przypadku
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum J&J oferta Odwołującego jako druga w
kolejności może zostać wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem oferta ta nie została
odrzucona. Konieczność unieważnienia postępowania będzie następstwem ewentualnego
ustalenia przez Zamawiającego, że w danych okolicznościach nie będzie miał możliwości
zwiększenia kwoty finansowania do wartości oferty Odwołującego. Jest to okoliczność
przyszła, która może, lecz nie musi nastąpić i która w istocie podlegać będzie analizie
dopiero w przypadku konieczności wyboru oferty Odwołującego. Nie jest zatem uzasadnione,
aby w oparciu o zdarzenie przyszłe i niepewne oceniać uprawnienie Odwołującego do
wniesienia przedmiotowego odwołania. Ponadto Izba uznała, iż przedłożone przez
Zamawiającego pisma z 17 lutego i 20 lutego 2012 r. nie zawierają stanowczego wniosku o
braku możliwości uzyskania dodatkowego finansowania (w piśmie Zastępcy Dyrektora Biura
ds. EURO 2012 znajduje się jedynie stwierdzenie, iż Wnioskujący nie dysponuje
dodatkowymi środkami na realizację zamówienia ponad kwotę 7 522 803 zł brutto), a zatem,
40
iż ostateczna decyzja w tej mierze już została podjęta i znajduje uzasadnienie w warunkach
budżetowych Zamawiającego. Dodatkowo przedmiotowa kwestia, jako że odnosi się do
ewentualnej czynności przyszłej Zamawiającego, która jeszcze nie miała miejsca, mogłaby
być przedmiotem odrębnego odwołania.
Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Konsorcjum J&J z uwagi na spełnienie przewidzianych w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp warunków przystąpienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o braku
należytego wykazania umocowania do reprezentacji Konsorcjum J&J przez działającego
jednoosobowo wspólnika lidera Konsorcjum J&J – spółki J&J Music ART. Sp. j., podczas gdy
zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi w odpisie z KRS w przypadku czynności
przekraczających zakres zwykłego zarządu (a do takich zaliczały się w szczególności
obejmujące prawa i obowiązki o charakterze majątkowym i niemajątkowym oraz
podpisywanie dokumentów w imieniu spółki których wartość przekracza 300.000 zł, co
wymaga współdziałania dwóch wspólników lub wspólnika z prokurentem) obowiązywała
reprezentacja dwuosobowa, jak również członek Konsorcjum J&J – TSE Laser Light &Sound
Sp. z o.o. w pełnomocnictwie z dnia 23 grudnia 2011 r. załączonym do oferty nie objął
zakresem umocowania dla Pana Jacka S. zgłaszania przystąpień do postępowania
odwoławczego. Takie uprawnienie lidera ani Pana Jacka S. nie wynika także z umowy
konsorcjum z dnia 19 grudnia 2011 r. załączonej do oferty. Zdaniem Odwołującego także
dodatkowe pełnomocnictwo z dnia 2 lutego 2012 r. przedłożone przez Konsorcjum J&J nie
potwierdzało powyższego umocowania, gdyż z uwagi na nieczytelny podpis osoby
reprezentującej członka Konsorcjum J&J TSE Laser Light &Sound Sp. z o.o. nie jest możliwa
weryfikacja prawidłowości reprezentacji tego podmiotu, tj. ustalenia, kto podpisał rzeczone
pełnomocnictwo. Izba uznała, wbrew stanowisku Odwołującego, iż zakres umocowania
wynikający z pełnomocnictwa z dnia 23 grudnia 2011 r. obejmuje czynność zgłoszenia
przystąpienia, gdyż dotyczy reprezentacji wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Zdaniem Izby powyższe sformułowanie należy wykładać z punktu widzenia celu
udzielenia pełnomocnictwa, a ten niewątpliwie obejmuje czynności prowadzące do
zabezpieczenia skuteczności oferty i uzyskania zamówienia. Podobnie wykładnia zasad
reprezentacji lidera Konsorcjum J&J – spółki J&J Music ART. Sp. j. skłania do wniosku, iż
czynność zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego jako czynność mającą
na celu zabezpieczenie interesów wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu należy
kwalifikować jako czynność zwykłego zarządu. Nie wiąże się ona bezpośrednio z
powstaniem zobowiązań o określonym wymiarze (taki charakter ma złożenie oferty, a umowa
konsorcjum podpisana została z zachowaniem dwuosobowej reprezentacji), lecz stanowi
konsekwencję podjętej przez obu wspólników decyzji o złożeniu oferty i ubieganiu się o
41
udzielenie zamówienia. Ponadto Izba dała wiarę oświadczeniu pełnomocnika zgłaszającego
przystąpienie, iż nieczytelny podpis widniejący na pełnomocnictwie z dnia 2 lutego 2012 r.
należy do pana Łukasza K. - członka zarządu TSE Laser Light&Sound Sp. z o.o.
Potwierdzenie powyższego stanowi oferta Konsorcjum J&J, w której znajdują się dokumenty
podpisane przez pana Łukasza K. w sposób odpowiadający graficznie podpisowi złożonemu
na
pełnomocnictwie.
Ponadto
odpowiadający
graficznie
podpis
znajduje
się
na
pełnomocnictwie z dnia 7 lutego 2012 r. załączonym do pisma Konsorcjum J&J z dnia 14
lutego 2012 r., gdzie obok nieczytelnego podpisu widnieje także imienna pieczęć. Izba
podziela stanowisko, iż aby uznać dany znak graficzny za podpis nie zawsze musi być to
podpis czytelny, ale musi umożliwiać identyfikację osoby, od której pochodzi, przynajmniej
według takich kryteriów, jak cechy indywidualne i powtarzalne. W ocenie Izby w niniejszej
sprawie weryfikacja oferty oraz pełnomocnictwa z 7 lutego 2012 r. pozwoliła na ustalenie, iż
znak graficzny widniejący na oświadczeniach zawartych w ofercie i pełnomocnictwie z dnia 7
lutego 2012 r. oraz znak graficzny widniejący na pełnomocnictwie z dnia 2 lutego 2012 r.,
odpowiadają sobie wizualnie, co wystarczy dla ustalenia, iż jest to zwyczajowy podpis, jakim
dana osoba się posługuje. Podpisy te opatrzone są pieczątką imienną, zatem tożsamość
osoby je składającej nie budzi wątpliwości i nie była kwestionowana. Ponadto o woli
uczestniczenia w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika zgłaszającego
przystąpienie świadczy także powołane pełnomocnictwo z dnia 7 lutego 2012 r. odnoszące
się m.in. do reprezentacji Konsorcjum J&J w postępowaniu przed Izbą podpisane przez
członka Konsorcjum J&J.
Izba nie podzieliła stanowiska Konsorcjum J&J, iż brak wskazania w treści odwołania
o konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum J&J, które nie wykazało spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (niepodniesienie
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp) uniemożliwia uwzględnienie odwołania,
jako że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest kontradyktoryjne, a KIO nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (vide: art. 192 ust. 7
ustawy Pzp). W ocenie Izby brak powołania naruszenia powyższego przepisu w odwołaniu
nie oznacza, iż Izba nie ma możliwości uwzględnienia odwołania. Art. 192 ust. 7 stawy Pzp
dotyczy niemożliwości orzekania o zarzutach, które nie zostały podniesione odwołaniu, nie
ogranicza Izby w odniesieniu do żądań. Izba nie jest zatem związana zakresem żądań
odwołania, lecz ocenia je z punktu widzenia podniesionych zarzutów. Ponadto w przypadku
zaistnienia przesłanek do wykluczenia z postępowania (Konsorcjum J&J nie kwestionuje, iż
takie okoliczności zostały w treści odwołania podniesione) skutek uznania oferty za
odrzuconą następuje automatycznie z mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Obowiązek
odrzucania oferty wykonawcy uprzednio wykluczonego z udziału w postępowaniu nie będzie
42
zatem wykonywany, gdy się zważy, że ofertę taką uznaje się za odrzuconą ex lege (art. 24
ust. 4 ustawy Pzp). Ponadto Izba wskazuje, iż stanowisko Odwołującego, że art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp znajduje zastosowanie w postępowaniach dwuetapowych, a przetarg
nieograniczony (w takim trybie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie) takim nie jest,
znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Np. w wyroku KIO z dnia 25 lutego 2010 r. sygn. akt
KIO 147/10 KIO uznała: „Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, w opinii
Izby, jest bezprzedmiotowy, bowiem hipotezą normy zawartej we wskazanym przepisie
objęta jest okoliczność, w której wykonawca został wykluczony z postępowania lub nie
zaproszono go do składania ofert, a mimo to składa ofertę, co oznacza, iż omawiana norma
ma zastosowanie jedynie w postępowaniach dwuetapowych, w których najpierw następuje
ocena wykonawców, która determinuje możliwość złożenia oferty. W niniejszym stanie
faktycznym z sytuacją taką nie mamy do czynienia, gdyż przetarg nieograniczony
wspomnianej cechy dwuetapowości nie posiada”. Powyższe nie stanowi także przesłanki
negatywnej uwzględnienia odwołania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Konieczność
uznania oferty za odrzuconą na skutek wykluczenia wykonawcy, który to skutek następuje ex
lege, jak i konieczność wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i/ lub złożenia
wyjaśnień odpowiednio w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp stanowi samoistną podstawę
uwzględnienia odwołania. Niewątpliwie stwierdzone naruszenie wówczas ma lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, skoro w jego wyniku wykonawca traci lub może utracić
swój status w postępowaniu.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ, wezwania Zamawiającego
kierowane do Konsorcjum J&J w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, uzupełnienia i
wyjaśnienia Konsorcjum J&J, ofertę Konsorcjum J&J oraz ofertę Odwołującego, odwołanie,
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, pismo
procesowe Konsorcjum J&J z 14 i 23 lutego 2012 r., wezwanie i uzupełnienie braków
formalnych odwołania, dokumenty przedłożone na posiedzeniu i rozprawie przed Izbą –
pełnomocnictwo z dnia 2 lutego 2012 r., pisma Zamawiającego z dnia 17 i 20 lutego 2012 r.
