e-Przegląd Arbitrażowy 1(8)/2012

Transkrypt

Rada Naukowa:
dr hab. Łukasz Błaszczak, prof. dr hab. Maria Dragun-Gertner, dr Beata Gessel Kalinowska vel Kalisz,
prof. dr hab. Jadwiga Pazdan, prof. dr hab. Jerzy Poczobut, prof. dr hab. Jerzy Rajski,
prof. dr hab. Marek Michalski, prof. dr hab. Andrzej Szumański
Kolegium Redakcyjne:
Redaktor Naczelny: prof. dr hab. Jadwiga Pazdan
Sekretarz: dr Łukasz Żarnowiec
Komitet Redakcyjny:
Przemysław Krzywosz
Łucja Nowak
Jadwiga Pazdan
Łukasz Żarnowiec
Sekretarz Redakcji:
Agnieszka Różalska-Kucal, [email protected]
Maria Dudzińska, [email protected]
ISSN: 2083-8190
Sąd Arbitrażowy przy PKPP Lewiatan
ul. Zbyszka Cybulskiego 3
00-727 Warszawa
tel. (+48 22) 55 99 970
fax (+48 22) 55 99 910 (z “dopiskiem” dla Sądu)
e-mail: [email protected]
www.sadarbitrazowy.org.pl
W numerze 1(8)/2012:
EDYTORIAL
Przemysław Krzywosz, Łucja
Nowak, Jadwiga Pazdan, Łukasz
Żarnowiec
5
ANALIZY I OPINIE
Why arbitrate?
Philip L. Bruner
6
Zagadnienie wielości stron postępowania w sporach budowlano-arbitrażowych i przed sądami
powszechnymi w Polsce z perspektywy praktycznej, w szczególności zagadnienie możliwej
sprzeczności orzeczeń
Dominik Gałkowski, Kamil
Zawicki, Olga Horwath
15
Skuteczność umownych terminów dochodzenia
roszczeń w ogólnych warunkach FIDIC w świetle
prawa polskiego
Agnieszka Lizer-Klatka
24
Zastrzeżenie w klauzuli 20.1 FIDIC 28-dniowego
terminu na zgłaszanie roszczeń przez wykonawcę
Piotr Bytnerowicz, Magda
Kofluk
31
Zasądzanie kosztów prawników wewnętrznych w
arbitrażu
Adam Olszewski, Ewelina
Czerniawko
41
Partnering and Dispute Management – an instrument for Polish construction and Project industry?
Peter Tærø Nielsen
45
Alternative methods of resolution of construction
disputes in Ukraine
Vlodymyr Yaremko
54
ORZECZNICTWO LEWIATANA
Charakter prawny konsorcjum w kontekście
odpowiedzialności czynnej
Oprac. Agnieszka Różalska-Kucal
60
Przedawnienie w przypadku umowy o roboty
budowlane opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC w kontekście obioru robót częściowych
62
Umowa o roboty budowlane a umowa o dzieło
64
KONKURS ARBITRAŻOWY LEWIATAN
Wstęp
Anna Maria Pukszto
68
Kazus Konkursowy
Agnieszka Wojciechowska
70
Najlepszy pozew
Antoni Goraj, Anita Barcewicz,
Aleksandra Jankowska, Jakub Sikora
78
Najlepsza odpowiedź na pozew
Elżbieta Bogucka, Patrycja Bolimowska, Andrzej Gąsior
97
Etap ustny KAL
Zdjęcia Tomasz Szczepłek, Robert
Gardziński; Oprac. Maria Dudzińska
116
E-PRZEGLĄD ARBITRAŻOWY
Drodzy Czytelnicy,
Mamy przyjemność przedstawić Państwu kolejny numer e-Przeglądu w nowej szacie graficznej.
Niniejszy numer w całości poświęcony jest zagadnieniom związanym z branżą budowlaną, w tym w
szczególności kontraktom opartym o warunki FIDIC. W kontekście rozbudowy infrastruktury naszego kraju oraz wynikających z realizacji kontraktów sporów wierzymy, że jest to temat, który zainteresuje szerokie grono praktyków, zaś forma konsolidacji materiału pozwoli na zgromadzenie w jednym miejscu szeregu interesujących stanowisk. Staraliśmy się wybrać artykuły najciekawsze, obrazujące te zagadnienia, które w praktyce budzą wiele wątpliwości i spotykają się z różnymi interpretacjami. Ponadto zawarliśmy pozycje odnoszące się do arbitrażu i praktyki zagranicznej – wierzymy,
że pozwolą one Państwu na zapoznanie się z podejściem stosowanym w innych krajach i wykorzystanie takich doświadczeń w swojej codziennej pracy.
Opracowanie to wpisuje się i naszym zdaniem dobrze uzupełnia ciąg zorganizowanych w Polsce
konferencji obrazujących zainteresowanie regionem oraz aspektami arbitrażu w budownictwie, takich jak bardzo udana kwietniowa Regionalna Konferencja FIDIC (KIG) czy też majowe warsztaty
zorganizowane przez SIDIR poświecone omówieniu warunków zmian w umowach budowlanych
opartych o FIDIC.
Zaznaczamy również, że publikowane artykuły wyrażają jedynie poglądy autorów i nie są wyrazem stanowiska Sądu i redakcji niniejszego publikatora – ani nie mogą być im przypisywane.
W numerze zamieszczone są również wyciągi z wybranych wyroków Sądu – będziemy starali się
kontynuować tę praktykę, aby upowszechniać orzecznictwo arbitrażowe, a także relacja z I edycji
Konkursu Arbitrażowego Lewiatan zorganizowanego przez Sąd Arbitrażowy Lewiatan i Young Arbitration Practiotioners in Poland.
Kolejny numer e-Przeglądu jest zarazem okazją do przedstawienia nowego składu Rady Naukowej czasopisma, w skład której wchodzą: dr hab. Łukasz Błaszczak, prof. dr hab. Maria DragunGertner, dr Beata Gessel Kalinowska vel Kalisz, prof. dr hab. Jadwiga Pazdan, prof. dr hab. Jerzy Poczobut, prof. dr hab. Jerzy Rajski, prof. dr hab. Marek Michalski, prof. dr hab. Andrzej Szumański.
Życzymy Państwu ciekawej lektury i zapraszamy do kolejnego wydania, które będzie poświecone
tematyce sportowej.
Komitet Redakcyjny:
Przemysław Krzywosz
Łucja Nowak
Jadwiga Pazdan
Łukasz Żarnowiec
e-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
str. 5 |
ANALIZY I OPINIE
Why Arbitrate?
[Dlaczego arbitraż?]
Philip L. Bruner
Rozważania zasadności angażowania się w arbitraż zacząć należy od słynnej wypowiedzi Prezesa Sądu Najwyższego USA Warrena E. Burgera, który w 1985 r. powiedział:
„Obowiązkiem zawodu prawnika jest – lub długo uważano, że jest – działanie na rzecz rozwiązywania
konfliktów międzyludzkich. Wykonanie tego tradycyjnego obowiązku wymaga, aby istniały mechanizmy pozwalające na osiągnięcie akceptowanego rozwiązania w możliwie najkrótszym czasie, przy
możliwie najmniejszych kosztach i przy oszczędzeniu stronom stresu. Na tym polega sprawiedliwość.
Rzecz, którą sędzia sądu apelacyjnego bardzo szybko zauważa jest to, że duża część wszystkich sporów sądowych jest ćwiczeniem się w bezradności i frustracji. Znaczna ilość cywilnych sporów sądowych mogłaby być załatwiona w bardziej satysfakcjonujący sposób innymi metodami.”
Sędzia Burger przechodząc do propozycji “innych metod”, powiedział:
„Moje obserwacje działania sądów opierające
się na dwunastoletniej praktyce w Sądzie Apelacyjnym [Dystrykt Kolumbii] i szesnastoletniej
praktyce na obecnym stanowisku oraz wcześniejsze doświadczenia dwudziestu lat prywatnej praktyki, dały mi nową perspektywę problemów arbitrażu. [...] Moje własne doświadczenie przekonuje mnie, że jeżeli chodzi o kwestie kosztów, czasu oraz ludzkiego wysiłku, dla
wielu rodzajów spraw arbitraż jest znacznie
lepszy niż tradycyjny proces cywilny. [...] Podkreślam to, ponieważ znalezienie sędziego, którego talent i doświadczenie pasują do danej,
szczególnie skomplikowanej sprawy, jest kwestią przypadku. Jest to bardziej prawdopodobne, kiedy dwie inteligentne strony sporu zgodzą się wyłonić osoby, które dokonają ocenią
ich sprawę.”1
Niniejszy artykuł ma na celu: (1) przeanalizowanie czy arbitrażu jako metody rozWarren E. Burger, Using Arbitration to Achieve Justice (Wykorzystanie arbitrażu do wymiaru sprawiedliwości), 40 Arb. J. 3
(1985).
1
e-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r
wiązywania skomplikowanych sporów budowlanych, (2) przedyskutowanie środków zaradczych wobec dostrzeganych, problemów arbitrażu, oraz (3) zaproponowanie sposobu, w
jaki najlepiej można wykorzystać arbitraż, by
osiągnąć wizję Sędziego Burgera o arbitrażu
jako alternatywnej metodzie rozstrzygania
sporów najbardziej odpowiedniej dla skomplikowanych spraw, będącej w stanie wygenerować „akceptowalny rezultat w możliwie najkrótszym czasie, przy możliwie najmniejszych
kosztach i przy oszczędzeniu stronom stresu”.
Dla określenia bazy rozważań chciałbym
przeanalizować, dlaczego spory i roszczenia,
tak specyficzne dla sektora budowlanego, są od
końca XIX wieku postrzegane jako bardziej odpowiednie do rozstrzygania za pomocą arbitrażu niż w drodze postępowania sądowego.
Przedstawić można sześć aspektów ukazujących wyższość arbitrażu zarówno krajowego,
jak i międzynarodowego, nad postępowaniem
sądowym:
Po pierwsze, przemysł budowlany od
pokoleń był i pozostaje największym segmentem sektora produkcji w gospodarce USA i najprawdopodobniej także w gospodarce światostr. 6 |
.
ANALIZY I OPINIE
wej. Na sektor ten składają się miliony spółek,
które zatrudniają wiele milionów ludzi. Już sam
rozmiar tego przemysłu generuje ogrom sporów możliwych do rozwiązania na drodze pozasądowej.
Drugą przyczyną przewagi arbitrażu
nad postępowaniem sądowym jest to, że budownictwo jest technologicznie skomplikowane. Składa się nań ogromna ilość specjalistycznych dyscyplin jak: architektura; nauki inżynieryjne w tym budownictwo lądowe i wodne,
strukturalne, elektryczność, mechanika i inne;
materiałoznawstwo, które warunkuje skład i
produkcję materiałów budowlanych; a także
zasady budownictwa i zarządzania procesem
budowlanym. Technologiczne skomplikowanie
budownictwa jest zwielokrotnione unikalnością każdego projektu, który zazwyczaj ma na
celu wybudowanie unikalnego obiektu w określonym miejscu, przez unikalną kombinację
spółek, które nie korzystają z ekonomii skali
(economies of scale) w niekontrolowanym środowisku, w którym produktywność jest uzależniona od pogody, geologii, umiejętności i dostępności miejscowej siły roboczej, miejscowych regulacji budowlanych oraz dostępności
do terenu budowy.
Sektor budowlany cieszy się legendarnym poziomem skomplikowania, koloryzowanym dodatkowo przez sędziów. Podam tylko
jeden przykład. W 1999 r. Sąd Najwyższy Kalifornii stwierdził:
„Właściciele mogli mieć nadzieję, że wybudują
dom swoich marzeń i że będą żyć długo i szczęśliwie. Ale są powody, czemu takie historie zdarzają się tylko w bajkach. Budowa domu może
być bezstresowym projektem. Bardziej prawdopodobne jest jednak, że stanie się kanwą
okropnych historii – przyczyną bankructwa,
rozpadu małżeństwa, nadciśnienia oraz knutych w skrytości ducha planów rozciągających
się od morderstwa do samobójstwa.” Jak
stwierdził sędzia Yegan: „Żaden racjonalny
właściciel nie może rozpocząć projektu budowe-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
lanego z pełnym przekonaniem, że będzie on
ukończony co do joty. W rzeczywistości błędy
są tak prawdopodobne, że tylko nieliczni, o ile
w ogóle, właściciele mogą przyjąć za pewnik
jego poprawne i terminowe lub poprawne
ukończenie.”
Trzecim powodem, dla którego arbitraż jest postrzegany jako lepszy sposób rozwiązywania sporów budowlanych jest to, że –
w efekcie wzrastającego skomplikowania technologicznego budownictwa – prawo budowlane
stało się bardziej skomplikowane i wyewoluowało w, jak to określają niektórzy sędziowie,
„odrębny gatunek”. Na dzisiejsze prawo budowlane składają się tworzone przez lata instytucje prawa zwyczajowego, rozbudowane prawem stanowionym (ustawy) i urozmaicone
kontekstem innowacji prawnych odzwierciedlających „realia branży”, doświadczenia, zwyczaje, język techniczny oraz unikalny zestaw
postrzeganych elementów ryzyka, które uważane są bardziej za „prawo grupowe” (law of
the shop) niż „prawo sądowe”. Prawo budowlane reguluje skomplikowane stosunki prawne
istniejące pomiędzy wieloma stronami zaangażowanymi w projekt budowlany – właścicielami, architektami, inżynierami, wykonawcami,
podwykonawcami, dostawcami surowców i
producentami, poręczycielami, ubezpieczycielami, urzędnikami, kredytodawcami – i w odniesieniu do jednego sporu odwołuje się do
różnych stosunków prawnych oraz koncepcji
regulujących prawa i środki ochrony prawnej.
Obejmuje ono stosunki prawne: (1) umowne zawarte wprost jak i dorozumiane, (2) deliktowe - przy braku unormowań umownych, (3)
zasady słuszności - rządzące gwarancjami, (4)
prawa i obowiązki ustawowe - stworzone na
podstawie przepisów dotyczących zastawów,
roszczeń przeciwko zobowiązaniom gwarancyjnym, sprzedaży towarów na podstawie Jednolitego Kodeksu Handlowego (USA – przyp.
tłum), (5) obowiązków publicznoprawnych
przez wynikających z regulacji budowlanych,
str. 7 |
ANALIZY I OPINIE
praw licencyjnych oraz przepisów BHP oraz (6)
koncepcji dotyczących odszkodowania specyficznych dla sektora budowlanego, takich jak
doktryny wykonania znacznej części (substantial performance), marnotrawstwa gospodarczego (economic waste), ulepszeń (betterment), i innych sposobów wyliczania szkód,
które biorą poprawkę na niedoskonały świat
budownictwa. Jak stwierdził jeden z sędziów
federalnych w 1974 r.:
„Umowy budowlane są odrębnym rodzajem
umów i nawet jeśli nie są zupełnie typem sui
generis, to jednak wciąż prawo musi odzwierciedlać rzeczywistość danej dziedziny gospodarki. Dlatego też generalizowanie nie jest bezpieczne. Istotnie, ogólne zasady prawa umów
stosuje się przy kontraktach budowlanych, ale
są one stosowane w odrębnych warunkach.
Należy więc z ostrożnością i nie bezkrytycznie
opierać się na precedensach dotyczących
sprzedaży ruchomości bądź nieruchomości. I
nawet w ramach szeroko pojętych „umów budowlanych” oczywistym jest, że prawo, jeśli jest
dostosowane do rzeczywistości, będzie w stanie dokładnie rozróżniać pomiędzy – powiedzmy – umową o budowę domu, a umową o
budowę pięćdziesieciopiętrowego biurowca. To
właśnie odkrywa się analizując rzeczywisty
rozwój prawa.”
Czwartą przyczyną, dla której arbitraż
przewyższa postępowanie sądowe, jest to, że
dowodzenie związku przyczynowego i wysokości szkody – spowodowane skomplikowaniem i
jednostkowym charakterem budownictwa – z
konieczności w znacznym stopniu oparte jest
na opiniach biegłych, co może frustrować sędziów niebędących ekspertami w tej dziedzinie,
hipnotyzuje zaś przysięgłych. Ilustracją tego
faktu jest rada dana przez sędziego federalnego
stronom podczas posiedzenia przygotowawczego przed rozprawą:
„Będąc wyszkolonymi w zakresie budownictwa, jesteście w znacznie lepszej pozycji, aby
wyjaśnić pomiędzy sobą istniejące rozbieżnostr. 8 |
ści, niż ci, którzy są nieprzeszkoleni w tym zakresie. Jako ilustracja: ja nigdy nie miałem żadnego przeszkolenia w zakresie inżynierii, muszę zaś rozstrzygnąć, czy system zasilania awaryjnego, który miał być dostarczony, (...) spełniał wymagane kryteria, w sytuacji w której
eksperci nie mogli tego między sobą ustalić.
Jest to dziwna logika (...). Przedmiotem postępowania jest wymierzenie sprawiedliwości
pomiędzy stronami sporu, ale muszą sobie one
uświadomić, że w większości przypadków są
one w stanie lepiej rozstrzygnąć spór między
sobą dzięki swojemu przygotowaniu.”
Piątą przyczyną przewagi arbitrażu jest
fakt, że arbitraż jest w stanie utrzymać relacje
biznesowe oraz personalne i jest uznawany za
„dobrze dopasowany do zadania zatarcia różnic
pomiędzy zwycięzcą a pokonanym, więc strony
mogą kontynuować współpracę w środowisku
biznesowym”.
Szóstym powodem przewagi arbitrażu
jest to, że lokalne instytucje znane są czasem z
reprezentowania poglądów odzwierciedlających miejscowe uprzedzenia charakterystyczne dla danego środowiska. Arbitraż może wynieść spór poza zasięg tego typu zjawisk. Jest to
główna przyczyna, dla której strony międzynarodowych stosunków prawnych wybierają raczej arbitraż niż sądy dla rozstrzygania swoich
sporów.
Nie dziwi zatem, że od pokoleń zarówno
sądy, jak i przemysł budowlany uznawali, że
rozwiązywanie sporów budowlanych najlepiej
powierzyć arbitrom lub mediatorom doświadczonym w procesie budowlanym oraz specjalistom znającym zarówno praktyki branży jak i
zasady prawa. Preferencje amerykańskiej
branży budowlanej względem arbitrażu mają
już ponad 100 lat. Począwszy od Jednolitego
Kontraktu z 1888 r., który był pierwszym krajowym kontraktem budowlanym negocjowanym i sponsorowanym przez nowopowstały
Amerykański Instytut Architektów (American
Institute of Architects) oraz Narodowe Stowa-
ANALIZY I OPINIE
rzyszenie Firm Budowlanych (National Association of Builders, poprzednik Modern Associated
General Contractors of America), amerykański
przemysł budowlany zadecydował, że spory
powstające w ramach procesów budowlanych
powinny być rozwiązywane w ramach pozasądowych metod rozwiązywania sporów, z prawnie wykonalnymi orzeczeniami, przy zaangażowaniu ekspertów i metod alternatywnego
rozstrzygania sporów (ADR), oferujących
uczciwe i szybkie rozwiązanie sporów. Pierwsze sposoby rozstrzygania sporów z pomocą
ADR umiejscowiły profesjonalnego projektanta
na pozycji „profesjonalnego rozjemcy” pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, dając mu
uprawnienia do podejmowania „ostatecznych
decyzji” w sporach pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, dotyczących zakresu i celu projektów oraz specyfikacji, a także upoważniły każdą
ze stron do przedstawienia innych sporów powołanemu przez strony zespołowi arbitrów.
Taki układ funkcjonował tak dobrze, że w 1967
roku badania praktyki prawniczej w Stanach
Zjednoczonych oraz Anglii wykazały, że w odniesieniu do sporów w ramach amerykańskiego
przemysłu budowlanego „prawnicy i sądy pozostaną prawdopodobnie stosunkowo mało
istotni w tej sferze rozwiązywania konfliktów”.
Jednak 40 lat później, w 2007 roku, to
ugruntowane podejście branży amerykańskiej
względem ADR zostało postawione na głowie.
Wydane w 2007 r. przez Amerykański Instytut
Architektów (American Institute of Architects AIA) i ConcensusDocs standardowe wzorce do
stosowania w branży odrzuciły arbitraż jako
obowiązkową metodę ADR i ustanowiły postępowanie sądowe jako metodę rozwiązywania
sporu w przypadku braku odmiennych uzgodnień stron. Dokumenty AIA umożliwiły stronom także powołanie ich własnego „wstępnego
decydenta” zamiast architekta. Wyraźnym celem tych zmian było zmuszenie stron do
uprzedniego samodzielnego zaplanowania własnej metody ADR pod rygorem drogi sądowej.
W rezultacie, po raz pierwszy od ponad wieku,
branża budowlana i jej prawnicy są zobowiązani do sporządzenia i uzgodnienia konkretnego
zapisu na ADR, jeśli chcą uniknąć rozwiązywania sporów na drodze sądowej. Obecnie celem
preferowanym przez branżę jest „Szybkie Rozwiązanie”. Przemysł rozwinął wiele niewiążących metod ADR do „szybkiego rozwiązania”
sporu, które mogą być dostosowywane do potrzeb każdego projektu oraz sporu, takich jak:
ustrukturyzowane negocjacje, neutralny projekt, „wstępny decydent”, decyzja ekspercka,
rada ds. rozwiązywania sporów (dispute
review board), mediacja, adjudykacja oraz niewiążący mini-proces/arbitraż. Przemysł domaga się, a prawnicy zaczynają już projektować
odpowiednie klauzule, różnorodnych metod
ADR ukierunkowanych na wykorzystanie do
szybkiego rozwiązania skomplikowanego sporu budowlanego specjalistycznej wiedzy, innowacji, skuteczności i elastyczności.
Co spowodowało tak radykalną zmianę?
Mimo, że każda strona ma swoją własną listę
“koszmarów”, główny powód rosnącego niezadowolenia z postępowania arbitrażowego wynika z długotrwałego napięcia pomiędzy konkurującymi żądaniami ekonomiki i „sprawiedliwości” postępowania. Arbitraż jest dziś
przez wielu postrzegany jako zbytnio przypominający postępowanie sądowe pod względem
technik a także kosztów jego prowadzenia, ze
względu na nadmiar „sztuczek” prawnych, nieograniczonego procesu ujawnienia dokumentów (discovery) , rozległej praktyki składania
wniosków, zbyt rozwlekłych rozpraw, nieefektywnego zarządzania postępowaniem oraz sporów dotyczących wykonania po wydaniu orzeczenia. Skargi wskazują również na niesatysfakcjonujące procedury wyboru arbitrów, gdzie
wybór kandydatów jest ograniczony do krótkiej listy przedłożonej przez niskowykwalifikowaną osobę administrującą postępowaniem
w imieniu instytucji świadczącej usługi ADR.
sugerują ponadto sugeruje się, że arbitrzy zbyt
str. 9 |
ANALIZY I OPINIE
często nie posiadają doświadczenia, którego
wymaga przedmiot postępowania i procedura
oraz nie kontrolują procesu, i wreszcie wydają
taki wyrok, aby żadna ze stron nie była niezadowolona2 . Skargi wskazują także, że arbitraż
zakłóca relacje biznesowe przez zachęcanie
stron do kumulowania sporów do zakończenia
procesu budowlanego, by rozwiązać je w jednym postępowaniu arbitrażowym, zamiast
rozwiązywać je szybko i uczciwie w miarę ich
powstawania.
Poniżej jedenaście kluczowych inicjatyw
wykorzystywanych przez strony oraz ich pełnomocników dla by poprawienia efektywności
oraz ograniczenia kosztów arbitrażu:
1. Zaplanowanie zarządzania konfliktem. Po pierwsze, strony muszą spodziewać się
uprzedniego planowania, jeśli chcą uniknąć
postępowania sądowego jako skutku braku
dokonania jakiegokolwiek wyboru. Brak planowania i stosowania biznesowych zasad zarządzania do rozwiązywania sporów uczyniło z
arbitrażu kozła ofiarnego. Systematyczne zarządzanie sporami wymaga ciągłego monitorowania różnych metod ADR najlepszych do
rozwiązania danego typu sporu. Główne hasło
nowelizacji ogólnych warunków AIA i ConcensusDocs z 2007 roku to: „jeden rodzaj ADR nie
pasuje do wszystkich sporów” i to strony muszą zaplanować i włączyć do umowy najbardziej odpowiednie dla danego kontraktu i sporu metody ADR. W wielu jurysdykcjach pełnomocnik ma zawodowy obowiązek poinformowania klientów o alternatywnych do postępowania sądowego metodach rozwiązywania
sporów, które mogą lepiej służyć interesom
jego klienta. Dlatego też wyraźny zapis na sąd
polubowny, a nie automatyczne rozwiązanie
Autor używa to sformułowania splitting the baby, które używane jest do określenia wyroku nie tyle odzwierciedlającego
rzeczywisty wymiar sprawiedliwości, ale decyzję, w której
arbitrzy przyznają coś każdej ze stron motywowani niedrażnieniem żadnej z nich – przyp tłum.
2
str. 10 |
wynikające z braku uzgodnień, jest wymagany
jako warunek wstępny, by zastosować arbitraż
w przemyśle budowlanym.
2. Sporządzenie dobrej klauzuli arbitrażowej. Drugą inicjatywą jest skoncentrowanie uwagi stron (nie tylko ich pełnomocników)
na celach biznesowych oraz na równowagą
pomiędzy ekonomiką postępowania względem
„sprawiedliwości” postępowania. To właśnie
strony mają najwięcej do powiedzenia odnośnie tego, jak efektywnie będzie prowadzony
arbitraż oraz jaki skład (ilu arbitrów) powinien
rozstrzygnąć sprawę. Podczas sporządzania
klauzuli arbitrażowej oraz zasad postępowania
strony muszą rozumieć, że koszty postępowania arbitrażowego wzrastają tym bardziej, im
bardziej postępowanie dowodowe przypomina
to stosowane w praktyce sądowej.3
Sporządzenie i uzgodnienie reguł postępowania jest kluczowe. Wymaga to od stron
stworzenia efektywnych reguł lub przynajmniej przeglądu i dostosowania istniejących regulaminów ADR, które w najlepszy sposób
promują rozsądne koszty arbitrażu. Na przykład, taki regulamin może określać zakres
uprawnień przyznanych arbitrom przy rozstrzyganiu poszczególnych kwestii, sposobach
rozstrzygania sporów i rodzajach zasądzanego
odszkodowania; może ograniczać ilość dokumentacji przedstawianej w postępowaniu,
wprowadzać ograniczenia czasowe poszczególnych etapów postępowania, w tym na czynności przed rozprawą, harmonogram przesłuchań oraz wydanie orzeczenia; może także
ograniczyć sposób rozstrzygnięcia sporu i wysokość odszkodowania. Skuteczni i doświadczeni arbitrzy, chcący zastosować takie uzgodAutor odnosi się tu do praktyki tzw. discovery, specjalnej
procedury, w której strony uzyskują dokumenty przedstawione
jako materiał dowodowy od siebie nawzajem. Przygotowanie,
rozpatrzenie i wykonanie wniosków o dostarczenie dokumentów jest bardzo pracochłonne dla pełnomocników i stron, przez
co generuje wysokie koszty. Ponadto, przy braku odpowiedniego zarządzania ze strony arbitrów, wytwarza olbrzymią ilość
materiału dowodowego.
3
ANALIZY I OPINIE
nione ograniczenia, zazwyczaj nie pozwolą
żadnej ze stron hamować postępowania sprawy z wyłączeniem „wyjątkowo ważnej przyczyny”, na co zazwyczaj jest zgoda także drugiej
strony.
Nawet jednak jeśli obydwie strony
uzgodniły rozszerzenie ustalonego harmonogramu postępowania, skuteczni i doświadczeni
arbitrzy zazwyczaj starają się uzyskać zgodę
samych stron, niż mieliby polegać wyłącznie na
propozycjach ich pełnomocników– ponieważ to
właśnie strony ponoszą ekonomiczne konsekwencje opóźnionego wyroku.
3. Wybór właściwego Regulaminu
Arbitrażowego. Trzecią inicjatywą jest wybór
najbardziej odpowiednich reguł postępowania.
Instytucje ADR oferują zarówno regulaminy do
spraw skomplikowanych, jak i do postępowań
przyspieszonych. Mimo że regulaminy przyspieszone są używane przede wszystkim do
sporów dotyczących ograniczonej liczby zagadnień lub opiewających na niższe kwoty i
rozstrzyganych przez jednego arbitra, oferują
one zbiór pomysłów do rozważenia przy sporządzaniu klauzuli arbitrażowej w celu zapewnienia atrakcyjnego kosztowo i czasowo rozwiązanie sporu. JAMS, AAA i CPR oferują regulaminy odpowiednie zarówno dla postępowań
skomplikowanych jak i przyspieszonych (JAMS
$250,000, AAA $75,000, CPR bez ograniczeń),
ale różnią się między sobą w niektórych aspektach.
4. Wybór dyspozycyjnych arbitrów z
odpowiednim doświadczeniem w zakresie
przedmiotu sporu, jak i zarządzania postępowaniem. Czwarta inicjatywa jest prawdopodobnie najistotniejszym warunkiem satysfakcji
z postępowania arbitrażowego. Jest nią wybór
jednego bądź trzech uznanych arbitrów z (1)
najwyższej klasy wiedzą w zakresie przedmiotu
sporu oraz (2) doświadczenie w zarządzaniu
postępowaniem przed i w trakcie rozprawy4, a
także (3) mającego czas na rozstrzygnięcie sporu bez zbędnych przerw i zwłoki. Zbyt często
strony finalnie godzą się na arbitrów, którzy
nie mają doświadczenia co do tych dwóch
aspektów albo którzy po prostu nie mają czasu
na szybkie rozpatrzenie sprawy.
Rozwiązywanie sporów budowlanych
wymaga np. arbitrów z wiedzą w zakresie praktyk budowlanych oraz prawa budowlanego,
która ma podstawowe znaczenie dla skomplikowanego stanu faktycznego oraz prawnego,
przykładowo: (1) kto, zamawiający czy wykonawca, pierwszy „istotnie naruszył” postanowienia umowy, (2) czy umowa została prawidłowo wypowiedziana, (3) czy zastane warunki
glebowe były „istotnie różne” od opisanych w
dokumentacji umownej, (4) czy opóźnienia
względem ścieżki krytycznej projektu było uzasadnione, nieuzasadnione, wzajemnie się znoszące itp. Te przykłady spornych zagadnień
faktycznych i prawnych mogą być najlepiej
rozwiązane przez arbitrów, którzy są ekspertami w danej dziedzinie.
Jednak sama wiedza w zakresie przedmiotu sporu nie wystarczy. Doświadczenie w
prowadzeniu postępowania arbitrażowego jest
równie istotne, ponieważ brak odpowiedniej
kontroli oraz wydanych w odpowiednim czasie
zarządzeń nieubłaganie doprowadza do znacznych opóźnień i dodatkowych kosztów.
Główny problem z wyborem arbitra wynika nieodłącznie z praktyki niektórych instytucji świadczących usługi ADR, których lista
arbitrów obejmuje mało znane nazwiska i które, jeśli strony nie dokonają wyboru z takiej
listy, same powołują arbitra. Wymagana wiedza
i odpowiednia liczba arbitrów, zazwyczaj jeden
albo trzech, jest kluczowa przy takich decyW tradycji anglosaskiej rozprawa, trwająca od kilku dni do
kilku bądź nawet kilkunastu tygodni, jest kulminacją postępowania. Poprzedzona jest wyczerpującą wielostopniową wymianą pism procesowych i środków dowodowych w formie dokumentów (obejmujących też pisemne zeznania świadków i opinie biegłych powołanych przez strony). (przyp. tłum.)
4
str. 11 |
ANALIZY I OPINIE
zjach. By uniknąć problemów w większych
sprawach, strony zazwyczaj przygotowują własną listę arbitrów ignorując listę instytucjonalną i zwykle uzgadniają albo wybór arbitra jedynego albo każda z nich wybiera neutralnego
arbitra, a ci wybrani dwaj powołują przewodniczącego składu. Podczas przygotowywania
takich list, strony poszukują najlepszych arbitrów na całym świecie, niezależnie od przedstawianej im listy.
5. Wymóg szczegółowego pozwu. Piąta inicjatywa promująca efektywność arbitrażu
wymaga od stron, by przedstawiły w pozwie
szczegółowo stan faktyczny, a nie zaś, dozwolone w sądach common law któtkie pismo procesowe. Pomaga to stronom przygotować ich
sprawę, jak również arbitrom skupić się na
szczegółowych zagadnieniach sporu i na potrzebie procedury discovery. Przykładowo art.
9 Regulaminu JAMS do trybu przyspieszonego
w sporach budowlanych stanowi, że treść pozwu obejmuje: istotne fakty, które mają być
przedmiotem postępowania dowodowego, precedensy prawne, podstawę na których strona
opiera swoją argumentację, wstępne dowody z
dokumentów, a także nazwiska wszystkich
świadków i biegłych, których strona planuje
przesłuchać na rozprawie. Podobna szczegółowość pism procesowych wymagana jest przez
większość międzynarodowych regulaminów
arbitrażowych.
6. Ograniczanie dowodów z dokumentów (discovery) i pisemnych zeznań
świadków do przedstawianych zagadnień.
Szóstą inicjatywą jest ograniczanie wzajemnych żądań stron co do przedłożenia dowodów
z dokumentów (discovery) i pisemnych zeznań
świadków do najistotniejszych zagadnień i
świadków. Skuteczni i doświadczeni arbitrzy
wiedzą, jak kontrolować i „ucinać” obszerne
wzajemne, praktycznie nieograniczone wnioski
stron o przedłożenie dokumentów (discovery
str. 12 |
requests) by skupić się na najistotniejszych faktach. Zazwyczaj wymaga się od stron wymiany
grup dokumentów (które mogą obejmować
niektóre dokumenty w wersji elektronicznej)
istotnych dla zagadnień będących przedmiotem
sporu. O ile strony nie umówiły się wprost w
klauzuli
arbitrażowej
na
otwartą/nieograniczoną procedurę discovery, skuteczny i doświadczony arbiter zwykle wykorzysta przysługujące mu uprawnienia, by ograniczyć składanie tego rodzaju wniosków do
kluczowych osób i zagadnień.
7.
Dopuszczenie przed rozprawą
wniosków rozporządzających. Siódmą inicjatywą jest zachęcenie do składania wniosków
dotyczących rozpoznania części sporu przed
rozprawą. Skuteczni i doświadczeni arbitrzy są
o wiele częściej niż ci mniej doświadczeni
skłonni do rozważenia oraz do przyjęcia, jeśli
zostali upoważnieni, wniosków rozporządzających sprawą w całości lub w części. Zbyt często
arbitrzy nie chcą dopuszczać tego rodzaju
wniosków z obawy, że sąd może uchylić wyrok
arbitrażowy.
8. Promowanie przyłączania się innych stron do postępowania. Ósmą inicjatywą jest zachęcanie przyłączenia do postępowania zainteresowanych i powiązanych stron.
Jednym z hamulców wykorzystywania arbitrażu były klauzule arbitrażowe ograniczające
możliwość przyłączania do postępowania powiązanych stron. W procesie cywilnym istnieją
uregulowania w tym zakresie i te same szerokie uprawnienia przenikają do arbitrażu w
drodze rozważnego sporządzania klauzul arbitrażowych lub przez doktryny estoppel i “vouching in”.
9. Kontrola rozprawy. Dziewiąta inicjatywa wymaga od arbitrów wykazywania
większej kontroli nad rozprawą. Skuteczni i
doświadczeni arbitrzy współpracują ze stro-
ANALIZY I OPINIE
nami, by znacznie zminimalizować ilość czasu
wymaganego na rozprawę przez skuteczne wykorzystanie: (1) pisemnych zeznań świadków, z
zastrzeżeniem przesłuchania świadka przez
obydwie strony na rozprawie w oparciu o takie
zeznanie pisemne (cross-examination); (2) korzystania z techniki „zegara szachowego”, by
wprowadzić dyscyplinę w prezentacji argumentacji stron w ramach uzgodnionych wcześniej limitów czasowych; (3) odwrócenia zasad
przedstawiania dowodów z dokumentów przez
automatyczne dopuszczenie
dokumentów
przedstawianych dobrowolnie, o ile druga
strona nie zgłosi wyraźnego sprzeciwu; (4)
wspólnego przesłuchanie biegłych; (5) nie dopuszczania do opóźnień lub przedłużania bez
wyjątkowej „usprawiedliwionej przyczyny”,
oraz (6) zorganizowanie dogodnej wydzielonej
przestrzeni dla stron, w której mogłyby przebywać w czasie przerw, gdzie dostępne byłyby
napoje oraz posiłki, tak, by strony nie musiały
opuszczać miejsca, w którym prowadzona jest
rozprawa.
10. Wymóg wyroku z uzasadnieniem.
Dziesiątą inicjatywą jest wymóg sporządzenia
wyroku z uzasadnieniem we wszystkich sprawach, o ile strony nie postanowią inaczej. Uzasadnienie jest konieczne, aby strony wiedziały,
– niezależnie od wyniku sprawy – że arbitrzy
dokładnie rozważyli i rozstrzygnęli wszystkie
kwestie będące przedmiotem sporu. Regulamin
JAMS wymaga uzasadnienia wyroku, o ile strony nie postanowią inaczej; regulamin AAA stanowi odwrotnie. Aby zapewnić, że żadna kwestia będąca przedmiotem sporu nie została
przeoczona, skuteczni i doświadczeni arbitrzy
zazwyczaj wymagają, by strony przedstawiły
na koniec rozprawy końcową listę zagadnień,
które mają być rozstrzygnięte w wyroku. Ucina
to jakąkolwiek późniejszą dyskusję, że arbitrzy
nie orzekli o wszystkich przedstawionych im
zagadnieniach.
11. Odwołanie od wyroku i zakres rewizji
sądowej. Jedenastą inicjatywą jest załagodzenie obaw dotyczących ograniczonego zakresu
rewizji sądowej nad wyrokiem arbitrażowym
przez ustanowienie arbitrażowej procedury
odwoławczej. Przykładowo, w Stanach Zjednoczonych działanie to zapobiega powstawaniu
problemu, który był przedmiotem decyzji Sądu
Najwyższego USA w sprawie Hall Street Associates v. Mattel (2008). W sprawie tej Sąd Najwyższy rozstrzygnął, że wynikający z Federalnej Ustawy Arbitrażowej (Federal Arbitration
Act) ustawowy zakaz kontroli wyroku sądu
arbitrażowego przez sąd państwowy nie może
być zmieniony porozumieniem stron. Jednakże
na mocy niektórych stanowych ustaw arbitrażowych, sądy idą śladem precedensu Cable
Connection v. DirectTV (2008) rozpatrywanej
przed Sądem Najwyższym Kalifornii, mogą zezwolić stronom na umowne rozszerzenie ustawowego zakresu rewizji sądowej i objąć nią
wszystko począwszy od rewizji de novo w
przypadku błędów w zastosowaniu prawa, jak i
błędów popełnionych przy dokonywaniu ustaleń faktycznych. Ponieważ jednak praktycznie
wszystkie główne projekty budowlane obejmują „handel międzystanowy”, zastosowanie do
nich znajdzie Ustawa Federalna, nie odrębne
regulacje praw stanowych. Rozwiązaniem dla
stron jest więc uzgodnienie, że w zakres kontroli rewizją wyroku de novo, będzie dokonana
nie przez sądy powszechne, ale przez jednego
lub więcej doświadczonych arbitrów apelacyjnych. Regulamin JAMS zezwala na tego rodzaju
arbitrażowe postępowanie odwoławcze, jeśli
strony tak uzgodniły.