dotyczące środków na sfinansowanie zamówienia, mailowa korespondencja z UEFA z dnia
10 lutego 2012 r., oświadczenia pani Aliny Ł. z dnia 10 lutego 2012 r., pana Roberta L., pana
Radosława K., pani Aliny Bruskiej z dnia 13 lutego 2012 r., informacja TVP Polonia z dnia 23
lutego 2012 r. o transmisji imprezy Europejski Stadion Kultury-Gramy Razem w Rzeszowie,
korespondencja mailowa z Urzędem Miasta Rzeszowa dotycząca liczby uczestników
imprezy Europejski Stadion Kultury-Gramy Razem w Rzeszowie, pismo Agencji Ochrony Fox
z dnia 14 lutego 2012 r. dotyczące liczby uczestników imprezy Life Festival Festiwal dla
Pokoju 17-19 czerwca 2010 r., decyzja z dnia 3 sierpnia 2011 r. dotycząca organizacji
43
imprezy Europejski Stadion Kultury w Rzeszowie (ze wskazaniem liczby uczestników), pismo
Urzędu Miasta Oświęcim z dnia 14 lutego 2012 r. dotyczące liczby uczestników w ramach
imprezy Life Festival Oświęcim w 2010 i 2011 r. zgodnie z pozwoleniami na
przeprowadzenie imprezy masowej, korespondencja mailowa z Urzędem Miasta Oświęcim z
dnia 10 lutego 2012 r. dotycząca liczby uczestników Life Festival Oświęcim 17-19 czerwca
2010 r., oświadczenie medioznawcy dr Marka Z., stanowisko dyrektora Telewizji Polsat sp. z
o.o. oraz domu mediowego Brand Connection sp. z o.o. odnośnie definicji telewizji
międzynarodowej, wyciąg ze strony internetowej TSE Laser Light & Sound Sp. z o.o.
dotyczący oferty tej spółki, wyciąg ze strony internetowej dotyczący imprezy Red Bull XFighters, kopie faktur VAT dotyczących wartości usług oświetleniowych w ramach imprezy
Red Bull X-Fighters, kopia umowy dotyczącej imprezy Festiwal Muzyki Filmowej w Krakowie
2011 i Wianki, pismo Z-cy Dyrektora Narodowego Centrum Kultury do Prezydenta Miasta
Wrocław z dnia 28 października 2011 r. dotyczące imprezy Europejski Stadion Kultury,
informacje
internetowe
(Wikipedia,
Wikipedysta)
dotyczące
definicji
telewizji
międzynarodowej oraz Narodowej Telewizji Ukrainy .
W oparciu o przeprowadzone postępowanie dowodowe Izba uznała, iż odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie poszczególnych zarzutów Izba uznała, co następuje.
Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w Rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 2) litera a) i d), tj. dysponowania
wymaganym potencjałem kadrowym na stanowisku producenta i rzecznika prasowego.
Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 2 ppkt 2 lit a) i d) SIWZ, Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym, dysponował:
a)
minimum trzema osobami na stanowisko Producenta, posiadającymi następujące
doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie,
-
doświadczenie w kierowaniu organizacją imprez (sportowa/artystyczna, kulturalna),
tj. pełnił rolę producenta na co najmniej 6 imprezach koncertowo-eventowych,
-
co najmniej 3 razy pełnił rolę Producenta na eventach transmitowanych lub
retransmitowanych przez telewizję;
b)
Rzecznikiem prasowym Strefy Kibica posiadającym następujące doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie,
-
posiada 3 letnie doświadczenie we współpracy z mediami oraz przynajmniej trzy (3)
razy pełnił funkcję Rzecznika Prasowego.
Do oferty należało załączyć wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
44
zamówienia potwierdzający spełnienie warunku udziału określonego w rozdziale VIII pkt 2
ppkt 2) lit. a) SIWZ zgodny z załącznikiem nr V.1 do SIWZ (osoby wskazane na stanowisko
producenta) oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
potwierdzający spełnienie warunku udziału określonego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2) lit. d)
SIWZ zgodny z załącznikiem nr V.4 do SIWZ (rzecznik prasowy). W ofercie Konsorcjum J&J
w przedmiotowym wykazach wskazano na stanowisko producenta pod pozycją 2 panią
Anetę Ł. oraz pod pozycją 3 pana Radosława K. Z kolei na stanowisko rzecznika prasowego
wskazano pana Roberta L. W wykazach w kolumnie ostatniej zawierającej informację o
podstawie dysponowania jako podstawę dysponowania spośród opcji „ Własne/oddane do
dyspozycji przez” określono „oddane do dyspozycji przez Anetę Ł.”, „oddane do dyspozycji
przez Radosława K.”, „oddane do dyspozycji przez Roberta L.”. Do oferty załączone zostały
pisma „oświadczenie i zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym” z dnia 27 grudnia
2011 r. – podpisane przez panią Anetę Ł., z dnia 28 grudnia 2011 r. podpisane przez pana
Radosława K. oraz z dnia 28 grudnia 2011 r. podpisane przez pana Roberta L., z których
wynikało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z zakresu wiedzy i
doświadczenia na stanowisku dyrektora artystycznego na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2012 r.
wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zobowiązań ww. osób, wskazując,
iż odnoszą się one do stanowiska dyrektora artystycznego. W wyniku wezwania Konsorcjum
J&J wraz z pismem z dnia 16 lutego 2012 r. (wpływ 17 lutego 2012 r.) przedłożyło nowe
oświadczenia podpisane przez panią Anetę Ł. (z dnia 12 stycznia 2012 r.), pana Radosława
K. (z dnia 12 stycznia 2012 r.) oraz pana Roberta L. (z dnia 9 stycznia 2012 r.), gdzie
wskazano stanowiska zgodnie z treścią wykazów. Jak zostało to potwierdzone przez
Zamawiającego, powyższe oświadczenia uznawał za zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia w zakresie potencjału kadrowego, o którym
mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż przedłożone przez Konsorcjum J&J
oświadczenia nie potwierdzają, iż Konsorcjum J&J spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone w Rozdziale VIII SIWZ pkt 2 ppkt 2) lit. a) i d).
Izba zauważa, iż zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia
publicznego
mogą
ubiegać
się
wykonawcy,
którzy
spełniają
warunki
dotyczące
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Pojęcie „dysponowanie"
obejmuje różne stosunki prawne wiążące wykonawcę bezpośrednio z daną osobą, która
wchodzi w skład jego potencjału kadrowego. Z kolei przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu także
45
poprzez poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go
z nimi stosunków. Przepis powyższy znajduje zastosowanie w przypadku, gdy wykonawca
powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia będące w zasobach kadrowych
innego podmiotu, który udostępnia je wykonawcy na czas realizacji zamówienia, bez
względu na charakter łączącego wykonawcę i ten podmiot stosunku prawnego. Jest to tzw.
dysponowanie zasobami w sposób pośredni, tj. za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Od
opisanej powyżej sytuacji trzeba odróżnić przypadki, gdy wykonawca dysponuje zasobami
technicznymi lub kadrą w sposób bezpośredni, tj. na podstawie stosunku łączącego go
wprost z daną osobą, która będzie świadczyła pracę/usługi osobiście na rzecz danego
wykonawcy. Z treści wykazów oraz oświadczeń złożonych przez osoby wskazane w ofercie,
zarówno tych zawartych w ofercie, jak i przedłożonych na skutek wezwania do uzupełnienia,
wynika jednoznacznie, iż mamy tu do czynienia z przypadkiem bezpośredniego
dysponowania przez wykonawcę osobą pani Anety Ł. , pana Radosława K. oraz pana
Roberta L., którzy w ramach ewentualnej realizacji zamówienia przez Konsorcjum J&J będą
wykonywali czynności na rzecz tego wykonawcy na podstawie stosunku prawnego
łączącego ich bezpośrednio z wykonawcą, a nie za pośrednictwem podmiotu trzeciego. Nie
jest to zatem sytuacją, o której mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Należy zatem uznać, że
Konsorcjum J&J nie było zobligowane do przedkładania w ofercie przedmiotowych
oświadczeń. Istotnie w wykazach osób jako podstawę dysponowania nimi skreślono
„własne”, pozostawiając „oddane do dyspozycji przez”, jednak w treści wykazu wskazano, iż
podmiotami oddającymi do dyspozycji zasoby są imiennie wskazane osoby fizyczne, te
same, które będą wykonywać funkcje producenta i rzecznika prasowego. Także z
przedłożonych oświadczeń, nawet tych wadliwie wskazujących rolę do pełnienia której
udostępnienie potencjału kadrowego następuje, wynikało, iż są to oświadczenia osób
fizycznych występujących samodzielnie. W ocenie Izby, wątpliwości co do sposobu
określenia przez Konsorcjum J&J podstawy dysponowania ww. osobami w wykazach
(„własne/oddane do dyspozycji przez”), powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego
przed wezwaniem do uzupełnienia dokumentów. Zauważyć należy, że składane przez
wykonawcę w ofercie dokumenty muszą podlegać ocenie Zamawiającego pod względem
treści (zawartości merytorycznej), a nie wyłącznie od strony formalnej. Mając na uwadze
powyższe, Izba uznała, że przedłożenie powyższych oświadczeń było zbędne, a zatem nie
mogą być one uznawane jako podstawa dla oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie
warunku udziału w postępowaniu co do wymaganego potencjału kadrowego. Natomiast co
do podnoszonego zarzutu, że z uwagi na błędną treść oświadczeń załączonych do oferty,
które nieprawidłowo, odmiennie niż treść wykazu oraz treść warunku udziału w postępowaniu
określały rolę do pełnienia której wskazano powyższe osoby (dyrektor artystyczny a nie
46
odpowiednio producent lub rzecznik prasowy), zaś uzupełnione oświadczenia nie zawierały
odniesienia do udostępnienia się w tym zakresie najpóźniej na dzień, w którym upływał
termin składania ofert, wykonawca nie potwierdził, iż w dacie składania ofert dysponował
powyższymi osobami we właściwej roli, Izba uznaje go za niezasadny. Jak stwierdzono
powyżej, powyższe oświadczenia w ogóle były zbędne, skoro w przedmiotowym przypadku
nie mamy do czynienia z dysponowaniem pośrednim i nie znajduje zastosowanie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp. Ponadto w ocenie Izby błędna jest wykładnia, iż przedłożonych przez
Konsorcjum J&J oświadczeń nie można wykładać jako wzajemnie się uzupełniających. Z
treści wykazu jednoznacznie wynikało w jakim charakterze (w jakiej roli) powyższe osoby
zostały wskazane w wykazie, przedstawiono ich doświadczenie adekwatne dla roli
producenta i rzecznika prasowego, a oświadczenia potwierdzały fakt, iż określone tam osoby
mają brać udział w realizacji zamówienia. Nieprawidłowość dotyczyła treści oświadczeń,
które pozostawały w sprzeczności z treścią wykazu. Przedłożone w uzupełnieniu
oświadczenia usuwały powyższą niezgodność. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż
osoby wskazane do pełnienia funkcji producenta i rzecznika prasowego nie zobowiązały się
do pełnienia tej funkcji już w dacie składania ofert, a oświadczenie wykonawcy zawarte w
wykazie nie znajdowało potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Powyższej tezie przeczą
także oświadczenia przedłożone przez Konsorcjum J&J na rozprawie (z dnia 10 i 13 lutego
2012 r.). Nie stanowią one w żadnej mierze kolejnego uzupełnienia oferty Konsorcjum J&J,
gdyż oświadczenie wykonawcy wynikające z treści wykazu należy w tej mierze uznać za
wystarczające, potwierdzają jedynie, iż treścią uzgodnień pomiędzy osobami wskazami w
wykazie a Konsorcjum J&J było ich uczestnictwo w realizacji zamówienia w roli tam
określonej, przy czym uzgodnienia te obowiązywały także w dacie złożenia oferty.
W zakresie podnoszonych wątpliwości co do tego, iż pani Aneta Ł. podpisująca
oświadczenie z dnia 27 grudnia 2011 r. oraz pani Aneta Ł. podpisująca oświadczenie z dnia
12 stycznia 21012 r. jest tą samą osobą, należy stwierdzić, iż opierają się one jedynie na
różnicy w podpisie oraz posługiwaniu się innym nazwiskiem (w oświadczeniu z dnia 27
grudnia 2011 r. – jednoczłonowym, w oświadczeniu z dnia 12 stycznia 2012 r.
dwuczłonowym). Abstrahując od zbędności obu powyższych oświadczeń dla wykazania
spełnienia wymogu Zamawiającego, podkreślić należy, iż Odwołujący nie dowiódł, iż istotnie
oświadczenia złożyły inne osoby, a jego twierdzenia w tej mierze pozostały gołosłowne. Co
więcej przedłożone przez Konsorcjum J&J na rozprawie oświadczenie z dnia 10 lutego 2012
r. pani Anety Ł. opatrzone podpisem notarialnie poświadczonym jednoznacznie potwierdza,
iż oba oświadczenia złożone zostały przez tę samą osobę.
47
Nie zaistniała zatem podstawa do wykluczenia Konsorcjum J&J w oparciu o art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 lit. a) i d) SIWZ.
W
odniesieniu
do
zarzutów
dotyczących
dalszych
nieprawidłowości
oferty
Konsorcjum J&J, które zdaniem Odwołującego winny skutkować wezwaniem do złożenia
wyjaśnień lub uzupełnieniem przedłożonych dokumentów, a w przypadku ich niewykonania
w sposób pozwalający na uznanie, iż Konsorcjum J&J wykazało spełnienie warunków,
wykluczenie Konsorcjum J&J z postępowania, Izba stwierdziła, co następuje.
Odwołujący wskazywał na brak wymaganego doświadczenia, tj. niespełnienie
warunku zawartego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1) litera a) SIWZ.
Warunek brzmiał: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienia, odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj.: a) wykonał co najmniej pięć (5) usług, których przedmiotem
była organizacja/produkcja imprezy masowej (sportowa, artystyczna, kulturalna) w
rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych z dnia 20.03.2009 r. Dz. U. z 2009
r. Nr 62, poz. 504) o wartości min. 500 000 zł brutto każda, przy czym w każdej imprezie
uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników". Dla wykazania spełnienia powyższego
warunku należało złożyć wykaz usług potwierdzających spełnienie warunków udziału
określonych w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 lit. a) SIWZ zgodny z załącznikiem nr IV.1 do SIWZ.
Konsorcjum J&J złożyło przedmiotowy wykaz obejmujący 5 pozycji wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, z których wynika (poza pozycją nr 3), iż to wartość
imprezy miała minimalną wymaganą wartość 500.000 zł, nie zaś wartość usługi
organizacji/produkcji, tj. wynagrodzenie z tego tytułu otrzymane przez wykonawcę.
Okoliczność ta jest bezsporna. Przedmiotem sporu była natomiast wykładnia ww warunku
udziału w postępowaniu, w szczególności, czy wartość 500.000 zł należy odnosić do
wartości imprezy masowej, czy też wartości usługi.
powyższy
wymóg
organizacji/produkcji
wartościowy
imprezy
odnosić
masowej,
można
gdyż
Odwołujący stał na stanowisku, iż
wyłącznie
wynika
to
z
do
wartości
literalnego
usługi
brzmienia
przedmiotowego postanowienia (sformułowanie „o wartości min. 500.000 zł każda” może
odnosić się wyłącznie do usług), regulacji rozporządzenia w sprawie dokumentów, które w §
1 ust. 1 pkt 3 wskazuje na wartość usług jako element podawany w wykazie oraz wzór
wykazu zawarty w SIWZ załącznik IV.1, gdzie zamieszczono kolumnę „wartość usług”, a nie
„wartość imprezy”. Przeciw powyższemu stanowisku oponował zarówno Zamawiający, jak i
Konsorcjum J&J, wskazując, iż wykładnia literalna przedmiotowego wymogu nakazuje
przyjąć, iż kwota min. 500.000 zł brutto odnosi się do wartości imprezy masowej, a nie
48
wartości usługi. Izba wskazuje, iż dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego, istotne
znacznie ma odpowiedź na pytanie, czy istotnie sporne postanowienie SIWZ zostało
sformułowane w sposób jasny i precyzyjny, który pozwala na jedną tylko gramatycznie i
logicznie uzasadnioną jego wykładnię. Utrwalone jest bowiem stanowisko orzecznictwa, iż
niejasne, niejednoznaczne czy pozwalające na różną wykładnię postanowienia SIWZ muszą
być interpretowane na korzyść wykonawców. Gospodarzem postępowania jest Zamawiający,
wykonawcy działają w zaufaniu do niego i nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji
nie dość precyzyjnego ustalenia treści SIWZ. Nawet zatem gdyby intencją Zamawiającego
było, czemu stanowczo zaprzeczał, aby wymóg min. 500.000 zł odnosił się do wartości usług
organizacji/produkcji imprezy masowej, a nie wartości samej imprezy masowej, to powyższe
intencje nie mogłyby mieć znaczenia decydującego dla oceny prawidłowości oferty
wykonawcy, o ile nie znalazły wyrazu w jednoznacznym i precyzyjnym postanowieniu SIWZ.
Z kolei zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w postępowaniu
wskazują, iż przy interpretowaniu postanowień SIWZ należy co do zasady stosować literalną
wykładnię jej treści, co zapobiega uznaniowości na etapie oceny ofert wykonawców, którzy
przystąpili do postępowania. Wobec tego przy wykładni znaczenia postanowień SIWZ należy
kierować się zwykłym znaczeniem słów, wyrażeń i zwrotów, ustalonym z uwzględnieniem
reguł znaczeniowych i składniowych języka polskiego (por. wyrok KIO z dnia 27 maja 2011 r.
KIO 1024/11).
W ocenie Izby sposób sformułowania przedmiotowego zapisu SIWZ może być
wykładany w dwojaki sposób i każda z powyższych wykładni znajduje uzasadnienie w
sposobie jego sformułowania, składni, użytej interpunkcji. Brak jednoznacznego wydzielenia
za pomocą znaku interpunkcyjnego części opisującej przedmiot usługi – „usług, których
przedmiotem
była
organizacja/produkcja
imprezy
masowej
(sportowa,
artystyczna,
kulturalna) w rozumieniu ustawy o bezpieczeństwie imprez masowych z dnia 20.03.2009 r.
Dz. U. z 2009 r. Nr 62, poz. 504)” od budzącej kontrowersje wartości - „o wartości min. 500
000 zł brutto każda”, pozwala na logiczną wykładnię, iż określenie „o wartości min. 500 000
zł brutto każda” stanowi nadal element opisu przedmiotu usługi (impreza masowa o
określonej wartości), a nie wartość usługi organizacji /produkcji imprezy masowej. Zwłaszcza
że i dalszy opis odnosi się do imprezy masowej, a nie usługi („przy czym w każdej imprezie
uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników”). Także sformułowanie „każda”, wbrew
stanowisku Odwołującego, równie zasadnie odnosić się może do wartości usługi, jak i
imprezy masowej. W ocenie Izby powyższy warunek nie może być też wykładany przez
pryzmat innych warunków, gdzie wymagana wartość dotyczyła wartości usługi. Przede
wszystkim pozostałe warunki dotyczą innych aspektów wiedzy i doświadczenia, nie odnoszą
się bezpośrednio do pojęcia imprezy masowej, jak również nie zawierają sformułowań, które
49
umożliwiałyby powiązanie wskazanej w nich kwoty z innym elementem warunku niż wartość
usługi. Ponadto argumentu przemawiającego za wyłącznym odniesieniem wartości min.