Podsumowanie
Podsumowując, arbitraż, jeśli jest nieprzesiąknięty praktyką sądową, wciąż jest przedkładany nad postępowaniem sądowym ze względu
na wiedzę, jaką kompetentni arbitrzy mogą
wnieść do rozwiązania sporu oraz do skuteczności procedowania. To, co Winston Churchill
str. 13 |
ANALIZY I OPINIE
powiedział o demokracji: „najgorsza forma
rządów, z wyjątkiem wszystkich innych”, można powiedzieć także o arbitrażu. ADR nie musi
być oznaczać „kolejnego zmarnowanego dnia”,
może być „kolejnym rozwiązanym sporem”. Jak
wskazał w swoim artykule „Arbitraż – nowe
postępowanie sądowe” (“Arbitration – The
New Litigation”) mój kolega z JAMS, profesor
Tom Stipanowich, jest wiele sposobów, jakich
można użyć do odformalizowania arbitrażu i
‘odchudzenia’ go z kosztów.
Philip L. Bruner*
*
Philip L. Bruner: Arbiter Międzynarodowy i Mediator,
członek Chartered Institute of Arbitrators, Dyrektor Globalnego Zespołu Inżynieryjno-Budowlanego (Global
Engineering & Construction Group), JAMS - The Resolution Experts! w Londynie i Nowym Jorku; e-mail: [email protected]
str. 14 |
ANALIZY I OPINIE
Wielopodmiotowość w sporach wynikających z umów
budowlanych – postępowanie przed sądami powszechnymi i arbitrażowymi – analiza porównawcza
Dominik Gałkowski, Kamil Zawicki, Olga Horwath
Rozwiązywanie sporów w przypadku, gdy wynikają one z umów towarzyszących procesowi
budowlanemu, może okazać się wymagającym i dość skomplikowanym zadaniem. W procesie budowlanym, w którym inwestor zawiera umowę z generalnym wykonawcą, występują także inne podmioty,
takie jak projektant oraz podwykonawcy. Wszystkie te podmioty, co do zasady, powiązane są wieloma umowami. To właśnie występowanie wielu uczestników i wielu umów stanowi cechę charakterystyczną procesu budowlanego. Równie istotne jest, że błędy popełnione przez poszczególnych uczestników procesu mogą mieć kluczowe znaczenie dla powodzenia całego projektu, tym bardziej, że niejednokrotnie w budynkach stosowane są nowoczesne technologie, które można określić jako „nowości
techniczne”, dla których nie wypracowano jednolitego standardu weryfikacji. Dodatkowo, wady budynku mogą ujawnić się dopiero po dłuższym okresie czasu, często w nietypowych okolicznościach.
Z perspektywy prowadzenia sporu, zarówno przed sądami powszechnymi jak i w
drodze arbitrażu, jednym z głównych ryzyk
wynikających ze złożoności procesu budowlanego, jest wszczęcie przez poszczególnych
uczestników procesu wielu postępowań, zarówno przed sądami powszechnymi jak i arbitrażowymi, co w rezultacie prowadzić może do
występowania kilku postępowań dotyczących
tych samych podmiotów i roszczeń. W efekcie
może dojść wydania wielu, często sprzecznych
orzeczeń.
Występowanie wielu uczestników w
jednym postępowaniu arbitrażowym lub przed
sądem powszechnym, rodzi szereg pytań praktycznych i prawnych. W niniejszym artykule
zostaną poruszone niektóre z nich, zarówno w
perspektywie postępowania sądowego jak i
arbitrażowego. Celem artykułu jest ukazanie
tych zagadnień z perspektywy praktyki prowadzenia sporów wielopodmiotowych i wielokontraktowych.
e-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r
Stan faktyczny
U podstawy kazusu, który pragniemy przedstawić w niniejszym artykule legły spory dotyczące inwestycji, której przedmiotem było wybudowanie nowego oddziału szpitalnego. Inwestor zlecił zaprojektowanie budynku znanej
firmie projektowej. Projekt ten zawierał innowacyjne rozwiązania architektoniczne, wymagające jednak zastosowania bardzo zaawansowanych rozwiązań technologicznych, gdyż według planów część spadzistego dachu miała
załamywać się do środka budynku. Zadanie
przeprowadzenia robót budowlanych powierzono dużej, renomowanej firmie budowlanej.
Firma ta, będąca generalnym wykonawcą, posługiwała się podwykonawcą – profesjonalną
firmą, specjalizującą się w wykonywaniu dachów i robotach dekarskich. W niedługim czasie po skończeniu budynku i oddaniu go do
użytku doszło do intensywnych opadów deszczu, które doprowadziły do zalania oddziału
szpitalnego i zniszczenia drogiego sprzętu me-
str. 15 |
.
ANALIZY I OPINIE
dycznego, który został tam w międzyczasie zainstalowany.
Na gruncie tak zarysowanego stanu faktycznego doszło do trzech sporów sądowych:
(i) sporu generalnego wykonawcy z inwestorem o zapłatę, (ii) sporu inwestora z biurem
projektowym oraz (iii) sporu generalnego wykonawcy z podwykonawcą odpowiedzialnym
za wykonanie dachu. W pierwszym postępowaniu inwestor podnosił, że generalny wykonawca przeprowadził roboty budowlane niezgodnie z technologią, czego wynikiem było
zalanie budynku. Generalny wykonawca argumentował, że to inwestor przedłożył wadliwą
dokumentację a zastosowany nowatorski system nie mógł być przez niego zweryfikowany,
ponieważ wykraczał poza standardową wiedzę
fachową. Sprawa była rozstrzygana trzykrotnie
(dwukrotnie wyrok niekorzystny dla generalnego wykonawcy został uchylony). Opinia biegłego sądowego wskazywała najpierw na nieprawidłowe prowadzenie prac przez generalnego wykonawcę, a następnie łącznie na nieprawidłowości i w projekcie, i w wykonaniu.
Ostatecznie spór zakończył się ugodą pomiędzy
stronami. W drugim postępowaniu inwestor
domagał się odszkodowania od biura projektów. Opinie wydane przez biegłych sądowych w
tym postępowaniu wskazywały na nieprawidłowe wykonanie projektu. Powództwo względem biura projektowego zostało oddalone. W
trzecim postępowaniu podwykonawca domagał się wynagrodzenia od generalnego wykonawcy. Również w tym sporze wydana została
opinia przez biegłych sądowych, która wskazywała na nieprawidłowy projekt budynku jako przyczynę zalania oddziału. Wszystkie postępowania toczyły się przed tym samym sądem okręgowym, który był właściwy miejscowo dla wszystkich sporów, jednak każde z postępowań toczyło się oddzielnie.
str. 16 |
Wskazanie problemów prawnych
Z przedstawionego powyżej stanu faktycznego
wyłania się obraz dość paradoksalny dla poszczególnych uczestników postępowań. Ustalenia biegłych sądowych w sprawach ściśle ze
sobą powiązanych były rozbieżne. Jednocześnie
ani strony postępowań, ani sąd nie podjęły
kroków, które mogłyby ujednolicić linię
orzecznictwa
w tej sprawie.
Powstaje pytanie, jakie możliwości procesowe daje w takim stanie faktycznym polska
procedura cywilna i czy rozwiązania te są efektywne. Podstawą analizy są przepisy kodeksu
postępowania cywilnego (k.p.c.), obowiązujące
w styczniu 2012 roku, a dotyczące w pierwszej
kolejności postępowania w sprawach cywilnych, następnie zaś postępowania w sprawach
gospodarczych. Sygnalizowane będą również
zmiany wynikające z nowelizacji kodeksu postępowania cywilnego, które wejdą w życie w
dniu 3 maja 2012 roku. Dalsza część niniejszego artykułu dotyczyć będzie wielopodmiotowości w sporach arbitrażowych. Poza zakresem
analizy pozostaje dość praktyczna kwestia powoływania kilku różnych biegłych sądowych w
kilku sprawach merytorycznie powiązanych,
zawisłych w jednym sądzie. W praktyce sądowej skomplikowane spory gospodarcze, w
szczególności z branży budowlanej i technologicznej, rozstrzygane są w dużej mierze w
oparciu o wyniki opinii biegłych. Zakreślony
stan faktyczny traktowany jest tu modelowo –
jako punkt wyjścia do rozważań o charakterze
systemowym.
Postępowanie przed sądami powszechnymi
Polski ustawodawca przewidział w kodeksie
postępowania cywilnego szereg możliwości
pozwalających na partycypację w postępowaniu dodatkowych uczestników (zarówno po
stronie powodowej, jak i pozwanej). Kodeks
postępowania cywilnego zawiera instytucje
pozwalające, przynajmniej w teorii, na ujedno-
ANALIZY I OPINIE
licenie postępowań. Rozwiązania te omówione
zostaną poniżej, w odniesieniu do zarysowanego wcześniej stanu faktycznego.
Współuczestnictwo i dopozwanie
W artykule 72 k.p.c. polski ustawodawca uregulował instytucję współuczestnictwa, która
umożliwia partycypację kilku podmiotów w
roli powodów lub pozwanych (współuczestnictwo materialne i formalne). Jednak sądy nie
mogłyby zastosować tej instytucji w opisanym
powyżej kazusie, ponieważ w przedstawionych
w nim konfiguracjach podmiotowych, nie zostały spełnione kodeksowe przesłanki współuczestnictwa. W konsekwencji nie znajdą też w
naszym kazusie zastosowania: fakultatywne
dopozwanie na wniosek powoda, uregulowane
w art. 194 § 3 k.p.c., ani zapozwanie (wezwanie
do udziału w sprawie osoby trzeciej przez sąd)
określone w art. 195 § 2 k.p.c. Dopuszczalność
zastosowania tych instytucji mogłaby być, teoretycznie, rozważana jedynie w przypadku innej konstelacji podmiotów, na przykład gdyby
stroną powodową w każdym z postępowań był
inwestor. Nawet jednak w takim przypadku
wydaje się, że wykazanie praw i obowiązków
wspólnych lub też opartych na tej samej podstawie faktycznej i prawnej (współuczestnictwo materialne), bądź też istnienia zobowiązań
jednego rodzaju, opartych na jednakowej podstawie faktycznej i prawnej (współuczestnictwo formalne) byłoby pomiędzy inwestorem,
projektantem, generalnym wykonawcą i podwykonawcą dość wątpliwe.
W przypadku postępowania odrębnego
– postępowania w sprawach gospodarczych –
w którym toczy się większość sporów dotyczących roszczeń wynikających z kontraktów budowlanych, paradoksalnie, możliwość dopuszczenia do postępowania dodatkowych podmiotów jest ograniczona przez art. 4794 § 2 k.p.c.,
który wyklucza zastosowanie w tym trybie postępowania instytucji określonych w art. 194–
196 k.p.c. Należy jednak zauważyć, że przepisy
dotyczące postępowania gospodarczego zostały
przez ustawodawcę uchylone nowelizacją kodeksu postępowania cywilnego, która wejdzie
w życie w dniu 3 maja 2012 roku.
Powództwo wzajemne
Nieprzydatna w tych okolicznościach jawi się
również instytucja powództwa wzajemnego,
uregulowana w art. 204 k.p.c., ponieważ nie
mamy do czynienia z taką sytuacją, by po stronie powodowej i pozwanej, w odmiennych rolach procesowych, stawały w opisanych sprawach te same podmioty. Dlatego też bezpodstawna byłaby dalsza analiza tej instytucji na
potrzeby kazusu. W kodeksie postępowania
cywilnego, w postępowaniu gospodarczym powództwo wzajemne jest wyłączone (art. 47914
§ 3 k.p.c.).
Połączenie spraw
Połączenie kilku spraw rozstrzyganych w odrębnych postępowaniach nie prowadzi do powstania nowej sprawy, a stanowi jedynie proceduralną czynność techniczną, stosowaną
przez sądy dla zapewnienia ekonomiki procesu.
Dlatego też wyrok powinien zawierać osobne
rozstrzygnięcie co do każdej z połączonych
spraw1. Łączenie spraw ma wiele zalet – przy
odpowiedniej organizacji postępowania, pozwala uniknąć dublowania czynności bądź też
ich sprzecznych wyników (np. w przypadku
dowodu z zeznań świadków, dowodu z opinii
biegłych). Połączenie oddzielnych spraw do
wspólnego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia możliwe jest, zgodnie z art. 219 k.p.c., w sytuacji gdy: (i) sprawy te pozostają ze sobą w
związku (lub mogły być objęte jednym pozwem), (ii) sprawy należą do tego samego trybu postępowania, (iii) sprawy toczą się przed
tym samym sądem. Zakładając, że dwie ostatnie
przesłanki są spełnione, do ustalenia pozostaje
kwestia, czy sprawy pozostają ze sobą w odpoA. Zieliński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz do
artykułów 1–50514. Tom I, Warszawa 2005, s. 619.
1
str. 17 |
ANALIZY I OPINIE
wiednim – z punktu widzenia tej regulacji –
związku. Zgodnie z poglądami wyrażonymi w
doktrynie, warunek pozostawania ze sobą w
związku należy rozumieć podobnie jak w art.
204 k.p.c., czyli, że roszczenia muszą wynikać z
tego samego stosunku prawnego lub posiadać
tę samą podstawę faktyczną2. Wyraźnie widać
więc, że połączenie spraw nie musi być prostym zadaniem. Powodem dla którego ustawodawca zdecydował się wprowadzić utrudnienia
w łączeniu postępowań była chęć uniknięcia
sytuacji, w której łączenia spraw wykorzystywane byłoby przez strony w celach przedłużania postępowania. W opisanym powyżej stanie
faktycznym połączenie spraw wydawałoby się
najbardziej pożądanym rozwiązaniem. Ostateczna decyzja w kwestii połączenia spraw pozostaje w gestii sądu i nie może być zaskarżona
przez strony.
Interwencja główna
Interwencja główna została uregulowana w art.
75 k.p.c. Jest to specyficzny typ powództwa,
którego skutek „ujednolicający” sprowadza się
do władczego i jednolitego rozstrzygnięcia pomiędzy kilkoma spierającymi się podmiotami:
komu przysługuje dana rzecz lub prawo (czy
przysługuje ona jednej ze stron postępowania,
czy też interwenientowi głównemu).
Skutkami interwencji głównej mogą być
jednak także: połączenie powództwa interwencyjnego z powództwem pierwotnym do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia (powoływany już art. 219 k.p.c. ) albo też zawieszenie
postępowania pierwotnego do momentu prawomocnego rozstrzygnięcia sporu z interwencji głównej (art. 177 § 1 ust. 2 k.p.c).
Odnosząc te uwagi do analizowanego
przez nas przypadku, trzeba stwierdzić, że z
oczywistych względów wykorzystanie interwencji głównej nie będzie ani zasadne, ani moż-
P. Telenga [w:] A. Jakubecki, Kodeks postępowania cywilnego.
Komentarz, Warszawa 2010, s. 293.
2
str. 18 |
liwe. Spowodowane jest to inną konstelacją
podmiotową i rozkładem roszczeń.
Interwencja uboczna
Interwencja uboczna umożliwia podmiotowi,
który ma interes prawny w tym, aby sprawa
została rozstrzygnięta na korzyść jednej ze
stron, przystąpienie do wybranej przez ten
podmiot strony (art. 76 k.p.c.). To ogólne rozwiązanie kodeksowe uzupełnione jest regulacją
tzw. interwencji samoistnej – kiedy to z istoty
spornego stosunku prawnego lub z przepisu
ustawy wynika, że wyrok ma odnieść bezpośredni skutek między interwenientem a drugą
stroną (art. 81 k.p.c.). Wtedy też do pozycji interwenienta stosuje się odpowiednio przepisy
o współuczestnictwie jednolitym (czyli w
pierwszej kolejności art. 73 § 2 k.p.c., który statuuje zasadę, że czynności procesowe działających współuczestników są, co do zasady, skuteczne wobec pozostałych. Interwencja uboczna może i powinna być stosowana w postępowaniach w celu zapewnienia ekonomiki procesu (w przypadku interwencji samoistnej zapewniony zostaje efekt res iudicata, dodatkowo
zaś interwenient ma ograniczoną możliwość
podniesienia zarzutu wadliwego procesu
względem strony do której ma przystąpić (art.
82 k.p.c)..
Powstaje jednak zasadnicze pytanie –
czy w naszej konstelacji podmiotowej występować będzie interes prawny, umożliwiający
zgodnie z art. 76 k.p.c. interwencję, czy też tylko interes faktyczny? W doktrynie zauważa się,
że w przypadku interwenienta niesamoistnego
interes prawny występuje, gdy łączy go ze
stroną do której przystępuje tego rodzaju stosunek prawny, że na podstawie przepisów
prawa materialnego mający zapaść w procesie
wyrok może wywrzeć korzystny lub niekorzystny skutek w sferze prawnej interwenienta.
Natomiast interes prawny interwenienta samoistnego występuje wtedy, gdy interwenient jest
podmiotem stosunku prawnego rozpoznawa-
ANALIZY I OPINIE
nego w procesie, a poza tym pozostaje ze stroną, do której przystępuje, w takim stosunku
prawnym, że na podstawie przepisów prawa
materialnego orzeczenie mające zapaść może
oddziaływać bezpośrednio na jego sferę prawną (tzn. objąć ją skutkami rzeczy osądzonej).
Ocena i decyzja w kwestii istnienia interesu prawnego nie jest więc taka oczywista.
Przypozwanie
Przypozwanie, zgodnie z regulacją zawartą w
art. 84 k.p.c., umożliwia poinformowanie i
wstąpienie do sprawy (jako interwenient
uboczny) podmiotowi, który mógłby być odpowiedzialny regresowo względem strony toczącego się postępowania. I tutaj ograniczone
zostają możliwości podniesienia zarzutu wadliwego procesu (art. 85 k.p.c. w zw. z art. 82
k.p.c.).
Zawieszenie postępowania
Ustawodawca w art. 177 ust. 1 pkt. 1 k.p.c.
przewidział możliwość fakultatywnego zawieszenia postępowania z urzędu (do zawieszenia
może dojść na wniosek strony), jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania. Zgodnie z art. 178 k.p.c.
sąd może również zawiesić postępowanie na
zgodny wniosek stron (jednocześnie zaznaczyć
należy, że możliwość taka wyłączona została w
postępowaniu w sprawach gospodarczych, na
mocy art. 4794 § 3 k.p.c).
Decyzja, że dana sprawa ma charakter
prejudycjalny względem innej sprawy, co prowadziłoby do zawieszenia tej ostatniej, nie jest
arbitralna. W doktrynie przyjmuje, że sprawa
ma charakter prejudycjalny, jeżeli przedmiot
postępowania prejudycjalnego stanowi element podstawy faktycznej w innej sprawie.
Innymi słowy, gdy rozpoznanie danej sprawy
nie jest możliwe bez uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia prejudycjalnego, rozpatrywanego w innej sprawie.
Wnioski
Polski ustawodawca nie przewidział regulacji
zawierającej konstrukcję, która pozwalałaby na
podjęcie decyzji o połączeniu wszystkich postępowań, które toczyły się w opisanym powyżej kazusie tak, aby wydany został jednolity
wyrok dotyczący wszystkich uczestników. Wynika to z dużej formalizacji procedury cywilnej
przed sądami powszechnymi, która w dużym
zakresie uniemożliwia sądowi swobodę działania – możliwe są co do zasady tylko takie czynności i decyzje, które przewidziane są w kodeksie postępowania cywilnego.
Wielopodmiotowość stron w postępowaniu
arbitrażowym
Zgodnie z ogólną zasadą obowiązującą w postępowaniach arbitrażowych, strony nie powinny wprowadzać dodatkowych stron do postępowania, chyba że klauzula arbitrażowa wyraźnie wiąże wszystkich uczestników. Udział w
postępowaniu arbitrażowym wymaga zgody
wszystkich stron, a także charakteryzuje go
wysoki stopień poufności3. Przeważa pogląd, że
wielopodmiotowy arbitraż nie jest możliwy,
chyba że wszystkie zainteresowane strony wyraziły na niego zgodę4. Strony mogą sprzeciwić
się interwencji5 lub przyłączeniu dodatkowego
uczestnika do toczącego się postępowania6,
ponieważ takie rozwiązanie może prowadzić
do ujawnienia poufnych informacji handlowych. Wprowadzenie innych uczestników do
postępowania arbitrażowego, bez uprzedniej
zgody pozostałych stron, może być uznane za
naruszenie ich praw, zwłaszcza prawa do rzePor. A. Redfern, M. Luther, N. Blackaby, C. Partasides, Law and
Practice of International Arbitration, London 2004, p. 200; Gary
B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law
International 2009, s. 2071.
4 B. Hanotiau, Complex Arbitrations, Multiparty, Multicontract,
Multi-issue and Class Actions, Kluwer Law International 2005, s.
165.
5 Pod pojęciem tym należy rozumieć sytuację, w której podmiot, który nie bierze udziału w postępowaniu, chce do niego
przystąpić.
6 Gdy strona postępowania arbitrażowego będąca pozwanym
chce, aby do postępowania po jej stronie włączony został dodatkowy uczestnik.
3
str. 19 |
ANALIZY I OPINIE
telnego procesu7. Kolejną problematyczną
kwestią, w sytuacji gdy po jednej stronie działa
kilka podmiotów, jest wyznaczenie arbitrów,
gdy strony nie uzgodniły uprzednio reguł ich
powoływania8. Problem stanowi też prowadzenie wielopodmiotowego sporu arbitrażowego, w sytuacji gdy strony w klauzuli arbitrażowej nie przewidziały takiej możliwości. Z
drugiej strony, konsolidacja postępowania może być korzystna w odniesieniu do efektywności procesu arbitrażowego oraz przyczynić się
do obniżenia ryzyka wystąpienia kilku
sprzecznych orzeczeń arbitrażowych9.
Regulaminy Sądów Arbitrażowych
Sytuacja wygląda nieco inaczej, gdy strony postanawiają skorzystać z postępowania arbitrażowego oferowanego przez stały sąd arbitrażowy, ponieważ wtedy niektóre przepisy dotyczące zasad procedury arbitrażowej danej instytucji mogą zawierać regulacje pomocne w
prowadzeniu sporu przez wiele podmiotów
równocześnie. Poszczególne instytucje arbitrażowe przyjmują w regulaminach arbitrażowych
zasady w kwestii interwencji oraz połączenia
postępowań (choć nie jest to regułą). Dlatego
ważne jest, aby strony włączając do umowy
klauzulę arbitrażową, zapoznały się wcześniej z
zasadami arbitrażu danej instytucji.
Regulamin Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izby Handlowej w Paryżu (ICC), obowiązujący od 1
stycznia 2012 roku, stanowi, że strony, które
chcą wprowadzić do postępowania arbitrażowego dodatkowych uczestników, muszą złożyć
stosowny wniosek (Request for Joinder) do SePor. C. Yannaca-Small Consolidation of Claims: A Promising
Avenue for Investment Arbitration [in:] International Investment
Perspective, p. 237; D. St. J. Sutton, J. Gill, M. Gearing, Russel on
Arbitration, London 2007, s. 108.
8 Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer
Law International 2009, s. 2071.
9 A. Redfern, M. Luther, N. Blackaby, C. Partasides, Law and
Practice of International Arbitration, London 2004, p. 200; D. St.
J. Sutton, J. Gill, M. Gearing, Russel on Arbitration, London 2007,
s. 108; Gary B. Born, International Commercial Arbitration,
Kluwer Law International 2009, s. 2069–2070.
7
str. 20 |
kretariatu. Szczególne przepisy dotyczące tych
wniosków zawarte są w art. 7.2 i 7.3. Regulaminu Arbitrażowego ICC10. Data otrzymania
wniosku traktowana jest jako data rozpoczęcia
postępowania arbitrażowego z uwzględnieniem dodatkowej strony. Po potwierdzeniu lub
powołaniu arbitra nie można włączyć do postępowania żadnego dodatkowego podmiotu,
chyba że wszystkie strony, włącznie z dodatkowymi, umówiły się inaczej. Sekretariat może
wyznaczyć termin na złożenie wniosku w
przedmiocie przyłączenia. Dodatkowa strona w
postępowaniu składa odpowiedź, zgodnie z
postanowieniami art. 5.1.-5.4 Regulaminu. Jeśli
w postępowaniu arbitrażowym bierze udział
wielu uczestników, każda ze stron może wysuwać roszczenia w stosunku do wszystkich innych stron sporu. Jednak może to ona uczynić
wyłącznie do momentu podpisania lub zatwierdzenia przez Sąd Aktu Misji (Terms of
Reference) (art. 8). Roszczenia z tytułu lub w
związku z więcej niż jedną umową mogą być
wysuwane w jednym postępowaniu arbitrażowym, niezależnie od tego czy takie roszczenia
wynikają z jednej lub większej liczby zapisów
na sąd polubowny podlegających Regulaminowi Arbitrażowemu ICC (art. 9). Sąd ma możliwość konsolidacji toczących się dwóch lub więcej postępowań arbitrażowych, podlegających
Regulaminowi Arbitrażowemu ICC, w jedno
postępowanie arbitrażowe, jeżeli alternatywnie: strony zgodziły się na połączenie, lub jeżeli
roszczenia podmiotów postępowania arbitrażowego są wysuwane na podstawie tego samego zapisu na sąd polubowny, postępowania są
między tymi samymi stronami, powstałe spory
pozostają w związku z tym samym stosunkiem
prawnym i Sąd uzna, że zapisy na sąd polubowny nie wyłączają się nawzajem. Przy podejmowaniu decyzji o konsolidacji Sąd ArbitraPor.
http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/oth
er/2012_Arbitration%20and%20ADR%20Rules%20ENGLISH.
pdf.
10
ANALIZY I OPINIE
żowy może wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności, które uzna za stosowne (art. 10 Regulaminu Arbitrażowego ICC).
Zgodnie z art. 15 Regulaminu Arbitrażowego Międzynarodowego Centrum Arbitrażu
w Wiedniu (VIAC, 2006)11, roszczenie zostanie
uznane za dopuszczalne tylko wtedy, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: (i) Centrum
jest właściwe dla wszystkich Pozwanych, (ii)
wszyscy Powodowie wyznaczyli tego samego
arbitra. a także (iii) alternatywnie musi wystąpić jeden z następujących przypadków: (a)
właściwe prawo stanowi, że roszczenie może
być skierowane przeciwko kilku osobom, (b)
wszyscy Pozwani, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, związani są tym samym stanem faktycznym lub też są solidarnie zobowiązani, (c) została uzgodniona dopuszczalność
wielopodmiotowości postępowania, (d) wszyscy Pozwani poddają się wielopodmiotowemu
postępowaniu, a w przypadku postępowania
przed Trybunałem Arbitrażowym, wszyscy Pozwani wyznaczają tego samego arbitra, (e) jeden lub więcej Pozwanych, którym wniosek
został doręczony, nie udzieli szczegółowych
informacji zgodnie z art. 10.2.b i c z Regulaminu
Arbitrażowego w terminie 30 dni. (art. 15.1.).
W przypadku gdy postępowanie wielopodmiotowe jest dopuszczalne, Pozwani muszą porozumieć się co do liczby arbitrów oraz dokonać
ich nominacji. Jeśli strony nie dojdą w tej kwestii do porozumienia, Sekretarz Generalny podejmie za nie tę decyzję. W przypadku, gdy
roszczenia nie można dochodzić od wszystkich
Pozwanych, Powód może ubiegać się o prowadzenie postępowania tylko wobec tych Pozwanych, którym doręczono wezwanie, a postępowanie w stosunku do reszty może być przedmiotem odrębnego procesu. W przypadkach
innych niż określone w art. 15.1. Regulaminu
Arbitrażowego, konsolidacja sporów może być
dopuszczalna tylko wtedy, gdy we wszystkich
sporach, które mają być połączone został wyznaczony ten sam arbiter lub arbitrzy oraz jeśli
swojej zgody udzieliły wszystkie strony, a także
arbiter.
Regulamin Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego w Londynie (LCIA) zawiera podobne, choć mniej obszerne przepisy12. Artykuł
8 Regulaminu stanowi, że jeżeli zapis na sąd
polubowny uprawnia każdą stronę do wyznaczenia arbitra, w przypadku wystąpienia większej ilości stron i strony te nie uzgodniły na piśmie, że uczestnicy sporu stanowią dwie osobne strony, odpowiednio jako Powód i Pozwany,
to w takim wypadku Sąd LCIA wyznaczy Trybunał Arbitrażowy bez względu na nominację
którejkolwiek ze stron. Zapis na sąd polubowny
pomiędzy stronami będzie wtedy traktowany
tak, jakby strony zawarły porozumienie, że w
razie zaistnienia takiej sytuacji, uprawnienie to
przysługuje Sądowi LCIA.
Zasady arbitrażu Japońskiego Stowarzyszenia Arbitrażu Gospodarczego również upoważniają trybunał do konsolidacji wniosków o
przeprowadzenie postępowania arbitrażowego
w sytuacji gdy, roszczenia są merytorycznie ze
sobą powiązane. Wniosek strony musi wynikać
z samego zapisu na sąd polubowny, a nie ze
zgody stron po rozpoczęciu postępowania13.
Zmienione w 2010 roku Reguły UNCITRAL, przewidują tryb powoływania arbitra, w
przypadku gdy wiele podmiotów występuje po
stronie powodowej lub stronie pozwanej (art.
10). Jeśli strony nie uzgodniły inaczej, strony
działające jako powód lub pozwany muszą
wspólnie wybrać arbitra14.
Również polski Sąd Arbitrażowy przy
Polskiej Konfederacji Pracodawców PrywatPor.
http://www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitr
ation_Rules.aspx.
13 Por. http://www.jcaa.or.jp/e/arbitration/docs/e_shouji.pdf
14Por.
http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/arbrules-revised/pre-arb-rulesrevised.pdf.
12
11Por.
http://internationalesschiedsgericht.at/images/stories/docum
ents/en/VIAC_Arbitration_Rules_2006_1.pdf.
str. 21 |
ANALIZY I OPINIE
nych Lewiatan15 przewiduje odpowiednią regulację w tym zakresie. W najnowszym Regulaminie Arbitrażowym16 dodane zostały nowe
przepisy dotyczące wielopodmiotowości sporu
arbitrażowego. Zgodnie z § 7 Regulaminu, jeżeli
po którejkolwiek ze stron występuje kilka
podmiotów a spór rozstrzyga trzech arbitrów,
podmioty te wspólnie powołują arbitra. W razie niepowołania arbitra, Komitet Nominacyjny
wyznacza arbitra za tę stronę, zgodnie z § 6 ust.
3 Regulaminu. Natomiast gdy spór rozstrzyga
jeden arbiter, podmioty występujące po stronie
podmiotowej i pozwanej wspólnie powołują
arbitra, a w razie jego niepowołania, zostanie
on wyznaczony przez Komitet Nominacyjny
zgodnie z § 6 ust. 4 Regulaminu.
Wniosek
Z powyższej analizy wynika, że zasady stosowane w postępowaniu arbitrażowym są bardziej elastyczne i dlatego też w skomplikowanych, wielopodmiotowych sporach budowlanych ten sposób rozstrzygania powinien być
preferowany, zwłaszcza gdy strony podjęły
odpowiednie działania w zakresie sformułowania klauzuli arbitrażowej jeszcze na etapie
kontraktowania.
Zalecenia dotyczące klauzul arbitrażowych
Istnieje kilka metod zapobiegania wystąpieniu
równoległych postępowań w sporach wynikających z umów budowlanych. Tak długo, jak
strony zgodnie dążą do rozwiązania sporu, nawet w sytuacji, kiedy spór ten już wystąpił, postępowanie arbitrażowe dostarcza szeregu
możliwości, z których strony mogą skorzystać
(na przykład wybranie tego samego arbitra lub
zgoda na interwencję lub współuczestnictwo
lub połączenie spraw). Jednak najbardziej skuteczną metodą zapobiegania zaistnieniu wielu
15
http://www.sadarbitrazowy.org.pl/en/homepage.
16
http://www.sadarbitrazowy.org.pl/upload/Regulamin1marca
2012.pdf.
str. 22 |
postępowań jest wprowadzenie do umowy
klauzuli arbitrażowej (lub aneksu umownego,
zawierającego zasady rozstrzygania sporów),
która umożliwiałaby rozwiązanie sporu, którego uczestnikiem jest wiele stron17.
Ze względu na wielość umów zawieranych w procesie budowlanym należy zalecać,
aby inkorporować do wszystkich powiązanych
ze sobą umów jednakową klauzulę arbitrażową. Kluczowym elementem dla możliwości skorzystania z interwencji, współuczestnictwa lub
połączenia postępowań jest zgoda wszystkich
stron na takie działanie. Istotne jest również,
aby klauzula arbitrażowa określała miejsce,
język i obowiązujące prawo, a także zapewniała
jurysdykcję wybranego trybunału, określała
osobę arbitra lub instytucję, przed którą będzie
toczyć się postępowanie arbitrażowe. Strony
mogą także odnieść się w klauzuli do kwestii
konsolidacji jako środka zapobiegawczego, w
przypadku pojawienia się równoległych postępowań.
W przypadku występowania umów wielostronnych, umowa taka powinna zawierać: (i)
klauzulę arbitrażową obejmującą wszystkie
spory powstałe na gruncie umowy głównej jak i
tych, które są z nią powiązane, (ii) możliwość
przyłączenia dodatkowej strony w przypadku
jakiegokolwiek postępowania wszczętego na
podstawie klauzuli, (iii) pozwolenie na interwencję strony postępowania arbitrażowego,
również na podstawie klauzuli.
Można także rozważać wprowadzenie
do umów ogólnej klauzuli, która zobowiązywała by strony do podjęcia kroków pro-
Por. D. St. J. Sutton, J. Gill, M. Gearing, Russel on Arbitration,
London 2007, s. 108–109. Rekomendacje co do formułowania
klauzul arbitrażowych na potrzeby sporów
wielopodmiotowych lub wynikających z większej liczby
kontraktów opracowane zostały przez International Bar
Association. Por. zwłaszcza § 97-105 i 106-113.
Rekomendacjedostępne są one pod linkiem:
http://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_
and_free_materials.aspx#drafting
17
ANALIZY I OPINIE
arbitrażowych, w razie powstania konfliktu
stanowisk.
Dodatkowo, klauzula powinna obejmować metody wyboru arbitra w sytuacji wielopodmiotowości postępowania, chyba że strony
postanowiły wybrać instytucję, której regulacje
dotyczące procedury arbitrażowej zawierają
tego typu przepisy. Ponadto strony powinny
ustalić, że w przypadku wszczęcia jakiegokolwiek postępowania na podstawie klauzuli arbitrażowej, wszystkie strony umowy zostaną o
tym poinformowane, niezależnie od tego czy są
pozwane w danym postępowaniu (powinien
być także określony czas na wystąpienie o interwencję po otrzymaniu zawiadomienia o postępowaniu, jak również zakaz powoływania
arbitra przed upływem tego czasu).
Dominik Gałkowski*
Kamil Zawicki
Olga Horwath
*
Dominik Gałkowski: adwokat, KKG Partner
Kamil Zawicki: adwokat, KKG Partner
Olga Horwath: aplikant radcowski, KKG Associate
str. 23 |
ANALIZY I OPINIE
Skuteczność umownych terminów zawitych w kontraktach FIDIC w świetle prawa polskiego
dr Agnieszka Lizer-Klatka
Warunki kontraktowe FIDIC z wersji z roku 1999 zarówno dla urządzeń oraz projektowania i budowy
(tzw. żółta książka) jak i dla robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego (tzw. czerwona książka) zawierają szereg postanowień nakładających tak na wykonawcę jak i na
zamawiającego obowiązek dokonywania notyfikacji o różnych okolicznościach lub roszczeniach dotyczących wykonywanych i zakontraktowanych robót budowlanych. Jednocześnie różnorodnie zostały
uregulowane skutki naruszenia obowiązków notyfikacyjnych, zależnie od podmiotu zobowiązanego
do dokonania zawiadomienia jak i od rodzaju danego obowiązku.
Stosunkowo prosto w warunkach kontraktowych FIDIC zostały uregulowane obowiązki zamawiającego dotyczące terminów
zgłaszania roszczeń. Zgodnie z klauzulą 2.5.
obu wersji warunków kontraktowych jeżeli
Zamawiający uważa się za uprawnionego do
jakiejkolwiek płatności według postanowień
kontraktu lub z innego tytułu w związku z kontraktem, co do zasady powinien powiadomić o
swoich roszczeniach wykonawcę tak szybko,
jak jest to praktycznie możliwe po tym, jak zamawiający dowie się o wydarzeniu lub okoliczności dającej powód do roszczenia. Naruszenie
tego obowiązku nie jest obwarowane w warunkach kontraktowych FIDIC żadną sankcją.
Odmienna regulacja przewidziana jest
dla roszczeń wykonawcy. Otóż zgodnie z klauzulą 20.1. obu wersji warunków kontraktowych
FIDIC – w zakresie roszczeń o tzw. przedłużenie czasu na wykonanie oraz roszczeń o dodatkowe płatności wynikające z postanowień warunków kontraktowych lub z innego tytułu w
związku z kontraktem, wykonawca ma obowiązek zawiadomienia inżyniera kontraktu o wydarzeniu lub okoliczności powodującej powstanie takiego roszczenia – najwcześniej jak
to możliwe, ale nie później niż w terminie 28
dni od daty od której Wykonawca dowiedział
str. 24 |
się lub powinien był dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności. Ów 28 dniowy termin jest zastrzeżony pod rygorem utraty przez
wykonawcę prawa do danego roszczenia, i jednocześnie zwolnienia zamawiającego z całej
odpowiedzialności w związku z takim roszczeniem. W stosunku do pozostałych terminów
zgłaszania roszczeń czy zawiadomień przewidzianych warunkami kontraktowymi FIDIC
uchybienie tym różnorodnym terminom na
dokonywanie zawiadomień warunki kontraktowe FIDIC nie przewidują sankcji w postaci
utraty danego roszczenia, Sankcja w postaci
utraty prawa do podnoszenia roszczenia przewidziana jest ponadto w klauzuli 14.14 obu
wersjach warunków kontraktowych FIDIC.
Otóż zgodnie z tym postanowieniem wykonawca utraci prawo do jakichkolwiek roszczeń pieniężnych względem zamawiającego wynikających lub związanych z kontraktem lub z realizacją robót, jeśli roszczenia tego nie ujawni w
tzw. rozliczeniu końcowym (zgodnie z klauzulą
14.10) oraz w rozliczeniu ostatecznym (zgodnie z klauzulą 14.12), chyba że zamawiający
dopuścił się oszustwa, umyślnego niewykonania zobowiązania umownego lub lekkomyślnego niewłaściwego zachowania.
ANALIZY I OPINIE
Szczególne uregulowanie dotyczące
terminów do podnoszenia wszelkiego rodzaju
roszczeń tak zamawiającego jak i wykonawcy
znajduje się w klauzuli 20.4 obu wersji warunków kontraktowych FIDIC. Postanowienie to
dotyczy możliwości zaskarżania decyzji wydanych przez Komisję rozjemstwa w sporach i
wprowadza termin 28 dni liczony od otrzymania takiej decyzji na złożenie przez którąkolwiek ze stron niezadowolonych z treści rozstrzygnięcia tzw. zawiadomienia o niezadowoleniu. Uchybienie temu terminowi skutkuje
utratą prawa do wniesienia roszczenia do rozstrzygnięcia przez sąd arbitrażowy zgodnie z
klauzulą 20.6, a sama decyzja komisji staje się
„ostateczna i wiążąca dla stron”.
Zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami warunków kontraktowych FIDIC, niedochowanie niektórych terminów do
dokonania określonych czynności skutkuje wygaśnięciem danego prawa. Taka umowna konstrukcja prawna, uzależniająca byt danego
roszczenia od dokonania określonych aktów
staranności (złożenia zawiadomienia, zgłoszenia roszczenia w odpowiednim terminie) może
być różnie klasyfikowana w świetle norm prawa właściwego dla danej umowy.
W anglosaskim systemie prawa rozwiązanie przyjęte w klauzuli 20.1. warunków kontraktowych FIDIC, którego istotą jest uzależnienie możliwości dochodzenia określonych
roszczeń przez Wykonawcę od dopełnienia
obowiązku zawiadomienia o okolicznościach
lub wydarzeniach skutkujących powstaniem
roszczenia o przedłużenie czasu lub o dodatkową płatność traktowane jest jako zastrzeżenie warunku rozwiązującego1. Zgodnie z formułą przyjętą w sprawie Bremer Handelsgesellschaft mbH v Vanden Avenne Izegem nv
(1978)2, skuteczność zastrzeżenia warunku
dochodzenia roszczeń przez jedną ze stron
kontraktu jest uzależniona od dwóch przesłanek: postanowienie umowne musi zawierać
precyzyjne określenie czasu na dokonanie zawiadomienia, a nadto powinno w sposób nie
budzący wątpliwości zastrzegać skutek w postaci wygaśnięcia danego prawa. Takie rozumienie klauzuli 20.1. warunków kontraktowych FIDIC – tj. jako zastrzeżenie warunku
rozwiązującego, skutecznie unicestwiającego
roszczenia wykonawcy w razie niedotrzymania
obowiązku notyfikacji przyjęli również twórcy
warunków kontraktowych FIDIC w wersji z
1999r3.
Jakkolwiek początkowo dopuszczalność
i skuteczność rozwiązania przyjętego w klauzuli 20.1. odnośnie roszczeń wykonawcy budziła
wątpliwości w prawie angielskim, to w chwili
obecnej zagadnienie to nie budzi większych
sporów. Możliwość umownego wprowadzania
terminów na dokonywanie notyfikacji roszczeń
pod rygorem ich utraty została ostatecznie potwierdzona w orzeczeniu Multiplex Construction v Honeywell Control Systems [2007]4 oraz
w orzeczeniu w sprawie Streia Ltd v Sigma Wireless Communications Ltd [2008]5. Obecnie
dyskusyjny jest jedynie problem zastosowania
konstrukcji warunku rozwiązującego w szczególnych okolicznościach sprawy, a zwłaszcza
problem utraty roszczeń wykonawcy wynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, lub też będących skutkiem zawinionego
działania lub zaniechania zamawiającego. Niektórzy autorzy dopuszczają w tych szczególnych okolicznościach możliwość wzruszenia
2 Lloyd’s Rep. 113, O(HL) per Lord Salon
Seppala: Contractors’ claims under the FIDIC Contracts for
Major Works, s. 17; zob. też. H. Lal: The rise and rise of time-bar
clauses, Management, Procurement and Law, z. 160, s. 26.
4 EWHC 447 (TTC); cyt. za J. Glover: FIDIC an overview…, p. 98
s. 16.
5 CILL 2544 per HHJ Davies QC; cyt. za J. Glover: FIDIC an overview…, p. 100, s. 16.
2
3
J. Glover, S. Hughes: Understanding the new FIDIC red book, A
clause-by-clause commentary, London 2006, s, 378; J. Glover:
FIDIC an overview: the latest developments, comparisons,
claims and a look into the future, www.fenwickelliott.co.uk,
2008, s. 14; N. Gould: Making claims for time and money,
www.fenwickelliott.co.uk, p.17, s. 3.
1
str. 25 |
ANALIZY I OPINIE
skuteczności umownych postanowień o charakterze warunku rozwiązującego6.
W systemie prawa polskiego kwalifikacja umownych postanowień zastrzegających
terminy do dokonywania określonych aktów
staranności pod rygorem utraty danego prawa
czy roszczenia przez uprawionego może budzić
wątpliwości. W szczególności niezasadne wydaje się klasyfikowanie tego rodzaju konstrukcji umownych jako zastrzeżenie warunku rozwiązującego.
W polskim piśmiennictwie zwolennikiem dopuszczalności wprowadzania umownych terminów do dokonywania określonych
aktów staranności (zawiadomień) pod rygorem
utraty prawa jest A. Wolter. Jego zdaniem
wprowadzenie do umowy tzw. terminu reklamacyjnego (tj. terminu na dokonanie określonego zawiadomienia o roszczeniu) nie jest zastrzeżeniem terminu prekluzyjnego dla dochodzenia roszczeń, lecz polega na uzależnieniu
zachowania prawa od dokonania określonej
czynności. Twierdzi on, że strony, którym
ustawa pozwala na uzależnienie skutków całej
czynności prawnej od warunku, mogą zastrzec
warunek do powstania lub ustania tylko niektórych praw, wynikających z powstałego w
drodze umowy stosunku prawnego7. Jak dotąd,
jest to jedyna wypowiedź w polskim piśmiennictwie przyzwalająca na kwalifikacje tego rodzaju postanowień umownych jako warunku
rozwiązującego.
Jak się wydaje, współcześnie klasyfikacja
postanowień wprowadzających umowne terminu reklamacyjne pod rygorem utraty uprawnień lub roszczeń jako zastrzeżenie warunku
rozwiązujące nie znajduje uzasadnienia. Zgodnie z dominującym w orzecznictwie Sądu Najwyższego poglądem warunkiem w rozumieniu
H. Lal: The rise and rise of time-bar clauses… s. 28; por. też J.
Glover: FIDIC an overview…, p. 110-112, s. 18.
7 A. Wolter: Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia
1.07.1958 r., I CR 683/57, OSPIKA 1960, poz. 187, s. 420; por.
też J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego Tom I, Część
ogólna pod red. S. Grzybowskiego, 1985, s. 847, przyp. 224.
6
str. 26 |
art. 89 k.c. nie może być zdarzenie objęte treścią zobowiązania dłużnika, którego spełnienie
jest całkowicie uzależnione od jego woli (tzw.
niedopuszczalny warunek potestatywny)8.
Niewątpliwie dokonanie zawiadomienia przez
wykonawcę jest zdarzeniem całkowicie zależnym od jego woli. Nie wdając się przeto w polemikę ze stanowiskiem przyjętym co do zasady w orzecznictwie, chociaż jego prawidłowość
budzi spory doktrynalne i jest przedmiotem
także rozbieżnych wyroków Sądu Najwyższego9, na chwilę obecną można przyjąć, że zarówno dopuszczalność jak i ocena skuteczności
umownych zastrzeżeń wprowadzających terminy do dokonywania aktów staranności uzależniających zachowanie prawa nie powinna
być dokonywana w świetle przepisów kodeksu
cywilnego o warunku.
W polskim piśmiennictwie obecny jest
również, jak się wydaje dość powierzchowny
pogląd, jakoby umowne terminy reklamacyjne
przewidziane w klauzuli 20.1. stanowiły de facto umowne terminy dochodzenia roszczeń zbliżone w swojej konstrukcji do przedawnienia.
Zdaniem niektórych autorów uniemożliwienie
wykonawcy dochodzenia roszczeń wynikających z kontraktu wskutek upływu terminów na
dokonanie notyfikacji odpowiada w swojej
funkcji przepisom o przedawnieniu. Na tej podstawie wywodzi się pogląd, że tego rodzaju zastrzeżenie terminu jest bądź wprost sprzeczne
z treścią art. 119 k.c. zakazującego skracania
terminów przedawnienia, bądź też ma na celu
obejście przepisów ustawy dotyczących
Zob. m.in. orzecz. SN z dnia 5.06.2002 r., II CKN 701/00, OSP
2003, nr 10, poz. 124; orzecz. SN z dnia 11.10.2002 r., I CKN
1044/00, Lex nr 75270; orzecz. SN z dnia 24.04.2005 r., V CK
799/04, Lex nr 152457; wyrok SN z dnia 23.02.2011, V CSK
277/10, Lex nr 786398.
9 Zob. m.in. orzecz. SN z dnia 27.06.1995 r. I CR 7/95, OSNC
1995/12/183; orzecz. SN z dnia 8.032002 r. III CKN 748/00,
OSNC 2003/3/33; orzecz. SN z dnia 29.04.2009 r. II CSK
614/08, OSNC 2010/2/32 i orzecz. SN z dnia 31.03.2005 r. V CK
490/04, Lex nr 277115; por. też Z. Radwański [w:] System
prawa prywatnego,. Tom 2, Prawo cywilne – część ogólna,
Warszawa 2002, s. 276.
8
ANALIZY I OPINIE
przedawnienia, a zatem dotknięte jest sankcją
nieważności na podstawie art. 58 § 1 k.c10.
Ustawowe terminy na dokonywanie aktów staranności, w tym na dokonywanie określonych zawiadomień w celu zachowania prawa w polskim prawie nie są traktowane jako
terminy przedawnienia. Charakter prawny tzw.
ustawowych terminów reklamacyjnych co do
zasady nie budzi wątpliwości. Powszechnie
przyjmuje się, że terminy reklamacyjne, np.
wynikające z art. 563 § 1 k.c. są rodzajem terminów zawitych o charakterze pozasądowym i
nie są zatem terminami na dochodzenie roszczeń11. Niektórzy autorzy zwracają przy tym
uwagę, że terminy reklamacyjne mają charakter czynności wstępnych wobec czynności co
do których ustawa przewiduje sądowe terminy
prekluzji lub też terminy przedawnienia12. Tego rodzaju terminy zawite różnią się w sposób
istotny od terminów przedawnienia i sądowych
terminów zawitych na dochodzenie roszczeń i
co do zasady do przepisów dot. postępowań
reklamacyjnych nie stosuje się – nawet w drodze analogii – rozwiązań właściwych dla terminów przedawnienia, w tym m.in. przepisów o
zawieszeniu lub wstrzymaniu biegu przedawnienia. Stąd brak jest jakichkolwiek podstaw do
tego, aby postanowienia klauzuli 20.1, warunJ. Kosiński: FIDIC a polskie prawo, Biuletyn Informacyjny
“Konsultant” 2009, nr 14, s. 9; por. też T. Latawiec: FIDIC a
polskie regulacje prawne. Czy stosowanie warunków kontraktowych FIDIC przeszkadza w sprawnej realizacji kontraktów,
Biuletyn Informacyjny „Konsultant” nr 12/2009, s. 10. takie
stanowisko może być uzasadnione w świetle wyroku SN z dnia
18.02.2011 r., I CSK 358/10, Biul. SN 2011, nr 6, poz. 10 zgodnie z którym postanowienia umowne wywierające także pośrednio zakaz zrzeczenia się zarzutu przedawnienia nie są
prawnie dopuszczalne jako sprzeczne z art. 117 § 2 k.c.
11 B. Kordasiewicz [w:] System prawa prywatnego. Prawo cywilne – część ogólna, t.2, Warszawa 2002, s. 628; J. Ignatowicz
[w:] System prawa cywilnego…, s. 841; S. Rudnicki [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Częśc ogólna,
Warszawa 2009, s. 495; S. Wójcik: Z problematyki przedawnienia i terminów zawitych w prawie cywilnym [w:] Studia z prawa cywilnego i gospodarczego. Księga pamiątkowa dedykowana profesor Czesławie Żuławskiej, Kraków 2000, s. 59; T. Zieliński: Przedawnienie i terminy zawite na tle ustawy z dnia 17
lutego 1961 r. o spółdzielniach i ich związkach, Studia Cywilistyczne, t. XIX, Warszawa-Kraków 1971, s. 37; zob. też uchwała
SN 7s z dnia 19.05.1969 r., III CZP 5/68.
12 B. Kordasiewicz: System prawa prywatnego…, s. 631.
10
ków kontraktowych FIDIC przyrównywać
wprost do przepisów kodeksu cywilnego regulujących instytucje przedawnienia. Taka szeroko rozumiana analogia nie znajduje żadnego
uzasadnienia, skoro terminy do dokonywania
zawiadomień przewidziane warunkami kontraktowymi FIDIC nie dotyczą czynności jakie
mają być podejmowane przed sądem.
Jak się wydaje, terminy przewidziane w
klauzuli 20.1. warunków kontraktowych FIDIC
w swojej konstrukcji najbliższe są ustawowym
terminom reklamacyjnym, a zatem jednym z
rodzajów ustawowych terminów zawitych.
Bezskuteczny upływ terminu na dokonanie
określonego zawiadomienia powoduje bowiem
utratę uprawnienia. Postanowienia kontraktowe przewidujące skutek w postaci utraty
uprawnienia w razie niedopełnienia obowiązku
przez jedną ze stron w przewidzianym w umowie terminie można zatem zakwalifikować jaki
tzw. umowne terminy zawite, czy też tzw. „czyste terminy zawite”. Jedyną normatywną podstawą dopuszczalności tego rodzaju postanowień mógłby być art. 353(1) k.c13.
Koncepcja tzw. umownych terminów
zawitych nie jest zupełnie nowa w polskim piśmiennictwie. Kwalifikacja tego rodzaju postanowień umownych oraz ocena ich dopuszczalności w świetle prawa polskiego była także
przedmiotem kilku, niespójnych zresztą, orzeczeń Sądu Najwyższego14. Tym niemniej zagadB. Kordasiewicz: System prawa prywatnego…, s. 650-652;
A.Stangret-Smoczyńska: Umowne terminy zawite, Przegląd
Sadowy 2011, nr 1, s. 57; zob. też M. Jamka, A. Barczewski:
Arbitraż w sprawach budowlanych – wybrane problemy praktyczne [w:] Arbitraż w Polsce, Warszawa 2011, s. 47.
14 Np. wyrok SN z dnia 30.06.1980 r., I CR 206/80, OSNC 1981,
Nr 4, poz. 63 w którym SN uznał, że niedochowanie przewidzianego regulaminem terminu do podjęcia nagrody może
skutkować wygaśnięciem roszczenia; wyrok SN z dnia 20.09.2007 r. , II CSK 241/07, Lex nr 487506 w którym SN opowiedział się za możliwością zastrzeżenia w umowie warunku
połączonego z terminem; wyrok SN z dnia 3.02.2011 r., I CSK
282/10, Lex nr 7983229 w którym SN stwierdził, że dopuszczalne jest w ramach swobody kontraktowej wprowadzenie do
umowy przedwstępnej terminu którego upływ powoduje
wygaśnięcie obowiązku zawarcia umowy przedwstępnej; zob.
też wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 19.02.2003
r., I ACa 14/03, OSA 2003, nr 8, poz. 36 w którym sąd uznał, że
13
str. 27 |
ANALIZY I OPINIE
nienie funkcjonowania w obrocie tzw. czystych
umownych terminów zawitych jest przedmiotem nielicznych zaledwie publikacji i brak jest
w tym zakresie dostępnych pogłębionych rozważań. Autorzy podejmujący tematykę dopuszczalności i oceny umownych terminów zawitych poprzestają zazwyczaj na konstatacji, iż w
świetle art. 353 (1) możliwe jest15 (bądź też nie
jest możliwe) wprowadzanie umownych terminów uzależniających zachowanie lub powstanie uprawnienia od dotrzymania terminów wskazanych w umowie. Brak jest jednak
wyraźnych wypowiedzi w doktrynie bezpośrednio wskazujących na możliwość wprowadzania do umowy umownych terminów reklamacyjnych pod rygorem wygaśnięcia prawa. W
szczególności w piśmiennictwie nie został podjęty temat skuteczności umownych terminów
na zgłaszanie roszczeń z tytułu niewykonania
lub nienależytego wykonania umowy przez
drugą stronę stosunku cywilnoprawnego.
Brak stosownych rozważań dotyczących
ewentualnego zakresu dopuszczalności umownych terminów zawitych wiąże się przede
wszystkim z faktem, że przeważające w polskim piśmiennictwie stanowisko wyraża się w
zapatrywaniu, że materia dawności, tj.
przedawnienia i terminów zawitych jest domeną zastrzeżoną wyłącznie przepisom ustawy16.
W prawie polskim istnieje generalna zasada, iż
roszczenia majątkowe podlegają przedawnieniu, o ile przepis ustawy nie stanowi inaczej
(art. 117 § 1 k.c). Brak jest jednak takiej reguły
w odniesieniu do praw i uprawnień nie będących roszczeniami. Zdaniem większości konsekwencją powyższego jest, że roszczenia i inne
prawa podlegają działaniu terminów zawitych
tylko w przypadkach w ustawie przewidzianych i tylko z upływem terminów w poszczególnych przepisach określonych.17 Szczególnie
stanowczo swoje stanowisko prezentuje S.
Wójcik, który wielokrotnie w sowich wypowiedziach podkreśla, że ograniczeniu czasowemu
poprzez terminy zawite podlegają jedynie te
uprawnienia cywilnoprawne, co do których
ustawa wyraźnie tak stanowi18.
Na uzasadnienie tego poglądu podaje
się, że przepisy przewidujące terminy zawite
należą – ze względu na cele ogólne, którym służą – jeszcze w większym stopniu aniżeli regulujące przedawnienie - do norm iuris cogentis.
Oznacza to m.in., że strony nie mogą ustanawiać terminów prekluzyjnych do dochodzenia
roszczeń lub innych praw przed powołanym do
tego organem19. Uważa się także, że stronom
nie wolno umawiać się ani co do długości
wskazanego ustawą terminu zawitego, ani też
co do chwili, od której termin ten zaczyna biec.
Zakaz ten wywodzi się z reguły zawartej w art.
119 k.c.: skoro nie jest dopuszczalne umowne
moderowanie terminów przedawnienia, zaś
terminy prekluzyjne mają stanowić bardziej
rygorystyczny sposób oddziaływania na wykonywanie praw podmiotowych, to tym bardziej
one nie powinny być zmieniane wolą stron.
Zdaniem niektórych przedstawicieli doktryny
zakaz modyfikacji umownych nie dotyczy w
jednak w pełni prekluzji pozasądowej20.
Analiza dopuszczalności umownych
terminów zawitych dla czynności reklamacyjJ. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego…,s. 845).
S. Wójcik: O potrzebie i sposobie uregulowania cywilnoprawnych terminów zawitych [w:] Prace cywilistyczne. Księga
pamiątkowa dla uczczenia pracy naukowej profesora Jana
Winiarza, Warszawa 1990, s. 390; tegoż: Z problematyki…, s.
61; tegoż : W sprawie metody ogólnego uregulowania terminów zawitych [w:] Studia z prawa prywatnego gospodarczego.
Księga pamiątkowa ku czci Profesora Ireneusza Weissa, Zakamycze 2003, s. 439.
19 J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego…, s. 846; B. Kordasiewicz: System prawa prywatnego…, s. 632.
20 Tak J. Ignatowicz [w:] System prawa cywilnego…, s. 846; por.
też B. Kordasiewicz [w:] System prawa prywatnego…, s. 632,
przypis 3 oraz s. 634).
17
18
zastrzeżenie w ogólnych warunkach umowy skutku w postaci
rozwiązania umowy na wypadek nieopłacenia składki w terminie wykracza poza granice swobody przyznaje stronom w art.
3531 k.c.
15 W polskim piśmiennictwie za możliwością ustanawiania
umownych terminów zawitych opowiedzieli się m.in. B. Kordasiewicz: System prawa prywatnego…, s. 632; A.StangretSmoczyńska: Umowne terminy zawite…,s. 58; zob. też T. Pałdyna: Przedawnienie w polskim prawie cywilnym, Warszawa
2010, s. 98.
16 T. Pałdyna: Przedawnienie…, s. 94.
str. 28 |
ANALIZY I OPINIE
nych była też przedmiotem orzeczenia Sądu
Najwyższego z roku 1958 r. Jakkolwiek orzeczenie to dotyczy nieobowiązujących już przepisów, to rozważania natury ogólnej zamieszczone w uzasadnieniu orzeczenia mogą mieć
walor także i dla oceny obecnych stosunków
cywilnoprawnych. Zdaniem Sądu Najwyższego
dla rozstrzygnięcia kwestii, czy ustanowienie
zastrzeżeń w drodze umowy polegających na
ustanawianiu terminów do zgłaszania roszczeń
reklamacyjnych, powinno być uznane za skuteczne i w jakim zakresie, posiada istotne znaczenie okoliczność, że uznanie pełnej skuteczności podobnych zastrzeżeń, ustanowionych w
drodze umowy, umożliwiłoby uzależnienie od
woli stron wygaśnięcie przysługujących im
uprawnień lub roszczeń. Podobne jednak uzależnienie nie dałoby się pogodzić z zasadą, że
ustanowienie warunków, których wystąpienie
pociąga za sobą przedawnienie roszczenia lub
pozbawienie prawa do jego sądowego dochodzenia, a więc tym bardziej również i takich
warunków, których zaistnienie powoduje jego
wygaśnięcie, może być dokonane tylko w drodze przepisu prawnego. Zdaniem Sądu nie
oznacza to jednak, aby takie zastrzeżenie było
pozbawione wszelkiej skuteczności prawnej. W
szczególności zaniechanie zgłoszenia reklamacji może stanowić podstawę do żądania wyrównania szkody, której mógł ewentualnie doznać pozwany wskutek niezastosowania do
zawartych w tym zastrzeżeniu postanowień21.
Przy analizie dopuszczalności ustanawiania umownych terminów zawitych należy
mieć na względzie, że poglądy wyrażone tak w
orzecznictwie jak i w piśmiennictwie – sprzeciwiające się jakiekolwiek autonomii wioli
stron w zakresie ustanawiania terminów zawitych pochodzą w przeważającej większości z
okresu sprzed zmian ustrojowych i przed
wprowadzeniem do kodeksu cywilnego art.
3531 k.c. Współcześnie stanowisko sprzeciwiaWyrok SN z dnia 1.07.1958 r., I CR 683/57, OSPIKA 1960,
poz. 187.
21
jące się funkcjonowaniu w obrocie prawnym
terminów umownych ograniczających w czasie
istnienie umownych uprawnień wydaje się być
niepotrzebnie rygorystyczne. W profesjonalnym obrocie zastrzeganie terminów umownych
dla realizacji umownych uprawnień wydaje się
być uzasadnione i w tym zakresie należy respektować wyrażoną w ten sposób wolę stron.
Dyskusyjne jednak wydaje się dopuszczanie możliwości ustanawiana terminów na
zgłaszanie roszczeń bądź dokonywanie notyfikacji –pod rygorem utraty roszczenia – w przypadku gdy oparte są one na zarzucie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Istotą umownego obowiązku notyfikacji roszczeń wynikających z winy drugiej strony kontraktu czy też za okoliczności, za które druga
strona ponosi odpowiedzialność jest ograniczenie możliwości dochodzenia takich roszczeń
przez uprawionego przed sądem. Brak jest też
aksjologicznego uzasadnienia dla tego rodzaju
postanowień – przecież strona naruszająca
umowę winna mieć sama wiedzę co do okoliczności skutkujących powstaniem jej odpowiedzialności; nie musi być o tym fakcie osobno
informowana przez poszkodowanego. Tego
rodzaju postanowienia mogą być zatem uznane
za sprzeczne z naturą stosunku prawnego i jako
takie – dotknięte sankcją nieważności.
Formuła zgłaszania roszczeń przez wykonawcę opisana w klauzuli 20.1. FIDIC obejmuje zarówno umowne uprawnienia (np. do
przedłużenia czasu na wykonanie), jak i wszelkie roszczenia pieniężne, w tym roszczenia odszkodowawcze z tytułu naruszenia umowy
przez zamawiającego. Nie jest zatem możliwe
udzielenie jednoznacznej odpowiedzi, czy terminy przewidziane dla dokonania notyfikacji
przez wykonawcę powinny być respektowane
ze wszystkich skutkami przewidzianymi umową. W mojej ocenie nic nie stoi na przeszkodzie,
aby w pełni uwzględnić sankcję w postaci wygaśnięcia roszczenia w zakresie tych uprawnień wykonawcy, które są przewidziane umostr. 29 |
ANALIZY I OPINIE
wą, a nie wynikają z okoliczności związanych z
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
umowy przez zamawiającego. Tym niemniej
niedotrzymanie przez wykonawcę obowiązku
notyfikacji nie powinno skutkować wygaśnięciem roszczeń odszkodowawczych wykonawcy
wobec zamawiającego związanych n naruszeniem kontraktu. Niedotrzymanie terminów do
zawiadomień nie powinno także być podstawą
do pominięcia zarzutów wykonawcy podnoszonych w obronie przez roszczeniami zamawiającego.
dr Agnieszka Lizer-Klatka*
dr Agnieszka Lizer-Klatka: radca prawny, wspólnik w
Kancelarii ADP Popiołek Adwokaci i Doradcy, arbiter
Sądu Arbitrażowego Lewiatan
*
str. 30 |
ANALIZY I OPINIE
Termin na powiadomienie o roszczeniach wykonawcy
określony w Subklauzuli 20.1 Warunków FIDIC w świetle
prawa polskiego
Piotr Bytnerowicz, Magda Kofluk
1.
Termin 28 dni na zgłoszenie roszczenia wykonawcy – za i przeciw
Subklauzula 20.1 Warunków FIDIC1 przewiduje 28 dniowy termin dla wykonawcy na powiadomienie
inżyniera o okolicznościach dających podstawę do roszczenia o przedłużenie czasu na ukończenie robót lub o dodatkową płatność. Termin ten jest liczony od chwili, w której wykonawca dowiedział się
lub powinien był się dowiedzieć o okolicznościach stanowiących podstawę roszczenia. Zgodnie z drugim akapitem Subklauzuli 20.1, jeżeli wykonawca nie zgłosi roszczenia w owym 28 dniowym terminie,
wówczas czas na ukończenie robót nie zostanie przedłużony, wykonawca nie będzie uprawniony do
dodatkowej zapłaty a zamawiający będzie zwolniony z wszelkiej odpowiedzialności w zakresie takiego ‘spóźnionego’ roszczenia wykonawcy.
Zarówno w polskiej, jak i międzynarodowej praktyce stosowania Warunków FIDIC,
sankcja za niedochowanie przez wykonawcę 28
dniowego terminu na powiadomienie o roszczeniu budzi kontrowersje. Niektórzy komentatorzy rekomendują modyfikację przez strony
Warunków FIDIC poprzez usunięcie fragmentów przewidujących tę sankcję.1 Podnoszone są
bowiem wątpliwości, czy zastrzeżenie tak surowej sankcji, jaką jest utrata roszczenia, może
być skuteczne. W niektórych jurysdykcjach
możliwość taka nie budzi większych wątpliwości, w innych dopuszczana jest jedynie pod
pewnymi warunkami, a w jeszcze innych wskazuje się, że jest to prawnie wykluczone.2
W polskiej literaturze przedstawiane są
dwa przeciwstawne poglądy. Zgodnie z pierwszym z nich, zastrzeżenie sankcji za niedocho-
wanie terminu w postaci utraty (wygaśnięcia)
roszczenia jest zbliżone w skutkach ze skróceniem terminu przedawnienia roszczenia. Zgodnie zaś z art. 119 Kodeksu cywilnego, terminy
przedawnienia nie mogą być skracane przez
czynność prawną. Wobec powyższego, postanowienia Warunków FIDIC przewidujące utratę przez wykonawcę roszczeń w razie ich niezgłoszenia w terminie 28 dni są nieważne. W
konsekwencji, przewidziany w nich skutek
(utrata przez wykonawcę jego roszczeń) nie
następuje.3
Drugi pogląd głosi, że Subklauzula 20.1
Warunków FIDIC nie modyfikuje terminu
przedawnienia roszczeń lecz przewiduje
umowny termin zawity na ich dochodzenie. W
ocenie przedstawicieli tego poglądu jest to dopuszczalne zgodnie z polskim prawem, zatem
1
3
B. Totterdill, FIDIC users’ guide. A Practical Guide to the
1999 Red and Yellow Books, 2006, s. 291.
2
Por. np.: E. Baker, B. Mellors, S. Chalmers, A. Lavers, FIDIC
Contracts: Law and Practice, London 2009, s. 320-321; T.
Latawiec, FIDIC a polskie regulacje prawne, Inżynieria Bezwykopowa, lipiec - sierpień 2009, s. 77.
e-Przegląd Arbitrażowy nr1(8) 2012 r.
T. Ciałowicz, Zgodność warunków kontraktowych FIDIC z
przepisami polskiego prawa
(http://www.taxfin.pl/artykul,724,Zgodnosc_warunkow_ko
ntraktowych_FIDIC_z_przepisami_polskiego_prawa.html);
T. Latawiec, FIDIC a polskie regulacje prawne, Inżynieria
Bezwykopowa, lipiec - sierpień 2009, s. 77.
str. 31 |
ANALIZY I OPINIE
postanowienia Subklauzuli 20.1 wyłączające
możliwość dochodzenia przez wykonawcę
roszczeń po upływie terminu 28 dni są w pełni
skuteczne.4
Omawiana kwestia nie doczekała się do
tej pory jednoznacznego rozstrzygnięcia w polskim orzecznictwie ani też szerszej analizy w
literaturze. Artykuł ten stanowi próbę podsumowania i oceny argumentów przedstawianych na poparcie obydwu przeciwstawnych
poglądów i wskazania tych, w ocenie autorów,
przeważających.5 W pierwszej kolejności omówione zostaną argumenty przedstawiane na
poparcie tezy o skutecznym zastrzeżeniu w
Subklauzuli 20.1 umownego terminu zawitego
do dochodzenia roszczeń. Następnie przedstawione zostaną argumenty przemawiające za
uznaniem, że 28 dniowy termin na zgłoszenie
roszczenia pod rygorem jego utraty nie może
być skutecznie zastrzeżony.
2.
Termin na powiadomienie o roszczeniu jako termin zawity
2.1
Uwagi ogólne
Pogląd o skuteczności i zgodności z polskim
prawem zastrzeżenia w Subklauzuli 20.1 terminu 28 dni dla wykonawcy na zgłoszenie
roszczenia pod rygorem jego utraty jest wywodzony z zasady swobody umów. Zgodnie z artykułem 3531 Kodeksu cywilnego, strony mogą
ułożyć stosunek prawny wedle swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały
się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego. W myśl tej zasady,
polskie prawo cywilne dopuszcza między innymi konstrukcję umownych terminów zawitych.
4
A. Olszewski, Kontraktowe procedury rozwiązywania sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorach
umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego, Monitor
Prawniczy 21/2010, Radca Prawny 2/2010.
5
Poglądy wyrażone w tym artykule są prywatnymi poglądami autorów (nie zaś kancelarii White & Case, z którą autorzy współpracują) i nie stanowią porady prawnej.
str. 32 |
W oparciu o powyższe założenia natury
systemowej, A. Olszewski wyraził stanowisko,
iż termin 28 dni na zgłoszenie roszczenia przez
wykonawcę jest umownym terminem zawitym,
dopuszczalnym w świetle polskiego prawa w
ramach zasady swobody umów.6 Autor ten stoi
na stanowisku, iż terminu tego nie można utożsamiać z terminem przedawnienia roszczeń.
Upływ terminu przedawnienia nie powoduje
bowiem wygaśnięcia roszczenia, lecz jego
przekształcenie w zobowiązanie naturalne,
które nie może być skutecznie dochodzone
przed sądem, gdy druga strona podniesie zarzut przedawnienia, ale w pewnych sytuacjach
może być przedmiotem potrącenia. Konsekwencją uchybienia terminowi na zgłoszenie
roszczenia z Subklauzuli 20.1 nie jest zaś przekształcenie roszczenia w zobowiązanie naturalne, a jego wygaśnięcie. Formalno-prawne
skutki uchybienia tych terminów są więc inne.
Z uwagi na owe inne skutki, jakie wywołuje upływ terminu przedawnienia i niedochowanie terminu z Subklauzuli 20.1, A. Olszewski
uznaje, że termin z Subklauzuli 20.1 nie jest
terminem przedawnienia, lecz stanowi umowny termin zawity. Z tej przyczyny, wprowadzenie w Subklauzuli 20.1 terminu na zgłoszenie
roszczenia nie jest niezgodne z artykułem 119
Kodeksu cywilnego, który nie zezwala na skracanie lub wydłużanie terminów przedawnienia
przez czynność prawną.
Konsekwencją przyjęcia przedstawionych powyżej argumentów jest uznanie, że
ograniczenie na mocy Subklauzuli 20.1 prawa
wykonawcy do dochodzenia jego roszczeń 28
dniowym terminem, jako umownym terminem
zawitym, jest dopuszczalne i prawnie skuteczne. Taki pogląd wydaje się być trudny do zaakceptowania, przede wszystkim z uwagi na cha6
A. Olszewski, Kontraktowe procedury rozwiązywania sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorach
umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego, Monitor
ANALIZY I OPINIE
rakter i zasady rządzące terminami zawitymi,
które wymagają w związku z tym krótkiego
omówienia.
2.2
Charakterystyka terminów zawitych
Pojęcie terminów zawitych doktryna łączy z
reguły z terminami wskazującymi czasowe
granice do wykonania określonych czynności.
Terminy zawite cechuje znaczny rygoryzm,
przejawiający się głównie w skutku upływu
terminu, którym jest wygaśnięcie prawa lub
uprawnienia.7 Po jego upływie wygasa możliwość powołania się na prawo ograniczone terminem zawitym lub innego zeń skorzystania.
Ponadto, brak jest możliwości powołania się na
zarzut potrącenia po upływie terminu zawitego
oraz, co do zasady, niedopuszczalne jest uznanie długu po tym terminie.8 Wobec powyższego, stosownie do głęboko zakorzenionego zapatrywania, terminy zawite, co do zasady, z zastrzeżeniem omówionych dalej wyjątków, nie
podlegają dyspozytywności stron.9
Wyróżnia się terminy zawite ustawowe
oraz terminy zawite umowne. O ustawowych
terminach zawitych mówimy wówczas, gdy
źródłem istnienia samego terminu, jego długości, jak i skutków jego upływu jest przepis
ustawy.10 Ustawowe terminy zawite dzieli się
na dwie główne grupy: terminy prekluzji sądowej i pozasądowej. Umowne terminy zawite dzieli się zaś na umowne terminy zawite
sensu largo oraz umowne terminy zawite
sensu stricto. Umowne terminy zawite sensu
largo to terminy, których przypadki zastosowania, skutki oraz zazwyczaj długość przewiduje Kodeks cywilny, pozostawiając jednak
7
A. Stangret-Smoczyńska, Umowne terminy zawite, Przegląd Sądowy 1/2011, s. 52-53.
8
Ibidem, s. 53.
9
B. Kordasiewicz [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 2.
Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa
2008, Legalis.
10
A. Stangret-Smoczyńska, Umowne terminy zawite, Przegląd Sądowy 1/2011, s. 52.
pewien obszar dyspozycyjności stron. Obszar
ten jest jednak bardzo niewielki a brak ingerencji stron nie ma znaczenia dla samego istnienia terminu i jego skutków. W braku odmiennej woli stron, zastosowanie znajdują bowiem przepisy ustawy. Terminy te bywają także określane mianem „dyspozytywnych”. Do
terminów tych zalicza się np. termin do dochodzenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej, czy termin do wykonania prawa pierwokupu. Do grupy umownych terminów zawitych sensu largo zalicza się również
terminy, co do których ustawa nie wskazuje ich
długości, pozostawiając te kwestię woli stron
(tzw. terminy umowne mieszane). W ich przypadku źródło uprawnienia do wyznaczenia
terminu, zasady biegu oraz skutki jego upływu
wynikają z ustawy. Długość terminu oraz fakt
jego powołania do życia ma zaś źródło w woli
stron. Jako przykład można tu wskazać termin
do przyjęcia oferty (artykuł 66 § 2 Kodeksu
cywilnego). Umowne terminy zawite sensu
stricto są to zaś terminy, których wyłączną
podstawą istnienia oraz określenia skutków ich
upływu jest wola stron. Określane są w doktrynie mianem umownych terminów zawitych
„czystych”, a ich kreowanie dopuszczane jest na
zasadzie swobody umów.11
Jeżeli przyjąć, że termin na zgłoszenie
roszczenia wykonawcy określony w Subklauzuli 20.1 jest terminem zawitym, należy kwalifikować go właśnie jako umowny termin zawity
sensu stricto. Termin ten nie bierze bowiem
swego źródła z żadnego przepisu ustawy. Wyłączną podstawą jego istnienia jest wola stron
(polegająca na inkorporowaniu wzorca FIDIC
do treści ich stosunku zobowiązaniowego). Aby
stwierdzić, czy umowny termin zawity sensu
stricto o takich skutkach, jak określone w Subklauzuli 20.1 (wygaśnięcie roszczeń) może być
skutecznie zastrzeżony, konieczna jest bliższa
11
Ibidem, s. 52-57.
str. 33 |
ANALIZY I OPINIE
analiza zasad odnoszących się do tego rodzaju
terminów.
Otóż, o ile co do zasady dopuszcza się
wprowadzanie umownych terminów zawitych
sensu stricto (tj. pozbawionych wyraźnej podstawy – ‘delegacji’ – ustawowej), o tyle wskazuje się, że „[z]a niedopuszczalne natomiast należy
uznać terminy umowne, które bezpośrednio lub
pośrednio ograniczają dochodzenie roszczeń
przed sądem lub innym powołanym do tego organem. Materia ta jest bowiem zastrzeżona dla
regulacji ustawowej, w tym głównie instytucji
przedawnienia […], która nie ma charakteru
dyspozytywnego z uwagi na brzmienie art. 119
k.c.”12. Zatem, zgodnie z silnie utrwalonym w
doktrynie poglądem, „[…] stronom nie wolno
ustanawiać terminów prekluzyjnych do dochodzenia roszczeń ani innych postaci praw podmiotowych przed powołanym do tego organem
[…]”13
Z poglądem tym należy się zgodzić. Stanowi on logiczną konsekwencję zasad i prawidłowości rządzących terminami zawitymi. Regułą jest, że terminy zawite, które ograniczają
możliwość dochodzenia roszczeń przed sądem
lub innym właściwym organem mają swe źródło w ustawie (są ustawowymi terminami zawitymi). Natomiast „[…] w grupie umownych
terminów zawitych, których podstawą powołania do życia są przepisy ustawy (przez wskazanie możliwych sytuacji oraz podmiotów uprawnionych do wyznaczenia terminu) [tj. zawitych
terminów umownych sensu largo – przypis autorów], brak jest terminów do dochodzenia
roszczeń lub innego rodzaju uprawnień przed
sądem lub innym organem. Materia ta regulowana jest terminami prekluzji sądowej, których
źródłem jest wyłącznie ustawa”.14 Wyraźnie
więc, ustawowo nie dano stronom stosunków
zobowiązaniowych prawa wpływania na terminy do dochodzenia praw i roszczeń przed
właściwymi organami. Tym bardziej, należy się
zatem opowiedzieć przeciwko możliwości
wprowadzania takich terminów na mocy samej
woli stron.
Z powyższych względów potraktowanie
28 dniowego terminu z Subklauzuli 20.1 jako
umownego terminu zawitego nie oznacza, że
Subklauzula ta, w zakresie określonych w niej
skutków przekroczenia terminu na zgłoszenie
roszczenia, jest zgodna z polskim prawem. Jak
wynika z uwag przedstawionych powyżej, są
silne argumenty natury systemowej przemawiające za uznaniem, że skutki przekroczenia
terminu 28 dni na zgłoszenie roszczenia określone w Subklauzuli 20.1 w postaci wygaśnięcia
roszczenia nie mogą być skutecznie zastrzeżone, jeżeli umowa podlega prawu polskiemu.