500.000zł brutto do wartości usługi nie stanowi także postanowienie § 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdzie w wykazie Zamawiający może żądać podania
wartości usługi wykazywanej dla potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, a zatem
nie może oprzeć swojego wymogu na wartości innego elementu (tu: wartość imprezy).
Argument ten jest o tyle nietrafny, iż ani ustawa Pzp ani rozporządzenie w sprawie
dokumentów nie nakładają na Zamawiającego obowiązku ustalania progu wartościowego dla
wymaganej usługi. Świadczą po tym choćby postanowienia SIWZ – rozdział VIII pkt 2 ppkt
1lit. b, c, d, g, h, i, gdzie Zamawiający ograniczył się do opisu przedmiotu wymaganej usługi.
Podane wymaganie wartościowe równie dobrze może więc stanowić element opisu
przedmiotowego usługi organizacji/ produkcji imprezy masowej, tj. dotyczyć wymagania
wykazania się organizacją/produkcją imprezy o określonej wartości (budżecie), bez stawiania
wymogu w zakresie poziomu wynagrodzenia wykonawcy (wartość usługi). Nie jest to wymóg
niezasadny czy nieracjonalny, skoro budżet imprezy odzwierciedla też jej skalę, zaś
wynagrodzenie wykonawcy może być w różny sposób kształtowane, ale co do zasady jest
tym większe, im większa jest impreza (jej wartość). Odwołujący podnosił, iż powyższe
rozumienie spornego warunku czynione jest na potrzeby postępowania odwoławczego.
Zdaniem Izby powyższe trudno jest oceniać, jednak należy zauważyć, iż Zamawiający,
posiadając wiedzę o tym, że wykonawca przedstawia imprezy, których wartość budżetu, a
nie usługi organizacji/produkcji wynosi co najmniej 500.000 zł (wskazywała na to choćby
treść referencji) nie dokonał w tym zakresie wezwania w trybie art. 26 ust. 3 czy 4 ustawy
Pzp, uznając warunek za spełniony. Powyższe w pośredni sposób pozwala wnioskować, iż
Zamawiający dokonywał wykładni powołanego postanowienia SIWZ tak, jak czyni to
Konsorcjum J&J, względnie uznawał, iż z uwagi na jego niejednoznaczny charakter
przyjmował skuteczność interpretacji dokonywanej przez wykonawcę z uwagi na
niedopuszczalność obciążania go negatywnymi skutkami niejednoznaczności postanowień
SIWZ.
Argumentem przemawiającym za jednolitą wykładnią spornego wymogu nie jest
także sposób sformułowania wykazu usług, w tym kolumny „wartość usług”. Jak bowiem
wskazywał Zamawiający, a wynika to z analizy treści SIWZ, wzorcowe wykazy miały
charakter ustandaryzowany i obejmowały przedmiotową kolumnę także dla usług, gdzie
Zamawiający w ogóle wartości nie wymagał. Nie sposób zatem twierdzić, iż Zamawiający
dostosowywał każdy z nich do treści warunku. Gdyby tak było, wykazy dotyczące usług,
gdzie wymogu wartości nie było, powinny powyższej kolumny nie zawierać.
Tym
samym,
skoro
interpretacja
SIWZ
przy
użyciu
reguł
gramatycznych,
znaczeniowych i logicznych pozwala na ustalenie, iż z ww postanowienia można wyprowadzić
50
co najmniej dwa poprawne, zgodne z przepisami rozwiązania, to zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem, takie postanowienie SIWZ musi być wykładane na korzyść wykonawców,
którzy działali w zaufaniu do Zamawiającego oraz trudno tu mówić o niezgodności treści
wykazu z wymogiem Zamawiającego, co skutkowałoby
koniecznością wezwania go do
uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Tym samym zarzuty dotyczące pozycji 1, 2, 4, i 5 wykazu usług potwierdzających
spełnienie warunków udziału określonych w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. a) SIWZ nie zasługują
na uwzględnienie. W zakresie pozycji 3 (Przewodnictwo Polski w Radzie UE – TU Warszawa),
gdzie wskazano wartość zrealizowanej usługi na poziomie 855.320 zł, a nie wartość imprezy,
należy podkreślić, iż Odwołujący kwestionował jedynie możliwość powołania się na pełną
wartość usługi przez podwykonawcę, nie kwestionował natomiast wartości samej imprezy (tj. że
wynosi co najmniej 500.000 zł) ani charakteru przedmiotowego udziału w jej realizacji (produkcja
imprezy). Ponadto oczywistym jest, że skoro usługa organizacji/produkcji imprezy przekracza
wymóg wartościowy, to tym bardziej przekracza go wartość samej imprezy. Kwestia ta nie
wymaga wyjaśnień, a ponadto nie była sporna.
Brak jest zatem podstaw dla uznania, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunku w
zakresie wiedzy i doświadczenia określonego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. a) SIWZ, skoro
brzmienie przedmiotowego postanowienia SIWZ było na tyle niejednoznaczne, że uzasadniało
jego wykładnię w sposób, w jaki uczyniło to Konsorcjum J&J.
Ponadto Odwołujący kwestionował spełnienie przez Konsorcjum J&J wymogu, aby w
imprezie masowej uczestniczyło co najmniej 10.000 uczestników. Podnosił, iż w
zgłoszeniach imprezy masowej wskazano mniejszą liczbę uczestników niż wynika z treści
warunku (pozycja 1 i 2 Peace Festival 2010 i 2011, pozycja 4 Europejski Stadion Kultury –
Gramy RAZEM w Rzeszowie), co oznacza, iż zgodnie z prawem nie było dopuszczalne, aby
w imprezie uczestniczyła większa liczba uczestników niż wynika z pozwolenia. Izba
zauważa, iż ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu odbywa się w oparciu o
postanowienia SIWZ, a te nie określały, w jaki sposób Zamawiający będzie weryfikował
deklarowaną przez wykonawców liczbę uczestników imprezy masowej. Oznacza to zatem, iż
weryfikacja ta odbywała się na podstawie oświadczenia wykonawcy, które należało w tej
mierze uznać za wystarczające. Ponadto treść warunku zawartego w Rozdziale VIII pkt 2
ppkt 1 lit. a) SIWZ nie odnosi się do liczby uczestników imprezy masowej wynikającej ze
zgłoszenia (pozwolenia), lecz faktycznej liczby osób biorących udział w danej imprezie („przy
czym w każdej imprezie uczestniczyło co najmniej 10 000 uczestników”). Zamawiający nie
posłużył się zatem kryterium formalnym, lecz materialnym, faktycznym, istotne dla niego
było, ile osób rzeczywiście uczestniczyło w imprezie. Okoliczność, iż równocześnie nie ustalił
sposobu weryfikacji deklarowanej liczby uczestników pozostaje bez znaczenia dla oceny
51
oferty Konsorcjum J&J, gdyż na obecnym etapie ustalanie dodatkowych kryteriów takiej
weryfikacji, nie przewidzianych uprzednio w SIWZ, nie jest dopuszczalne. Odwołujący,
zarzucając Konsorcjum J&J, iż wskazał na imprezy, w których w jego opinii nie mogła
uczestniczyć wymagana liczba osób, gdyż nie pozwalało na to pozwolenie na organizację
imprezy masowej, równocześnie nie wykazał, iż istotnie również faktyczna liczba
uczestników nie przekraczała tej liczby. Nie przedstawił przekonywującego dowodu, iż w
żadnym przypadku w razie przekroczenia zakładanej liczby uczestników (co może nastąpić
zwłaszcza w imprezach plenerowych, niebiletowanych, gdzie trudno oszacować, ilu
uczestników faktycznie weźmie w imprezie udział, a także w przypadku imprez o zmiennej
liczbie uczestników), nie jest możliwe jej kontynuowanie. Ponadto jak wskazywał
Zamawiający jego oczekiwaniem była weryfikacja doświadczenia wykonawcy w zakresie
organizacji imprezy, w której wzięło udział wielu uczestników, tymczasem akceptacja
stanowiska Odwołującego mogłaby doprowadzić do konieczności uwzględnienia jako
spełniającej warunek udziału w postępowaniu organizacji imprezy, której zgłoszenie opiewało
na wymaganą liczbę uczestników, lecz faktyczny w niej udział wzięła liczba mniejsza. Byłoby
to sprzeczne nie tylko z celem tego warunku, ale także jego literalnym brzmieniem, gdzie
sformułowanie „w której uczestniczyło co najmniej 10.000 uczestników” jest w ocenie Izby
jasne i jednoznacznie wskazuje na faktyczny wymiar tego uczestnictwa. Odwołujący
ograniczył się do wskazania na pewne wątpliwości, podnosząc równocześnie zarzut złożenia
nieprawdziwego oświadczenia w zakresie deklarowanej liczby uczestników. Należy
podkreślić, iż kontradyktoryjny charakter postępowania przed Izbą nakazuje przedstawiać
dowody na poparcie faktów, z których twierdzący wywodzi skutki prawne. Tymczasem
dowody takie nie zostały przedstawione. Ponadto Zamawiający nie uczynił zastrzeżenia, iż
impreza masowa, w której uczestniczyć ma co najmniej 10.000 uczestników ogranicza się do
imprez jednodniowych czy też odbywających się w jednym miejscu. Przedłożone pismo z
dnia 14 lutego 2012 r. Urzędu Miasta Oświęcim dotyczące imprezy Peace Festival Oświęcim
2011 (Life Festival Oświęcim) wskazuje, iż decyzja z dnia 8 czerwca 2011 r. dotyczy 2.000
osób dla miejsca: Oświęcim Rynek Starego Miasta oraz 10.000 osób dla miejsca: Oświęcim
Stadion MOSiR. Tym samym zarzut dotyczący pozycji nr 2 nie znajdowałby potwierdzenia
także w oparciu o argumentację Odwołującego. Podobnie pismo z dnia 10 lutego 2012 r.
wystawione przez Urząd Miasta Rzeszowa potwierdzało, iż zgodnie z zezwoleniem wydanym
przez Prezydenta Miasta Rzeszowa na organizację imprezy masowej w imprezie pn.
„Europejski Stadion Kultury – Gramy Razem”, która odbyła się w dniach 12 i 13 sierpnia
2011 r. liczba uczestników wynosiła 13.000 osób. Także decyzja z 3 sierpnia 2011 r.
Prezydenta Miasta Rzeszowa wskazywała na 10 000 uczestników (12.08.2011 r.). Tym
samym stanowisko Odwołującego nie znalazło w tym zakresie potwierdzenia. Natomiast
korespondencja z Urzędem Miasta Oświęcim z dnia 10 lutego 2012 r. potwierdza, iż zgodnie
52
z informacją przekazaną przez organizatora imprezy Life Festival Oświęcim – Festiwal dla
Pokoju 17-19 czerwca 2010 r. – Fundacji Peace Festival do Prezydenta Miasta Oświęcim w
imprezie wzięło udział w sumie blisko 15.000 osób. Powyższe potwierdzałoby deklarowaną
przez Konsorcjum J&J faktyczną liczbę uczestników, choć przedłożone informacje dotyczące
warunków pozwolenia na przeprowadzenie imprezy istotnie wskazywały na mniejsze liczby
(poniżej 10.000 uczestników). Należy podkreślić, iż Odwołujący, zarzucając wykonawcy
złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania, co skutkować miałoby jego wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, winien wykazać spełnienie przesłanek przewidzianych tym przepisem. Norma
prawna wyrażona w powołanym wyżej przepisie jest normą iuris cogentis. Oznacza to, że
Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku
do którego potwierdzi się zarzut podania nieprawdziwych informacji. Przy czym za
nieprawdziwą informację należy uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 k.c. w zw.
z art. 14 ustawy Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu
powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostaną zachowane. Odwołujący winien zatem wykazać, że podana przez
wykonawcę informacja jest obiektywnie i niewątpliwie nieprawdziwa, tj. przedstawia stan
niezgodny z rzeczywistością. Takiej okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał.
Brak jest zatem podstawy do wykluczenia Konsorcjum J&J z postępowania z uwagi na
podanie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Ponadto należy zwrócić uwagę na pewną niekonsekwencję w korelacji
zarzutów i żądań Odwołującego. Z jednej bowiem strony oczekuje uznania, iż Konsorcjum
J&J złożyło nieprawdziwe informacje, co skutkować winno wykluczeniem wykonawcy z
postępowania bez konieczności jego wzywania do wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp, z drugiej natomiast takich wyjaśnień i uzupełnień oferty
oczekuje.
Tym samym w ocenie Izby brak jest podstaw dla uznania, iż Konsorcjum J&J nie
wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale VIII pkt 2
ppkt 1 lit. a) SIWZ, co uzasadniałoby wezwanie do wyjaśnień względnie uzupełnienia
dokumentów, jak również brak jest podstaw dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, iż Konsorcjum J&J nie wykazało wymaganej wiedzy i
53
doświadczenia w zakresie warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1) litera c)
SIWZ. Warunek brzmiał: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wykonał zamówienia. odpowiadające swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj.: c) wykonał co najmniej jedną (1) usługę, której przedmiotem
była organizacja/produkcja imprezy o zasięgu międzynarodowym, (sportowa, artystyczna,
kulturalna) transmitowana lub retransmitowana przez telewizję międzynarodową przez co
najmniej 15 minut”. Konsorcjum J&J wskazało w treści oferty w wykazie usług
potwierdzających spełnienie warunków udziału określonych w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. c)
SIWZ – produkcja – Europejski Stadion Kultury – Gramy RAZEM w Rzeszowie w dniach 12 i
13 sierpnia 2011 r. Na wezwanie Zamawiającego przedstawiło wyjaśnienie, że powyższa
impreza była transmitowana w TVP1 i telewizji NTU (Narodowej Telewizji Ukrainy).
Odwołujący kwestionował zarówno międzynarodowy zasięg imprezy, jak i dokonanie
transmisji/retransmisji przez telewizję międzynarodową.
Wskazując na okoliczność, iż wykazana impreza nie ma charakteru imprezy o
zasięgu międzynarodowym Odwołujący w treści odwołania nie podał żadnego uzasadnienia.
Również na rozprawie jego argumentacja nie wskazywała jednoznacznie, z jakich względów
podanej imprezie odmawia powyższego charakteru. Niewątpliwie brak jest definicji legalnej
pojęcia „imprezy o zasięgu międzynarodowym”, także SIWZ nie zawierała takiej definicji. W
związku z powyższym w ocenie Izby powyższy termin należy wykładać przy zastosowaniu
jego
potocznego
rozumienia,
opartego
na
wykładni
literalnej,
z
równoczesnym
uwzględnieniem celu, jakiemu przedmiotowy warunek miał służyć. Zdaniem Izby rację ma
Konsorcjum J&J, iż imprezę o zasięgu międzynarodowym należy rozpatrywać w opozycji do
imprezy krajowej. Imprezą o zasięgu międzynarodowym będzie zatem taka impreza, która
zawiera element zagraniczny, poprzez swój zakres, uczestnictwo czy cel przeznaczona jest
nie tylko dla społeczności krajowej, lecz jej adresatem jest także publiczność z innego kraju
lub krajów. Międzynarodowy zasięg imprezy może być też związany z rangą czy
charakterem wydarzenia, którego dotyczy. Jak wynika z opisu imprezy Europejski Stadion
Kultury – Gramy RAZEM w Rzeszowie w dniach 12 i 13 sierpnia 2011 r. (zawartym w piśmie
Konsorcjum J&J wniesionym dnia 17 stycznia 2012 r. w związku z wezwaniem
Zamawiającego) koncert „Gramy razem” zainaugurował Europejski Stadion Kultury festiwal
artystyczny promujący polską i ukraińską kulturę. W ramach koncertu wystąpiły gościnnie
chóry, orkiestry i zespoły folkowe, pop i rockowe, z Polski i Ukrainy. Na scenie wystąpiła
także brytyjska grupa Morcheeba. Wydarzenie to stanowiło jeden z elementów promocji
mistrzostw Europy w piłce nożnej EURO 2012. Zdaniem Izby już powyższy opis
jednoznacznie wskazuje, iż impreza niewątpliwie zaliczała się do imprez o zasięgu
54
międzynarodowym, choćby ze względu na tematykę, cel oraz udział artystów z różnych
krajów.
Odwołujący
stawiał
nadto
zarzut,
iż
powyższa
impreza
nie
była
transmitowana/retransmitowana przez telewizję międzynarodową (zgodnie z warunkiem),
gdyż ani TVP1 ani Narodowa Telewizja Ukrainy nie posiadają takiego charakteru.
Odwołujący sam przyznawał,
iż brak jest definicji legalnej „telewizji międzynarodowej”,
jednak należy przez nią rozumieć telewizję, której celem jest przekazywanie treści do
społeczeństw żyjących w różnych krajach (a nie dedykowanych obywatelom danego kraju
nawet przebywającym za granicą) w oparciu o taki sam program, posiadający
rozpoznawalną markę w innych krajach. Na rozprawie powyższe stanowisko uzupełnił
przedstawiając definicję telewizji międzynarodowej pochodzącą ze źródeł zaczerpniętych z
Internetu, gdzie wskazywano, iż jest to telewizja, która na mocy odpowiednich koncesji
nadaje program na terytorium wielu krajów (np. BBC, CNN, National Geografic, Fashion TV,
Eurosport, Eurosport 2). Odwołujący stał na stanowisku, iż sam przekaz satelitarny nie
świadczy o międzynarodowym charakterze telewizji. Na potwierdzenie swojego stanowiska
przedstawił oświadczenie medioznawcy dr Marka Z., stanowisko dyrektora Telewizji Polsat
sp. z o.o. oraz domu mediowego Brand Connection sp. z o.o.
W ocenie Izby skoro, jak słusznie zauważył Odwołujący, brak jest definicji legalnej
pojęcia „telewizja międzynarodowa”, a i SIWZ pojęcia tego nie dookreśla, słusznym jest
posłużenie się potocznym i możliwie szerokim zakresem tego pojęcia, uwzględniając cel
postawionego warunku. Zdaniem Izby słuszne jest stanowisko Konsorcjum J&J, iż w
okolicznościach niniejszej sprawy postawiony warunek miał potwierdzić umiejętności
wykonawcy w zakresie koordynacji i integracji telewizyjnych transmisji zagranicznych. Tym
samym za telewizję międzynarodową należy zatem uznać nie tylko taką, która na podstawie
posiadanych koncesji ma możliwość nadawania jednorodnego programu w różnych krajach,
ale także taką, której sygnał jest odbierany na terytorium więcej niż jednego kraju i nie jest
telewizją regionalną ani lokalną, czy jeszcze szerzej – telewizję, która nie jest telewizją
krajową, lecz zagraniczną. Taki charakter ma Narodowa Telewizja Ukrainy (Odwołujący nie
prowadził polemiki co do faktu nadawania przez nią programu via satelita, a zatem
dostępności na terenie więcej niż jednego kraju). Podobnie funkcjonuje TVP1. Ponadto
przedmiotowy koncert był transmitowany przez TVP Polonia (co wprawdzie nie było zawarte
w treści wyjaśnień, jednak okoliczności tej Odwołujący nie podważał), której sygnał
odbierany jest w
Północna,
zasięgu satelity Astra 1KR w wielu krajach (Europa, Azja, Ameryka
Australia).
Zdaniem
Izby
zawężająca
interpretacja
pojęcia
„telewizji
międzynarodowej”, przy braku wskazówek ze strony Zamawiającego co do sposobu
rozumienia tego pojęcia, byłaby krzywdząca dla wykonawców, skoro jest wiedzą
55
powszechną, iż transmisji telewizyjnych związanych z EURO 2012 dokonywać będą nie tylko
telewizje typowo międzynarodowe (w rozumieniu definicji wskazanej przez Odwołującego),
ale także telewizje narodowe funkcjonujące w poszczególnych krajach. Brak jest zatem
racjonalnego, wynikającego z celu postawionego wymogu, uzasadnienia dla tak znacznego
ograniczania rozumienia powyższego pojęcia. Brak jest zatem przesłanek do wezwania
Konsorcjum
J&J,
jak
tego
domagał
się
Odwołujący,
do
uzupełnienia
wykazu
potwierdzającego spełnienie warunku określonego w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1) litera c)
SIWZ.