Ponadto, nawet gdyby przyjąć, że
wprowadzenie w Subklauzuli 20.1 umownego
terminu zawitego do zgłaszana roszczeń jest co
do samej zasady zgodne z polskim prawem, nie
oznaczałoby to automatycznie, że na skutki
uchybienia temu terminowi w każdym wypadku można by skutecznie się powołać. Skuteczność zastrzeżenia skutków uchybienia terminu
oraz możliwość powołania się na nie musiałaby
być wówczas poddawana ocenie, na gruncie
okoliczności każdej sprawy z osobna. Umowne
terminy zawite sensu stricto a w szczególności
ich skutki, podlegają bowiem ocenie z punktu
widzenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, natury danego stosunku zobowiązaniowego oraz zasad współżycia społecznego.15
12
Ibidem, s. 59.
B. Kordasiewicz [w:] System Prawa Prywatnego. Tom 2.
Prawo cywilne – część ogólna, red. Z. Radwański, Warszawa
2008, Legalis.
13
str. 34 |
14
15
Ibidem, s. 58.
ANALIZY I OPINIE
2.3
Umowne terminy zawite a zarzut nadużycia prawa
Co więcej, gdyby również po dokonaniu wspomnianej oceny dojść do wniosku, że termin na
zgłoszenie roszczenia z Subklauzuli 20.1 został
skutecznie zastrzeżony, rozważyć należy możliwość podniesienia przez wykonawcę zarzutu
nadużycia prawa.
W doktrynie oraz judykaturze istnieją kontrowersje co do możliwości stosowania zarzutu
nadużycia prawa do terminów zawitych.16
Wątpliwości w tym zakresie dotyczą jednak
głównie ustawowych terminów zawitych, nie
zaś terminów umownych.17 W szczególności,
możliwość podniesienia zarzutu nadużycia
prawa nie powinna budzić wątpliwości w przypadku umownych terminów zawitych sensu
stricto. Wprowadzenie do umowy terminu zawitego na mocy samej woli stron, jego skutki
oraz zasady biegu powinny być bowiem oceniane na takich samych zasadach, jak każdy
inny element umowy.18 W konsekwencji, w
drodze podniesienia zarzutu nadużycia prawa,
możliwa będzie zarówno ingerencja polegająca
na nie uwzględnieniu upływu terminu zawitego
w ogóle, jak i modyfikująca skutki jego upływu.19
Dla oceny podstaw do skutecznego podniesienia zarzutu nadużycia prawa należy
wziąć m.in. pod uwagę, jaki był cel wprowadzenia we wzorcach umownych FIDIC 28
dniowego terminu na zgłaszanie roszczeń
przez wykonawcę. Cel ten został określony
przez twórców wzorców FIDIC w sposób następujący:
„Po głębokiej refleksji, konkluzją
komitetu redakcyjnego FIDIC by-
ło, że musi być dane powiadomienie o roszczeniu w ciągu 28 dni
[…] tak, aby wszyscy zainteresowani byli świadomi, że zaistniało
zdarzenie lub okoliczność powodująca, że wykonawca może być
uprawniony do dodatkowej płatności lub przedłużenia czasu.”20
Dodatkowo komentatorzy podkreślają, że celem powiadamiania się wzajemnie stron umowy o roszczeniach jest umożliwienie rozwiązywania sporów w miarę możliwości już podczas trwania kontraktu.21 Oznacza to, że wprowadzenie terminu na zgłoszenie roszczenia
przez wykonawcę miało m.in. na celu usprawnienie komunikacji między stronami i niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający
jest zaskakiwany roszczeniami wykonawcy po
zakończeniu kontraktu. Pojawia się jednak pytanie, czy niewątpliwie słuszny i uzasadniony
interes zamawiającego w uniknięciu niespodziewanych roszczeń po zakończeniu kontraktu jest na tyle istotny, iż uzasadnia całkowite
pozbawienie wykonawcy roszczeń, gdy nie da o
nich powiadomienia w terminie 28 dni od dnia,
w którym dowiedział się lub powinien był się
dowiedzieć o zdarzeniu lub okolicznościach
dających podstawę do roszczenia. W szczególności można mieć wątpliwości, czy wskazany
interes zamawiającego przeważa nad interesem wykonawcy w uzyskaniu zapłaty za dodatkowe koszty powstałe na skutek okoliczności
od niego niezależnych lub w uzyskaniu przedłużenia czasu na ukończenie robót, gdy roboty
zostały opóźnione na skutek takich okoliczności.
16
20
A. Stępień-Smorek, F. Smorek, Przedawnienie i terminy
zawite, Lex Polonica, rozdział 4.2.
17
18
Ibidem, s. 59.
19
B. Kordasiewicz, [w:] System prawa prywatnego, Tom II,
C. H. Beck 2008, s. 697.
C. Seppala, Contractor’s Claims under the FIDIC Contracts
for Major Works, (2005) 21(4) Construction Law Journal, s.
287, cyt. za: E. Baker, B. Mellors, S. Chalmers, A. Lavers,
FIDIC Contracts: Law and Practice, London 2009, s. 311
[tłumaczenie własne autorów].
21
J. Glover, S. Hughes, Understanding the New FIDIC Red
Book. A clause-by-clause commentary, 2009, s. 378.
str. 35 |
ANALIZY I OPINIE
Ponadto, na gruncie poszczególnych
przypadków, należy zawsze rozważyć, czy brak
powiadomienia o roszczeniu w istocie skutkował tym, że zamawiający nie miał świadomości
okoliczności lub zdarzeń mogących dawać podstawy do roszczenia o dodatkową płatność lub
o przedłużenie czasu. Innymi słowy, czy pomimo braku powiadomienia cel, jakiemu powiadomienie to ma służyć, nie został mimo
wszystko w całości lub w części osiągnięty. W
przypadku kontraktów realizowanych na podstawie wzorców FIDIC, zamawiający ma swego
przedstawiciela w osobie inżyniera kontraktu
(wchodzącego w skład tzw. personelu zamawiającego – Subklauzula 1.1.2.6), który jest regularnie obecny na placu budowy i posiada bieżącą, aktualną wiedzę na temat realizacji robót
i związanych z tym problemów. Inżynier w wielu wypadkach powinien być więc świadom okoliczności mogących stanowić podstawę roszczenia niezależnie od tego, czy wykonawca o
nich powiadomi. Bierze on bowiem udział w
radach budowy, jest w stałym bezpośrednim
kontakcie z wykonawcą i prowadzi z nim bieżącą korespondencję (która nie zawsze przybiera formę oficjalnych powiadomień o roszczeniu w trybie Subklauzuli 20.1). Często spotykany jest także inżynier-rezydent (pełnomocnik inżyniera kontaktu – Subklauzula 3.2),
który powinien mieć najświeższe informacje z
placu budowy. Z powyższych względów, niejednokrotnie zamawiający będzie świadom
zdarzeń lub okoliczności, które mogą powodować roszczenie, gdyż taką wiedzę uzyska przez
inżyniera. W takim wypadku powołanie się
przez zamawiającego na brak terminowego
powiadomienia o roszczeniu, w sytuacji gdy
posiadał on pełną wiedzę o okolicznościach
stanowiących jego podstawę, mogłoby zostać
uznane za nadużycie prawa (w szczególności w
sytuacji, gdy wykonawca nieznacznie opóźnił
się z powiadomieniem).
str. 36 |
Podobna sytuacja może mieć miejsce,
gdy wiedza o okolicznościach stanowiących
podstawę roszczenia jest wiedzą publiczną lub
w inny sposób znaną zamawiającemu, lub gdy
zamawiający został o takich okolicznościach
poinformowany przez wykonawcę w innej
formie aniżeli w oficjalnym powiadomieniu o
roszczeniu złożonym w trybie Subklauzuli 20.1.
Mogą to być np. sytuacje, w których wykonawca musi przerwać pracę ze względu na działanie samego zamawiającego lub wystąpienie
nieprzewidywalnych okoliczności, których ryzyko leży po stronie zamawiającego. Tytułem
przykładu można wskazać:
a)
opóźnienia robót spowodowane przez
działanie władz;
b)
wydanie przez inżyniera polecenia zawieszenia robót, np. ze względu na konieczność przeprowadzenia prac archeologicznych;
c)
nieprzewidywalne działanie sił natury,
jak np. powódź;
d)
brak zapewnienia wykonawcy dostępu
do placu budowy przez zamawiającego.
Oczywiście w takich wypadkach zamawiający
może argumentować, że, mimo iż był świadomy
danych okoliczności, nie łączył ich z możliwością powstania roszczeń po stronie wykonawcy,
lub w braku powiadomienia uznał, że wykonawca roszczeń z tego tytułu nie zamierza dochodzić. Tego typu zagadnienia, jak to czy zamawiający miał dostateczną wiedzę o okolicznościach stanowiących podstawę roszczenia i
czy powinien był wiązać je z powstaniem roszczeń po stronie wykonawcy lub też mógł zakładać, że roszczenia takie nie powstaną lub wykonawca nie zamierza ich dochodzić, wymagają
niezależnej oceny na gruncie stanu faktycznego
danej sprawy.
O nadużyciu prawa można także mówić,
gdy źródłem roszczenia wykonawcy jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z kontraktu przez zamawiającego lub
ANALIZY I OPINIE
osobę, za którą zamawiający ponosi odpowiedzialność.22 W takich przypadkach w szczególności trudno byłoby zaakceptować możliwość
powołania się przez zamawiającego na wygaśnięcie roszczenia na skutek braku powiadomienia przez wykonawcę w terminie. Takie
działanie byłoby nie do pogodzenia z zasadami
słuszności (współżycia społecznego), zgodnie z
którymi nikt nie może czerpać korzyści z własnego bezprawia.
W literaturze wskazuje się ponadto, że
nadużyciem prawa może być już samo wprowadzenie terminu, a także jego długość lub zbyt
surowe skutki jego niedochowania. Termin 28
dni określony w Subklauzuli 20.1, biorąc pod
uwagę skomplikowaną materię jakiej dotyczy,
jaką jest realizacja robót budowlanych, często o
złożonym charakterze i na dużą skalę, jest terminem stosukowo krótkim. Ponadto, w polskiej
praktyce bywa on dodatkowo skracany (np.
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad często w drodze Warunków Szczególnych
skraca ten termin do zaledwie 14 dni). Również
skutki niedochowania tego terminu są niesłychanie surowe – wykonawca traci roszczenie. Z
pewnością w wielu przypadkach byłyby więc
poważne argumenty przemawiające za uznaniem, że pozbawienie wykonawcy roszczeń z
uwagi na przekroczenie terminu do ich zgłoszenia stanowi nadużycie prawa (w szczególności, gdy przekroczenie jest nieznaczne). Tym
bardziej, że w doktrynie wskazuje się, że o nadużyciu prawa można mówić w szczególności,
gdy terminem zawitym ograniczona była tylko
jedna ze stron kontraktu23 (jak to jest np. w
Czerwonej Książce FIDIC). Zamawiający, zgodnie z Subklauzulą 2.5 powinien dać powiadomienie o roszczeniu „tak szybko jak jest to prak22
Tak: A. Sandberg, A Contractor’s View on FIDIC Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, International
Construction Law Review, 1999, s. 47
23
tycznie możliwe”. Nie jest jednak przewidziana
żadna sankcja za niedotrzymanie tego nieściśle
określonego terminu. Europejskie Stowarzyszenie Międzynarodowych Wykonawców (EIC)
uznało, że stanowi to przejaw nierównego traktowania stron i niesprawiedliwego rozkładu
obowiązków nakładanych na wykonawcę i zamawiającego.24
Z powyższych przyczyn pogląd, zgodnie
z którym zastrzeżenie w Subklauzuli 20.1 terminu 28 dni na zgłoszenie roszczenia przez
wykonawcę pod rygorem wygaśnięcia tego
roszczenia stanowi de facto ustanowienie
umownego terminu zawitego, nie daje wystarczających podstaw do uznania, że rozwiązanie
przyjęte w Subklauzuli 20.1 jest skuteczne i
zgodne z polskim prawem.
3.
Termin na powiadomienie o roszczeniu a terminy przedawnienia roszczeń
Zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego, roszczenia majątkowe ulegają przedawnieniu w
terminach określonych w przepisach prawa.
Termin przedawnienia dla roszczeń z umowy o
roboty budowlane, związanych z działalnością
gospodarczą uprawnionego, wynosi trzy lata.25
Artykuł 119 Kodeksu cywilnego stanowi, że
terminy przedawnienia nie mogą być skracane
ani przedłużane przez czynność prawną. Przepisy dotyczące przedawnienia mają charakter
bezwzględnie obowiązujący, co powoduje, że
kwestia przedawnienia roszczeń została w zasadzie całkowicie wyjęta spod dyspozycji
stron.26
Podnoszone bywają glosy, że Subklauzula 20.1
wprowadza 28 dniowy termin przedawnienia
24
EIC Contractor’s Guide to the FIDIC Conditions of Contract
for Construction, 2002, s. 20, cyt. za: E. Baker, B. Mellors, S.
Chalmers, A. Lavers, FIDIC Contracts: Law and Practice,
London 2009, s. 311.
25
Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 11 lipca
2001 roku, sygn. akt V CKN 357/00, LEX nr 52487.
26
B. Kordasiewicz, [w:] System prawa prywatnego, Tom II,
C. H. Beck 2008, s. 579.
str. 37 |
ANALIZY I OPINIE
roszczeń z umowy o roboty budowlane, co jest
sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa cywilnego (artykułem 118 w
związku z artykułem 119 Kodeksu cywilnego).
W związku z tym, zastrzeżenie w Subklauzuli
20.1 skutków niedochowania terminu 28 dni
na zgłoszenie roszczenia nie powinno wywierać skutków prawnych.27
Powyższy pogląd, choć niepozbawiony
racji, nie jest do końca prawidłowy. Należy
zgodzić się z A. Olszewskim, że ściśle rzecz ujmując termin z Subklauzuli 20.1 nie jest terminem przedawnienia. Skutki związane z upływem tego terminu określone w Subklauzuli
20.1 różnią się bowiem od skutków przedawnienia roszczenia.28 Nie zmienia to jednak faktu, że Subklauzula 20.1 stoi w sprzeczności z
artykułem 118 w związku z artykułem 119 Kodeksu cywilnego.
Jak wiadomo, skutkiem upływu terminu
przedawnienia nie jest wygaśnięcie roszczenia
a jedynie jego przekształcenie w zobowiązania
naturalne. Roszczenie zatem nadal istnieje, lecz
dłużnik może zgłosić zarzut przedawnienia, co
zwalnia go z obowiązku świadczenia. Upływ
terminu przedawnienia nie pozbawia więc wierzyciela jego roszczenia a stwarza jedynie
uprawnienie po stronie dłużnika do podniesienia zarzutu przedawnienia i uwolnienia się w
ten sposób od obowiązku świadczenia. Upływ
terminu określonego w Subklauzuli 20.1, zgodnie z jej dosłownym brzmieniem, ma zaś skutkować wygaśnięciem roszczenia. Upływ terminu na zgłoszenie roszczenia określonego w
Subklauzuli 20.1 ma więc skutek dalej idący niż
upływ terminu przedawnienia.
27
T. Ciałowicz, Zgodność warunków kontraktowych FIDIC z
przepisami polskiego prawa
(http://www.taxfin.pl/artykul,724,Zgodnosc_warunkow_ko
ntraktowych_FIDIC_z_przepisami_polskiego_prawa.html).
28
A. Olszewski, Kontraktowe procedury rozwiązywania
sporów w umowach o roboty budowlane opartych na wzorach umownych FIDIC – w świetle prawa polskiego, Monitor
str. 38 |
Zgodnie z regułami wnioskowania
prawniczego, komu nie wolno mniej, temu tym
bardziej nie wolno więcej (a minori ad maius).
Jeżeli więc nie jest dozwolone skracanie ani
przedłużanie terminów przedawnienia przez
czynność prawną, których to upływ ma słabszy
skutek niż wygaśnięcie roszczenia, to tym
trudniej dopuścić możliwość dowolnego
wprowadzania przez strony terminów, których
upływ powoduje skutek dalej idący – wygaśnięcie roszczenia, i to w terminie krótszym
aniżeli termin przedawnienia. Zatem, są silne
argumenty by twierdzić, że wprowadzenie w
umowie terminu krótszego niż termin
przedawnienia dla danego rodzaju roszczeń,
który ogranicza bezpośrednio lub pośrednio
dochodzenie roszczeń przed sądem lub innym
organem, jest niezgodne z przepisami prawa
materialnego określającymi termin przedawnienia danego roszczenia w związku z artykułem 119 Kodeksu cywilnego.
Zgodnie z artykułem 58 § 1 Kodeksu
cywilnego, czynność prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż
na miejsce nieważnych postanowień czynności
prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Jednak kiedy nieważnością objęta jest tylko
część czynności prawnej, co do zasady pozostała część pozostaje w mocy. Sankcją nieważności
objęta jest cała czynność jedynie, gdy z okoliczności wynika, że bez postanowień dotkniętych
nieważnością czynność nie zostałaby w ogóle
dokonana (artykuł 58 § 3 Kodeksu cywilnego).
Postanowienia Subklauzuli 20.1 dotyczące terminu na zgłaszanie roszczeń oraz
skutków jego przekroczenia nie są raczej tego
rodzaju, aby można było twierdzić, że w ich
braku strony w ogóle nie zawarłyby umowy.
Szczególnie, że Warunki FIDIC są wzorcem
umownym, zatem strony zasadniczo nie decydują się na inkorporowanie ich do treści łączą-
ANALIZY I OPINIE
cego je stosunku prawnego z uwagi na brzmienie pojedynczych Klauzul.
Za daleko idące byłoby również stwierdzenie
nieważności całej Subklauzuli 20.1, gdyż nie
cała ta Subklauzula jest sprzeczna z ustawą.
Sankcja nieważności może dotyczyć jedynie
tego postanowienia Subklauzuli 20.1, które
stanowi o wygaśnięciu roszczenia wykonawcy,
gdy nie zostanie ono zgłoszone w terminie 28
dni.
4.
Uwagi końcowe
Mając na uwadze wszystkie spostrzeżenia poczynione powyżej, wydaje się, że silniejsze są
argumenty przemawiające za uznaniem nieważności zastrzeżenia w Subklauzuli 20.1
sankcji wygaśnięcia roszczenia w przypadku
niedotrzymania terminu jego zgłoszenia, aniżeli te przemawiające za dopuszczalnością zastrzeżenia takiej sankcji na zasadzie swobody
umów. Kwestia ta nie doczekała się jednak wyraźnego rozstrzygnięcia w orzecznictwie a dorobek polskiego piśmiennictwa prawniczego
jest w tym zakresie skromny.
Mając na uwadze brak ugruntowanego orzecznictwa krajowego oraz rozbieżne poglądy wyrażane przez komentatorów, odradzamy lekceważenie postanowień Subklauzuli 20.1.
Wręcz przeciwnie, ze wszech miar wskazane
jest dotrzymywanie terminu na zgłoszenie
roszczenia zawsze, gdy jest to tylko możliwe.
Należy pamiętać, że sankcja nieważności może
dotyczyć jedynie skutku niedochowania terminu na zgłoszenie roszczenia w postaci jego wygaśnięcia, nie zaś samego faktu zastrzeżenia
terminu. Niezależnie więc od nieważności zastrzeżonej w Subklauzuli 20.1 sankcji, zgłaszając roszczenie po upływie terminu 28 dni bez
uzasadnionej przyczyny wykonawca postępuje
niezgodnie z warunkami kontraktu. Skutki takiego naruszenia określonej w kontrakcie procedury zgłaszania roszczeń należy oceniać na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego o
wykonaniu zobowiązań i skutkach ich niewykonania. Będą one zależne od okoliczności danej sprawy.
Piotr Bytnerowicz*
Magda Kofluk
Piotr Bytnerowicz: adwokat w dziale sporów sądowych
i arbitrażu warszawskiego biura kancelarii White & Case.
Jest członkiem Chartered Institute of Arbitrators
(ACIArb).
Magda Kofluk: aplikantka radcowska w dziale sporów
sądowych i arbitrażu warszawskiego biura kancelarii
White & Case. Jest członkiem Chartered Institute of Arbitrators (ACIArb).
*
str. 39 |
ANALIZY I OPINIE
Zasądzanie kosztów prawników wewnętrznych
w arbitrażu
Adam Olszewski, Ewelina Czerniawko
W arbitrażu handlowym, w którym strony są reprezentowane przez pełnomocników, koszty zastępstwa procesowego są zazwyczaj zasądzane od strony przegrywającej. Zarówno praktyka, jak i zasady
są jasne, kiedy sprawę prowadzi zewnętrzny pełnomocnik. Ale co z kosztami poniesionymi przez
stronę postępowania z tytułu zaangażowania wewnętrznego pełnomocnika w celu prowadzenia
sprawy; czy strona postępowania ma prawo żądać zasądzenia takich kosztów? W przypadku odpowiedzi pozytywnej, należy odpowiedzieć na pytanie, w jaki sposób koszty te można wykazywać, biorąc
pod uwagę sposób ponoszenia tych kosztów przez strony postępowania, który zazwyczaj występuje w
formie wynagrodzenia za pracę, lub wynagrodzenia ryczałtowego za świadczoną stałą obsługę prawną, bez przyporządkowania tych kosztów tylko danej konkretnej sprawie.
Ten artykuł dotyczy kilku istotnych kwestii, które pełnomocnicy jak i ich klienci powinni rozważyć, gdy będą domagać się zwrotu
kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu arbitrażowym. To zagadnienie jest niezwykle istotne w postępowaniach arbitrażowych dotyczących sporów budowlanych, w
które są zaangażowani prawnicy wewnętrzni,
w tym między innymi prawnicy zatrudnieni w
administracji publicznej.
W przypadku postępowania przed sądem
powszechnym w Polsce radca prawny zatrudniony na etacie może liczyć na koszty zastępstwa według krotności minimalnego wynagrodzenia przewidzianego w rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości.1 Przepisy tego rozporządzenia nie znajdą zastosowania wprost do poRozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002
r. sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej
przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. z 2002 r.
Nr 163, poz. 1349 ze zm.), Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. sprawie opłat za czynności
adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów
pomocy prawnej z urzędu (Dz. z 2002 r. Nr 163, poz. 1348 ze
zm.).
1
str. 40 |
stępowania arbitrażowego, gdyż wyraźnie dotyczą tylko postępowań przed sądami państwowymi. Instytucjonalne sądy polubowne, z
którymi się spotkaliśmy nie przewidują takich
szczegółowych regulacji w zakresie kosztów
zastępstwa procesowego, w szczególności nie
posiadają własnych tabel wynagrodzeń pełnomocników.
Zbadanie praktyki zasądzania kosztów na
rzecz prawników wewnętrznych jest dosyć
trudne, gdyż niewiele jest opublikowanych
orzeczeń, lub ich fragmentów dotyczących
kosztów prawników wewnętrznych. Przyczyną
tego może być fakt, że prowadzenie postępowań arbitrażowych przez prawników wewnętrznych jest wyjątkiem lub po prostu nie są
zgłaszane żądania zwrotu kosztów poniesionych na prawników wewnętrznych.
Większość orzecznictwa i literatury, które
przeanalizowaliśmy, dotyczy Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego Międzynarodowej
Izby Handlowej w Paryżu (dalej również jako
„Sąd ICC”). Prokuratoria Generalna Skarbu
Państwa (dalej również jako „Prokuratoria Gee-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
ANALIZY I OPINIE
neralna”)2 prowadzi kilka spraw przed Sądem
ICC, więc interesowaliśmy się praktyką tego
sądu, również w zakresie kosztów postępowania. Prokuratoria Generalna ma też doświadczenie w zakresie praktyki polskich stałych
sądów polubownych w tym zakresie – takich
jak Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie (dalej również jako
„KIG”) czy Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan
(dalej również jako „Lewiatan”). Prowadzimy
również postępowania przed sądami arbitrażowymi ad hoc.
Podejście do uwzględniania kosztów
prawników wewnętrznych w ramach kosztów
postępowania poniesionych przez stronę istotnie ewoluowało w ciągu ostatnich kilkunastu
lat.
Jeszcze na początku lat 90 kwestionowano możliwość uznania kosztów prawników
wewnętrznych za koszty postępowania arbitrażowego.
W sprawie ICC nr 50293, Trybunał Arbitrażowy doszedł do wniosku, że koszty procesowe nie obejmują dodatków za czas poświęcony arbitrażowi przez stronę lub jej dyrektorów, pracowników, przedstawicieli i agentów.
„Arbitraż zajmuje czas stron i ich pracowników, jednakże, zdaniem Trybunału Arbitrażowego, koszty związane z poświęconym
czasem nie stanowią części kosztów procesu.
Jak stwierdzono powyżej, standardowe koszty procesu nie obejmują dodatku za czas poświęcony arbitrażowi przez dyrektorów
oraz innych pracowników Pozwanego. Ta
Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa jest instytucjonalnym pełnomocnikiem procesowym Skarbu Państwa,
który zastępuje go w postępowaniu sądowym i arbitrażowym.
Utworzona została na podstawie ustawy z 8 lipca 2005 r. o
Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz.U. z 2005 r. Nr
169 poz. 1417 ze zm.)
2
sama zasada dotyczy czasu poświęconego
przedmiotowemu projektowi przez agentów
Pozwanego, w tym ABC, lub inżyniera Pozwanego”.
Podobnie w sprawie ICC nr 62934 roszczenie dotyczące kosztów prawników wewnętrznych zaangażowanych w przygotowanie
sprawy zostało w całości odrzucone, mimo że
jak wynika z opublikowanego fragmentu motywów wyroku zostały one dosyć szczegółowo
wykazane.
„Powód przedstawił roszczenie dotyczące rekompensaty za czas poświęcony przez jego
pracowników zaangażowanych w przygotowanie sprawy. Zdaniem Trybunału Arbitrażowego koszty będące przedmiotem tego
roszczenia nie stanowią części kosztów arbitrażu, tj. nie stanowią części „standardowych
kosztów procesowych” Powoda, o czym mowa
w art. 20 ust. 2 Regulaminu Arbitrażowego
ICC. Jest to odrębna część odszkodowania stanowiącego przedmiot roszczenia Powoda,
którą należy odrzucić razem z innymi roszczeniami dotyczącymi odszkodowania. Zakładając jednakże, że Powód udowodnił, iż miał
prawo do odszkodowania z uwagi na naruszenia przedstawiane w niniejszym postępowaniu arbitrażowym, Trybunał Arbitrażowy
nie uważa, aby za 23 roboczodniówki, będące
przedmiotem roszczenia Powoda z tytułu zaangażowania jego 4 pracowników przy przygotowaniu sprawy, Powód powinien otrzymać
rekompensatę. Dniówka każdego pracownika
będąca przedmiotem roszczenia, zarówno z
tytułu samego wynagrodzenia, jak i wynagrodzenia wraz z kosztami ogólnymi, nie stanowi specjalnych kosztów poniesionych przez
Powoda do celów postępowania arbitrażowego, ale część jego standardowych kosztów
ICC Case 6293 (1990), ICC International Court od Arbitration.
Bulletin., Vol. 4 (1993), p. 43., Zobacz również: B. HANOTIAU,
The parties costs of arbitration, Dossier of the ICC Institute of
World Business Law: Evaluation of Damages in International
Arbitration, 2006, s. 3.
4
ICC Case No. 5029 (1991), ICC International Court od Arbitration. Bulletin (proszę o podanie pełnego brzmienia tytułu czasopisma), Vol. 4 (1993), s. 32.
3
str. 41 |
ANALIZY I OPINIE
operacyjnych. Z tego samego powodu zdaniem Trybunału Arbitrażowego kwoty takie
nie mogą stanowić części kosztów procesowych Powoda”.
W stosunku do pełnomocników wewnętrznych często podnoszono zarzut, że strona postępowania zapłaciłaby im niezależnie od
faktu, czy prowadzą oni postępowania arbitrażowe czy też nie. Jednak, jest to argument nietrafny, gdyż właśnie jednym z powodów zatrudniania prawników wewnętrznych jest
prowadzenie przez nich postępowań sądowych
czy arbitrażowych. Gdyby strona nie miała
prawnika wewnętrznego, to w takiej sytuacji
wynajęłaby prawnika zewnętrznego.
Przełom w orzecznictwie Sądu ICC przyniosło orzeczenie w sprawie nr 65645 z 1993 r.,
Trybunał Arbitrażowy stwierdził, że koszty
takie są, co do zasady, dopuszczalne oraz podał
pewne wytyczne w tym zakresie, jednakże odmówił ich uznania w tej konkretnej sprawie.
„Zdaniem Trybunału Arbitrażowego koszty
pełnomocnika wewnętrznego mogą stanowić
część standardowych kosztów postępowania
strony poniesionych w trakcie prowadzenia
sprawy. Decyzja, czy skorzystać z usług pełnomocnika zewnętrznego, czy zlecić przygotowanie i prowadzenie sprawy swoim pracownikom należy do każdej ze stron. Nie istnieją żadne powody, dla których którakolwiek
ze stron miałaby być uprzywilejowana, jeśli
chodzi o koszty tylko z tego powodu, że postanowiła skorzystać z usług pełnomocnika
zewnętrznego.”
Zatem, Trybunał Arbitrażowy wyraźnie
zaakcentował, że możliwe jest uwzględnianie
kosztów prawnika wewnętrznego.
„Roszczenie dotyczące kosztów wewnętrznych
strony jest dopuszczalne co do zasady także
ICC Case 6564 (1993), ICC International Court od Arbitration.
Bulletin., Vol. 4 (1993), p. 46., Zobacz również: B. HANOTIAU,
op.cit., s. 3.
w przypadkach, gdy strona korzysta z usług
pełnomocnika zewnętrznego. Strona musi
mieć swobodę w rozdzielaniu zadań pomiędzy
pełnomocnika zewnętrznego a pracowników
wewnętrznych. Strona, która postanawia zlecić przygotowanie sprawy swoim departamentom prawnym i technicznym nie powinna
być pokrzywdzona w porównaniu ze stroną,
która zleca prowadzenie całej prawy zewnętrznemu pełnomocnikowi i biegłym.”
Tak więc Trybunał Arbitrażowy uznał, że
koszty prawników wewnętrznych mogą być
wzięte pod uwagę również w przypadku, kiedy
współpracują z pełnomocnikami zewnętrznymi. Jednak, na koniec Trybunał Arbitrażowy
dodał do tego trochę dziegciu:
„Istnieje jednakże istotna różnica pomiędzy
kosztami pełnomocnika zewnętrznego a kosztami poniesionymi wewnętrznie: te pierwsze
zalicza się do wydatków, które można łatwo
zidentyfikować i udowodnić; natomiast w
przypadku tych drugich nie zawsze tak jest.
Z uwagi na tę różnicę wydaje się, że można
domagać się pewnego uzasadnienia między
innymi w odniesieniu do charakteru kosztów,
zaangażowanych pracowników oraz rodzaju
wykonanej pracy. W przedmiotowej sprawie
żadna ze stron nie spełniła tych wymogów.
Ich roszczenia są zbyt ogólne, aby dokonać
oceny zasadności kosztów będących przedmiotem roszczenia. Dlatego też nie przyznaje
się żadnych dodatkowych kwot na poczet
kosztów wewnętrznych stron”.
Niestety ze względu na nieudowodnienie
tych kosztów, lub wysokie wymogi postawione
przez Trybunał Arbitrażowy w tym zakresie,
koszty pracowników wewnętrznych strony nie
zostały przyznane.
W literaturze powoływane jest tylko jedno orzeczenie w sprawie nr 8786 z 1997 r.6,
5
str. 42 |
ICC Case 8786 (1997), 20 ASA Bulletin 1 (2002), p. 68. Zobacz
również: Y. DERAINS, E. A. SCHWARTZ., A Guide to the New ICC
Rules of Arbitration, Kluwer Law International 2005, s. 366.
6
ANALIZY I OPINIE
gdzie zostały przyznane koszty zastępstwa wykonywanego przez prawnika wewnętrznego,
jednak komentatorzy wskazują, że koszty w tej
sprawie zostały przyznane przez Trybunał Arbitrażowy bez szczegółowego uzasadnienia tej
kwestii w motywach wyroku.
W opublikowanym wyciągu z tego orzeczenia brak jest fragmentu odnoszącego się do
tej kwestii. Brak pełnego uzasadnienia co do
przyznania kosztów.
Tak więc na dzień dzisiejszy otwarte pozostaje pytanie, jak należy takie koszty uzasadniać, aby Trybunał Arbitrażowy mógł je
uwzględnić.
Koszty prawników wewnętrznych mogą
być żądane za pracę wykonaną przez nich, na
tej samej zasadzie, na jakiej zasądzenia kosztów żądają prawnicy zewnętrzni zgodnie z
udokumentowanym spisem kosztów. W literaturze zagranicznej sposób szacowania kosztów
prawników wewnętrznych określany jako „lodestar method” polega na tym, że koszty prawnika wewnętrznego odpowiadają ilości godzin
racjonalnie spędzonych nad sprawą razy rozsądna stawka rynkowa. Wadą tej metody jest
to, że cały czas pozostaje otwarte pytanie, jaka
powinna być właściwa stawka rynkowa za godzinę pracy prawnika wewnętrznego. Można
szukać analogii do wynagrodzenia prawników
zewnętrznych, jednak w Polsce zróżnicowanie
stawek jest ogromne. Co więcej w Polsce, z wyjątkiem dużych kancelarii, standardem jest wynagradzanie prawników zewnętrznych w zależności od wartości przedmiotu sporu.
Również doświadczenie Prokuratorii Generalnej wskazuje, że koszty zastępstwa procesowego świadczonego przez Prokuratorię Generalną mogą być zasądzone. Prokuratoria Generalna jest formalnie rodzajem prawnika wewnętrznego, gdyż jest częścią Skarbu Państwa,
podobnie jak i podmioty, które reprezentuje.
W postępowaniach przed polskimi stałymi sądami polubownymi jak KIG, Lewiatan, czy
też arbitrażami ad hoc, gdzie całość zespołu
orzekającego to arbitrzy polscy, Prokuratoria
Generalna powołuje się na analogię do przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości.
Oczywiście przepisy rozporządzenia Ministra
Sprawiedliwości nie mogą znaleźć zastosowania wprost, gdyż dotyczą wyłącznie postępowania przed sądem powszechnym. Przyjmuje
się jednak, że krajowe tabele wynagrodzenia
prawników mogą być wykorzystywane jako
miernik racjonalności żądanych kosztów. Takie
koszty z tabel uznaje się za niskie lub niewygórowane. Nie zdarzył się jak dotychczas ani jeden przypadek, aby takie uzasadnienie żądania
kosztów zastępstwa procesowego, z powołaniem się na analogię do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości, nie zostało uwzględnione. W motywach wyroku zazwyczaj znajduje
się krótkie wyjaśnienie, że trybunał uznał taką
wysokość za uzasadnioną, czasami trybunał
powoływał się na analogiczne stosowanie rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości.
Taka praktyka to ważny sygnał dla prawników wewnętrznych zastanawiających się nad
zamieszczeniem w umowie zapisu na stały sąd
polubowny. W polskich stałych sądach polubownych nie powinno być problemu w przypadku, kiedy strona reprezentowana przez
prawników wewnętrznych nie będzie w stanie
wykazać precyzyjnie tych wydatków. W każdym razie kwestią do rozważanie jest zawarcie
w regulaminach stałych sądów polubownych
regulacji, iż na wniosek strony trybunał może
wziąć pod uwagę przyznanie kosztów według
powszechnie stosowanych tabel wynagrodzeń
pełnomocników procesowych.
W postępowaniach przed sądami polubownymi, gdzie zespół arbitrażowy jest międzynarodowy, prawdopodobnie nie znający
polskiej praktyki zasądzania kosztów przez
sądy powszechne według norm przepisanych,
str. 43 |
ANALIZY I OPINIE
stosujemy inną praktykę domagania się kosztów zastępstwa procesowego. Tak też postąpiono w jednej ze spraw, gdzie Skarb Państwa
był reprezentowany przez Prokuratorię Generalną. Poniżej przedstawiamy sposób ich wykazania.
Koszty zastępstwa procesowego zostały
obliczone w odniesieniu do budżetu Prokuratorii Generalnej. Metodologia w uproszczeniu jest
następująca. Bierzemy pod uwagę budżet przeznaczony na funkcjonowanie urzędu na dany
rok, który dzielimy przez liczbę radców i uzyskujemy orientacyjny koszt pracy jednego radcy przez rok. Koszt ten oprócz wynagrodzenia
obejmuje odpowiednio proporcję wszystkich
innych kosztów związanych z funkcjonowaniem urzędu jak koszty asystentów, obsługi
administracyjnej, kopiowania dokumentów,
rozmów telefonicznych, wysyłki korespondencji itd. Potem szacujemy, jaką część (jaki procent) swojego czasu pracy dany radca w danym
roku przeznaczył na daną sprawę.
Oczywiście taki koszt jest pewnym szacunkiem, jednak metoda szacowania jest przejrzysta i oparta na dających się zweryfikować
danych. Budżet Prokuratorii Generalnej jest
informacją publiczną, tak samo jak liczba zatrudnionych radców. Zaangażowanie danego
radcy jest pewnym szacunkiem, ale w miarę
łatwo jest zweryfikować arbitrom, czy podany
procent jest wiarygodny. Jeżeli np. radca Prokuratorii Generalnej wskazuje, że na daną
sprawę poświęcił 10% swojego czasu prawy, to
trzeba sobie odpowiedzieć na pytanie, czy jest
to normalnym obciążeniem pracy prawnika
prowadzenie ok. 10 podobnych spraw w danym roku.
Taka metoda została zaakceptowana
przez Trybunał Arbitrażowy w sprawie ICC nr
15282, w której występowała Prokuratoria
Generalna, gdzie Trybunał w motywach wyroku stwierdził:
str. 44 |
„Te koszty i wydatki na obsługę prawną zostały obliczone w odniesieniu do budżetu Prokuratorii Generalnej w stosownych latach i
pomniejszone w sposób odzwierciedlający
proporcję czasu poświęconą na pracę przy niniejszej sprawie. Zgodnie z dokumentacją dostarczoną przez pozwanego w dniu 15 marca
2010r., Trybunał Arbitrażowy nie ma powodu, aby stwierdzić, że dana kwota jest nadmierna lub nieuzasadniona.”
Ta metoda jest możliwa do zastosowanie
również w firmach zatrudniających prawników
wewnętrznych, jeżeli w strukturze danej organizacji zostaje wyodrębniona finansowo komórka zajmująca się obsługą prawną. Znana
jest praktyka tworzenia tzw. „MPK-ów”, czyli
miejsc powstawania kosztów w ramach danej
firmy, gdzie dana jednostka struktury przedsiębiorstwa ma swój MPK czyli swego rodzaju
budżet (limit wydatków) i taki budżet np. działu prawnego może być podstawą do wykazywania poniesionych kosztów.
Przy tej metodzie jest istotne, aby brać
pod uwagę budżet jednostki, której jedynym
zadaniem jest świadczenie pomocy prawnej,
gdyż struktura kosztów działu zajmującego się
produkcją czy innymi aspektami funkcjonowania przedsiębiorstwa może wyglądać zupełnie
inaczej w przeliczeniu na jednego pracownika.
Adam Olszewski*
Ewelina Czerniawko
Adam Olszewski: Dyrektor Departamentu Arbitrażu w
Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa
Ewelina Czerniawko: LL.M, radca Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa
*
ANALIZY I OPINIE
Partnering and Dispute Management – an instrument for
Polish construction and Project industry?