Zgodnie z zapisem rozdziału VIII pkt 2 ppkt 1 lit. e) SIWZ Zamawiający wymagał, aby
Wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazał się wykonaniem co najmniej ośmiu (8) usług polegających
na zrealizowaniu usług oświetleniowych w zakresie dostawy, montażu, demontażu oraz
realizacji, na potrzeby koncertów, konferencji lub innych wydarzeń o charakterze kulturalnym,
o wartości nie mniejszej niż 100.000 zł brutto każda. Na potwierdzenie spełnienia
powyższego warunku należało przedłożyć wykaz usług zgodny z załącznikiem IV.5 do SIWZ,
Konsorcjum J&J przedłożyło wymagany Wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi
należyte ich wykonanie, gdzie w pozycji 1 został wskazana usługa - Wynajem, dostawa,
montaż, obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego - odsłonięcie piłki na Euro 2012 w
Warszawie, w pozycji 2 - Wynajem, dostawa, montaż, obsługa i demontaż sprzętu
oświetleniowego - Gala wręczenia nagród hala EXPO XXI, w pozycji 5 - Wynajem, dostawa,
montaż, obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego i multimedialnego – Gramy Razem!Europejski Stadion Kultury, w pozycji 6 – Wynajem, dostawa, montaż, obsługa i demontaż
sprzętu oświetleniowego RED BULL X FIGHTERS, w pozycji 8 -
Wynajem, dostawa,
montaż, obsługa i demontaż sprzętu oświetleniowego 4 Festiwal Muzyki Filmowej, oraz
załączono dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż usługi wskazane w pozycji 1, 2 i 6 nie
spełniają postawionego warunku udziału w postępowaniu, gdyż nie zostały zrealizowane na
potrzeby innych (niż koncerty i konferencje) wydarzeń o charakterze kulturalnym. Podkreślić
należy, iż Odwołujący ani w treści odwołania ani na rozprawie nie zdołał wykazać, z jakich
względów powyższym imprezom należy odmówić statusu „innych wydarzeń o charakterze
kulturalnym”. Odwołanie w tej
mierze nie zawiera żadnego uzasadnienia (poza
stwierdzeniem sportowego charakteru imprezy Red Bull X-Fighters), a na rozprawie
Odwołujący podnosił argumentację, iż wydarzenie o charakterze kulturalnym winno się
wiązać z udziałem artystów. Izba podkreśla, iż w SIWZ nie sprecyzowano pojęcia „innego
wydarzenia o charakterze kulturalnym”. Natomiast w ocenie Izby warunek został
sformułowany na takim poziomie ogólności, aby objąć swym zakresem możliwie największą i
56
najbardziej różnorodną gamę wydarzeń, w ramach których realizowane były usługi
oświetleniowe. Tym samym nie znajduje uzasadnienia sztuczne jego zawężanie poprzez
odwoływanie się do ograniczeń, które rzekomo miałyby wynikać z określenia „inne
wydarzenia o charakterze kulturalnym”, podczas gdy samo pojęcie kultura jest terminem
wieloznacznym i obejmuje nie tylko kulturę tradycyjnie rozumianą jako kultura wysoka, ale
także kulturę popularną, rozrywkę, czy wydarzenia zawierające elementy typu show, także
sportowe (kultura fizyczna). Należy bowiem podkreślić, iż celem postawionego w Rozdziale
VIII pkt 2 ppkt 1 lit. e) SIWZ warunku udziału w postępowaniu jest weryfikacja określonych
umiejętności technicznych, w ramach wydarzeń zbliżonych w swym charakterze i skali do
objętego przedmiotem zamówienia. Gdyby przyjąć rozumienie prezentowane przez
Odwołującego wykonawca, który realizował usługi oświetleniowe na potrzeby analogicznego
czy zbliżonego zamówienia, jak to, które jest objęte przedmiotem niniejszego postępowania
(publiczne oglądanie meczów w strefie kibica), nie mógłby go wykazać na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyby w ramach tej imprezy nie odbywały się
występy artystów, ponieważ imprezie takiej trudno byłoby przypisać charakter innego
wydarzenia o charakterze kulturalnym (skoro byłoby to wydarzenie o charakterze sportowym,
a takiemu Odwołujący odmawiał przymiotu „innego wydarzenia charakterze kulturalnym”).
Podobnie brak byłoby możliwości wykazania się realizacją usług oświetleniowych np.
podczas gali wręczenia nagród sportowych czy pokazów sportowych, nawet gdyby impreza
charakteryzowała się dużym stopniem skomplikowania i trudnością. Mógłby natomiast
wykazać się realizacją oświetlenia na potrzeby konferencji naukowej, branżowej (bo warunek
w swej treści nie zawiera zastrzeżenia co do charakteru konferencji) czy festiwalu muzyki
ludowej (bo jest to koncert, względnie inne wydarzenie o charakterze kulturalnym w
rozumieniu przyjętym przez Odwołującego), o ile spełniony byłby wymóg wartościowy.
Ponadto trudno jest ustalić (a i sam Odwołujący w postępowaniu przed Izbą nie potrafił tego
uczynić), jaki rodzaj artystycznego udziału w imprezie pozwalałby kwalifikować ją jako „inne
wydarzenie o charakterze kulturalnym”. Zdaniem Izby, powyższe jednoznacznie potwierdza,
iż postawiony warunek udziału w postępowaniu, zwłaszcza gdy został on sformułowany
bardzo ogólnie, należy wykładać z uwzględnieniem celu, dla którego został postawiony oraz
podstawowych zasad wynikających z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp (związek z przedmiotem
zamówienia, proporcjonalność do przedmiotu zamówienia). Brak jest zatem, w ocenie Izby,
przesłanek, aby do kategorii „innego wydarzenia o charakterze kulturalnym” na potrzeby
wymogu określonego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 1 lit. e) SIWZ nie zaliczyć imprez, takich jak:
odsłonięcie piłki na EURO 2012, gali wręczenia nagród hala EXPO XXI czy pokazy
motocyklowe Red Bull X-Fighters (imprezy nota bene o bardzo dużej skali). Izba podziela w
tym zakresie stanowisko Konsorcjum J&J, iż z punktu widzenia postawionego warunku dotyczącego umiejętności technicznej obsługi imprezy - tak samo ważne i miarodajne jest
57
doświadczenie nabyte podczas imprezy zaliczanej niewątpliwe do wydarzeń kultury wysokiej,
jak i odsłonięcia piłki będącej symbolem organizowanego turnieju.
Odwołujący kwestionował również okoliczność, że Konsorcjum J&J w treści wykazu
na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu wykazało usługi
dotyczące nie tylko sprzętu oświetleniowego, ale i multimedialnego, co zdaniem
Odwołującego pozostaje w sprzeczności z treścią warunku (pozycja 5 i 6). Konsorcjum J&J
nie wykazało, czy wartość usług oświetleniowych sensu strice wypełniała wymagany próg
wartościowy.
Izba wskazuje, iż, podobnie jak podnoszono powyżej, wykładnia warunku
udziału w postępowaniu dokonywana winna być z uwzględnieniem celu, dla którego został
postawiony. W ocenie Odwołującego literalna treść warunku nie pozwala na uwzględnienie
usług kompleksowych, obejmujących łącznie usługi oświetleniowe i multimedialne, chyba że
wykonawca jest w stanie wykazać wartość usług stricte oświetleniowych. W opinii Izby
słusznym jest stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum J&J, iż warunek należy odnosić do
wymagań postawionych dla przedmiotu zamówienia. W załączniku nr 3 do SIWZ
„Specyfikacja oświetlenia dostawa montaż oraz demontaż oświetlenia” w specyfikacji sprzętu
oświetleniowego ujął również sprzęt typowo multimedialny. Ponadto zadaniem wykonawcy
będzie stworzenie całej oprawy wizualnej przedsięwzięcia, która nie ogranicza się wyłącznie
do oświetlenia, lecz obejmuje również multimedia (np. mapping). Tym samym nie sposób
uznać, aby celem Zamawiającego było ograniczenie możliwości wykazania wiedzy i
doświadczenia do usług strice oświetleniowych, podczas gdy przedmiotowy warunek ma na
celu prezentację wiedzy i doświadczenia adekwatnego do zadań będących przedmiotem
zamówienia objętego postępowaniem. Izba podziela stanowisko prezentowane przez
Zamawiającego i Konsorcjum J&J, iż przy obecnym rozwoju techniki nowoczesna oprawa
wizualna (a takiej wymaga Zamawiający na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia)
nierozerwalnie łączy obie dziedziny, tj. oświetlenie i multimedia, zatem interpretacja pojęcia
„usług oświetleniowych” jako obejmujących stricte sprzęt oświetleniowy nie jest uzasadniona
i opiera się na sztucznym podziale wynikającym jedynie z interpretacji sformułowania „usługi
oświetleniowe”. Nowoczesna realizacja imprez obejmuje natomiast zwykle obie te dziedziny,
a z punktu widzenia widza wydzielenie tych elementów może być wręcz niemożliwe, gdyż
stanowią one całościowe wrażenie wizualne. Tym samym nieracjonalną byłaby wykładnia
przedmiotowego warunku w sposób, jaki oczekuje Odwołujący, gdyż wykonawca, który
zrealizował skomplikowane usługi z udziałem sprzętu oświetleniowego i multimedialnego,
który w ramach zawartych umów nie byłby w stanie wykazać odrębnej wartości
poszczególnych usług, byłby pozbawiony możliwości uczestniczenia w postępowaniu,
pomimo iż posiada adekwatne doświadczenie. Ponadto ww warunek dotyczy „usług
oświetleniowych”, które to pojęcie nie zostało przez Zamawiającego sprecyzowane, w
58
szczególności poprzez ograniczenie go do sprzętu typowo oświetleniowego. Zatem zasadną
jest wykładnia powyższego warunku z uwzględnieniem sposobu rozumienia tego pojęcia
wynikającego z opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ, a te wskazują na objęcie tym
pojęciem także multimediów. Izba nie podziela stanowiska, aby w tym zakresie Konsorcjum
J&J złożyło nieprawdziwe informacje, ponieważ z pozycji 5 i 6 nie wynika wartość usług
strice oświetleniowych. W ocenie Izby nie świadczy to o złożeniu przez Konsorcjum J&J
nieprawdziwych informacji, choćby z tego względu że opiera się na innej wykładni treści
warunku niż prezentuje Odwołujący. Ponadto w pozycji 5 jednoznacznie stwierdzono, iż
usługa obejmuje także sprzęt multimedialny. Co do pozycji nr 6 przedmiotowa informacja
wynika z referencji. Ponadto Odwołujący w zakresie pozycji 6 nie stawia w istocie zarzutu, że
Konsorcjum J&J poprzez niewskazanie w treści wykazu rzeczywistego zakresu usług
wprowadziło Zamawiającego błąd. Jego zarzut ogranicza się do braku informacji o wartości
usług strice oświetleniowych. Dodatkowo w ocenie Izby wskazanie w tym zakresie usług
łączących oba te elementy, wbrew stanowisku Odwołującego, jest w pełni uprawnione.