[Zarządzanie partnerstwem i konfliktami narzędziem
dla polskiego przemysłu budowlanego oraz projektów
przemysłowych?]
Peter Tærø Nielsen
W swojej ojczyźnie, Danii, autor tego artykułu był pionierem w tworzeniu programów dotyczących
zarządzania partnerstwem i konfliktami. W oparciu o historię rozwoju i rozbudowy lotniska Billund
na zachodzie Danii, której sam był uczestnikiem, Peter rozważa czy zastosowanie tych samych narzędzi oraz systemów może przenieść korzyści także w Polsce.
W latach 90-tych zarząd lotniska Billund
stanął przed dużym wyzwaniem. Lotnisko,
drugie w Danii co do wielkości (po Kopenhadze), zorganizowane jako publiczna spółka akcyjna i mieszczące się obok słynnego Legolandu
miało zostać przeniesione, a terminal, platformy oraz drogi dla taksówek całkowicie przebudowane.
Jedyną częścią lotniska, która miała być
poddana tylko liftingowi był pas startowy. Cała
reszta miała zostać porzucona i zastąpiona całkowicie nowym kompleksem budynków po
drugiej stronie pasa startowego.
Ten wart 1 mld DKK (600 mln PLN) projekt miał zostać zrealizowany bez przerywania
działalności lotniska, co znacznie ograniczało
spektrum możliwych działań. Z drugiej strony
okoliczności sprawiły, że działania w ramach
projektu były bardziej elastyczne – stary terminal nadal istniał i mógł być wykorzystany w
sytuacjach awaryjnych, tak że lotnisko było
tylko w niewielkim stopniu wystawione na ryzyko i skutki opóźnień.
Do zarządu docierały niepokojące informacje i doświadczenia z niedawno ukończostr. 45 |
nej rozbudowy terminalu nr 3 lotniska w Kopenhadze, która zakończyła się znacznym
przekroczeniem budżetu co do cen za m2 oraz
innych cen jednostkowych ponad kwoty, na
które zgodnie z założeniami stać było zarząd.
Innym niepokojącym przykładem była niedawno zakończona inwestycja Mostu Zachodniego
Storebælt, która również znacznie przekroczyła
zakładany budżet i dała początek wielu poważnym i kosztownym sprawom sądowym i arbitrażowym, a nawet niebagatelnej sprawie dotyczącej konkurencji i zamówień publicznych.
Jak więc zaspokoić ambicję co do wielkości i jakości planowanych budynków bez
przekroczenia budżetu? Jak traktować wykonawców równocześnie z korzyścią dla swoich
interesów i bez zarzutu z etycznego punktu
widzenia? Jak uniknąć kosztów, frustracji oraz
ciężaru związanych ze sporami w trakcie oraz
po zakończeniu projektu? Jak uniknąć karteli
(oznaczających zwiększone koszty), które były
w sposób oczywisty obecne w niektórych branżach w tym czasie?
ANALIZY I OPINIE
Projekt
Ogólnie rzecz ujmując najbardziej skomplikowana i najważniejsza część projektu – terminal
– wymagała zorganizowania ok. 21 niezależnych wykonawców o różnych specjalizacjach.
Ponadto zaangażowanych było ok. 20 tzw.
„czarnych skrzynek” tj. podmiotów odpowiedzialnych za zapewnienie i dostawę urządzeń
technicznych, stanowiących wyposażenie budynku takich jak windy, klimatyzacja, systemy
obsługi bagażu, systemy komunikacyjne itp.
Łącznie pod kierownictwem lotniska przy terminalu pracowało ok. 45 niezależnych wykonawców, ich inżynierów oraz architektów –
nietrudno sobie wyobrazić jak łatwo było o
potencjalne konflikty.
Pogoda w Danii nie rozpieszcza, więc
pierwszym posunięciem zarządu było scalenie
5 początkowych specjalizacji/umów w jedną.
Dzięki temu wszystkie prace podziemne, prace
konstrukcyjne, ściany, dach itp. zostały wykonane przez jednego wykonawcę, co z kolei
oznaczało lepsze warunki pracy, a przez to
zmniejszone ryzyko związane ze wspomnianą
złą pogodą.
Tym sposobem pozostało pod kierownictwem zarządu lotniska zostało jeszcze 16
wykonawców (plus czarne skrzynki).
Taka organizacja umów dała lotnisku,
jako właścicielowi, bardzo wysoki poziom kontroli nad aspektami takimi jak jakość, materiały, projekt itp. W praktyce często oznaczała
również niższe ceny, ponieważ wyceny były
bardziej przejrzyste, gdy wykonywano je według kolejnych branż i gdy zmniejszono liczbę
pośredników.
W tamtym czasie w Danii wszelkie konkursy ofert w sektorze budowlanym były regulowane przez prawo krajowe zgodnie z którym
niewolno było podejmować rozmów z oferentami, chyba że w celu przyjęcia bądź odrzucenia
oferty. Lotnisko, będące obiektem użyteczności
publicznej, miało również obowiązek przestr. 46 |
strzegać ówczesnej dyrektywy Unii Europejskiej o obiektach użyteczności publicznej, którą
pozwalała na prowadzenie „procedury negocjacyjnej” obok publicznej lub ograniczonej
licytacji.
Zazwyczaj przepisy dyrektyw mają na
celu zapobieganie przejawom nepotyzmu lub
faworyzowaniu określonych oferentów w przetargach, a ponieważ procedura negocjacyjna
jest postrzegana jako obarczona największym
ryzykiem wystąpienia jednego z powyższych
zjawisk, możliwości jej zastosowania są ograniczone.
Lotnisko skorzystało z procedury negocjacyjnej (tym samym naruszając przepisy
prawa duńskiego, lecz powołując się na wyższość prawa UE) w celu zwiększenia konkurencji i skuteczności poprzez negocjacje i wyjaśnienia udzielane wszystkim oferentom jawnie
i w przejrzystej formie, a następnie, stopniowe
wykluczanie najmniej konkurencyjnych oferentów aż do wyłonienia zwycięzcy.
Na początku oferenci byli oczywiście
podejrzliwi, ale wkrótce przekonali się, że dzięki wiedzy zdobytej podczas samych negocjacji
oraz informacji o swojej konkurencji i jej pracy
uzyskanych dzięki zasadzie jawności i przejrzystości, mogli dokonać optymalizacji własnej
działalności.
W trakcie takich rozmów wyjaśniano
również wszelkie nieporozumienia oraz utrudnienia, tak że w końcowym efekcie zwycięzca
otrzymywał uzgodniony z lotniskiem dokładny
zakres usług i prac, które miał wykonać, podczas gdy ceny były konkurencyjne i jasno określone.
Takie negocjacje wymagają od oferentów nieco innej postawy niż zwykle. Jeśli nie są
otwarci i nie szukają konstruktywnych rozwiązań (nie mam na myśli oczywiście naiwności)
po prostu nie są w stanie pozostać konkurencyjni i zwykle przegrywają wyścig.
ANALIZY I OPINIE
Taka procedura wystawiała właściciela
na ryzyko umów kartelowych lub praktyk
uzgodnionych w większym stopniu niż standardowe procedury ofertowe ponieważ, pomimo że nielegalne, kartele i im podobne układy
były obecne w pewnych branżach.
Z tego względu w materiałach przetargowych lotnisko zawarło szczegółowe oświadczenie, które musiało zostać podpisane przez
każdego z wykonawców, a w którym taki wykonawca zapewniał, że nie jest członkiem, ani
nie ma wiedzy o żadnych kartelach ani innych
ograniczeniach w konkurencji, które mogłyby
mieć wpływ na odbywający się przetarg. Wykonawca potwierdzał też, że w razie ujawnienia
w tym czasie bądź później istnienia takiego kartelu lub ograniczenia, fakt ten stanowiłoby
istotne naruszenie umowy, pociągając za sobą
skutki zgodne z obowiązującym prawem, włączając w to unieważnienie umowy i odszkodowanie.
Poprzez wymóg podpisania takiego
oświadczenia przez najwyższy zarząd oferenta
(lub jego spółki matki) zgodnie z najlepszą
wiedzą, lotnisko wykluczyło kartele i inne
ograniczenia konkurencji.
Skutkiem końcowym takiego postępowania była oszczędność w porównaniu do (i
tak już skromnego) budżetu rzędu 20% na budynku terminalu i troszkę mniejsza na pozostałych pracach wokół niego. W realizacji jednej z
większych części projektu (gdzie stosunkowo
łatwo było obliczyć ceny jednostkowe), ostateczna oferta była prawie 50% poniżej zakładanego budżetu.
Część niewykorzystanych środków została przeznaczona na oszczędności, część na
ulepszenie tych elementów projektu, które zostały usunięte w trakcie jego planowania ze
względów finansowych. Reszta została przeznaczona na premie dla wykonawców (więcej
szczegółów poniżej).
Za całość projektu odpowiednio poziom
cen (np. na 1 m2 terminala itp.) był niecałe
50% niższy niż przy takim samym projekcie na
lotnisku w Kopenhadze, terminal nr 3.
Tak więc okazało się, że pieniędzy było
aż nadto na zaspokojenie wizji i ambicji właścicieli i zarządu lotniska.
Wydaje się również, że i wynagrodzenia
wykonawców nie były najniższe.
Aby osiągnąć taki skutek oczywiście sam
proces budowy musiał przebiegać płynnie i
skutecznie. Jednocześnie trzeba było unikać lub
przynajmniej znacznie ograniczyć jakiekolwiek
spory - od tych najmniejszych na placu budowy,
po największe na najwyższych szczeblach negocjacji. W przeciwnym razie wykonawcy byliby zmuszeni do zgłoszenia roszczeń przeciwko
lotnisku bądź przeciwko sobie nawzajem (=
kłopoty i koszty), aby nie stracić pieniędzy.
Dlatego też lotnisko zdecydowało się na
rozpoczęcie pierwszego duńskiego programu
zarządzania partnerstwem i sporami, który
obowiązywał przez czas trwania budowy.
Kilka lat później, w czasie inauguracji
nowego lotniska, osoby przemawiające w imieniu wykonawców (tzn. ich główni dyrektorzy)
wyraziły zadowolenie z projektu - włączając w
to aspekty ekonomiczne, jak również program
zarządzania partnerstwem i sporami. Okazało
się, że pomimo, że ceny były niskie, ich zyski były
na normalnym poziomie, dzięki sposobowi w jaki
przebiegał proces.
Dodatkowo wykonawcy otrzymali kolejne
premie w wysokości odpowiednio ok. 3 % cen
umownych (szczegóły poniżej).
Program zarządzania partnerstwem i sporami
Inspiracją dla programu były przede wszystkim
publikacje Dowództwa Materiałowego Armii
Stanów Zjednoczonych. Armia wydaje miliardy
na dosłownie każdy rodzaj produktów i usług i
str. 47 |
ANALIZY I OPINIE
ma już wieloletnie, ale wciąż nastawione na
dalszy rozwój, stosunki umowne ze swoimi
usługobiorcami.
Dlatego też w jej wypadku spory są nie
tylko stratą czasu i pieniędzy, ale również zagrożeniem dla ciągłości współpracy i relacji
zarówno na poziomie personalnym jak i instytucjonalnym. Z tego powodu w latach 90-tych
armia rozpoczęła prace nad rozwojem idei
partnerstwa. Najważniejsza publikacja „Partnering for Success” [„Partnerstwo dla Sukcesu”],
w drugim wydaniu, znajduje się na stronach:
http://www.amc.army.mil/pa/PartneringForS
uccess.pdf
oraz
http://www.daytonaero.com/Files/resource/7
8.pdf
Wracając do Danii: zespół głównych
menadżerów odpowiedzialnych za projekt mostu Storebælt chciał zapobiec powtórce
wszystkich sporów, które wyniknęły w związku
z tym projektem. W prawie niezmienionym
składzie podjęli się oni realizacji nowego projektu: duńsko-szwedzkiego mostu Øresund;
stworzyli pierwszy skandynawski projekt partnerski i przeprowadzili go unikając jakichkolwiek sporów. Swój know-how oraz doświadczenie udostępnili lotnisku.
Efektem zebranych inspiracji był pierwszy duński projekt partnerski: lotnisko Billund.
Jak opisano powyżej - już podczas przetargu i negocjacji wykonawcy oswajali się z
inną atmosferą.
Umowa partnerska
Umowa partnerska była zawierana z każdym ze
zwycięskich oferentów.
Jej głównymi założeniami były:

str. 48 |
ogólne zaangażowanie w partnerstwo i
rozwiązywanie wszelkich problemów w
“duchu partnerskim”


obowiązkowy udział personelu z pracy
budowy i zarządu w jednym, lub więcej,
seminariów partnerskich, gdzie:
o definiowano podstawowa ideę
partnerstwa
o omawiana i uzgadniana była procedura “utrudnienia na drodze”
o omawiana i uzgadniana była
“procedura eskalacji konfliktów”
o omawiana i uzgadniana była alternatywna procedura rozwiązywania sporów (ADR – Alternative Dispute Resolution) (z zastrzeżeniem standardowej duńskiej klauzuli arbitrażowej budowli dla umów na roboty budowlane)
o uzgadniano “premię od wyników”
przepisy zobowiązujące strony do przestrzegania pewnych zasad związanych z
powyższym, w tym, że spory mają NIE
opóźniać ani utrudniać projektu i postępów.
Samo lotnisko wraz ze swoimi doradcami przyjęło rolę mediatora i koordynatora projektu
partnerskiego.
Seminarium partnerskie
Zwycięzcy wykonawcy zostali wezwani na seminarium partnerskie, gdzie przedstawiciele
lotniska, doradcy oraz bezstronni eksperci zaprezentowali im kwestie opisane powyżej.
Upewniono się czy wykonawcy (oraz oczywiście lotnisko) byli reprezentowani przez odpowiednie osoby.
Następnie uczestnicy zostali podzieleni
na grupy, w których omawiali wkład jaki mogą
mieć w sprawne i bezkonfliktowe wykonanie
całego projektu. Grupy były kilka razy przemieszane, tak aby każda z osób miała okazję po-
ANALIZY I OPINIE
znać się i porozmawiać z jak największą liczbą
innych osób.
Następnie grupy wróciły na spotkanie
ogólne i wszystkie elementy, na które wpadła
każda z grup zostały kolejno omówione, a na
ich podstawie ułożono listę punktów w duchu
partnerskim, na którą wszyscy wyrazili zgodę.
Ta lista została następnie podpisana przez
wszystkie obecne osoby w formie „Karty partnerskiej”.
To okazało się mieć później ogromne
znaczenie: gdy ktoś zapomniał o partnerskim
duchu, łatwo było przypomnieć mu o zobowiązaniu do partnerstwa.
W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że
obowiązek partnerstwa nie był jednoznaczny z
tym, że wykonawca musiał się zgadzać na
wszystko czego chciało lotnisko. Oznaczał on
jedynie, że strony miały pracować nad rozwiązaniami i znajdować je na możliwie najniższym
poziomie i tak szybko jak to możliwe.
Zasada była taka: “każdy duży problem,
dawno, dawno temu był małym problemem” co
oznacza, że im wcześniej zostanie on rozwiązany, tym łatwiej i taniej będzie go rozwiązać.
Utrudnienia na drodze
Również ciągłe działania w zakresie programu
zwanego “utrudnienia na drodze”, były poświęcone zachęcaniu odpowiednich stron i osób do
wspólnej pracy, aby wszelkie problemy (prawne, techniczne, finansowe) lub wyzwania pojawiające się w trakcie trwania projektu były
wyłuszczane i omawiane/rozwiązywane tak
wcześnie jak to tylko możliwe.
Jeśli bezpośrednio zaangażowane osoby
nie potrafiły rozwiązać problemu uruchamiano
procedurę eskalacji konfliktu i osoby te były
odsuwane od jakiejkolwiek styczności z danym
problemem.
Obowiązywała zasada, że jeśli “w trakcie
rozmów lub negocjacji w jakimś temacie, jedna
ze stron oświadcza, że mamy tu nierozwiązany
spór, jest tam problem”. Wówczas przenosiło
się rozmowy z dala od zaangażowanych osób,
które nie brały udziały w żadnych kolejnych
dyskusjach/rozwiązywaniu sporu. W ten sposób takie osoby miały czas na dbanie o dobro
projektu i postęp zamiast rozmyślać dalej o
sporze.
Procedura eskalacji konfliktu (kaskada konfliktu)
W przypadku gdy jedna ze stron rozmów/negocjacji, poddała się i oświadczyła, że
oto mamy tu spór, wówczas spór kierowany był
poziom wyżej np. do zarządu ekipy na placu
obu stron lub zarządu projektu w siedzibie
głównej stron, albo też najpierw do jednej później do drugie instancji, jeśli strony życzył sobie
podjęcia obu kroków.
I tak jak wcześniej, jeśli jedna ze stron
oświadczy, że nie ma możliwości porozumienia,
konflikt przenoszony jest na kolejny poziom, a
osoby z bieżącego poziomu są odsuwane.
Ostatecznym stopniem kaskady mogli
być nawet dyrektorzy generalni stron.
Wszyscy przedstawiciele stron na różnych poziomach byli wymienieni z nazwiska w
umowie i to do tych stron należało pilnowanie
formalności, w przypadku zmiany osobowej np.
ze względu na rotacje na stanowisku.
Chodziło o to, aby zaangażowane osoby
miały motywację do poszukiwania rozwiązania,
ponieważ ryzykowały utratę kontroli i/lub prestiżu gdy/jeśli spór przechodził na następny
poziom. Oczywiście byli również zobowiązani
do działania i rozmów w duchu partnerskim.
Przed końcem procedury eskalacji konfliktu ponad 99% sporów była rozwiązywana
za porozumieniem stron.
Komisja ds. rozwiązywania sporów (KRS)
Lotnisko – jako właściciel i mediator utworzyło
w odpowiednim trybie Komisję ds. rozwiązywania sporów, w której skład wchodziły dwie
str. 49 |
ANALIZY I OPINIE
bezstronne osoby o wysokich stanowiskach, z
doświadczeniem handlowym i technicznym
(konsultant-inżynier oraz dyrektor generalny
firmy budowlanej – nie związanej z projektem)
i której przewodniczącym został prawnik „z
zewnątrz” z doświadczeniem w ADR.
KRS spotykało się w regularnych odstępach czasu bez względu na to czy zaistniały
jakieś spory czy też nie. Dzięki temu Komisja
była na czasie z projektem, a w razie jakichkolwiek wątpliwości strony miały możliwość nieformalnej konsultacji.
Opóźnienie procesu budowy przez spór
w żadnym wypadku nie wchodziło w rachubę.
Jeśli spór nie mógł być rozwiązany w
jednym z wcześniejszych kroków, KRS prowadził szybkie postępowanie (z uczestnictwem
prawników i innych ekspertów zgodnie z potrzebami) w celu znalezienie i polecenia rozwiązania sporu, które koniec końców mogłoby
zostać zaakceptowane przez obie strony.
Jeśli ze względu na bardzo krótkie terminy, postępowanie kończyło się fiaskiem,
strony zobowiązane były do postąpienia zgodnie z instrukcjami udzielonymi w projekcie budowlanym oraz przez KRS, a następnie zaległości finansowe stron były ustalane w trybie tradycyjnego arbitrażu zgodnie z umową o roboty
budowlane.
W przypadku lotniska KRS udzieliło kilku nieformalnych konsultacji i przeprowadziło
jedno oficjalne postępowanie, które zakończyło
się porozumieniem stron.
Należy pokreślić, że wszelkie prawa
każdej ze stron do odwołania się do arbitrażu
były respektowane. Jednak przed arbitrażem
strony były zobowiązane do podjęcie kroków
opisanych powyżej, jako próby osiągnięcia polubownego porozumienia.
str. 50 |
Premia za wyniki
Oczywistym jest, że z punktu widzenia właściciela taki schemat ma wyraźne zalety – znacznie zwiększa szansę na to by projekt partnerski
zakończył się punktualnie i bez wad. Ponadto,
jak już opisano powyżej, właściciel czyni
oszczędności i, przy odrobinie szczęścia, omijają go koszty i frustracje związane z sprawami
arbitrażowymi.
Plusy z punktu widzenia wykonawców
nie są już tak oczywiste i wyraźne.
Z tego względu lotnisko zdecydowało, i
uwzględniło w umowie, premie wysokości ok.
3% kwot umownych (włączając w to ustalone
prace dodatkowe itp.), płatne na koniec projektu po spełnieniu następujących warunków:
o projekt miał zostać ukończony (kolejno
przez wszystkich wykonawców) na czas
i bez jakichkolwiek istotnych wad jeśli
chodzi o jakość i wykonanie,
o niedługi czas po ostatecznym ukończeniu projektu wszystkie strony musiały
oficjalnie oświadczyć, że nie mają roszczeń wobec właściciela ani wobec siebie
nawzajem poza tymi już rozliczonymi
(oczywiście z pominięciem protokołu
usterek i gwarancji). Zgodnie z duńskim
prawem budowlanym termin na zgłoszenie roszczeń po ostatecznym odbiorze jest i tak krótki, więc przystosowanie się do tego zapisu nie było trudne.
o nie istniały żadne powództwa ani sprawy arbitrażowe w momencie zakończenia pomiędzy właścicielem a wykonawcami lub też pomiędzy określonymi wykonawcami. Nie dotyczyło to podwykonawców.
o powyższe wymagania powinny zostać
spełnione przez wszystkich wykonawców. Jeśli jeden z nich zawiódł – premia
nie była przyznawana nikomu. Prawa i
ryzyko solidarne.
ANALIZY I OPINIE
Koniec końców wszyscy 16 wykonawcy
otrzymali premie i chwalili lotnisko oraz projekt. Lotnisko dostało to czego chciało na czas
zgodnie (poniżej) z budżetem. Przy tym żadne
ze stron nie musiała się borykać z bolączkami
sporów sądowych i arbitrażowych.
Partnerstwo – coś dla Polski?
Oceniając z punktu widzenia zagranicznego
prawnika specjalizującego się w prawie budowlanym, w Polsce programy, w tym również, a
może i przede wszystkim programy dotyczące
zarządzania partnerstwem/sporami jak ten
lotniska Billund, mogłyby przynieść wiele korzyści. Zdecydowanie zbyt wiele projektów
cierpi z powodu opóźnień lub przestojów spowodowanych sporami i tym podobnymi problemami.
Władze
Jednak w Polsce sprawa przedstawia się o tyle
inaczej, że projekty często są opóźnione bądź
wstrzymane przez decyzje (bądź ich brak) wydawane przez odpowiednie organy. Takie sytuacje, z punktu widzenia Skandynawskiego specjalisty, trzeba by uznać za ekstremalne.
Zdaje się, że istnieje dobry powód, dla
którego w Polsce na znakach przy placach budowy infrastruktury napisane jest zwykle: „zamknięte od ….”, zamiast, dużo bardziej odpowiedniego „zamknięte do …..”.
Organy podpisujące umowy oraz inni
pracodawcy (włączając w to pracodawców
prywatnych) muszą chcieć przyjąć na siebie
ryzyko zaangażowania się w coś. Jak inaczej
mogą naprawdę żądać dobrej roboty od swoich
wykonawców?
Balansowanie między spełnieniem warunków formalnych (w 100 %) i wstrzymywaniem oddania do użytku np. istotnego elementu
infrastruktury musi zmienić się w Polsce - całkowicie.
Pomijając wszystkie inne prawne i polityczne argumenty, Polski po prostu nie stać na
takie użytkowanie/marnowanie środków, które nie daje społeczeństwu ani pracodawcy w
zamian żadnych korzyści.
Tak długo jak władze i ich postępowanie
w takich sprawach się nie zmienią i zasadnie
lub nie, będą mogły zablokować cały projekt z
powodu braku uwzględnienia małego szczegółu opisanego w jakiejś zgodzie lub specyfikacji,
patrząc z tradycyjnego punktu widzenia, tak
naprawdę nie ma sensu zaczynać programu
partnerskiego dla wykonawców.
Tak więc moim zdaniem rząd i władze
muszą znacznie ulepszyć ustawodawstwo, procedury i interpretacje/administracje prawa,
aby uniknąć lub przynajmniej ograniczyć absurdalne sytuacje, paraliż i bezsensowne marnotrawstwo środków, które ma miejsce przy
wszelkiego rodzaju projektach.
Musi istnieć chęć i możliwość władzy
publicznej do wypośrodkowania interesów tak
by np. parę brakujących okien w budynku nie
blokowało użycia całego tego budynku na długi
czas.
Ale na to potrzeba czasu. Co można robić w międzyczasie, aby zapobiec dalszemu
marnotrawieniu środków?
Strony umowy – nastawienie
Doświadczenia z Danii wskazują na to, że projekty partnerskie, które odnoszą największe
sukcesy to te rozpoczynane i kontrolowane
przez właściciela/pracodawcę (tak jak most
Øresund czy lotnisko Billund). Programy uruchamiane przez wykonawców czy też konsultantów-inżynierów itp. zwykle nie są w stanie
przetrwać procesu budowy, głównie ponieważ
postrzegane są jako mało wyważone i korzystne tylko dla jednej ze stron.
Ponadto, jeśli projekt partnerski ma być
korzystny w porównaniu do przeznaczonych
nań środków, doświadczenie podpowiada, że
str. 51 |
ANALIZY I OPINIE
projekt ten musi mieć pewną wielkość i złożoność.
Jednak w sprzyjających okolicznościach,
można skorzystać również na ograniczonym
projekcie partnerskim nawet przy projektach
mniejszych rozmiarów, korzystając po prostu z
odpowiednich elementów opisanego wyżej
schematu.
Warunkiem niezbędnym jest, aby pracodawca jeszcze przed rozpoczęciem zdecydował się i zmienił nastawienie w PRAWDZIWYM
duchu partnerskim oraz narzucił je swoim pracownikom, konsultantom również przez edukację.
Jeśli pracodawca tego nie potrafi to projekt partnerski nie może się powieść, ponieważ
wykonawcy i inne strony będą to postrzegać
jako jednostronny sposób na optymalizację
tylko i wyłącznie w interesie pracodawcy i jego
budżetu.
W Polsce wielu publicznych, ale i prywatnych pracodawców wykazuje nastawienie,
które można określić jako “walkę do samego
końca” . Trudno je połączyć z partnerstwem.
Jeśli nastawienie pracodawcy, jak to często bywa w Polsce, jest tak agresywne, że posunie się
do tego żeby po przegranej odwołać się od
orzeczenia trybunału arbitrażowego, może zapomnieć o partnerstwie.
Pracodawca, jeszcze przed rozpoczęciem, powinien spojrzeć w lustro i spytać sam
siebie czy jest w stanie działać w duchu partnerskim, postępować sprawiedliwie, umiarkowanie i przyzwoicie nawet wtedy, gdy będzie to
oznaczać, że będzie musiał wziąć na siebie
brzemię jakiegoś problemu.
Z drugiej strony, jeśli przeanalizuje się
oszczędności pieniędzy, opóźnień i kłopotów
uzyskanych dzięki projektom partnerskim takim jak Øresund i Billund (oraz projektów
Amerykańskiej Armii) wszelkie władze oraz
rząd odpowiedzialny za takie projekty lub fir-
str. 52 |
my prywatne powinien wykazywać BARDZO
duże zainteresowanie i motywację.
Programy zarządzania partnerstwem/sporami
jako sposób na zakłócenia ze strony władz?
Jak już wspomniałem, niektóre problemy –
łącznie z paraliżem całego projektu – są wywoływane przez władze, które wstrzymują lub
odmawiają wydania pozwolenia albo zgody, lub
narzucają coś wykonawcom – czasem słusznie,
czasem nie.
W ten sposób często błahostki mają
ogromne negatywne konsekwencje i zwykle
kosztują o wiele za dużo w porównaniu do korzyści. W takich sytuacjach zwykle wszystkie
strony po prostu bronią swoich własnych interesów, zamiast interesu wspólnego celu i projektu.
Efektem
jest
znaczny
wydatek/marnotrawstwo środków/ opóźnienia,
które nie generują zysków. Czyli są zdecydowanie za drogie dla pracodawcy czy tez ogólnie
społeczeństwa.
Czy strony takiej umowy mają szansę
opracować metodę aby radzić sobie z takimi
sytuacjami we wspólnym interesie projektu?
Innymi słowy, czy mogą razem działać przeciwko problemom tworzonym przez władze i
dzięki temu dać sobie szanse na szybkie i tanie
rozwiązania?
Mógłbym zaproponować procedurę taką
jak procedura eskalacji konfliktu (kaskada konfliktu) aby rozwiązać problemy pomiędzy stronami i pokazania potrzebnej siły przeciwko
określonemu organowi. Przy większych projektach Komisja ds. Rozwiązywania Sporów mogłaby również być przydatna być może nawet
występując naprzeciw takiemu organowi.
Premia za wyniki (“solidarna”) dla zaangażowanych wykonawców, która przepada w
przypadku opóźnień, wad i sporów, może stanowić silną motywację dla wykonawców i nakłonić ich do postrzegania problemu jako
ANALIZY I OPINIE
wspólnego, a także do wspólnej pracy nad rozwiązaniem korzystnym dla projektu, zamiast
działań tylko na swoją korzyść.
Korzyści dla pracodawcy są oczywiste.
Oszczędza czas i pieniądze. Powinien być więc
wystarczająco zmotywowany.
Peter Tærø Nielsen*
Peter Tærø Nielsen: MCIArb, założyciel i senior partner
kancelarii Peter Nielsen Partners Law Office, Warszawa
*
str. 53 |
ANALIZY I OPINIE
Alternative methods of resolution of construction disputes in Ukraine
[Alternatywne metody rozwiązywania sporów budowlanych na Ukrainie]
Volodymyr Yaremko
Spory budowlane na Ukrainie są zazwyczaj rozwiązywane na drodze sądowej. Jednocześnie, arbitraż
staje się powszechną metodą efektywnego rozwiązywania międzynarodowych sporów handlowych.
Coraz większa ilość dużych projektów budowlanych, realizowana na Ukrainie z udziałem zagranicznych wykonawców. Wzorce umowne oraz sposoby rozwiązywania sporów, do których są przyzwyczajone ukraińskie spółki, nie mogą w takiej sytuacji dominować. Coraz ważniejsze staje się pytanie, czy
uznawane międzynarodowe standardy i najlepsze praktyki przemysłu budowlanego sprawdzą się na
Ukrainie, biorąc pod uwagę nadchodzące Mistrzostwa Europy w Piłce Nożnej EURO 2012, które przyciągnęły na Ukrainę znaczną ilość projektów infrastrukturalnych. Jednym z kluczowych postanowień
w umowach budowlanych jest efektywna klauzula dotycząca rozwiązywania sporów.
Artykuł ten ma na celu przedyskutowanie stanu gotowości Ukrainy do rozwiązywania sporów budowlanych w ramach międzynarodowych mechanizmów, wprowadzonych we wzorach kontraktów FIDIC.
I.
Międzynarodowe projekty budowlane
na Ukrainie i międzynarodowe warunki kontraktowe (FIDIC)
Rynek budowlany na Ukrainie został poważnie
dotknięty przez światowy kryzys finansowy.
Spadek w tym sektorze rozpoczął się w roku
2008. W końcu rynek budowlany powrócił do
trendu wzrostowego w roku 2011. Ostatnie
wzrosty są spowodowane głównie rozwojem
infrastruktury, przede wszystkim w związku z
przygotowaniami do Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej Euro 2012, które weszły w decydująstr. 54 |
cą fazę. Większe projekty budowlane finansowane są często przez instytucje międzynarodowe, takie jak Bank Światowy lub Europejski
Bank Odbudowy i Rozwoju (European Bank for
Reconstruction and Development – EBRD), które stosują wzorce umów budowlanych odpowiadające standardom międzynarodowym.
Najpopularniejszymi warunkami kontraktowymi są opracowane i opublikowane przez
Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (International Federation of Consulting Engineers) – FIDIC.
Warunki kontraktowe FIDIC nie są rozpowszechnione na Ukrainie i zazwyczaj używane są jedynie przy wielkich projektach angażujących zagraniczne środki finansowe. Lokalni
i dość często zagraniczni wykonawcy, wolą wykorzystywać sprawdzone mechanizmy i nie są
gotowi angażować się w skomplikowane ine-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
ANALIZY I OPINIE
strumenty prawne jak warunki kontraktowe
FIDIC. Specyficzne aspekty prawa ukraińskiego
wymagają czasem znacznych zmian warunków
FIDIC, by mogły być one zaadoptowane i wykorzystane na Ukrainie.
Jednocześnie, prawo ukraińskie nie zabrania używania zagranicznych wzorców
umownych, a nawet można zauważyć pewne
oznaki popularyzacji ich wykorzystywania. Na
przykład w celu zapewnienia jakości remontów
dróg i budowy, Państwowa Agencja Autostrad
rozważa „ustanowienie i rozwój systemu kontroli oraz zabezpieczenia jakości autostrad, w tym
poprzez wykorzystanie warunków FIDIC” 1. Gabinet Ministrów Ukrainy podkreśla, że „zmiany
instytucjonalne i rozwój zasad prawnych branży
drogownictwa będą ukierunkowane na realizację budowy, remontów i przebudowy dróg przez
procedury przetargowe z zastosowaniem międzynarodowych standardów zawierania umów
na publiczne roboty inżynieryjne (FIDIC)” 2. Ponadto, jednym z działań na rzecz zapewnienia
jakości robót drogowych z, które zaplanowała
Ukraińska Państwowa Agencja Autostrad jest:
„Przygotowanie i przyjęcie nowych instrumentów prawnych oraz zmiana tych będących obecnie w mocy, a dotyczących płatności pomiędzy
Zamawiającym i Wykonawcą, a także akceptacji
wykonanych prac na podstawie zasad FIDIC
(Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów), podczas budowy autostrad w celu zaangażowania niezależnych grup ekspertów inżynierów (ukraińskich lub zagranicznych) do
kontroli prac”. 3
Zarządzenie Państwowej Agencji Autostrad Nr 37 z 9 lutego
2006 ‘o przyjęciu koncepcji polityki naukowej i technicznej w
ukraińskim przemyśle drogowym na lata 2006-2010’
2 Dekret Gabinetu Ministrów Ukrainy Nr 710 z dnia 3 sierpnia
2005 ‘o przyjęciu państwowego program rozwoju krajowych
autostrad w latach 2007-2011’.
3 Zarządzenie Państwowej Agencji Autostrad Nr 513 z dnia 29
grudnia 2010 “o przyjęciu planu działań w celu poprawy jakości autostradowych prac budowlanych”.
1
Przywołane wyżej instrumenty prawne
pokazują przynajmniej wolę władz Ukrainy, w
szczególności w sektorze drogowym, do wprowadzenia na Ukrainie wzorców FIDIC, czyli
najlepszych praktyk. Jest to dobry znak, biorąc
pod uwagę konserwatyzm praktyków w tej
dziedzinie, którzy – jak przedstawiono powyżej
– preferują zawieranie umów zgodnie tradycyjnie stosowanymi wzorami umów budowlanych.
Władze ukraińskie oraz wykonawcy
powinni zrozumieć, że w nowoczesnym zglobalizowanym świecie, nie mogą jedynie „grać według własnych zasad”, tj. ukraińskiego prawa i
wzorców umów, w szczególności, jeśli związane jest to z zagranicznym finansowaniem. Niemal wszystkie wielkie projekty budowlane na
Ukrainie zawierają obecnie tzw. „element zagraniczny” w formie zagranicznego wykonawcy, inwestora, etc. Bez wątpienia prowadzi to
do zwiększonego stosowania uznawanych na
skalę międzynarodową wzorców umów o roboty budowlane. Na przykład umowa na budowę
nowego Terminala D na lotnisku Kijów- Boryspol na potrzeby EURO 2012, zawarta 26
września 2008 r. między Przedsiębiorstwem
Państwowym „Lotnisko Międzynarodowe Boryspol” a tureckim joint venture Doğuş inşaat
ve Tic. A.Ş. - Alsim Alarko Sanayi Tesisleri ve
Ticaret A.Ş. - YDA İnşaat ve Sanayi Ticaret A.Ş.,
była oparta na warunkach kontraktowych FIDIC4.
Kolejnym przykładem jest Projekt Rozwoju Infrastruktury Portu Handlowego Illjiczewsk finansowany przez EBRD. Dokumentacja przetargu na odbudowę istniejących nabrzeży nr 7, 8 i 9 przewiduje zawarcie umowy z
Zob. np. para. 3 Zarządzenia Gabinetu Ministrów Ukrainy Nr
1219-p z dnia 21 listopada 2011 ‘o pewnych kwestiach dotyczących budowy Terminala D w przedsiębiorstwie państwowym Lotnisko Międzynarodowe Boryspol’.
4
str. 55 |
ANALIZY I OPINIE
generalnym wykonawcą opartej na warunkach
kontraktowych FIDIC.
Ukraińskie lokalne wymogi dla projektów budowlanych uregulowane są głównie w §
3 Części 61 „Roboty Budowlane” ukraińskiego
Kodeksu Cywilnego z 16 stycznia 2003 r., Części 33 „ Duże inwestycje budowlane” ukraińskiego Kodeksu Handlowego z 16 stycznia
2003 r. oraz w Ogólnych Warunkach Zawierania i Wykonywania Umów o Duże Inwestycje
Budowlane”, przyjętych przez Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa Ukrainy w dniu
1 sierpnia 2005 r. (Ogólne Warunki). Ponadto,
istnieje krajowy wzorzec umowy o roboty budowlane, przyjęty przez Ministra Budownictwa,
Architektury i Infrastruktury Ukrainy w dniu
27 października 2005 r., który nie jest wzorcem
obowiązkowym, jednakże, powinno się go
wziąć pod uwagę podczas negocjacji umów o
roboty budowlane angażujące podmioty państwowe.
Artykuł 323 ukraińskiego Kodeksu Handlowego stanowi, że umowy o duże inwestycje
budowlane, której stroną jest podmiot zagraniczny, powinny być zawierane i wykonywana
w sposób uregulowany przez ten Kodeks,
umowy międzynarodowe oraz Ogólne Warunki.
Dlatego też te same uregulowania prawa ukraińskiego obowiązują zarówno spółki krajowe,
jak i zagraniczne.
Jednocześnie, art. 119-126 Warunków
Ogólnych zawierają “Szczególne warunki zawierania i wykonywania umów o roboty budowlane z udziałem spółek zagranicznych”. W
szczególności, art. 120 i 122 stanowią, co następuje:
„Podczas zawierania międzynarodowych umów
o roboty budowlane strony mają prawo do stosowania międzynarodowych zwyczajów i rekomendacji organizacji międzynarodowych”.
str. 56 |
„Warunki międzynarodowej umowy o roboty
budowlane mogą być oparte na modelowych lub
standardowych wzorcach międzynarodowych
umów o roboty budowlane, umów zawartych
uprzednio, itd.”.
Art. 120 Warunków Ogólnych podkreśla,
że międzynarodowa umowa o roboty budowlane może być uznana przez sąd za nieważną,
jeśli została zawarta z naruszeniem krajowych
aktów prawnych lub właściwych umów międzynarodowych.
Jak widać, prawo ukraińskie umożliwia
wykorzystanie warunków kontraktowych FIDIC przy projektach budowlanych realizowanych na Ukrainie. Roboty budowlane regulowane warunkami umownymi FIDIC stają się na
Ukrainie coraz popularniejsze. Jednocześnie,
implementacja warunków FIDIC do realiów i
porządku prawnego Ukrainy wymaga znacznego doświadczenia prawnego w celu spełnienia wielu bezwzględnie obowiązujących uregulowań lokalnych.