Podkreślić należy, iż Odwołujący nie twierdzi, że wartość usług strice oświetleniowych nie
jest zgodna z treścią warunku, lecz wskazuje wyłącznie na to, iż nie wiadomo, jaka ta
wartość jest. Powyższe nie wyczerpuje przesłanek dla uznania danej informacji za
nieprawdziwą. Brak jest także podstaw dla wzywania wykonawcy do składania w tym
zakresie wyjaśnień czy uzupełniania wykazu.
Odwołujący zarzucał także złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie pozycji 8,
która, zgodnie z treścią wykazu odnosiła się do imprezy 4 Festiwal Muzyki Filmowej o
wartości 218.940 zł, podczas gdy z treści referencji wynikało, iż ww wartość dotyczyła 2
imprez: Festiwal Muzyki Filmowej oraz Wianki. Odwołujący zauważał, iż powinna zostać
wskazana
tylko wartość usług odnoszących się do jednej imprezy, a zestawienie obu
dokumentów (wykazu i referencji) świadczy o złożeniu nieprawdziwych informacji. Zdaniem
Izby powołanie w treści wykazu jedynie jednej imprezy przy wskazaniu łącznej wartości usług
wykonywanych w ramach dwóch imprez, co jednoznacznie wynikało z treści załączonych
referencji, może co najwyżej stanowić podstawę do powstania wątpliwości Zamawiającego
co do prawidłowego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
rozbieżność pomiędzy treścią wykazu i przedkładanych referencji, a nie zamiaru złożenia
nieprawdziwej informacji i wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Powyższy błąd mógł
wynikać choćby z tego, iż obie imprezy objęte zostały jedną umową, na co dowód
przedstawiło Konsorcjum J&J. Odwołujący nie wykazał także, iż powyższa informacja ma lub
może mieć wpływ na wynik postępowania, tj. iż istotnie wartość powyższej imprezy nie
przekraczała wymaganego progu. Takiego dowodu Odwołujący nie przeprowadził, co więcej
nawet tak nie twierdził, zauważając jedynie, iż wymieniona wartość odnosi się do obu imprez.
59
Jak wykazało Konsorcjum J&J o takim wpływie w istocie nie mogło być mowy, ponieważ
wartość usług oświetleniowych świadczonych w ramach obu imprez przekracza próg
wartościowy 100.000 zł brutto (109.470 zł każda). Ponadto w treści wykazu wskazano 9
usług, toteż nawet nieścisłość w zakresie wartości usługi wskazanej pod pozycją 8 pozostaje
bez wpływu na ocenę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak jest zatem podstawy
nie tylko do stwierdzenia, iż wykonawca złożył nieprawdziwe informacje, ale także do
uznania konieczności dokonywania wyjaśnień czy wezwania do uzupełnienia wykazu usług.
Izba dodatkowo podkreśla, iż ponownie zakres zarzutów Odwołującego nie koresponduje z
prezentowanymi przez niego żądaniami. Skoro bowiem zarzuca i dowodzi, że wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje (nieprawdziwe oświadczenia – zarzut naruszenia art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp został podniesiony w odwołaniu), to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem
stanowi to samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania bez konieczności
wzywania go do wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów/oświadczeń, tymczasem takie
żądanie nie jest przez Odwołującego stawiane. Ogranicza się bowiem do konieczności
wezwania do wyjaśnień co do wartości faktycznie wykonanych usług w zakresie oświetlenia
(poz. 5, 6 i 8) a następnie ewentualnie do uzupełnienia wykazu w tej części tak, aby
wykazano spełnienie warunku, zaś niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający zobowiązany był wezwać Konsorcjum J&J do uzupełnienia wykazu w zakresie
usług w pozycjach 1,2 6 bowiem wskazane usługi nie zostały zrealizowane podczas imprezy
o charakterze kulturalnym. Zdaniem Izby Odwołujący ani nie dowiódł, iż doszło do złożenia
nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania ani
nie wykazał przesłanek co do konieczności wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia wykazu.
Odwołujący podnosił, iż Konsorcjum J&J nie wykazało dysponowania wymaganym
potencjałem kadrowym odnośnie warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2) litera
b) SIWZ dotyczącym dyrektora artystycznego, ponieważ wymieniona w wykazie pani Alina
Bruska nie spełnia postawionych wymogów. Zamawiający postawił następujący warunek:
„b)
Dyrektor artystyczny - minimum dwie osoby posiadające następujące doświadczenie:
-
znajomość języka angielskiego w stopniu biegłym w mowie i piśmie
-
posiada doświadczenie w realizacji imprez (sportowa, artystyczna, kulturalna)
doświadczenie we współpracy z zespołami muzycznymi tj. pełnił rolę Dyrektora
artystycznego na co najmniej na 20 koncertach muzycznych”.
Na potwierdzenie spełnienia w/w warunków należało przedstawić Wykaz osób, które będą
uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich doświadczenia oraz
sposobem dysponowania tymi osobami (załącznik nr V.2 do SIWZ). Konsorcjum J&J
przedstawiło wykaz, w którym pod pozycją 2 wskazało panią Alinę Bruską. Odwołujący
podnosił, iż zakres obowiązków pani Aliny Bruskiej zatrudnionej na stanowisku kierownika
60
działu organizacji imprez nie obejmuje sfery przynależnej zwyczajowo dyrektorowi
artystycznemu, lecz zadania o charakterze logistycznym, technicznym. Swoich twierdzeń nie
poparł jednak żadnym dowodem, w szczególności nie przedstawił nawet przykładowego
zakresu obowiązków osoby zatrudnionej na stanowisku kierownika organizacji imprez ani nie
wykazał, iż istotnie zakres obowiązków pani Aliny Bruskiej obejmował wyłącznie czynności
techniczne i logistyczne i w żadnym razie nie sposób przypisać jej zadań związanych z
oprawą artystyczną imprez (koncertów muzycznych), a kierownictwo artystyczne i realizacja
imprez (wskazane w wykazie w zakresie doświadczenia) nie obejmowało czynności
odpowiednich dla dyrektora artystycznego. Należy zauważyć, iż Zamawiający nie zdefiniował
pojęcia dyrektor artystyczny, nie postawił także wymogu, aby dana osoba była zatrudniona
na takim stanowisku. Zamawiający wymagał: „posiada doświadczenie w realizacji imprez
(sportowa, artystyczna, kulturalna) doświadczenie we współpracy z zespołami muzycznymi
tj. pełnił rolę Dyrektora artystycznego na co najmniej na 20 koncertach muzycznych”.