II.
Mechanizm FIDIC dla rozwiązywania
sporów w warunkach ukraińskich
Ukraina jest stroną wszystkich ważniejszych
instrumentów międzynarodowych w zakresie
międzynarodowego arbitrażu handlowego,
łącznie z Konwencją Nowojorską o Uznawaniu i
Wykonywaniu Zagranicznych Wyroków Arbitrażowych z 1958 r. oraz Konwencją Europejską o Międzynarodowym Arbitrażu Handlowym z 1961 r. Ukraińska ustawa „O Międzynarodowym Arbitrażu Handlowym” zostało przyjęte w roku 1994 i oparta jest o Ustawę Modelową UNCITRAL z 1985 r. Jednocześnie jednak i
często nie bez podstawy, Ukraina jest wciąż
postrzegana jako jurysdykcja „wroga arbitrażowi”. Jednym z głównych problemów powstrzymujących rozwój arbitrażu na Ukrainie
jest brak skutecznej współpracy między sądami
ANALIZY I OPINIE
arbitrażowymi a państwowymi. Ponadto, sędziowie sądów państwowych są często nieprzychylnie nastawieni względem arbitrażu lub
po prostu nie uznają arbitrażu jako takiego
oraz jego podstawowych zasad. Skutkuje to
brakiem praktyki w orzekaniu środków zabezpieczenia wspierających arbitraż, prowadzeniem równoległych postępowań sądowych i
arbitrażowych, orzekaniem środków zabezpieczenia blokujących postępowanie arbitrażowe
oraz częstym uchylaniem lub odmową wykonania wyroków arbitrażowych na Ukrainie.
Niemniej, biorąc pod uwagę szeroką krytykę odnośnie działania sądów Ukrainy, arbitraż wciąż pozostaje najlepszym sposobem dla
rozwiązywania międzynarodowych sporów
handlowych, które dotyczą strony ukraińskiej
lub w inny sposób związane są z Ukrainą. Dotyczy to również międzynarodowych sporów
budowlanych.
Kontrakty FIDIC przewidują nietypowy
dla Ukrainy wielostopniowy sposób rozstrzygania sporów , stanowiąc wymóg przedłożenia
sporu Komisji Rozjemczej (Disputes Adjudication Board, DAB) przed skierowaniem sprawy
do arbitrażu. Prawo ukraińskie milczy w kwestii Komisji Rozjemczych i nie reguluje ani ich
działania, ani wykonywania ich decyzji, itp.
Również krajowe spółki nie są przyzwyczajone
do takiego mechanizmu rozwiązywania sporów. Sądy ukraińskie najprawdopodobniej nie
uznałyby rozstrzygnięcia Komisji jako ostatecznego i wiążącego. Jednocześnie, sądy zazwyczaj prezentują bardzo formalistyczne podejście do interpretacji zapisów na sąd polubowny i np. mogą uznać klauzulę arbitrażową
za bezskuteczną z powodu zawartych w niej
drobnych błędów. W sprawie International
Port Services Ltd. przeciwko Handlowemu
Portowi Morskiemu Odessy ukraiński Sąd Najwyższy uchylił wyrok arbitrażowy na tej podstawie, że strony klauzuli arbitrażowej nie
spełniły prostego wymogu odbycia koniecznych negocjacji przed przedłożeniem sprawy
trybunałowi arbitrażowemu5.
Formalistyczne podejście sądów ukraińskich doprowadza więc także do ścisłej interpretacji uzgodnionych przez strony wymogów
przed-arbitrażowych.
Procedura
przedarbitrażowa, którą zazwyczaj strony ustalają,
jest uznawana przez sądy ukraińskie. W rezultacie jedynie wyrok arbitrażowy, który jest wydany zgodnie z procedurą uzgodnioną przez
strony w klauzuli arbitrażowej, może być na
Ukrainie skutecznie wykonany.
Takie podejście sądów ukraińskich ma
pozytywny wpływ na implementacje na Ukrainie mechanizmu rozwiązywania sporów przewidzianego w kontraktach FIDIC. Na mocy
standardowych warunków kontraktowych FIDIC, przed przedłożeniem sporu trybunałowi
arbitrażowemu, powinien być on rozpoznany
przez Komisję Rozjemczą. Następnie strony
sporu mają możliwość odwołania się od decyzji
Komisji, która nie stała się jeszcze ostateczna i
wiążąca, do międzynarodowego arbitrażu w
oparciu o Regulamin Arbitrażowy Międzynarodowego Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej (ICC). W przeciwnym
wypadku, zgodnie z identycznie brzmiącą w
Czerwonej, Żółtej i Srebrnej Księdze FIDIC z
1999 sub-klauzulą 20.4:
„Jeżeli Komisja wyda obydwu Stronom swoją
decyzję w sprawie spornej i żadne powiadomienie o niezadowoleniu nie zostanie przedłużone
przez którąkolwiek ze Stron w ciągu 28 dni po
dniu, w którym Strona ta otrzymała decyzję Komisji, to wtedy ta decyzja stanie się ostateczną i
wiążącą dla obu Stron.”
International Port Services Ltd. przeciwko Handlowemu Portowi Morskiemu Odessy, decyzja Sądu Najwyższego Ukrainy z
dnia 21 października 2009, sygnatura akt Nr 6-18634св07.
5
str. 57 |
ANALIZY I OPINIE
Biorąc pod uwagę, że praktycznie żaden
wyrok arbitrażowy nie jestdobrowolnie wykonany na Ukrainie, szansa na dobrowolne wykonanie decyzji Komisji Rozjemczej, która ma
znacznie słabszą moc prawną niż wyrok arbitrażowy, jest bliska zeru. W takiej sytuacji subklauzula 20.7, stanowi, co następuje:
(i)
(ii)
“ W przypadku gdy:
(a) Żadna ze Stron nie otrzymała zawiadomienia o niezadowoleniu w terminie
określonym w Podpunkcie 20.4 [Uzyskanie Decyzji Komisji Rozjemczej]
(b) przedmiotowa decyzja DAB (o ile została
wydana) stała się ostateczna i wiążąca
oraz
(c) Strona nie wykonuje decyzji
wówczas druga Strona może, bez uszczerbku dla
jakichkolwiek innych praw, które mogą jej przysługiwać, skierować samą kwestię niewykonania
do arbitrażu zgodnie z Podpunktem 20.6 [Arbitraż]. Do niniejszego odniesienia nie stosuje się
Podpunktu 20.4 [Uzyskanie Decyzji Komisji Rozjemczej] oraz 20.5 [Polubowne Rozstrzygnięcie]”.
Biorąc pod uwagę ukraińską kulturę prawną, a mianowicie brak tradycji rozwiązywania
sporów w sposób polubowny i dobrowolnego
wykonywania decyzji, możemy zakładać, że
niemal każdy spór powstały w ramach kontraktów FIDIC, który dotyczy ukraińskiej strony, w
szczególności jako pozwanego, doprowadzi do
arbitrażu.
W tym świetle i w tych warunkach decyzje
Komisji Rozjemczej wydają się być bezużyteczne, biorąc pod uwagę fakt, że zawsze będą miały miejsce odwołania do arbitrażu zarówno
przez stronę przegrywającą spór, jak i przez
stronę wygrywającą spór, w przypadku gdy
strona przegrywająca nie wykona decyzji Komisji. Jednakże takie podejście jest błędne z
następujących względów:
str. 58 |
(iii)
(iv)
(v)
Ze względu na ścisłe ramy czasowe
przewidziane w kontraktach FIDIC,
Komisje Rozjemcze są procedurą
niewątpliwie szybszą (i często
znacznie tańszą) niż arbitraż;
Ukraińskie spółki z czasem powinny
przyzwyczaić się do Komisji Rozjemczych i ilość dobrowolnie wykonywanych decyzji Komisji powinna
wzrosnąć;
Komisje Rozjemcze są bez wątpienia
znacznie bardziej efektywne w rozwiązywaniu małych i średnich sporów, które mają miejsce podczas wykonywania kontraktu;
Jeśli strona odwoła się od decyzji
Komisji do arbitrażu, decyzja ta będzie dobrym punktem startowym dla
prac trybunału arbitrażowego, tj.
część prac zostałaby już wykonana
przez Komisję;
Jeśli strona nie wykona decyzji Komisji, trybunał arbitrażowy nie będzie musiał rozstrzygać meritum
sporu, a jedynie kwestię braku wykonania orzeczenia, co ograniczy
czas i koszty postępowania arbitrażowego.
Mechanizm rozwiązywania sporów przedstawiony w kontraktach FIDIC jest nietypowy dla
ukraińskich spółek, które wolą rozwiązywać
spory budowlane w drodze sądowej lub w drodze jednoinstancyjnego arbitrażu. Jednakże
biorąc pod uwagę zalety tego mechanizmu oraz
fakt, iż zagraniczni uczestnicy projektów budowlanych nalegają na jego stosowanie, ukraińskie spółki powinny stosować takie najlepsze
praktyki w swoich projektach budowlanych i
należycie przestrzegać takiej procedury rozwiązywania sporów.
ANALIZY I OPINIE
III.
Wniosek
Arbitraż jest właściwym wyborem przy rozwiązywaniu międzynarodowych sporów budowlanych na Ukrainie. Warunki Kontraktowe
FIDIC nie są na Ukrainie zbyt popularne, ale ich
wykorzystanie wzrasta i z czasem będzie nadal
rosnąć. Wielostopniowy mechanizm rozwiązywania sporów, który został wprowadzony w
kontraktach FIDIC, nie jest często stosowany na
Ukrainie. Jednakże może być skutecznie wdrożony w praktyce dla efektywnego rozwiązywania sporów budowlanych.
Volodymyr Yaremko*
*
Volodymyr Yaremko: Associate and Attorney-at-Law at
Lviv office of the law firm Arzinger (Ukraine)
str. 59 |
ORZECZNICTWO
WIATANA
Charakter prawny konsorcjum w kontekście odpowiedzialności czynnej
Powodem w niniejszej sprawie było konsorcjum składające się z kilku spółek, które łącznie dochodziły należności pieniężnych. Zespół Orzekający musiał rozstrzygnąć, jaki w świetle prawa polskiego jest
charakter konsorcjum oraz czy spółki wchodzące w jego skład mogą dochodzić należności w oparciu o
solidarność czynną.
Data wydania orzeczenia: 2009
Miejsce wydania orzeczenia: Warszawa
Przedmiot sporu: Roszczenia wynikające z
wykonania dodatkowych prac w trakcie realizacji inwestycji budowlanej.
Z uzasadnienia:
(...) W pierwszej kolejności należy ustalić, jaki
stosunek prawny łączył podmioty występujące
po stronie powodowej, a które zostały łącznie
w Umowie określone jako Wykonawcy. Stosunek ten wynikał z zawartej przez Strony Umowy. Oceny prawnej tej umowy należy dokonywać na gruncie prawa polskiego. W Umowie
Wykonawcy określani są też jako konsorcjum.
Prawu polskiemu nie jest w zasadzie znana instytucja prawna konsorcjum (S. Włodyka [w:]
S. Włodyka (red.), System prawa handlowego,
Tom 5, s. 806; J. Hilla, Prawne problemy funkcjonowania konsorcjum, Radca Prawny nr 5 z
2005 r., s. 35 oraz powołana tam literatura).
Dla potrzeb niniejszego postępowania nie jest
niezbędna dogłębna analiza Umowy w celu
uznania, czy ma ona określane w doktrynie cechy umowy konsorcjalnej. Wystarczające jest
stwierdzenie, że co najmniej w interesującym
nas zakresie, to jest zwłaszcza z punktu widzenia oceny stosunków prawnych pomiędzy
Stronami należy do niej stosować przepisy o
umowie spółki (art. 860 i nast. KPC). Do takiego
str. 60 |
wniosku prowadzi m.in. oznaczenie wspólnego
celu gospodarczego, którym jest wykonanie
obiektu budowlanego określonego w Umowie,
szczegółowe określenie sposobu współdziałania, oznaczenie udziałów w zyskach, a także
określanie stron umowy przy użyciu pojęcia
„partner”, a zatem odpowiadającego polskiemu
pojęciu spółki osobowej. Należy zatem udzielić
odpowiedzi na pytanie, jaki charakter ma zobowiązanie dłużnika wobec wspólników spółki
cywilnej.
Zgodnie z art. 369 KC zobowiązanie jest
solidarne, jeżeli wynika z ustawy lub z czynności prawnej. Solidarność jest bowiem wyjątkiem od zasady, że w przypadku podzielności
przedmiotu świadczenia i wielości podmiotów
następuje podział zobowiązania na części.
Przepisy o spółce cywilnej przewidują wyłącznie solidarną odpowiedzialność wspólników za
zobowiązania spółki, lecz nie – osób trzecich
wobec spółki. Brak też innej podstawy ustawowej do przyjęcia solidarności czynnej Powodów. Solidarność taka nie wynika również z
czynności prawnej: brak jest takiego postanowienia w Umowie.
Powyższe ustalenia i rozważania wydawałyby się prowadzić do wniosku, że jeżeli Powodom przysługują wobec Pozwanego roszczenia o zapłatę dochodzone w tej sprawie, to
uległy one, z mocy prawa, podziałowi na dwie
ORZECZNICTWO
części zgodnie z art. 379§1 KC. Wobec braku
odmiennych okoliczności (art. 379§1 zd. 2 KC),
części te są równe. Potwierdzeniem takiego
podziału zobowiązania mogłoby być również
ustalenie zawarte w umowie pomiędzy Stronami o równych udziałach w spółce.
Przyjęcie takiego podziału ex lege zobowiązania, w którym jedną ze stron są wspólnicy
spółki cywilnej w rozumieniu art. 860 i nast. KC
budzi jednak poważne wątpliwości. Powszechnie uznaje się, że wspólność majątkowa wspólników w czasie trwania spółki cywilnej ma charakter współwłasności łącznej, a więc takiej, w
której udziały wspólników majątku nie są
oznaczone, ani współwłaściciele nie mogą nimi
swobodnie dysponować. Umowa spółki cywilnej w przeciwieństwie zwłaszcza do umów
spółek kapitałowych nie prowadzi do powstania odrębnego bytu prawnego. Umowa ta wywołuje więc w zasadzie wyłącznie skutki inter
partes. Dlatego bez znaczenia z punktu widzenia ewentualnego określenia udziałów w wierzytelności jest postanowienie umowne o równych udziałach. Postanowienie to wiąże tylko
strony tej umowy.
W doktrynie wskazuje się, że w odniesieniu do wierzytelności będących przedmiotem
współwłasności wspólników spółki cywilnej
powstaje sui generis „wierzytelność łączna” (M.
Litwińska, Skuteczność umowy spółki cywilnej
względem osób trzecich, Przegląd Prawa Handlowego nr 9 z 1997 r., s. 38). To zaś prowadzić
powinno do wniosku, że spełnienie świadczenia przez dłużnika do rąk jednego ze wspólników prowadzi do wygaśnięcia zobowiązania
wobec wszystkich wspólników. Wskazuje na to
również między innymi S. Grzybowski (S. Grzybowski (red.), System Prawa Cywilnego. Prawo
Zobowiązań. Część szczegółowa, Tom III, część
2, Wrocław 1976, s. 814): „Wierzytelność traktuje się tak, jak gdyby był tylko jeden wierzyciel,
spółka, a nie wszyscy wspólnicy. Z takiego ujęcia
płyną daleko idące konsekwencje. Wspólnik nie
może żądać od dłużnika spółki, aby zapłacił mu
jakąkolwiek część długu.” Tylko zatem wszyscy
wspólnicy są uprawnieni do żądania spełnienia
świadczenia od dłużnika spółki, przy czym
winno ono zostać spełnione w sposób najbardziej odpowiadający specyfice spółki wynikającej zwłaszcza ze współwłasności łącznej istniejącej między wspólnikami co do aktywów spółki, w tym co do wierzytelności.
W wyroku z dnia 17 stycznia 1997 r., I
CKN 42/96, Sąd Najwyższy stwierdził, że
[s]pełnienie świadczenia do rąk jednego ze
wspólników spółki cywilnej stanowi należyte
wykonanie zobowiązania, chyba że z treści
umowy spółki, która jest dłużnikowi znana,
wynika, że wspólnicy uregulowali sposób prowadzenia spraw spółki oraz jej reprezentację w
inny sposób niż to stanowi art. 865 i 866 KC.
Zespół Orzekający podziela ten pogląd prawny.
Strony razem dochodzą w pozwie zasądzenia
świadczenia, działając w tym zakresie jako
wspólnicy spółki. Uzasadnia to przyjęcie, że
zapłata zasądzonej kwoty może nastąpić do rąk
któregokolwiek z nich. Z uwagi na wskazaną
wyżej specyfikę wierzytelności niezbędne było
przy tym stwierdzenie w sentencji wyroku dotyczące skutku spełnienia świadczenia do rąk
jednego z wierzycieli.
str. 61 |
ORZECZNICTWO
WIATANA
Przedawnienie w przypadku umowy o roboty budowlane
opartej na Warunkach Kontraktowych FIDIC w kontekście obioru robót częściowych
Podczas rozpoznawania sporu wynikłego z wykonania dodatkowych prac w trakcie realizacji inwestycji budowlanej, został zgłoszony zarzut przedawnienia co do świadczeń wynikających z robót wykonywanych i odbieranych w ramach poszczególnych etapów. Zespół Orzekający musiał rozstrzygnąć,
czy zarzut ten jest zasadny.
Data wydania orzeczenia: 2009
Przedmiot sporu: Roszczenia wynikające z
wykonania dodatkowych prac w trakcie realizacji inwestycji budowlanej.
Z uzasadnienia:
(...) Dla rozstrzygnięcia o zasadności zarzutu
przedawnienia roszczeń kluczowe jest ustalenie momentu początku biegu terminu
przedawnienia. Pozostaje bowiem poza sporem, że termin przedawnienia wynosi 3 lata,
zgodnie z art. 118 in fine KC.
Co do zasady początek biegu terminu przedawnienia następuje z chwilą, gdy roszczenie staje
się wymagalne (art. 120§1 in principio KC).
Przy umowie o roboty budowlane, o ile strony
nie postanowią inaczej, termin wymagalności
roszczeń wykonawcy nadchodzi z chwilą odbioru robót (wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 16 stycznia 1991 r., I ACr 118/90,
OSA 1992/1/10). Warto w tym miejscu przytoczyć też stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyroku z dnia 16 kwietnia 2007 r., III
CSK 366/06, które Zespół Orzekający w pełni
podziela: odbiór częściowy i zapłata części wynagrodzenia oznacza jedynie potwierdzenie
przez inwestora faktu wykonania pewnej części
str. 62 |
robót w celu zapłaty części wynagrodzenia. Taki
sposób rozliczania nie pozbawia strony możliwości całościowego i definitywnego rozliczenia
robót po oddaniu całości obiektu przez wykonawcę i przyjęcia go przez inwestora (też wyrok
Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2007 r., III CSK
275/06; oraz z 4 września 2002 r., I CK 1/02).
Wynika to z niepodzielnego charakteru świadczenia w umowie o roboty budowlane. Charakteru tego nie zmienia określona w art. 654 KC
dopuszczalność odbiorów częściowych, które
Strony szczegółowo uregulowały w Umowie.
Przejściowe Świadectwa Płatności z
istoty swej nie zmieniają terminu wymagalności roszczeń Powodów, jako że nie mają charakteru ostatecznego i mogą być zmieniane przez
Inżyniera Kontraktu zgodnie z subklauzulą
60.4. Ostateczne rozstrzygnięcie o kwotach
przyznanych wykonawcy następuje, zgodnie z
subklauzulą 60.6 Warunków Kontraktu, dopiero w Stwierdzeniu Ostatecznym, tak więc wcześniej wykonawca nie może przewidzieć, które z
jego roszczeń nie zostaną uznane i powinny być
dochodzone w postępowaniu arbitrażowym.
Jak wynika z powyższego, umowna regulacja zapłaty za odbiory przejściowe nie stanowi określenia terminu wymagalności roszczenia. Wobec tego należy sobie zadać pytanie,
ORZECZNICTWO
czy Strony nie ustaliły innego terminu wymagalności roszczenia. Odpowiadając na nie, trzeba uznać, że podstawą dokonania przez Pozwanego płatności na rzecz Powodów było
Końcowe Świadectwo Płatności (przewidziane
klauzulą 60.8 Warunków Kontraktu), które Inżynier Kontraktu powinien wystawić w ciągu
20 dni roboczych od otrzymania Świadectwa
Ostatecznego oraz Pisemnego Stwierdzenia. Z
kolei zgodnie z subklauzulą 60.10 zapłata powinna nastąpić w ciągu 45 dni roboczych od
dostarczenia Zamawiającemu Końcowego
Świadectwa Płatności. I dopiero dzień po nim
następujący jest więc dniem wymagalności
roszczenia.
str. 63 |
ORZECZNICTWO
WIATANA
Umowa o roboty budowlane a umowa o dzieło
Podczas rozpoznawania sprawy dotyczącej roszczenia o zapłatę wynikającego z prac budowlanych
polegających na dostawie, montażu, rozruchu i zorganizowaniu odbioru przez odpowiedni organ
schodów ruchomych oraz dźwigów, a także do nieodpłatnej współpracy w zakresie projektowania
konstrukcji szybu transparentnego dźwigu na obiekcie infrastrukturalnym, został podniesiony zarzut
przedawnienia. By uznać, czy jest on zasadny z uwagi na różne okresy przedawnienia, Zespół Orzekający musiał rozstrzygnąć, czy przedmiotowe prace stanowiły w swojej istocie realizację umowy o roboty budowlane, czy umowy o dzieło.
Rok wydania orzeczenia: 2011
Przedmiot sporu: Roszczenie o zapłatę wynikające z prac budowlanych na obiekcie infrastrukturalnym
Kwalifikacja prawna Umów z X. Co do oceny
roszczeń objętych Fakturą 1 i Fakturą 2, w kontekście skuteczności ich potrącenia, kluczowe
znaczenie ma uznanie, czy Umowy z X były
umowami o świadczenie usług, o których mowa
w art. 750 k.c., umowami o dzieło, uregulowanych przepisami art. 627 i nast. k.c., czy też
umowami o roboty budowlane, o których mowa w art. 647 i nast. k.c. Rozróżnienie prawnego charakteru tych umów jest o tyle istotne, że
roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za spełnione czynności w ramach świadczenia usług
przez przedsiębiorcę przedawniają się – zgodnie z art. 751 pkt 1 k.c.– z upływem lat dwóch.
Dwuletni termin przedawnienia liczony od dnia
oddania dzieła dotyczy również roszczeń wynikających z umowy o dzieło (art. 646 k.c.), zaś
roszczenia o roboty budowlane, wobec braku
szczególnego przepisu, przedawniają się według zasad ogólnych określonych w art. 118
k.c., tj. z upływem trzech lat (tak też wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2002 r., III
CZP 63/01).
str. 64 |
Umowy z X jako umowy rezultatu. O ile
umowa o świadczenie usług jest umową starannego działania, o tyle umowa o dzieło, podobnie jak umowa o roboty budowlane są
umowami rezultatu. Analiza treści Umów z X
prowadzi do wniosku, iż poprzez ich zawarcie
X zobowiązało się do dostawy wraz
z kompleksowym montażem, rozruchu i zorganizowania odbioru przez odpowiedni organ
biegów schodów ruchomych oraz dźwigów
w Obiekcie Budowlanym, a także do nieodpłatnej współpracy w zakresie projektowania konstrukcji szybu transparentnego dźwigu w zakresie wydania wytycznych i sprawdzenia projektu. Oznacza to, iż zobowiązanie główne X
nosi cechy zobowiązania rezultatu (w zakresie
dostawy wraz z montażem, rozruchem i zorganizowaniem odbioru schodów ruchomych
i dźwigów), a jedynie w części pomocniczej
wobec świadczenia głównego również zobowiązania starannego działania (w zakresie
współpracy przy projektowaniu konstrukcji
szybu). Tak więc w dalszej części rozważania
będą dotyczyły kwalifikacji prawnej Umów z X
jedynie w obrębie umowy o dzieło i umowy o
roboty budowlane, jako umów rezultatu.
Umowy z X w świetle art. 647 k.c. Zespół
Orzekający stanął na stanowisku, że ustalenie,
ORZECZNICTWO
iż realizacja robót budowlanych, wskazanych
w Prawie budowlanym, może nastąpić poprzez
umowę o roboty budowlane lub umowę o dzieło. Stwierdzenie to zgodne jest ze stanowiskiem
Sądu Najwyższego, wyrażonym w wyroku z
dnia 16 września 2009 r. (II CSK 104/09). Zgodzić się należy przy tym z Powodem, że w myśl
art. 65 § 2 k.c., ocena charakteru umowy zależy
nie od jej nazwy, lecz od rzeczywistej treści
oraz celu i zgodnego zamiaru stron. Zgodnie z
art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane
wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego
zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy
czynności związanych z przygotowaniem robót,
w szczególności do przekazania terenu budowy
i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.
W definicji tej na szczególną uwagę zasługują
następujące elementy:
a.
zobowiązanie wykonawcy dotyczy
oddania obiektu, tj. przedsięwzięcia większych
rozmiarów, o zindywidualizowanych właściwościach, zarówno fizycznych, jak i użytkowych, któremu towarzyszy projektowanie
i zinstytucjonalizowany nadzór (por. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 200 r., I CSK
51/07 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia
11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01). W wyroku z
dnia 22 lipca 2004 r. (II CK 477/03) Sąd Najwyższy zważył także, iż obiektem budowlanym
w rozumieniu przepisów o roboty budowlane
jest określony rezultat robót budowlanych, który w dokumentacji projektowej stanowi samoistną całość, dającą się wyodrębnić co najmniej
pod względem technicznym lub technologicznym. W tym kontekście uznać należy, iż dostawa, montaż, rozruch i zorganizowanie odbioru
wind i schodów ruchomych nie mogą zostać
zakwalifikowane jako realizacja przedsięwzięe-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
cia większych rozmiarów. Przedsięwzięciem
takim jest niewątpliwie budowa całego obiektu,
jakim jest Obiekt Budowlany, nie zaś dostarczenie, montaż i uruchomienie części urządzeń
w tym obiekcie. Jeżeli chodzi o wskazane w
orzecznictwie Sądu Najwyższego wykonywanie
zinstytucjonalizowanego nadzoru, to zgodnie z
przepisami Prawa Budowlanego (art. 80 i nast.)
zadania nadzoru budowlanego wykonują organy nadzoru budowlanego – powiatowy, wojewódzki, bądź główny inspektor nadzoru budowlanego. Zgodnie z postanowieniami Umów
z X , nadzór nad realizacją prac wykonywanych
na podstawie tychże umów sprawowany miał
być przez Urząd Dozoru Technicznego (UDT),
niebędący organem nadzoru budowlanego, lecz
organem dozoru technicznego.
b.
prace budowlane wykonywane
mają
być przez
wykonawcę zgodnie
z projektem, przy czym w dalszej treści przepisu wskazane jest, iż to na inwestorze spoczywa
obowiązek dostarczenia owego projektu. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego, umowa o
budowę bez dostarczenia projektu przez inwestora jest umową o dzieło i nie mają do niej
zastosowania przepisy o umowie o roboty budowlane (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6
października 2004 r., I CK 71/04). W tym zakresie należy stwierdzić, iż w doktrynie pojawiają się poglądy, iż nawet gdy zgodnie z umową to wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia projektu budowlanego, nie odbiera to tej
umowie przymiotu umowy o roboty budowlane
(tak: Janusz A. Strzępka, Ewa A. Zielińska, Glosa
aprobująca do wyroku Sądu Najwyższego z
dnia 11 stycznia 2002 r., III CZP 63/01, OSP
2002/10/125). W omawianym jednak stanie
faktycznym, realizacja prac na podstawie
Umów z X nie odbywała się na podstawie żadnego projektu, zaś zawarte w art. 1 tychże
umów zobowiązanie X do nieodpłatnej współpracy w zakresie projektowania konstrukcji
str. 65 |
ORZECZNICTWO
szybu transparentnego dźwigu w zakresie wydania wytycznych i sprawdzenia projektu, nie
stanowi w żadnym stopniu zobowiązania do
dostarczenia projektu, ani zobowiązania X do
wykonywania prac objętych Umowami z X
zgodnie z projektem. Nadmienić przy tym należy, iż samo zobowiązanie do montażu dźwigów
i schodów, a zatem dopasowania ich do istniejącej
infrastruktury,
nie
oznacza,
iż dokonywane było to w oparciu o projekt Powoda. Wprost przeciwnie, zobowiązanie X wykonane było według projektu i technologii wykonawcy.
c.
w ramach czynności związanych z
przygotowaniem robót na inwestorze spoczywa – poza obowiązkiem do dostarczenia projektu, o czym była wyżej mowa – zobowiązanie
do przekazania terenu budowy. W tym zakresie
Zespół Orzekający nie przychylił się do stanowiska Strony Pozwanej, iż terminowe rozpoczęcie i zakończenie montażu poszczególnych
urządzeń zależne jest od terminowego przygotowania frontu robót (wg Umów z X ) na poparcie tezy, iż Umowy z X są w istocie umowami o roboty budowlane. Termin „teren budowy” użyty w treści art. 647 k.c. nie jest bowiem tożsamy z pojęciem „front robót”, które
to pojęcie ma inne znaczenie, niezwiązane koniecznie z terenem budowy. Terenem budowy
w rozumieniu Prawa budowlanego jest bowiem
przestrzeń, w której prowadzone są roboty budowlane wraz z przestrzenią zajmowaną przez
urządzenia zaplecza budowy (art. 3 ust. 10
Prawa budowlanego). Front robót nie jest pojęciem przypisanym do prowadzenia robót budowlanych i oznacza stworzenie odpowiednich
warunków do wykonywania danych czynności.
Pozostałe kwestie związane z kwalifikacją
prawną Umów z X .
(...) W tym zakresie Zespół Orzekający stwierdził, iż dla uznania, iż urządzenia są częścią
str. 66 |
obiektu budowlanego, jako przedmiotu powstałego w wyniku realizacji umowy o roboty
budowlane w rozumieniu art. 647 k.c., konieczne jest uznanie, iż są one jego częścią
składową, tj. przedmiotem materialnym połączonym z innym przedmiotem materialnym,
pełniącym rolę rzeczy nadrzędnej (tak M. Bednarek, [w:] M. Bednarek, Mienie. Komentarz do
art. 44-55(3) Kodeksu cywilnego, Zakamycze,
1997). Skutkiem uznania, iż dane urządzenie
jest częścią składową rzeczy nadrzędnej
(obiektu budowlanego) jest – zgodnie z art. 47
k.c. – to, iż urządzenie to nie może być odrębnym od obiektu budowlanego przedmiotem
własności. Tymczasem, zgodnie z Umową z X,
urządzenia, będące przedmiotem tych umów,
miały stać się własnością Powoda dopiero z
chwilą
wywiązania
się
przez
niego
z zobowiązań do uiszczenia opłat. Owo zastrzeżenie prawa własności do czasu zapłaty ceny
oznacza, iż nie mogą one stanowić części składowej Obiektu Budowlanego, a w konsekwencji
– nie mogą stanowić obiektu budowlanego
w rozumieniu art. 647 k.c.
Co do kwestii decyzji o pozwoleniu na budowę,
przepisy Prawa budowlanego (art. 28 ust. 1)
wskazują także, że podstawą dla wykonywania
robót budowlanych jest ostateczna decyzja o
pozwoleniu na budowę. W tym zakresie, Zespół
Orzekający nie podzielił stanowiska Strony Pozwanej, iż prace wykonywane przez X prowadzone były na podstawie decyzji w przedmiocie
pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego. Podstawą bowiem realizacji
prac wynikających z Umów z X były „Warunki
rozpoczęcia montażu, prowadzenia prac i odbioru dźwigów zgodnie z Dyrektywą Dźwigową
LD 95/16/WE”. Sam fakt wydania w odniesieniu do Obiektu Budowlanego pozwolenia na
budowę nie oznacza jeszcze, iż prace wykonywane przez X prowadzone były na podstawie
ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę.
ORZECZNICTWO
Samo bowiem pozwolenie na budowę, przedstawione przez Stronę Pozwaną w swej treści
nie odnosi się do warunków wykonania prac
dotyczących montażu dźwigów czy też montażu schodów ruchomych.
Umowy z X nie mogą być też zakwalifikowane
jako umowy o roboty budowlane zawarte z
podwykonawcą w świetle art. 6471 § 1 i 2 k.c.
Zgodnie z treścią tego przepisu, umowa z podwykonawcą jest fragmentem większej całości,
jaką jest umowa o roboty budowlane zawarta
z generalnym wykonawcą, wymaga dla swej
ważności zgody inwestora oraz przekazania
części dokumentacji projektowej dotyczącej
danego fragmentu budowy. Tych elementów
zabrakło w Umowach z X . Powyższe argumenty wskazują na to, iż Umowy z X nie mogą być
zakwalifikowane jako umowy o roboty budowlane. Prace wykonywane przez X należy ocenić
jako prace o charakterze wyposażeniowym
(vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 marca
1998 r., II CKN 653/97). Należy w tym miejscu
przywołać stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w wyrokach z dnia 6 listopada 2002 r.
(III CKN 997/00) oraz z dnia 18 maja 2007 r. (I
CSK 51/07), zgodnie z którymi w razie niewykazania przez stronę, że dana umowa zawiera
cechy, pozwalające na zakwalifikowanie jej jako
umowy o roboty budowlane, prawidłowe jest
uznanie, że strony łączyła umowa o dzieło. Taką też ocenę Umów z X Zespół Orzekający
uznał za trafną.
wy – należy ocenić fakt, iż kierownik budowy
jest uczestnikiem procesu budowlanego, zgodnie z art. 17 Prawa budowlanego, mimo że to
właśnie kierownik budowy podpisał w imieniu
Powoda dokumenty p.t. „Świadectwo kontroli
materiału”, stanowiące dowód odbioru wykonania prac przez X. Jak już bowiem była wyżej
mowa, fakt zakwalifikowania wykonania określonych prac jako robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego, nie przesądza
jeszcze, iż prace te były wykonywane na podstawie
umowy
o
roboty
budowlane
w rozumieniu art. 647 k.c. Należy przy tym
stwierdzić, iż w Umowach z X nie można wyodrębnić istnienia innych, oprócz kierownika
budowy, charakterystycznych dla procesu budowlanego uczestników, tj. inwestora, inspektora nadzoru inwestorskiego oraz projektanta.
Zgodnie zaś z wyrokiem Sądu Najwyższego z
dnia 25 marca 1998 r. (II CKN 653/97) zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło
i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań
Prawa budowlanego.
Na marginesie, Zespół Orzekający pragnie dodać, że dla oceny, że Umowy z X są umowami o
dzieło, nie ma znaczenia, iż zgodnie z zawartą
w art. 3 ust. 7 Prawa budowlanego definicją
robót budowlanych, roboty te mogą polegać
m.in. na montażu, a w skład obiektu budowlanego wchodzić mogą także – w myśl art. 3 ust. 1
Prawa budowlanego – urządzenia techniczne.
Podobnie – jako niemający znaczenia dla sprae-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
str. 67 |
Konkurs Arbitrażowy Lewiatan
W dniu 31 maja 2012 r. zakończyła się inauguracyjna edycja Konkursu Arbitrażowego Lewiatan – pierwszego polskiego konkursu typu moot court dla aplikantów adwokackich i radcowskich organizowanego przez Sąd Arbitrażowy Lewiatan i Young Arbitration Practitioners in Poland at the Lewiatan Court of Arbitration (YAPP).
Konkurs składał się z dwóch części – pisemnej,
w ramach której drużyny przygotowywały pozew i odpowiedź na pozew, oraz ustnej, polegającej na wejściu w rolę pełnomocnika strony i
udziale w symulowanej rozprawie arbitrażowej
przed trzyosobowym zespołem orzekającym.
Kazus konkursowy dotyczył sporu związanego
z realizacją inwestycji budowlanej – stadionu
na EURO 2012, rozstrzyganego zgodnie z nowym Regulaminem Sądu Arbitrażowego Lewiatan, który wszedł w życie w dniu 1 marca 2012
r. Poniżej publikujemy kazus konkursowy i
prace drużyn, które zwyciężyły w etapie pisemnym (najlepszy pozew i najlepszą odpowiedź na pozew). W numerze także fotorelacja
z etapu ustnego konkursu.
Przystępując do organizacji konkursu,
nie spodziewaliśmy się, że spotka się z aż tak
ogromnym zainteresowaniem ze strony młodych prawników – w konkursie wzięło udział
ponad 100 drużyn, czyli ponad 250 aplikantów
z całej Polski. Odzew, z jakim spotkał się Konkurs Arbitrażowy Lewiatan, powinien napawać
środowisko arbitrażowe optymizmem. Potwierdza on rosnące zainteresowanie arbitrażem wśród młodego pokolenia prawników, a
także wskazuje na chęć aplikantów do pogłębiania wiedzy w tym zakresie. Uczestnicy pod-
str. 68 |
kreślali jego walory szkoleniowe, w tym możliwość wysłuchania porad i uwag doświadczonych arbitrów. Dla wielu z nich udział w konkursie był pierwszą okazją do sprawdzenia
swoich sił w postępowaniu arbitrażowym i wystąpienia przed zespołem orzekającym. Arbitrzy biorący udział w ocenie drużyn podkreślali
z kolei bardzo dobre przygotowanie i wysoki
poziom merytoryczny pism oraz wystąpień, a
także umiejętności krasomówcze uczestników.
Nie sposób również nie zauważyć, że organizacja konkursu na tę skalę była wyzwaniem. O skali przedsięwzięcia świadczy nie tylko imponująca liczba uczestników i drużyn,
lecz również inne liczby - pisma i wystąpienia
drużyn były oceniane przez około 150 arbitrów, a w ramach fazy ustnej odbyło się ponad
70 rozpraw. Organizatorzy uzyskali nieocenioną pomoc ze strony partnerów, sponsorów i
organów samorządu zawodowego radców
prawnych i adwokatów. We wspieranie konkursu zaangażowało się w szczególności Polskie Stowarzyszenie Sądownictwa Polubownego – partner merytoryczny konkursu, największe polskie i międzynarodowe kancelarie
prawnicze, a także Okręgowe Izby Radców
Prawnych i Okręgowe Rady Adwokackie z całego kraju. Konkurs został objęty honorowym
patronatem przez Prezesa Krajowej Rady Radców Prawnych, r. pr. Macieja Bobrowicza oraz
Prezesa Naczelnej Rady Adwokackiej, adw. Andrzeja Zwarę, a także przez Chartered Institute
of Arbitration (CIArb) w Londynie.
Konkurs był nie tylko okazją do promowania arbitrażu jako sposobu rozstrzygania
sporów, lecz również sprzyjał integracji polskiego środowiska arbitrażowego oraz aplikantów adwokackich i radcowskich z różnych
okręgów. Konkurs Arbitrażowy Lewiatan ma
zatem szansę odegrać w naszym kraju podobną
rolę, jaką od wielu lat odgrywają międzynarodowe konkursy, w tym słynny Willem C. Vis International Commercial Arbitration Moot, oraz
na stałe wpisać się w kalendarz wydarzeń arbitrażowych.
Jeszcze raz gorąco dziękujemy wszystkim, którzy zaangażowali się w to wielkie
przedsięwzięcie, i zapraszamy do udziału w
następnej edycji w przyszłym roku.
Anna Maria Pukszto
str. 69 |
KAZUS KONKURSOWY
I EDYCJI KAL
I.