Zgodnie z treścią warunku miała ona zatem pełnić rolę dyrektora artystycznego na co
najmniej 20 koncertach muzycznych, tj. wykonywać czynności, które zwykle do takiej osoby
przynależą. Bezsporne między stronami było, iż zakres zadań dyrektora artystycznego
obejmuje czynności związane z oprawą artystyczną imprezy, np. dobór repertuaru, artystów,
stronę wizualną i scenariusz imprezy. Odwołujący nie wykazał, że pani Alina Bruska funkcji
takich rzeczywiście nie wykonywała, nie wskazał żadnych dowodów poza twierdzeniem, iż
zakres jej obowiązków jako kierownika działu imprez nie obejmuje zakresu obowiązków
dyrektora artystycznego. Stwierdzić należy, iż istotnie w wykazie posłużono się określeniem
kierownictwa artystycznego i realizacji wskazanych imprez, a nie ściśle pojęciem dyrektora
artystycznego, co jednak nie jest tożsame z uznaniem, iż pojęcie to nie mieści się w zakresie
pełnienia zadań przypisywanych dyrektorowi artystycznemu. Odwołujący ograniczył się w
tym zakresie jedynie do twierdzeń, podczas gdy zgodnie z art. 6 k.c. obciąża go ciężar
dowodu okoliczności, na które się powołuje. Zdaniem Izby takiego dowodu nie
przeprowadził, co więcej Konsorcjum J&J przedstawiło oświadczenie pani Aliny Bruskiej z
dnia 13 lutego 2012 r., w którym wskazała ona, iż wydarzenia artystyczne przez nią
wymienione – ich kształt, dobór artystów, scenariusz, przygotowanie i koordynacja przebiegu
były jej autorskimi projektami. Ponadto wskazywała, iż jej praca nad każdym z wydarzeń
obejmowała współpracę z menadżerami artystów, negocjacje oraz układanie oferty i
scenariusza zgodnej z oczekiwaniem zamawiającego. W ocenie Izby powyższe wyczerpuje
zakres zadań przypisywany roli dyrektora artystycznego, a Odwołujący nie wykazał, aby w
ramach imprez podanych w wykazie rolę dyrektora artystycznego pełnił ktoś inny. Wprawdzie
powoływał się na okoliczność, iż funkcję dyrektora artystycznego Festiwalu w Opolu
wykonywały inne osoby, jednak nie przedstawił dowodu, aby dotyczyło to także koncertów z
dnia 12 czerwca 2011 r. (tylko ten dzień został wskazany w wykazie). Z kolei w zakresie
61
kwestionowanej liczby koncertów muzycznych (wskazano 15, a powinno być 20), Izba
podziela stanowisko, iż pojęcie koncertu muzycznego, wobec braku stosownego
uszczegółowienia w SIWZ, należy odnosić do koncertu jednego wykonawcy czy zespołu. Z
kolei pojęcie festiwalu muzycznego obejmować będzie cykl koncertów muzycznych różnych
artystów. Oznacza to zatem, iż pełnienie roli dyrektora artystycznego na imprezach
obejmujących cykl koncertów muzycznych różnych artystów na potrzeby przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu winno być wykładane jako pełnienie roli dyrektora
artystycznego w ramach poszczególnych koncertów. Odmienna interpretacja mogłaby
skutkować dyskryminacją osób wykonujących takie obowiązki na dużych imprezach, skoro
należałoby je traktować jako jeden koncert. Konsorcjum J&J wskazało m.in. w treści wykazu:
Festiwal Polskiej Piosenki w Opolu 12 czerwca 2011 r., Święta z Prezydencją 11 grudnia
2011 r., Dni Opola 30 kwietnia 2011 r., Piknik Niepodległościowy 11 listopada 2011 r.,
Reggae Summer Day 8 lipca 2011 r. , Miejski Sylwester pod Ratuszem 31 grudnia 2011 r.,
Rockowisko 2 września 2011 r. Tego typu imprezy pozwalają na wniosek, iż obejmują udział
więcej niż jednego artysty. Zatem skoro wykonawca wymienia 15 imprez w tym takie jak
powyżej, doświadczenie pozwala przypuszczać, iż warunek został spełniony. Wprawdzie
można by przyznać rację Odwołującemu, iż samodzielne ustalenie przez Zamawiającego, w
oparciu o informacje powszechnie dostępne i wiedzę własną, że 15 wskazanych przez
Konsorcjum J&J imprez z uwagi na ich charakter jest wystarczające dla uznania, iż
spełniono postawiony w rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2 lit. b) warunek udziału w postępowaniu,
przekracza formalnie zakres kognicji Zamawiającego, jednak równocześnie w toku
postępowania przed Izbą Odwołujący nie zdołał dowieść, iż w ramach powyższych imprez
nie odbyło się 20 koncertów muzycznych. Natomiast informacje przedstawione przez
Konsorcjum J&J wynikające z oświadczenia pani Aliny Bruskiej potwierdzają, iż wymienione
15 imprez obejmowały wymagane 20 koncertów muzycznych. Tym samym brak jest podstaw
dla żądania uzupełnienia wykazu, skoro dotychczasowa jego treść jest wystarczająca dla
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Ewentualne wyjaśnienia
wykonawcy de facto skutkowałyby tylko potwierdzeniem, doprecyzowaniem dotychczasowej
jego treści. Tym samym nawet gdyby uznać, że Zamawiający dopuścił się w tym zakresie
przekroczenia swoich uprawnień, to powyższe naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania – ogranicza się bowiem do uszczegółowienia informacji już zawartych w treści
wykazu (nie wiąże się z jego uzupełnieniem).
W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek przesłanek o konieczności przedkładania przez
Konsorcjum J&J oświadczenia pracodawcy osób mających wziąć udział w realizacji
zamówienia. Jak jednoznacznie wynika z treści wykazu, a także i oświadczeń z dnia 27
grudnia 2011 r. i 12 stycznia 2012 r. podmiotem udostępniającym zasoby kadrowe odnośnie
62
warunku dysponowania dyrektorem artystycznym nie jest Narodowe Centrum Polskiej
Piosenki – pracodawca pani Aliny Bruskiej, lecz ona sama, tj. mamy do czynienia z
osobistym
wykonywaniem
przez
nią
usług
jako
osobą
fizyczną
(dysponowanie
bezpośrednie). Z tego względu brak jakichkolwiek przesłanek, aby koniecznym było
przedkładanie oświadczeń od pracodawcy. To, w jaki sposób pani Alina Bruska zrealizuje
zobowiązanie do uczestniczenia w realizacji usługi na rzecz Konsorcjum J&J pozostaje w
sferze jej prywatnych uzgodnień z pracodawcą i nie dotyczy relacji z Konsorcjum J&J ani
Zamawiającym. Dokument taki (oświadczenie pracodawcy) nie był przewidziany treścią
SIWZ, toteż nie może być wymagany od Konsorcjum J&J, a jego brak nie stanowi podstawy
dla powstania jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla wykonawcy.
Odwołujący podnosił, iż Konsorcjum J&J nie wykazało dysponowania wymaganym
potencjałem kadrowym odnośnie warunku wskazanego w Rozdziale VIII pkt 2 ppkt 2) litera c)
SIWZ dotyczącym dyrektora technicznego. Warunek w tym zakresie brzmiał: „Wykonawca
musi wykazać, że dysponuje lub będzie dysponował osobami legitymującymi się
doświadczeniem zawodowym odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone: c)
Dyrektor techniczny - min. 3 os. posiadające następujące doświadczenie: - doświadczenie w
realizacji imprez (sportowa, artystyczna, kulturalna), pod kątem technicznym odpowiedzialne
za prawidłowe działanie: światła, dźwięku, wizji, iluminacji tj. pełniły funkcję zarządczą na co
najmniej sześciu (6) eventach”. Na potwierdzenie spełnienia ww wymogu należało
przedłożyć wykaz osób (załącznik nr V.3 do SIWZ). Konsorcjum J&J w treści wykazu
zamieszczonego w ofercie w pozycji wskazało pana Łukasza K. oraz pana Piotra Baska,
którzy pełnią funkcje członków zarządu konsorcjanta - TSE Laser Light&Sound Sp. z o.o. W
zakresie doświadczenia zawodowego wymieniono jedynie po 6 eventów, bez określenia
charakteru czynności ani funkcji, jakie wykonywały osoby wskazane w wykazie, w tym pan
Łukasz K. i pan Piotr B. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż pełnienie funkcji
zarządczych w spółce pozwala na wnioskowanie, iż zakres czynności danej osoby obejmuje
wyłącznie czynności organizacyjne, a nie techniczne w ramach poszczególnych eventów.
Istotnie pełnienie funkcji członka zarządu wiąże się co do zasady z zarządzaniem spółką i
wykonywaniem czynności organizacyjnych związanych z jej działalnością, jednak nie jest
wykluczone, aby taka osoba równocześnie pełniła funkcje zarządcze podczas imprez
organizowanych przez wykonawcę. Funkcje organizacyjne i techniczne mogą się bowiem
uzupełniać, a nie wykluczać, zaś zasiadanie w zarządzie spółki nie stanowi samodzielnego i
wystarczającego potwierdzenia, iż istotnie dana osoba wskazana jako wymagany potencjał
kadrowy stosownego doświadczenia nie posiada. Izba nie podziela również stanowiska, iż
ograniczenie się do wskazania określonych eventów nie pozwala na ustalenie, czy został
spełniony warunek postawiony przez Zamawiającego, tj. czy udział osób wymienionych w
63
wykazie w realizacji wskazanych tam imprez polegał na ich realizacji pod kątem
technicznym, w szczególności, że były one odpowiedzialne za prawidłowe działanie: światła,
dźwięku, wizji, iluminacji tj. pełniły funkcję zarządczą na powyższych eventach. W ocenie
Izby należy przyznać w tej mierze rację Zamawiającemu, iż treść wykazu przedkładanego
wraz z ofertą podlega wykładni przez pryzmat postawionego warunku udziału w
postępowaniu, na potwierdzenie którego jest składany. Tym samym skoro określona osoba
(pan Łukasz K., pan Piotr B.) są wskazywani do pełnieni funkcji dyrektora technicznego, a
istotą warunku jest wykazanie pełnienia zarządczych funkcji technicznych na co najmniej 6
eventach, jest w pełni uprawnionym wnioskowanie Zamawiającego, iż podanie wymaganej
liczby eventów jest wystarczające dla przyjęcia, że na tych imprezach osoby te wymaganą
rolę pełniły. Taki jest bowiem cel przedłożenia ww wykazu. Odwołujący nie podjął nawet
próby dowodzenia, że wskazane przez Konsorcjum J&J i kwestionowane przez
Odwołującego osoby takiego doświadczenia w istocie nie posiadają. Jego argumentacja
ograniczyła się do stwierdzenia, iż nie wskazano literalnie funkcji pełnionych przez pana
Łukasza K. i Piotra Baska na wymienionych eventach i wnioskowania o braku możliwości
wykonywania przez nich zarządczych funkcji technicznych z uwagi na pełnioną funkcję
członka zarządu. Taką argumentację należy uznać za niewystarczającą dla przyjęcia, iż
Konsorcjum
J&J
nie
wykazało
spełnienia
warunku
udziału
w
postępowaniu
i
zadośćuczynienia żądaniu Odwołującego uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, ponieważ osoba wskazana w wykazie nie spełnia postawionych wymogów. Zarzut
Odwołującego Izba uznała zatem za niezasadny.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację, w ocenie Izby wybór oferty
najkorzystniejszej nie został dokonany z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, jak zarzuca
Odwołujący.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 3 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając koszty
Zamawiającego poniesione z tytułu noclegu w kwocie 2 214 zł na podstawie przedłożonej do
akt sprawy faktury.
Przewodniczący:
……………………..
64
65