FAKTY
A.
Nawiązanie współpracy
1.
W związku z przyznaniem Polsce oraz Ukrainie organizacji Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej
2012 (UEFA EURO 2012) spółka Voel & Pietras sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie („Inwestor” lub „Voel
& Pietras”) postanowiła wybudować stadion piłkarsko-lekkoatletyczny w Katowicach („Stadion”).
2.
W tym celu w dniu 9 stycznia 2008 roku
Inwestor zawarł umowę o prace projektowe
z renomowanym biurem architektonicznym, MORE
Klimczak Architekci sp. p. z siedzibą w Warszawie
(„MORE Architekci”), której przedmiotem było
wykonanie dokumentacji projektowej Stadionu
(“Projekt”). Spółka MORE Architekci dostarczyła
Inwestorowi Projekt w dniu 19 września 2008 roku, zapewniając Voel & Pietras o jego kompletności,
rzetelności oraz zgodności z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi.
3.
W dniu 3 listopada 2008 roku Inwestor zawarł ze spółką OlimpicBud sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu („Wykonawca” lub „OlimpicBud”)
umowę o roboty budowlane, której przedmiotem
było oddanie wybudowanego Stadionu w terminie
do 10 października 2011 roku („Umowa”). OlimpicBud zobowiązał się w § 2 Umowy wybudować
Stadion zgodnie z Projektem, który stanowił Załącznik nr 1 do Umowy, oraz z zachowaniem zasad
wiedzy technicznej.
B.
Umowa
4.
Umowa została zawarta w wyniku negocjacji prowadzonych pomiędzy stronami przez około 5
tygodni. Ze spotkań negocjacyjnych nie zostały sporządzone żadne protokoły ani notatki. Istnieje
wprawdzie korespondencja mailowa pomiędzy
stronami z tego okresu, ale dotyczy ona wyłącznie
wysokości wynagrodzenia Wykonawcy oraz harmonogramu robót.
5.
Punkt wyjścia negocjacji stanowił projekt
umowy, którym od wielu lat posługiwał się Inwestor w relacjach z innymi wykonawcami. Dotychczasową zasadą w stosunkach Inwestora z wykonawcami było m.in. poddawanie wszelkich ewentustr. 70 |
alnych sporów mogących wyniknąć z umów o roboty budowlane pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego właściwego dla siedziby Inwestora.
6.
W trakcie negocjowania warunków Umowy
niektóre postanowienia projektu zostały zmodyfikowane, inne zaś zostały usunięte. Dodane zostały
także nowe postanowienia. Strony nie potrafią wyjaśnić, jak mogło dojść do „przeoczenia”, które spowodowało, że w Umowie znalazło się zarówno postanowienie § 31 ust. 2, jak i postanowienie § 35
ust. 2 Umowy.
7.
Umowa ma charakter umowy o roboty budowlane w rozumieniu przepisów ustawy z 23
kwietnia 1964 r. kodeks cywilny. Do Umowy nie
znajduje zastosowania ustawa z 29 stycznia 2004 r.
prawo zamówień publicznych. Umowa została ważnie zawarta.
(a)
Projekt
8.
Zgodnie z § 5 Umowy odpowiedzialność za
przygotowanie Projektu, w tym jego prawidłowość
oraz kompletność, ponosi Inwestor. Strony postanowiły jednak, że w niektórych przypadkach – niestety niejasno określonych – Wykonawca sam może
uzupełnić lub poprawić Projekt.
9.
Zgodnie z § 5 Umowy:
„1.
Inwestor ponosi odpowiedzialność za
dostarczoną przez niego dokumentację projektową, w tym projekt budowlany, w zakresie jej
prawidłowości, kompletności oraz zgodności z
wymogami prawa oraz obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi.
2.
Jednakże konieczność wprowadzenia
przez Wykonawcę nieznacznych zmian lub
uzupełnień do dokumentacji projektowej - w
celu wykonania określonych w niej robót
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej - nie
będzie uważana za naruszenie przez Inwestora jego obowiązku, o którym mowa w ust. 1
powyżej.”
(b)
Harmonogram
10.
Wykonawca zobowiązał się w § 11 Umowy,
że odda Inwestorowi wybudowany Stadion w terminie do 10 października 2011 roku. Jednocześnie
strony postanowiły, że w przypadku niewykonania
lub nienależytego wykonania przez OlimpicBud
powyższego zobowiązania, Voel & Pietras będzie
uprawniony do naliczania, zaś OlimpicBud będzie
zobowiązany do zapłaty na rzecz Voel & Pietras,
kary umownej w wysokości 0,2% wynagrodzenia
określonego w § 15 Umowy za każdy dzień zwłoki.
Zgodnie przy tym z § 11 in fine:
„Strony są uprawnione do dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej
wysokość kary umownej.”
11.
W § 12 Umowy strony postanowiły, że roboty objęte Umową zostaną wykonane w 5 następujących po sobie etapach, tzw. Kamieniach Milowych
(„KM”), zaś w Załączniku nr 2 do Umowy strony
przypisały do każdego KM konkretne kategorie
robót objęte zakresem Umowy. Strony wskazały
równocześnie, że wykonanie robót przypisanych do
danego KM będzie stwierdzane przez Inwestora
Protokołem Odbioru Częściowego („POC”). Ukończenie robót objętych V KM miało zostać stwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego („POK”).
12.
W § 13 Umowy Wykonawca zobowiązał się,
że odda Inwestorowi roboty wykonane w ramach
poszczególnych KM w następujących terminach:
15.
Wynagrodzenie to miało zostać zapłacone
Wykonawcy w 5 częściach, sukcesywnie wraz
z postępem robót mierzonym za pomocą KM. Zgodnie z § 16 Umowy OlimpicBud przysługiwało wynagrodzenie za oddanie robót wykonanych w ramach
poszczególnych KM według następującego schematu:
I KM – 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych),
II KM – 80 000 000,00 zł (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych),
III KM – 100 000 000,00 zł (słownie: sto
milionów złotych),
IV KM – 220 000 000,00 zł (słownie:
dwieście dwadzieścia milionów złotych),
V KM – 300 000 000,00 zł (słownie: trzysta
milionów złotych).
16.
Zgodnie z § 17 Umowy wynagrodzenie za
wykonanie robót objętych poszczególnymi KM miało zostać wypłacone Wykonawcy w terminie 15 dni
od dnia podpisania przez strony POC albo POK oraz
wystawienia przez Wykonawcę faktury VAT.
-
I KM – 1 kwietnia 2009 roku,
17.
W Umowie nie przewidziano dodatkowego
wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych
lub zamiennych.
-
II KM – 1 września 2009 roku,
C.
-
III KM – 1 lutego 2010 roku,
-
IV KM – 1 grudnia 2010 roku oraz
-
V KM – 10 października 2011 roku.
18.
Po zawarciu Umowy Inwestor przekazał
Wykonawcy teren budowy, zaś OlimpicBud przystąpił do realizacji robót. Początkowo współpraca
stron przebiegała bez większych zakłóceń. Wykonawca zrealizował wszystkie roboty objęte I KM
oraz II KM w terminach wynikających z harmonogramu zawartego w § 13 Umowy. Wszystkie prace
objęte I KM oraz II KM zostały odebrane przez Inwestora, co znalazło potwierdzenie w POC nr 1 oraz
POC nr 2, zaś wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych robót zostało zapłacone OlimpicBud
zgodnie z § 16 oraz § 17 Umowy.
13.
Jednocześnie strony postanowiły, że w
przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę któregokolwiek z powyższych zobowiązań – z wyłączeniem zobowiązania
dotyczącego V KM – Voel & Pietras będzie uprawniony do naliczania, zaś OlimpicBud będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Voel & Pietras, kary
umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 15 Umowy za każdy dzień zwłoki.
Zgodnie przy tym z § 13 in fine:
„Strony są uprawnione do dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej
wysokość kary umownej.”
(c)
Wynagrodzenie
14.
Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone w § 15 Umowy, jako wynagrodzenie ryczałtowe, w wysokości 750 000 000,00 zł (słownie:
siedemset pięćdziesiąt milionów złotych).
Realizacja Umowy
19.
Problemy pojawiły się na etapie realizacji III
KM. W trakcie wykonywania prac objętych III KM
OlimpicBud stwierdził, że Projekt dostarczony
przez Voel & Pietras zawiera poważne wady (luki
oraz niewłaściwe rozwiązania), które:
po pierwsze, uniemożliwiają wykonanie
robót objętych III KM bez narażenia życia lub zdrowia osób przebywających na placu budowy,
po drugie, uniemożliwiają osiągnięcie końcowych parametrów technicznych przewidzianych
str. 71 |
w Umowie dla robót objętych III KM, które to parametry:
pozwalałyby, przy zachowaniu zasad wiedzy technicznej, na rozpoczęcie robót objętych IV i
V KM oraz
gwarantowałyby bezpieczeństwo
szłych użytkowników Stadionu.
przy-
20.
OlimpicBud stwierdził, że w celu osiągnięcia
końcowych parametrów technicznych przewidzianych w Umowie dla robót objętych III KM - z zachowaniem bezpieczeństwa osób przebywających
na placu budowy - konieczne byłoby wprowadzenie
zasadniczych zmian w Projekcie. Zmiany te implikowałyby konieczność wykonania robót dodatkowych oraz zamiennych o znaczącym zakresie, których zrealizowanie zmuszałoby Wykonawcę do
poniesienia bardzo wysokich kosztów, nieznajdujących pokrycia w wynagrodzeniu określonym w § 15
Umowy.
21.
O powyższym Wykonawca poinformował
Voel & Pietras niezwłocznie po wykryciu wad Projektu, pismem z 25 września 2009 roku. W piśmie
tym OlimpicBud szczegółowo opisał wady Projektu
oraz niebezpieczeństwa z nimi związane, jak również zwrócił się do Inwestora z prośbą
o przedstawienie w możliwie najkrótszym terminie
poprawionego Projektu. Jednocześnie OlimpicBud
poinformował Inwestora, że do czasu dostarczenia
przez Voel & Pietras prawidłowego Projektu, wykonanego z zachowaniem zasad wiedzy technicznej
oraz
obowiązujących
norm
technicznobudowlanych, Wykonawca wstrzymuje prowadzenie jakichkolwiek robót na placu budowy. Wykonawca zastrzegł przy tym, że w przypadku gdyby
zmieniony Projekt wymagał od OlimpicBud zrealizowania robót dodatkowych lub zamiennych, których wykonanie zmuszałoby Wykonawcę do poniesienia kosztów nieznajdujących pokrycia w wynagrodzeniu określonym w § 15 Umowy, Wykonawca
nie wznowi prac dopóki strony nie podpiszą aneksu
do Umowy zmieniającego odpowiednio wysokość
należnego OlimpicBud wynagrodzenia.
22.
Voel & Pietras udzielił odpowiedzi na pismo
OlimpicBud w dniu 8 października 2009 roku.
W odpowiedzi Inwestor zaprzeczył twierdzeniom
Wykonawcy o wadliwości Projektu oraz wskazał, że
Projekt został przygotowany przez zewnętrzne,
renomowane biuro projektowe, które zapewniło
Inwestora o rzetelności, kompletności oraz zgodności Projektu z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi. Inwestor poinformował Wyko-
str. 72 |
nawcę, że wszelkie wątpliwości co do Projektu Wykonawca powinien wyjaśniać z MORE Architekci,
zaś ewentualne zmiany do Projektu może Wykonawca wprowadzić samodzielnie na podstawie § 5
ust. 2 Umowy. Jednocześnie Voel & Pietras wezwał
OlimpicBud do natychmiastowego wznowienia prac
oraz wskazał Wykonawcy, że wynagrodzenie określone w § 15 Umowy ma charakter ryczałtowy, a co
za tym idzie nie ulegnie zmianie.
23.
Pismem z 13 października 2009 roku OlimpicBud poinformował Inwestora oraz MORE Architekci, że roboty nie mogą zostać wznowione, gdyż
Wykonawca nie dysponuje prawidłowym Projektem, na podstawie którego mógłby bezpiecznie –
bez narażenia życia lub zdrowia osób przebywających na placu budowy – i z zachowaniem zasad
wiedzy technicznej zrealizować założenia Umowy.
Wykonawca raz jeszcze szczegółowo opisał wady
Projektu i zwrócił się z prośbą do Inwestora oraz
MORE Architekci o dostarczenie w możliwie najkrótszym terminie poprawionego Projektu.
24.
Pismem z 23 października 2009 roku MORE
Architekci poinformowało OlimpicBud, że ustosunkuje się do zarzutów Wykonawcy dopiero po przeprowadzeniu wizji lokalnej na placu budowy. Wizja
ta odbyła się 29 października 2009 roku i uczestniczył w niej, oprócz przedstawicieli Wykonawcy oraz
MORE Architekci, także przedstawiciel Inwestora.
25.
Po odbyciu wizji lokalnej Wykonawca kilkukrotnie wzywał Inwestora oraz MORE Architekci
do przedstawienia poprawionego Projektu, wskazując że zaistniała sytuacja powoduje opóźnienie w
realizacji nie tylko III KM, ale także wszystkich pozostałych robót objętych Umową, gdyż ich rozpoczęcie – zgodnie z Umową - jest uzależnione od
ukończenia prac w ramach III KM. Inwestor pozostawiał jednak wezwania Wykonawcy bez odpowiedzi albo wskazywał, że Wykonawca powinien
się w tej sprawie kontaktować z MORE Architekci.
26.
W dniu 24 listopada 2009 roku MORE Architekci przedstawiło rozbudowaną, szczegółową
analizę, odpowiadającą na zarzuty Wykonawcy i
wskazującą na rzetelność oraz kompletność Projektu. W ocenie MORE Architekci Projekt jest prawidłowy i zgodny z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi, zaś ewentualne zmiany lub
uzupełnienia, których Projekt może wymagać, są
nieznaczne.
27.
W dniu 2 grudnia 2009 roku – w odpowiedzi na powyższą analizę - OlimpicBud skierował do
Inwestora pismo z prośbą o zlecenie zweryfikowa-
nia rzetelności Projektu zewnętrznemu podmiotowi, niezainteresowanemu w wykazaniu, że dokumentacja ta jest prawidłowa. Wykonawca raz jeszcze wskazał, że wady Projektu mają charakter zasadniczy, nie tylko bowiem nie pozwalają na zrealizowanie założeń technicznych Umowy, ale także
uniemożliwiają wykonanie robót bez narażenia
życia lub zdrowia osób przebywających na placu
budowy. Jednocześnie Wykonawca przedstawił
szczegółową polemikę z tezami i założeniami poczynionymi w analizie MORE Architekci.
28.
Pismem z 18 grudnia 2009 roku Inwestor
odmówił dalszej weryfikacji prawidłowości Projektu, wskazując, że analiza sporządzona przez MORE
Architekci jest dla Inwestora w pełni wystarczająca
i wiarygodna, jako sporządzona przez renomowane
biuro architektoniczne. Inwestor przypomniał Wykonawcy,
że
ewentualne
luki/nieścisłości
w Projekcie może uzupełnić samodzielnie na podstawie § 5 ust. 2 Umowy. Jednocześnie Voel & Pietras wezwał OlimpicBud do natychmiastowego
wznowienia prac na placu budowy, wskazując, że
jakiekolwiek przesunięcie terminu ukończenia III
KM spowoduje naliczanie przez Inwestora kary
umownej.
29.
W dniu 20 grudnia 2009 roku rozpoczęły
się w Katowicach intensywne opady śniegu,
a następnie temperatura spadła do ponad -20ºC.
Takie warunki atmosferyczne utrzymywały się do
połowy lutego 2010 roku i uniemożliwiały Wykonawcy prowadzenie jakichkolwiek robót na placu
budowy. Zima 2009/2010 okazała się być jedną
z najmroźniejszych zim XXI wieku.
30.
OlimpicBud wielokrotnie zwracał się z
prośbą do Inwestora o przesunięcie terminu na
zrealizowanie robót objętych III KM, wskazując, że
opóźnienie w wykonaniu przedmiotowych prac jest
spowodowane okolicznościami, za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Jednocześnie Wykonawca ponawiał prośby do Inwestora o zlecenie
zweryfikowania prawidłowości Projektu zewnętrznemu ekspertowi, dwukrotnie przedstawiając Inwestorowi listy podmiotów, które mogłyby taką
weryfikację przeprowadzić. W dniu 8 stycznia 2010
roku Wykonawca przedstawił Inwestorowi ofertę
Stowarzyszenia Projektantów SilesiArch, które gotowe było przygotować takową ekspertyzę w terminie do 25 stycznia 2010 roku.
31.
Wezwania OlimpicBud nie odnosiły skutku.
Voel & Pietras konsekwentnie odmawiał dalszej
weryfikacji prawidłowości Projektu oraz wzywał
OlimpicBud do wykonywania robót zgodnie z Proe-Przegląd Arbitrażowy nr 1(8) 2012 r.
jektem. Jednocześnie Inwestor wskazywał, że - podobnie jak termin Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej, z myślą o których Inwestor postanowił wybudować Stadion – tak i terminy wynikające z Umowy
nie podlegają przesunięciu. Inwestor podkreślił, że
Wykonawca od września 2009 roku do grudnia
2009 roku bezpodstawnie wstrzymywał prace na
placu budowy i właśnie ten przestój – nie zaś okoliczności niezależne od OlimpicBud – spowodowały
tak znaczące przekroczenie terminów przez Wykonawcę. Voel & Pietras podniósł przy tym, że Wykonawca już w dniu podpisywania Umowy wiedział,
że prace objęte III KM będzie wykonywał w okresie
zimowym i powinien był być na tę okoliczność
przygotowany.
D.
Kara umowna
32.
Wykonawca nie osiągnął III KM w terminie
uzgodnionym w § 13 Umowy. W rezultacie, począwszy od 2 lutego 2010 roku Inwestor zaczął
naliczać karę umowną w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w § 15 Umowy, tj. w kwocie
750 000,00 zł (słownie: siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych), za każdy dzień przekroczenia terminu
na oddanie robót objętych III KM.
33.
Wobec postawy Voel & Pietras, OlimpicBud
oświadczył w piśmie z 4 lutego 2010 roku, że nie
będzie kontynuował robót, dopóki Inwestor nie
poprawi rażących błędów w Projekcie oraz nie zaprzestanie bezpodstawnego naliczania kary umownej.
34.
Inwestor pozostawił pismo Wykonawcy bez
odpowiedzi i kontynuował naliczanie kary umownej, wysyłając do OlimpicBud co 2 dni informację o
aktualnej wysokości zadłużenia Wykonawcy.
35.
Pismem z 22 lutego 2010 roku OlimpicBud
wezwał Inwestora do podjęcia - w terminie 7 dni od
dnia otrzymania wezwania - współpracy w rozwiązaniu zaistniałego problemu, poprzez dostarczenie
przez Inwestora prawidłowego – zgodnego z zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi
normami techniczno-budowlanymi - Projektu oraz
zaprzestanie bezpodstawnego naliczania kary
umownej, pod rygorem odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy.
36.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Inwestor, pismem z 24 lutego 2010 roku, poinformował OlimpicBud, że wstrzymanie prac, a także żądania Wykonawcy są całkowicie bezpodstawne.
Inwestor wskazał, że nie spełni żądania poprawienia Projektu, gdyż - zgodnie z oświadczeniem MORE
Architekci - Projekt jest prawidłowy. Voel & Pietras
str. 73 |
wezwał Wykonawcę do natychmiastowego wznowienia prac, wskazując, że z każdym dniem narasta
kara umowna za niewykonanie w terminie III KM
i równocześnie płynie termin na wykonanie robót
objętych IV KM. Inwestor przypomniał Wykonawcy,
że zgodnie z § 13 Umowy w przypadku niewykonania w terminie IV KM Inwestor rozpocznie naliczanie kolejnej kary umownej.
E.
Odstąpienie
37.
Wobec treści odpowiedzi Inwestora oraz
wobec faktu, że wysokość naliczonej kary umownej
stanowiła już ponad 23 000 000,00 zł (słownie:
dwadzieścia trzy miliony złotych), pismem z 4 marca
2010 roku OlimpicBud złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części, w której Umowa nie
została jeszcze wykonana, tj. w części obejmującej
roboty z zakresu III KM – V KM.
38.
Wykonawca wskazał w oświadczeniu, że
przyczyną odstąpienia jest brak współdziałania po
stronie Inwestora, niedostarczenie przez Inwestora
prawidłowego, kompletnego, rzetelnego oraz zgodnego z obowiązującymi normami technicznobudowlanymi Projektu, jak również bezpodstawne,
bezprawne naliczanie kary umownej, mające na
celu wymuszenie na OlimpicBud wykonania robót
stanowiących zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi.
39.
Wykonawca nie wskazał w powyższym
oświadczeniu podstawy prawnej swojego odstąpienia. Umowa nie reguluje kwestii tzw. odstąpienia w
części. Zgodnie jednak z § 19 Umowy:
„Każdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od Umowy w przypadku naruszenia
jej istotnych postanowień przez drugą stronę, po uprzednim wystosowaniu do drugiej
strony wezwania do zaprzestania rzeczonych naruszeń, z wyznaczeniem terminu po
upływie którego odstąpienie będzie możliwe.
Powyższe uprawnienie do odstąpienia nie
może zostać wykonane po upływie 2 lat od
dnia zawarcia Umowy.”
40.
W piśmie z 4 marca 2010 roku Wykonawca
zażądał nadto od Inwestora – na podstawie § 21
Umowy - zapłaty kary umownej w wysokości
75 000 000,00 zł (słownie: siedemdziesiąt pięć milionów złotych). Zgodnie bowiem z § 21 Umowy:
„Strona, która odstępuje od Umowy, jest
uprawniona do żądania od strony, której
zachowanie spowodowało odstąpienie od
Umowy, zapłaty kary umownej w wysokości
str. 74 |
10% wynagrodzenia określonego w § 15
Umowy.”
41.
W dniu 5 marca 2010 roku Wykonawca
opuścił plac budowy.
42.
Pismem z 8 marca 2010 roku Voel & Pietras
zakwestionował skuteczność oświadczenia Wykonawcy o odstąpieniu od Umowy. Inwestor podniósł,
że brak było podstaw prawnych odstąpienia, w
szczególności Inwestor nie naruszył żadnego z postanowień Umowy. Voel & Pietras wskazał nadto, że
oświadczenie Wykonawcy jest bezskuteczne także i
z tej przyczyny, że dotyczy tylko części Umowy, co
jest – w ocenie Inwestora – niedopuszczalne. Voel &
Pietras wskazał, że jeżeli Wykonawca miałby podstawy do odstąpienia od Umowy, musiałby to uczynić w stosunku do całej Umowy, zwracając przy tym
jednocześnie wynagrodzenie, które dotychczas
otrzymał od Inwestora, w kwocie 130 000 000,00 zł
(słownie: sto trzydzieści milionów złotych).
43.
Wskazując na powyższe, pismem z 8 marca
2010 roku, Inwestor wezwał Wykonawcę do natychmiastowego powrotu na plac budowy. Inwestor
raz jeszcze przypomniał Wykonawcy, że wraz
z bezskutecznym upływem każdego z terminów na
wykonanie robót objętych poszczególnymi KM będzie obciążał OlimpicBud kolejnymi karami umownymi.
44.
Wezwanie nie przyniosło rezultatu.
F.
Artykuł prasowy
45.
W dniu 19 marca 2010 roku w poczytnym
dzienniku „Puls Katowic”, na stronie 3, ukazał się
artykuł pt. ”Czy jest w tym szaleństwie metoda?”.
Znalazła się w nim wypowiedź wiceprezesa spółki
Voel & Pietras, który stwierdził między innymi:
„(…) mamy już dość nieterminowej realizacji
obowiązków przez OlimpicBud i ciągłego wykręcania się od odpowiedzialności, w dodatku
jeszcze przerzucania jej na nas. Takie metody
stosują ludzie niekompetentni, którzy bardziej
niż rzetelnym wykonywaniem swoich zobowiązań są zainteresowani szemranymi kombinacjami. Najpierw czarują, mydlą oczy,
a potem już tylko szantażują i wyłudzają. To
zwyczajne oszustwo! Nie wiem, co za przestępcy pociągają tam za sznurki, ale trzeba z nimi
zrobić porządek (…).”
46.
Artykuł pt. „Czy jest w tym szaleństwie metoda?” został opublikowany także na stronie internetowej dziennika „Puls Katowic”, w rubryce „Aktualności”.
G.
Nowy wykonawca
47.
W dniu 5 kwietnia 2010 roku, nie widząc
szans na wznowienie prac przez OlimpicBud, Inwestor zawarł umowę o roboty budowlane z QTI Building sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku („QTI Building”). Przedmiotem tej umowy było wykonanie
robót objętych III KM – V KM oraz oddanie wybudowanego Stadionu w terminie do 10 października
2011 roku.
48.
QTI Building zgodziła się dokończyć budowę, wskazując jednak, że w celu osiągnięcia pierwotnie zakładanego terminu oddania Stadionu będzie musiała znacznie przyspieszyć wykonywanie
robót, w tym zatrudnić dodatkowe osoby, nawiązać
współpracę z dodatkowymi podwykonawcami oraz
zaangażować dodatkowy sprzęt na placu budowy,
co pociąga za sobą dodatkowe, bardzo wysokie
koszty. Z tej też przyczyny Inwestor zgodził się zapłacić QTI Building wynagrodzenie za prace objęte
III KM – V KM o 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) wyższe niż wynagrodzenie
pierwotnie przewidziane dla OlimpicBud za wykonanie
przedmiotowych
robót,
tj.
kwotę
670 000 000,00 zł (słownie: sześćset siedemdziesiąt
milionów złotych). Jednocześnie QTI Building zobowiązała się wykonać roboty objęte zakresem III KM
nie później niż w terminie wykonania robót objętych IV KM. Pozostałe postanowienia Umowy zostały przyjęte w umowie Inwestora z QTI Building bez
zmian.
49.
QTI Building wykonywała roboty objęte III
KM zgodnie z założeniami Projektu. W trakcie jednak prowadzonych prac zawaliła się główna konstrukcja budowlana łącząca poszczególne fragmenty robót realizowanych w ramach III KM – na takie
zagrożenie wskazywał między innymi Wykonawca
opisując wady Projektu. Pięciu pracowników QTI
Building trafiło do szpitala z ciężkimi obrażeniami
ciała. W dzienniku „Puls Katowic” ukazał się artykuł
pt. „Nic nie dzieje się bez przyczyny”, którego autor
przypomniał czytelnikom okoliczności oraz przyczyny zejścia OlimpicBud z placu budowy Stadionu.
50.
Inwestor nakazał wstrzymanie wszystkich
prac na placu budowy do czasu poprawienia Projektu przez MORE Architekci. Prace nad Projektem
trwały prawie 2 miesiące. QTI Building wznowiła
roboty po otrzymaniu od Inwestora poprawionego
Projektu, ukończyła je jednak z trzymiesięcznym
opóźnieniem względem pierwotnie zakładanego
terminu. Inwestor odebrał Stadion w dniu 10 stycznia 2012 roku.
II.
POSTĘPOWANIE ARBITRAŻOWE
A.
Pozew
51.
W dniu 13 kwietnia 2012 roku Inwestor
wystąpił z pozwem przeciwko Wykonawcy do Sądu
Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan („Pozew”), wnosząc
o:
ustalenie, że oświadczenie Wykonawcy z 4
marca 2010 roku o odstąpieniu od Umowy jest bezskuteczne;
zasądzenie od Wykonawcy na rzecz Inwestora kwoty 972 750 000,00 zł (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt dwa miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych), stanowiącej sumę kar umownych należnych Inwestorowi od Wykonawcy z tytułu niewykonania w terminie robót objętych III KM –
V KM, a w tym:
kwoty 531 000 000,00 zł (słownie: pięćset
trzydzieści jeden milionów złotych) z tytułu kary
umownej należnej Inwestorowi od Wykonawcy za
niewykonanie w terminie robót objętych III KM,
liczonej od 2 lutego 2010 roku do 10 stycznia 2012
roku,
kwoty 303 750 000,00 zł (słownie: trzysta
trzy miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych) z
tytułu kary umownej należnej Inwestorowi od Wykonawcy za niewykonanie w terminie robót objętych IV KM, liczonej od 2 grudnia 2010 roku do 10
stycznia 2012 roku, oraz
kwoty 138 000 000,00 zł (słownie: sto trzydzieści osiem milionów złotych) z tytułu kary
umownej należnej Inwestorowi od Wykonawcy za
niewykonanie w terminie robót objętych V KM, liczonej od 11 października 2011 roku do 10 stycznia
2012 roku,
wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od powyższej kwoty od dnia wniesienia powództwa do
dnia zapłaty;
zasądzenia od Wykonawcy na rzecz Inwestora kwoty 50 000 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt
milionów złotych) tytułem odszkodowania za niewykonanie Umowy wraz z odsetkami ustawowymi
liczonymi od powyższej kwoty od dnia wniesienia
powództwa do dnia zapłaty;
zasądzenia od Wykonawcy na rzecz Inwestora zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego,
w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie ze
str. 75 |
spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na
zakończenie postępowania arbitrażowego.
52.
W uzasadnieniu Pozwu Inwestor wskazuje,
że w § 31 Umowy znajduje się zapis na sąd polubowny o następującej treści:
„1.
W przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu wynikającego z lub pozostającego
w związku z Umową, w tym dotyczącego istnienia, ważności lub wypowiedzenia Umowy,
strony podejmą starania w celu polubownego
oraz wiążącego rozwiązania takiego sporu,
przedstawiając go pod rozstrzygnięcie jednoosobowej Komisji Rozjemczej. Członka jednoosobowej Komisji Rozjemczej powoła Prezes
Stowarzyszenia
Inżynierów
Doradców
i Rzeczoznawców z listy Ekspertów i Rozjemców Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i
Rzeczoznawców.
2.
Spory nierozstrzygnięte w sposób opisany w ust. 1 powyżej zostaną poddane pod
rozstrzygnięcie Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych
Lewiatan w Warszawie zgodnie z regulaminem tego sądu obowiązującym w dniu wniesienia pozwu.”
53.
Inwestor przed złożeniem Pozwu nie zainicjował procedury przed jednoosobową Komisją
Rozjemczą.
54.
Inwestor powołał w Pozwie na arbitra mec.
Karola Mieszkowskiego. Jest wiedzą powszechną, że
mec. Karol Mieszkowski w latach 2004–2011 był
partnerem zarządzającym kancelarii prawnej Żwirek i Chmura sp.k. Arbiter zakończył swoją współpracę z kancelarią prawną Żwirek i Chmura sp.k. 31
grudnia 2011 roku.
B.
Odpowiedź na Pozew
55.
Pozew został doręczony Wykonawcy w dniu
26 kwietnia 2012 roku. W dniu 11 maja 2012 roku
Wykonawca wniósł do Sądu Arbitrażowego przy
Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych
Lewiatan odpowiedź na pozew wraz z pozwem
wzajemnym przeciwko Inwestorowi („Odpowiedź
na Pozew”).
56.
Wykonawca w Odpowiedzi na Pozew w
pierwszej kolejności kwestionuje jurysdykcję Sądu
Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan, wskazując na treść
§ 35 Umowy:
str. 76 |
„1.
W sprawach nieuregulowanych Umową zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu
cywilnego.
2.
Do rozstrzygania wszelkich sporów
wynikających z lub powstających w związku z
Umową właściwy będzie sąd powszechny właściwy dla siedziby Inwestora”.
57.
Z ostrożności procesowej Wykonawca
wskazuje nadto, że nawet gdyby uznać, że strony
wiąże treść § 31 Umowy, nie zaś treść § 35 Umowy,
Inwestor nie spełnił przewidzianego w § 31 Umowy
warunku zgłoszenia roszczeń jednoosobowej Komisji Rozjemczej. Na tej podstawie Wykonawca formułuje stosowne wnioski w petitum Odpowiedzi na
Pozew.
58.
Alternatywnie, na wypadek gdyby żaden z
powyższych argumentów nie został uznany za uzasadniony, Wykonawca wnosi o oddalenie Pozwu w
całości. Wykonawca wskazuje, że oświadczenie o
odstąpieniu złożone przez Wykonawcę 4 marca
2010 roku jest w pełni skuteczne.
59.
Jednocześnie w ramach powództwa wzajemnego Wykonawca wnosi o:
zasądzenie od Inwestora na rzecz Wykonawcy kwoty 75 000 000,00 zł (słownie: siedemdziesiąt pięć milionów złotych) tytułem kary umownej należnej Wykonawcy od Inwestora na podstawie § 21 Umowy wraz z odsetkami ustawowymi
liczonymi od powyższej kwoty od dnia wniesienia
powództwa do dnia zapłaty;
zobowiązanie Inwestora do opublikowania
na własny koszt w dzienniku „Puls Katowic”, bez
żadnych zmian, nie dalej niż na 3 stronie „Pulsu
Katowic”, czcionką nie mniejszą niż artykuł „Czy jest
w tym szaleństwie metoda?”, pod widocznym tytułem, opublikowanym czcionką nie mniejszą niż artykuł „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, przeprosin o następującej treści:
„VOEL & PIETRAS PRZEPRASZA OLIMPICBUD
Zarząd spółki Voel & Pietras sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie niniejszym przeprasza spółkę
OlimpicBud sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu za
naruszenie jej dobrego imienia, poprzez podanie w artykule „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, opublikowanym w „Pulsie Katowic” z
19 marca 2010 roku, nieprawdziwych informacji na temat działalności OlimpicBud sp. z
o.o., w tym dotyczących rzekomego braku
kompetencji oraz rzetelności w wykonywaniu
przez nią zobowiązań umownych.
Zarząd Voel & Pietras sp. z o.o.”
zobowiązanie Inwestora do opublikowania
na własny koszt na stronie internetowej dziennika
„Puls Katowic”, bez żadnych zmian, w rubryce „Aktualności”, czcionką nie mniejszą niż artykuł „Czy
jest w tym szaleństwie metoda?”, pod widocznym
tytułem, opublikowanym czcionką nie mniejszą niż
artykuł „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, przeprosin o następującej treści:
„VOEL & PIETRAS PRZEPRASZA OLIMPICBUD
Zarząd spółki Voel & Pietras sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie niniejszym przeprasza spółkę
OlimpicBud sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu za
naruszenie jej dobrego imienia, poprzez podanie w artykule „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, opublikowanym na stronie internetowej „Pulsu Katowic” w dniu 19 marca 2010
roku, nieprawdziwych informacji na temat
działalności OlimpicBud sp. z o.o., w tym dotyczących rzekomego braku kompetencji oraz
rzetelności w wykonywaniu przez nią zobowiązań umownych.
maja 2012 roku Inwestor wniósł krótkie pismo
zatytułowane „Odpowiedź na Pozew Wzajemny”. W
piśmie tym Inwestor podtrzymał dotychczasową
argumentację i równocześnie wniósł o oddalenie
powództwa wzajemnego Wykonawcy w całości
z uwagi na bezskuteczność oświadczenia o odstąpieniu z 4 marca 2010 roku. Jednocześnie Inwestor
zakwestionował jurysdykcję Sądu Arbitrażowego
przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w odniesieniu do roszczeń związanych z ochroną dóbr osobistych.
63.
W dniu 28 maja 2012 roku Zespół Orzekający, po uprzednich konsultacjach ze stronami, wydał
Postanowienie Proceduralne, w którym pierwszy
termin rozprawy arbitrażowej wyznaczył na 31
maja 2012 roku.
***
Zarząd Voel & Pietras sp. z o.o.”
zasądzenie od Inwestora na rzecz Wykonawcy kwoty 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony
złotych) na cel społeczny, a mianowicie na rzecz
Fundacji Pustak z siedzibą w Krakowie (ul. Mazowiecka 16, 30-036 Kraków) z przeznaczeniem na
realizację jej celów statutowych;
zasądzenia od Inwestora na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie
ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony
na zakończenie postępowania arbitrażowego.
60.
Wykonawca przed złożeniem Odpowiedzi
na Pozew nie zainicjował procedury przed jednoosobową Komisją Rozjemczą.
61.
Odpowiedź na Pozew została podpisana
przez pełnomocnika Wykonawcy, mec. Mariusza
Rokitka z kancelarii prawnej Żwirek i Chmura sp.k.
Załączone do Odpowiedzi na Pozew pełnomocnictwo dla mec. Mariusza Rokitka jest datowane 8 maja 2012 roku. Ze strony internetowej kancelarii
prawnej Żwirek i Chmura sp.k. wynika, że mec. Mariusz Rokitka nawiązał współpracę z kancelarią w
marcu 2012 roku.
C.
Postępowanie
62.
Odpowiedź na Pozew została doręczona
Inwestorowi w dniu 18 maja 2012 roku. W dniu 23
str. 77 |
NAJLEPSZY POZEW
Warszawa, dnia 13 kwietnia 2012 r.
Sąd Arbitrażowy
przy Polskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan w Warszawie
Powód: Voel & Pietras sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul. Księżycowa 16
03-656 Warszawa
Tel.: (22) 653 24 16
E-mail: [email protected]
reprezentowany przez:
adw. Anitę Barcewicz, r. pr. Antoniego Goraja
adw. Aleksandrę Jankowską, r. pr. Jakuba Sikorę
adres dla doręczeń:
Bednarek i Wspólnicy sp. k.
ul. Harmonogramowa 55/6, 00-009 Warszawa
Tel.: (22) 645 13 67, e-mail: [email protected]
Pozwany: OlimpicBud sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu, ul. Oskara Muchy 122,
60-175 Poznań
Tel.: (61) 864 17 42,
e-mail: [email protected]
WPS: 1.022.750.000,00 zł (słownie: miliard dwadzieścia dwa miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych)
Pozew
W imieniu powoda, spółki Voel & Pietras sp. z o.o., wnoszę o wydanie przez Sąd Arbitrażowy następujących
rozstrzygnięć:
1) Ustalenie, że oświadczenie pozwanego z 4 marca 2010 r. o odstąpieniu od umowy o roboty budowlane
zawartej pomiędzy powodem a pozwanym w dniu 3 listopada 2008 roku (dalej: „Umowa”) jest bezskuteczne;
str. 78 |
2) Zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 972.750.000,00 zł (słownie: dziewięćset siedemdziesiąt dwa miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych), stanowiącej sumę kar umownych należnych powodowi od pozwanego z tytułu niewykonania w terminie robót budowlanych objętych Umową łączącą
strony, a w tym:
a) kwoty 531.000.000,00 zł (słownie: pięćset trzydzieści jeden milionów złotych) z tytułu kary umownej
należnej powodowi od pozwanego za niewykonanie w terminie robót budowlanych objętych III etapem, tzw. Kamieniem Milowym określonym w §12 Umowy (dalej: „KM”), liczonej od dnia 2 lutego
2010 r. do dnia 10 stycznia 2012 r.,
b) kwoty 303.750.000,00 zł (słownie: trzysta trzy miliony siedemset pięćdziesiąt tysięcy złotych) z tytułu
kary umownej należnej powodowi od pozwanego za niewykonanie w terminie robót objętych IV
KM, liczonej od dnia 2 grudnia 2010 r. do dnia 10 stycznia 2012 r.,
c) kwoty 138 000 000,00 zł (słownie: sto trzydzieści osiem milionów złotych) z tytułu kary umownej
należnej powodowi od pozwanego za niewykonanie w terminie robót objętych V KM, liczonej od
dnia 11 października 2011 r. do 10 stycznia 2012 r.
wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od powyższej kwoty od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty;
3) Zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 50.000.000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt milionów złotych) tytułem odszkodowania za niewykonanie Umowy wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od
powyższej kwoty od dnia wniesienia powództwa do dnia zapłaty;
4) Zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na zakończenie
postępowania arbitrażowego.
Ponadto, zgodnie z §16 ust. 2 pkt f Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan, obowiązującego w
dniu wniesienia pozwu (dalej „Regulamin”), powołuję na arbitra mec. Karola Mieszkowskiego oraz wskazuję
jego adres, tj.: ul. Arbitrażowa 100, 00-100 Warszawa.
Uzasadnienie
I. Stan faktyczny
(1) W dniu 3 listopada 2008 roku powód zawarł z pozwanym Umowę, której przedmiotem było oddanie wybudowanego stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego w Katowicach (dalej: „Stadion”) w terminie do 10 października 2011 roku. Na podstawie §2 Umowy pozwany zobowiązał się wybudować Stadion zgodnie z dokumentacją projektową (dalej: „Projekt”), która stanowiła Załącznik nr 1 do Umowy oraz z zachowaniem
zasad wiedzy technicznej.
Dowód: Oryginał umowy o roboty budowlane z 3 listopada 2008 r. wraz z załącznikami.
(2) Projekt został wykonany na zamówienie powoda przez renomowane biuro architektoniczne MORE Klimczak Architekci sp. p. z siedzibą w Warszawie (dalej: „MORE Architekci”) w wyniku wykonania umowy o
prace projektowe zawartej pomiędzy powodem a MORE Architekci.
Dowód: Oryginał umowy o prace projektowe Stadionu z 9 stycznia 2008 r.
(3) Zawierając umowę o prace projektowe z MORE Architekci powód kierował się renomą, jaką biuro cieszy się
na rynku i przedstawionymi mu referencjami, w tym zaświadczeniami o posiadanym przez MORE Architekci doświadczeniu w wykonywaniu prac projektowych budynków o bardzo dużych kubaturach.
(4) MORE Architekci dostarczyła powodowi Projekt w dniu 19 września 2008 roku, zapewniając o jego kompletności, rzetelności oraz zgodności z obowiązującymi normami techniczno – budowlanymi.
(5) Zgodnie z §5 Umowy odpowiedzialność za Projekt w zakresie jego prawidłowości, kompletności oraz zgodności z wymogami prawa oraz obowiązującymi normami techniczno – budowlanymi ponosi powód. Nie-
str. 79 |
mniej jednak, w świetle §5 ust. 2 Umowy, konieczność wprowadzenia przez pozwanego nieznacznych
zmian lub uzupełnień do dokumentacji projektowej nie może być uważana za naruszenie przez powoda jego obowiązku.
(6) Pozwany zobowiązał się w §11 Umowy, że odda powodowi wybudowany Stadion w terminie do 10 października 2011 roku. Jednocześnie strony postanowiły, że w przypadku niewykonania lub nienależytego
wykonania przez pozwanego powyższego zobowiązania, powód będzie uprawniony do naliczania, zaś pozwany będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda, kary umownej.
(7) W §12 Umowy strony postanowiły, że roboty objęte Umową zostaną wykonane w 5 następujących po sobie
etapach - KM. W §13 Umowy pozwany zobowiązał się, że odda powodowi roboty wykonane w ramach poszczególnych KM w następujących terminach:
– I KM - 1 kwietnia 2009 roku,
– II KM - 1 września 2009 roku,
– III KM - 1 lutego 2010 roku,
– IV KM - 1 grudnia 2010 roku oraz
– V KM - 10 października 2011 roku.
(8) Strony wskazały równocześnie, że wykonanie robót przypisanych do danego KM będzie stwierdzane przez
powoda Protokołem Odbioru Częściowego (dalej: „POC”). Ukończenie robót objętych V KM miało zostać
stwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego (dalej: „POK”).
(9) Jednocześnie strony postanowiły, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez pozwanego któregokolwiek z powyższych zobowiązań – z wyłączeniem zobowiązania dotyczącego V KM –
powód będzie uprawniony do naliczania, zaś pozwany będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda, kary umownej w wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w §15 Umowy za każdy dzień zwłoki.
(10) Wynagrodzenie pozwanego zostało określone w §15 Umowy, jako wynagrodzenie ryczałtowe, w wysokości 750.000.000,00 zł. Wynagrodzenie to miało zostać zapłacone pozwanemu w 5 częściach, sukcesywnie
wraz z postępem robót, mierzonym za pomocą KM. Zgodnie z §16 Umowy pozwanemu przysługiwało
wynagrodzenie za oddanie robót wykonanych w ramach poszczególnych KM według następującego
schematu:
– I KM – 50.000.000,00 zł,
– II KM – 80.000.000,00 zł,
– III KM – 100.000.000,00 zł,
– IV KM – 220.000.000,00 zł,
– V KM – 300.000.000,00 zł.
(11) Po zawarciu Umowy powód przekazał pozwanemu teren budowy, zaś pozwany przystąpił do realizacji
robót. Początkowo współpraca stron przebiegała bez większych zakłóceń. Pozwany zrealizował wszystkie
roboty objęte I KM oraz II KM w terminach wynikających z harmonogramu wskazanego w §13 Umowy.
Wszystkie prace objęte I KM oraz II KM zostały odebrane przez powoda, co znalazło potwierdzenie w POC
nr 1 oraz POC nr 2, zaś wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowych robót zostało zapłacone pozwanemu zgodnie z §16 oraz §17 Umowy.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem kopie POC nr 1 oraz POC nr 2.
(12) W toku realizacji prac objętych III KM, pismem z dnia 25 września 2009 roku pozwany poinformował
powoda o rzekomych wadach, którymi w jego opinii dotknięty był Projekt, jak również zwrócił się do powoda z - bezzasadną w opinii powoda - prośbą o przedstawienie w możliwie najkrótszym terminie poprawionego przez powoda Projektu. W powyższym piśmie pozwany wskazał jednocześnie, że do czasu
dostarczenia przez powoda Projektu uwzględniającego uwagi pozwanego, pozwany wstrzymuje prowadzenie jakichkolwiek robót na placu budowy, co z kolei stanowiło zagrożenie naruszenia harmonogramu
str. 80 |
wykonywania prac. Wymaga szczególnego podkreślenia fakt, że w piśmie tym pozwany zastrzegł jednocześnie, możliwość żądania dodatkowego wynagrodzenia na wypadek zmian w Projekcie, których wykonanie zmuszałoby pozwanego do poniesienia kosztów nieznajdujących pokrycia w wynagrodzeniu określonym w §15 Umowy.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem pismo pozwanego z 25 września 2009 r.
(13) Przyjmując stanowisko pozwanego z dużym zaskoczeniem, powód pismem z dnia 8 października 2009
roku, zaprzeczył twierdzeniom o wadliwości Projektu oraz wskazał, że Projekt został przygotowany przez
zewnętrzne, renomowane biuro projektowe MORE Architekci, które zapewniło powoda o rzetelności,
kompletności oraz zgodności Projektu z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi. Powód poinformował pozwanego, że wszelkie wątpliwości co do Projektu pozwany powinien wyjaśnić z MORE Architekci, jako podmiotem wykonującym nadzór autorski na budowie lub dokonać ewentualnych zmian
Projektu samodzielnie na podstawie §5 ust. 2 Umowy. Jednocześnie powód wezwał pozwanego do natychmiastowego wznowienia prac oraz wskazał pozwanemu, że wynagrodzenie określone w §15 Umowy
ma charakter ryczałtowy, a co za tym idzie, nie ulegnie zmianie.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem pismo powoda z 8 października 2009 r.
(14) Dodatkowo, chcąc wyjaśnić zaistniałą sytuację i doprowadzić do jak najszybszego wznowienia prac, powód 20 października 2009 roku zorganizował wizję lokalną na placu budowy przy udziale przedstawicieli
pozwanego, MORE Architekci oraz przedstawiciela powoda. Po odbyciu wizji lokalnej, pismem z dnia 24
listopada 2009 roku MORE Architekci przedstawiło rozbudowaną, szczegółową analizę, odpowiadającą
na zarzuty pozwanego i wskazującą na rzetelność oraz kompletność Projektu. W ocenie MORE Architekci,
Projekt jest prawidłowy i zgodny z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi, zaś ewentualne
zmiany lub uzupełnienia, których Projekt może wymagać, są nieznaczne. Równolegle, powód pismem z
dnia 18 grudnia 2009 r. ponownie wezwał pozwanego do należytego wykonywania Umowy, wskazując, że
jakiekolwiek przesunięcie terminu ukończenia III KM spowoduje naliczanie przez powoda kary umownej.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem: pismo MORE Architekci z 23 października 2009 r., pismo
powoda z 18 grudnia 2009 r.
(15) Pomimo dokonania weryfikacji projektu przez renomowane biuro architektoniczne MORE Architekci oraz
wezwania pozwanego do należytego wykonywania umowy, pozwany zwracał się do powoda z kolejnymi
bezpodstawnymi prośbami o zlecenie dodatkowej weryfikacji Projektu. W odpowiedzi na powyższe wezwania powód pismem z dnia 24 lutego 2010 roku poinformował pozwanego, że wstrzymanie prac, a także żądania pozwanego są całkowicie bezpodstawne. Powód wezwał pozwanego do natychmiastowego
wznowienia należytego wykonywania umowy, wskazując, że z każdym dniem narasta kara umowna za
niewykonanie w terminie III KM i równocześnie płynie termin na wykonanie robót objętych IV KM. Powód przypomniał pozwanemu, że zgodnie z §13 Umowy w przypadku niewykonania w terminie IV KM
powód rozpocznie naliczanie kolejnej kary umownej.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem pismo powoda z 24 lutego 2010 r.
(16) W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 4 marca 2010 roku pozwany złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części obejmującej roboty z zakresu III – V KM. Pozwany wskazał w oświadczeniu, że
przyczyną odstąpienia jest rzekomy brak współdziałania po stronie powoda, niedostarczenie prawidłowego Projektu, jak również bezpodstawne - w opinii pozwanego - naliczanie kary umownej.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem pismo pozwanego z 4 marca 2010 r.
(17) Pismem z dnia 8 marca 2010 roku powód zakwestionował skuteczność oświadczenia pozwanego o odstąpieniu od Umowy. Powód podniósł, że brak było podstaw prawnych odstąpienia, w szczególności powód nie naruszył żadnego z postanowień Umowy. Powód wskazał, że jeżeli pozwany miałby podstawy do
odstąpienia od Umowy, musiałby to uczynić w stosunku do całej Umowy, zwracając przy tym jednocześnie wynagrodzenie, które dotychczas otrzymał od powoda, w kwocie 130.000.000,00 zł. Jednocześnie
powód wezwał pozwanego do natychmiastowego wykonywania Umowy.
Dowód: Potwierdzone za zgodność z oryginałem pismo powoda z 8 marca 2010 r.
str. 81 |
(18) Niestety, żadne z wezwań powoda do należytego wykonywania Umowy przez pozwanego, w tym w szczególności ostatnie wezwanie z dnia 8 marca 2010 roku nie przyniosło rezultatu. Wobec powyższego, w
dniu 5 kwietnia 2010 roku, a więc po upływie niemal sześciu miesięcy od pierwszego oraz prawie miesiąca od ostatniego z wezwań powoda do należytego wykonywania Umowy, nie widząc szans na dalszą prawidłową realizację Umowy przez pozwanego, powód zawarł umowę o roboty budowlane z QTI Building
sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: „QTI Building”). Przedmiotem tej umowy było wykonanie robót objętych III – V KM oraz oddanie wybudowanego Stadionu w terminie do 10 października 2011 roku.
(19) QTI Building zgodziła się dokończyć budowę, wskazując jednak, że w celu osiągnięcia pierwotnie zakładanego terminu oddania Stadionu będzie musiała znacznie przyspieszyć wykonywanie robót, w tym zatrudnić dodatkowe osoby, nawiązać współpracę z dodatkowymi podwykonawcami oraz zaangażować dodatkowy sprzęt na placu budowy, co pociąga za sobą dodatkowe, bardzo wysokie koszty. Z tej też przyczyny powód zgodził się zapłacić QTI Building wynagrodzenie za prace objęte III - V KM o 50.000.000,00
zł wyższe niż wynagrodzenie pierwotnie przewidziane dla pozwanego za wykonanie przedmiotowych
robót, tj. kwotę 670.000.000,00 zł. Jednocześnie QTI Building zobowiązała się wykonać roboty objęte zakresem III KM nie później niż w terminie wykonania robót objętych IV KM. Pozostałe postanowienia
Umowy zostały przyjęte w umowie powoda z QTI Building bez zmian.
Dowód: Oryginał umowy zawartej pomiędzy powodem a QTI Building z 5 kwietnia 2010 r.
(20) QTI Building ostatecznie ukończyła budowę stadionu z trzymiesięcznym opóźnieniem względem pierwotnie zakładanego terminu. Powód odebrał Stadion 10 stycznia 2012 r.
II. Podstawy prawne roszczeń powoda.
(21) Powód opiera roszczenia wskazane w petitum pozwu na podstawie przedstawionego powyżej stanu faktycznego. W pierwszej kolejności powód wnosi o ustalenie, że oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od
Umowy jest bezskuteczne, gdyż nie zaistniały ani ustawowe ani umowne przesłanki uprawniające wykonawcę do skorzystania z prawa do odstąpienia od umowy o roboty budowlane. W konsekwencji, pozwany
bezprawnie uchylał się od obowiązku wykonywania zakontraktowanych prac budowlanych.
(22) Powód pragnie w tym miejscu stanowczo podkreślić, że nienależyte wykonywanie przez pozwanego
Umowy i opuszczenie placu budowy nie miało podstawy prawnej. Jeżeli pozwany uznał, że dalsze wykonywanie prac skutkowałoby złamaniem norm BHP i narażało jego pracowników na niebezpieczeństwo,
powinien skorzystać z procedury przewidzianej w art. 50 ustawy Prawo Budowlane, a więc zwrócić się do
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia.
Pozwany nie zastosował się jednak do tej przewidzianej prawem procedury, wybierając inną drogę - wywierania nacisków na powoda zmierzających do zmuszenia go do podniesienia umówionego wynagrodzenia. Takie działania pozwanego były pozbawione jakiejkolwiek podstawy prawnej i doprowadziły do
znacznych opóźnień w realizacji inwestycji, uprawniających powoda do żądania zapłaty kar umownych.
Ponadto, na podstawie §13 Umowy powód dochodzi niniejszym pozwem odszkodowania tytułem rekompensaty szkody, jaką poniósł powierzając wykonanie prac innemu wykonawcy, płacąc za to wyższą cenę,
niż zapłaciłby, gdyby pozwany wykonał Umowę w sposób prawidłowy.
III. Ustalenie, że oświadczenie pozwanego z dnia 4 marca 2010 roku o odstąpieniu od Umowy jest bezskuteczne.
(23) W dniu 4 marca 2010 roku pozwany złożył powodowi oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części, w
której Umowa nie została jeszcze wykonana, tj. w części obejmującej roboty z zakresu III – V KM. Pozwany
wskazał w oświadczeniu, że przyczyną odstąpienia był rzekomy brak działania po stronie powoda przejawiający się w niedostarczeniu prawidłowego, kompletnego, rzetelnego oraz zgodnego z obowiązującymi
normami techniczno – budowlanymi Projektu, jak również bezpodstawne, w ocenie pozwanego, naliczanie kary umownej przez powoda. Pozwany nie wskazał przy tym podstawy prawnej swojego odstąpienia.
(24) Zgodnie z § 19 Umowy „każdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od Umowy w przypadku naruszenia
jej istotnych postanowień przez drugą stronę, po uprzednim wystosowaniu do drugiej strony wezwania do
zaprzestania rzeczonych naruszeń, z wyznaczeniem terminu, po upływie którego odstąpienie będzie możli-
str. 82 |
we. Powyższe uprawnienie do odstąpienia nie może zostać wykonane po upływie 2 lat od dnia zawarcia
Umowy”.
(25) Zastrzeżenie umownego prawa do odstąpienia od umowy zawsze wprowadza stan niepewności co do
istnienia zobowiązaniowego stosunku prawnego. W każdej bowiem chwili skutki prawne umowy mogą
zostać zniesione mocą oświadczenia jednej ze stron. Dlatego też w doktrynie zwraca się uwagę, że „w regulacjach prawnych ostatniego dwudziestolecia wśród przesłanek powstania prawa wierzyciela do odstąpienia od umowy w razie naruszenia przez dłużnika zobowiązania umownego stopniowo upowszechnia się
wymaganie, aby naruszenie to cechował pewien „ciężar”. (…) Wprowadzenie tego rodzaju kwalifikowanej
przesłanki naruszenia umowy służy zapobieżeniu korzystania przez wierzyciela z pobudek niemających
związku z naruszeniem umowy. Naruszenie przez dłużnika obowiązków umownych służyć może bowiem
wierzycielowi wyłącznie jako pretekst do wycofania się z umowy, która po zmianie sytuacji na rynku okazała
się dla niego niekorzystna.”1
(26) Gwarancja, że strona będzie mogła odstąpić od umowy jedynie w przypadku istotnych i ciężkich naruszeń
umowy nabiera szczególnego znaczenia w kontekście dużych inwestycji budowlanych. Praktyką stosowaną nagminnie przez nieuczciwych wykonawców jest bowiem sporządzanie oferty wyróżniającej się korzystnie wysokością ceny wśród ofert innych podmiotów, a następnie, już po częściowym wykonaniu
umowy, szukanie pretekstu do żądania zwiększenia umówionego wynagrodzenia pod rygorem odstąpienia od umowy. Takie stanowisko wykonawcy, zaprezentowane inwestorowi już po częściowym wykonaniu prac, stawia go niezwykle trudnej sytuacji negocjacyjnej. Inwestor, związany terminem końcowym
oddania inwestycji, ma bowiem świadomość, że odstąpienie wykonawcy od umowy pociągnie za sobą konieczność znalezienia nowego wykonawcy, co z kolei znacznie opóźni proces inwestycyjny. Możliwość odstąpienia wykonawcy od umowy jest zatem uprawnieniem, którego nadużycie stawia inwestora w bardzo
niekorzystnej sytuacji. Podkreślenia wymaga, że w okolicznościach niniejszej sprawy, sytuacja powoda
jest o tyle wyjątkowa, że Stadion będący przedmiotem Umowy został zaprojektowany w związku z przyznaniem Polsce oraz Ukrainie organizacji Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej 2012 (UEFA EURO 2012). Cel
powoda w realizacji Umowy zostanie zatem wypełniony albo jeżeli Stadion zostanie oddany przed rozpoczęciem Mistrzostw albo wcale.
(27) Strony, świadome wagi inwestycji będącej przedmiotem Umowy, zawarły w § 19 Umowy umowne prawo
odstąpienia, zastrzegając przy tym, że realizacja tego uprawnienia będzie możliwa jedynie:
(i)
w przypadku naruszenia istotnych postanowień Umowy przez drugą stronę oraz
(ii)
po uprzednim wystosowaniu do drugiej strony wezwania do zaprzestania rzeczonych naruszeń, z wyznaczeniem terminu, po upływie którego odstąpienie będzie możliwe.
(28) Zawarta przez strony Umowa nie precyzuje przy tym naruszenie jakich konkretnych postanowień Umowy
stwarza podstawę do odstąpienia, posługując się jedynie nieostrym pojęciem „istotnych postanowień
Umowy”. W piśmiennictwie podejmowane są jednak próby wykładni tego typu postanowień umownych.
(29) Jak przyjmuje się w literaturze, „wykładnia zwrotów zawierających pojęcia nieostre polega na ustaleniu
kryterium kwalifikacji konkretnego stanu faktycznego do zakresu znaczeniowego badanego zwrotu oraz na
ustaleniu tego rodzaju stanów faktycznych, których kwalifikacja względem zakresu znaczeniowego badanego zwrotu nie budzi wątpliwości.”2 Jest przy tym bezsporne, że, aby wyróżnić kryterium kwalifikacji istotnych postanowień Umowy, należy odwołać się do celu samej umowy. W piśmiennictwie podkreśla się, że
„stopień realizacji celu konkretnej umowy stanowić może generalne kryterium, w oparciu o które kwalifikować można naruszenie jako istotne. W przypadku wykładni pojęcia istotnego naruszenia umowy chodziłoby
o indywidualny cel, jaki ma w wykonaniu umowy strona dotknięta jej naruszeniem. (…) Nie wydaje się natomiast uzasadnione poszukiwanie uzasadnienia dla innych, poza stopniem realizacji celu umowy, kryteriów
istotności naruszenia umowy, które mogłoby mieć zastosowanie do ogółu zobowiązań umownych. W szczególności nie jest uzasadnione konstruowanie generalnych kryteriów odwołujących się do winy dłużnika albo
M. Kuźniak, „Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy”, Kwartalnik Prawa Prywatnego, Rok XIII: 2004, z. 2, str.
511 i nst.
2 M. Kuźniak, w: „Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy”, Kwartalnik Prawa Prywatnego, Rok XIII: 2004, z. 2,
str. 511 i nst.
1
str. 83 |
jej stopnia, do uzasadnionego przekonania wierzyciela, że nie można liczyć na wykonanie umowy w przyszłości, czy też do możliwości zaspokojenia interesu wierzyciela w drodze rekompensaty odszkodowawczej”.3
Wreszcie, podkreśla się, że „kryterium wysokości strat dłużnika wynikających z przygotowania do wykonania oraz z nienależytego wykonania umowy, od której wierzyciel miałby odstąpić, jako w żaden sposób niezwiązane ze stopniem realizacji celu wierzyciela w wykonaniu umowy, nie może stanowić elementu wpływającego na kwalifikację naruszenia umowy jako istotnego”.4
(30) Podsumowując, klauzula umownego prawa odstąpienia ustanowiona pod warunkiem naruszenia istotnych warunków umowy pozwala wierzycielowi wycofać się z umowy, która w wyniku niewykonania albo
nienależytego wykonania nie zapewni bądź zapewni mu jedynie w niewielkim stopniu realizację celu, jaki
ma on w wykonaniu tej umowy, o ile dłużnik o tym celu wiedział lub powinien był wiedzieć w chwili zawarcia umowy.
(31) Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że pozwany byłby
uprawniony do odstąpienia od Umowy, jedynie, gdyby powód dopuścił się naruszenia takich postanowień
Umowy, które uniemożliwiłyby pozwanemu osiągnięcie celu, który przyświecał mu w chwili zawarcia
Umowy.
(32) Nie ulega przy tym wątpliwości, że celem pozwanego w zawarciu Umowy było otrzymanie umówionego
wynagrodzenia. Podkreślenia wymaga, że cel ten był przez powoda respektowany, co przejawiało się w
terminowej zapłacie wynagrodzenie za wykonanie I i II etapu budowy zgodnie z §16 oraz §17 Umowy.
(33) Powody, na które wskazał pozwany w odstąpieniu od Umowy, w szczególności rzekomy brak współdziałania przez powoda w realizacji Umowy przejawiający się niedostarczeniem, prawidłowego Projektu, jak
również bezpodstawne, w ocenie pozwanego, naliczanie kary umownej, nie mieszczą się jednak w zdefiniowanych powyżej przesłankach dających pozwanemu podstawę do odstąpienia od Umowy.
(34) W szczególności rzekomy brak współdziałania po stronie powoda nie może być uznany za przesłankę
odstąpienia od łączącej strony Umowy. W przeciwieństwie bowiem od wyraźnego zastrzeżenia możliwości odstąpienia od umowy w przypadku braku współdziałania zamawiającego przy umowie o dzieło, kodeks cywilny nie daje podstaw do powołania się na tą przesłankę w przypadku umowy o roboty budowlane.
(35) Nie daje również podstaw do odstąpienia od Umowy niespełnione przez powoda żądanie pozwanego dostarczenia poprawionego Projektu. Niezależnie bowiem od faktu, że powód stanowczo zaprzecza, jakoby
Projekt wymagał poprawek, których pozwany nie mógłby nanieść sam na podstawie §5 ust. 2 Umowy,
podnieść należy, że powód nie był uprawniony do ingerowania w treść Projektu. Zgodnie z zasadami nadzoru autorskiego, to projektant, a nie inwestor, jest bowiem jedynym podmiotem uprawnionym do ingerowania w treść Projektu.
(36) Umowa o roboty budowlane, jako umowa wzajemna, kreuje stosunek zobowiązaniowy, w którym każda
ze stron ma obowiązek świadczenia. Prawo do odstąpienia powstaje na rzecz tej strony, która zachowuje
się zgodnie z treścią zobowiązania, czyli spełnia swoje świadczenie lub pozostaje w gotowości do jego
spełnienia. Prawo kształtujące natomiast skierowane jest w stosunku do strony, która swego świadczenia
nie spełniła z przyczyn leżących po jej stronie, a najczęściej zawinionych przez nią.5
(37) Powód stanowczo podkreśla, że spełniał świadczenia, do których był obowiązany na mocy wiążącej strony Umowy. Powód przekazał pozwanemu teren budowy, dostarczył mu Projekt wykonany przez renomowane biuro architektoniczne legitymujące się doświadczeniem w realizacji podobnych inwestycji, dokonał odebrania I i II etapu wykonanych prac oraz w terminie zapłacił powodowi umówione wynagrodzenie. Pozwany nie miał więc żadnych powodów do odstąpienia od Umowy. Żadne z zachowań powoda
nie wypełniło ani ustawowych ani umownych przesłanek uprawniających pozwanego do odstąpienia od
Umowy.
M. Kuźniak, w: „Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy”, Kwartalnik Prawa Prywatnego, Rok XIII: 2004, z. 2,
str. 511 i nst.
4 M. Kuźniak, w: „Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy”, Kwartalnik Prawa Prywatnego, Rok XIII: 2004, z. 2,
str. 511 i nst.
5 tak: M. Gutowski, w: „Odstąpienie od umowy o roboty budowlane”, Państwo i prawo, 2009/5, str. 66 i nst.
3
str. 84 |
(38) Niezależną przyczyną bezskuteczności złożonego przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od Umowy jest również fakt, że było to oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części jeszcze nie wykonanej. W
orzecznictwie przyjmuje się co prawda dopuszczalność umownego odstąpienia od umowy tylko co do
części niewykonanego świadczenia, ale tylko, gdy strony przewidzą taką możliwość w umowie. Umowa
łącząca strony nie przewidywała zaś uprawnienia stron do częściowego odstąpienia. Podkreślenia zaś
wymaga, że pozwany składając oświadczenie o odstąpieniu od Umowy przekroczył granice określone zapisami Umowy, a co za tym idzie skorzystał z uprawnienia w kształcie nieprzewidzianym zgodną wolą
stron.
(39) Zastosowana przez pozwanego konstrukcja częściowego prawa odstąpienia jest kalką z treści przepisów
491 § 2 k.c. regulujących ustawowe prawo odstąpienia. Zastosowanie takiej analogii nie jest jednak
uprawnione ze względu na zasadnicze różnice między umownym i ustawowym prawem do odstąpienia.
W piśmiennictwie podnosi się, że odmienność funkcji obu rodzajów odstąpienia „istotnie podważa poprawność poglądu o możliwości stosowania, w drodze analogii legis, przepisu o umownym prawie odstąpienia od ustawowego prawa odstąpienia i na odwrót”.6 Stanowisko takie prezentowane jest również w
orzecznictwie.7
IV. Kary umowne
(40) Niniejszym pozwem powód wnosi o zasądzenie na jego rzecz kwoty 972.750.000,00 zł, stanowiącej sumę
kar umownych należnych powodowi od pozwanego z tytułu niewykonania w terminie robót objętych III –
V KM, szczegółowo określonych w pkt. 2 petitum pozwu.
(41) Podstawę do zasądzenia kar umownych wymienionych w pkt. 2 a-b petitum pozwu stanowi postanowienie §13 Umowy zgodnie z którym w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez pozwanego któregokolwiek z zobowiązań – z wyłączeniem zobowiązania dotyczącego V KM – powód będzie
uprawniony do naliczania, zaś pozwany będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda kary umownej w
wysokości 0,1% wynagrodzenia określonego w §15 Umowy za każdy dzień zwłoki.
(42) Z kolei podstawą do zasądzenia kary umownej o której mowa w pkt. 2 c petitum pozwu jest postanowienie §11 Umowy, zgodnie z którym pozwany zobowiązał się do oddania wybudowanego Stadionu w terminie do 10 października 2011 roku. Jednocześnie strony postanowiły, że w przypadku niewykonania lub
nienależytego wykonania przez pozwanego powyższego zobowiązania, powód będzie uprawniony do naliczania, zaś pozwany będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz powoda kary umownej w wysokości 0,2%
wynagrodzenia określonego w §15 Umowy za każdy dzień zwłoki.
(43) Powyższe postanowienia umowne uprawniają zatem powoda do naliczania kar umownych w przypadku
zwłoki pozwanego z oddaniem robót objętych poszczególnymi KM. Terminy oddania robót wchodzących
w zakres każdego KM zostały zaś precyzyjnie określone przez strony w §13 Umowy.
(44) Jak już zostało to wskazane w pkt. 11 opisanego powyżej stanu faktycznego, współpraca w ramach zawartej pomiędzy stronami Umowy początkowo przebiegała bez zastrzeżeń. Dopiero w trakcie wykonywania
robót objętych III KM pozwany stwierdził, iż dostarczony Projekt zawiera wady, które uniemożliwiają
dalszą realizację robót. Pozwany poinformował powoda o wykryciu rzekomych wad w Projekcie pismem
z dnia 25 września 2009 roku, zastrzegając jednocześnie, iż do czasu dostarczenia Projektu uwzględniającego zgłoszone przez pozwanego uwagi, pozwany nie będzie kontynuował robót na placu budowy. W wyniku dalszych zdarzeń, szczegółowo opisanych w pkt. 11-15 stanu faktycznego, 4 marca 2010 roku pozwany ostatecznie złożył, bezskuteczne w ocenie powoda, oświadczenie o odstąpieniu od Umowy.
(45) Jak powód wskazał w pkt. III powyżej, oświadczenie pozwanego o odstąpieniu od Umowy z dnia 4 marca
2010 roku nie wywołało żadnych skutków prawnych. Umowa nadal obowiązywała, a pozwany był nadal
obowiązany wypełniać ciążące na nim obowiązki, w szczególności w zakresie dochowania terminów oddania poszczególnych etapów robót. Niemniej, pomimo wielokrotnych wezwań powoda do należytego
wykonywania Umowy, o których mowa w pkt. 11-17 stanu faktycznego, pozwany od września 2009 roku
nie wykonywał należycie obowiązków umownych. W obliczu niezrozumiałej postawy pozwanego oraz ryG. Tracz, w: „Sposoby jednostronnej rezygnacji z zobowiązań umownych”, Oficyna 2008
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 stycznia 1998 r., sygn. akt III CKN 279/97, stwierdził, że przepisy regulujące ustawowe prawo
odstąpienia od umowy, a w szczególności art. 491 k.c., nie mają zastosowania do umownego od niej odstąpienia.
6
7
str. 85 |
zyka nieukończenia Stadionu przed rozpoczęciem Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej 2012, powód został
zmuszony do powierzenia zastępczego wykonania dalszych robót objętych zakresem III – V KM Umowy.
(46) Uprawnienie powoda do powierzenia zastępczego wykonania dalszych robót wynika wprost z art. 636 kc
w zw. z art. 656 §1 kc. W tym miejscu należy podkreślić, iż zgodnie z art. 636 kc powierzenie zastępcze
poprawienia lub dalszego wykonywania dzieła następuje na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego
zlecenie, w tym wypadku pozwanego. Powód zawarł zatem w dniu 5 kwietnia 2010 roku umowę o roboty
budowlane odpowiadające swym zakresem robotom określonym w III – V KM z podmiotem trzecim – QTI
Building. QTI Building ukończyła roboty objęte zakresem III – V KM oraz oddała powodowi wybudowany
Stadion w dniu 10 stycznia 2012 roku, czyli trzy miesiące później niż przewidywał to termin pierwotnie
uzgodniony przez strony Umowy. Jednak, zgodnie z wyżej powołanym art. 636 kc, jeżeli zamawiający skorzysta z możliwości powierzenia prac innej osobie, pierwotny wykonawca (w tym wypadku pozwany)
ponosi nie tylko związane z tym koszty, ale i odpowiedzialność za możliwe negatywne skutki takiego wykonania zastępczego. Pierwotny wykonawca odpowiada więc za inną osobę jak za własne działania lub
zaniechania, mimo, iż nie on zlecił wykonanie zastępcze prac, do których sam był zobowiązany8. Pozwany
ponosi zatem odpowiedzialność za oddanie Stadionu po pierwotnie ustalonym w Umowie terminie.
(47) Nie ulega również żadnych wątpliwości, iż zachowanie pozwanego doprowadziło do opóźnień w toku
realizacji robót objętych zakresem III – V KM, a ostatecznie do oddania Stadionu z trzymiesięcznym opóźnieniem. Gdyby bowiem pozwany należycie wykonywał Umowę i kontynuował wykonywanie robót
zgodnie z harmonogramem nie doszłoby do opóźnień w oddaniu poszczególnych etapów robót, a także
powód nie zostałby zmuszony do powierzenia budowy Stadionu podmiotowi trzeciemu. Opóźnienia w
oddaniu robót objętych III – V KM są skutkiem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi
pozwany, a zatem stanowią przejaw zwłoki pozwanego9.
(48) W świetle brzmienia §13 oraz §15 Umowy, które na wypadek zwłoki w oddaniu robót objętych III – V KM
uprawniają powoda do naliczania kary umownej za każdy dzień zwłoki, żądanie przez powoda zasądzenia
kar umownych za niewykonanie w terminie robót objętych III – V KM w okolicznościach niniejszej sprawy
jest w pełni uzasadnione.
(49) Na marginesie należy zaznaczyć, iż w przypadku dochodzenia kar umownych, powód nie jest zobowiązany do wykazywania wysokości szkody, którą poniósł w wyniku nienależytego wykonywania Umowy
przez pozwanego. Takie stanowisko zostało wyrażone w uchwale 7 sędziów Sądu Najwyższego stanowiącej zasadę prawa.10
(50) Wysokość kar umownych powód obliczył w następujący sposób:
a) Kara umowna za niewykonanie w terminie robót objętych III KM:
Zgodnie z harmonogramem zawartym w §13 Umowy termin oddania robót objętych III KM upływał w
dniu 1 lutego 2010 roku. W rzeczywistości powód odebrał roboty objęte III KM w dniu 10 stycznia 2012
roku. Powód naliczył zatem karę umowną za okres od 2 lutego 2010 roku do 10 stycznia 2012 roku,
który wynosi 708 dni. Zgodnie z §13 Umowy w przypadku zwłoki pozwanego w oddaniu robót objętych
III KM kara umowna za każdy dzień zwłoki wynosi 0,1 % wynagrodzenia określonego w § 15 Umowy w
wysokości 750.000.000,00 zł, a zatem 750.000 zł. Wysokość kary umownej stanowi iloczyn 708 dni
zwłoki pozwanego oraz 750.000 zł, co stanowi równowartość 531.000.000,00 zł.
b) Kara umowna za niewykonanie w terminie robót objętych IV KM:
Zgodnie z harmonogramem zawartym w §13 Umowy termin oddania robót objętych IV KM upływał w
dniu 1 grudnia 2010 roku. W rzeczywistości powód odebrał roboty objęte III KM w dniu 10 stycznia
2012 roku. Powód naliczył zatem karę umowną za okres od 2 grudnia 2010 roku do 10 stycznia 2012
roku, który wynosi 405 dni. Zgodnie z §13 Umowy w przypadku zwłoki pozwanego w oddaniu robót obJ. Szczerski, w: „Kodeks cywilny. Komentarz”, Warszawa 1972, t. 2, s. 1368 i n. w: [K. Kołakowski, Komentarz do art. 636 kc, LexPolonica,
LexisNexis].
9 F. Zoll, w: „System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 6: Suplement”, pod red. A. Olejniczaka, Warszawa 2010, w: [A.
Rzepecka-Gil, Kodeks Cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część ogólna, komentarz do art. 471, Lex Prestige 2011].
10 Uchwała Sądu Najwyższego 7 sędziów – zasada prawna z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03.
8
str. 86 |
jętych IV KM kara umowna za każdy dzień zwłoki wynosi 0,1 % wynagrodzenia określonego w § 15
Umowy w wysokości 750.000.000,00 zł, a zatem 750.000 zł. Wysokość kary umownej stanowi iloczyn
405 dni zwłoki pozwanego oraz 750.000 zł, co stanowi równowartość 303.750.000,00 zł.
c) Kara umowna za niewykonanie w terminie robót objętych V KM:
Zgodnie z harmonogramem zawartym w §13 Umowy termin oddania robót objętych V KM upływał w
dniu 11 października 2011 roku. W rzeczywistości powód odebrał roboty objęte V KM w dniu 10 stycznia 2012 roku. Powód naliczył zatem karę umowną za okres od 12 października 2011 roku do 10 stycznia 2012 roku, który wynosi 92 dni. Zgodnie z §11 Umowy w przypadku zwłoki pozwanego w oddaniu
robót objętych V KM kara umowna za każdy dzień zwłoki wynosi 0,2 % wynagrodzenia określonego w
§15 Umowy w wysokości 750.000.000,00 zł, a zatem 1.500.000 zł. Wysokość kary umownej stanowi iloczyn 92 dni zwłoki pozwanego oraz 1.500.000 zł, co stanowi równowartość 138.000.000,00 zł.
IV. Odszkodowanie za niewykonanie Umowy
(51) Żądanie zasądzenia odszkodowania w oparciu o ogólne zasady odpowiedzialności kontraktowej, znajduje
uzasadnienie w niewykonaniu zobowiązania przez pozwanego, co spowodowało powstanie szkody u powoda w wysokości 50.000.000 złotych.
(52) Odpowiedzialność kontraktowa znajduje zastosowanie w stosunkach między wierzycielem i dłużnikiem,
którzy są stronami określonego stosunku zobowiązaniowego, a powstaje, jeżeli spełnione zostaną następujące przesłanki (i) w majątku wierzyciela nastąpi szkoda (ii) spowodowana niewykonaniem lub nienależycie wykonanym zobowiązaniem przez dłużnika oraz (iii) istnieje związek przyczynowy między faktem nienależytego lub niewykonania zobowiązania a poniesioną szkodą.11
(53) Ponadto, o odpowiedzialności kontraktowej można mówić jedynie w sytuacji, gdy pomiędzy poszkodowanym a sprawcą szkody istnieje stosunek obligacyjny, którego niewykonanie lub nienależyte wykonywanie stanie się przyczyną zaistnienia szkody, co znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego,
który orzekł, że naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania (art. 471 k.c.) można dochodzić tylko wówczas, gdy strony łączył umowny stosunek zobowiązaniowy
(gdy łączyła je ważna umowa).12
(54) W sprawie będącej przedmiotem niniejszego pozwu, nie budzi wątpliwości fakt, że powód i pozwany są
stronami określonego i ważnego stosunku zobowiązaniowego. Zawarli oni w dniu 3 listopada 2008 roku
w Poznaniu umowę o roboty budowlane, której przedmiotem było oddanie wybudowanego stadionu w
terminie do 10 października 2011 roku. Umowa ta została zawarta ważnie przez upoważnione do tego
osoby. Fakt ten jest bezsporny i jako taki, nie był nigdy poddawany w wątpliwość bądź negowany przez
pozwanego.
(55) Jak wskazano powyżej, jedną z przesłanek zaistnienia odpowiedzialności odszkodowawczej jest powstanie po stronie wierzyciela szkody w postaci uszczerbku majątkowego. Szkoda, za której powstanie odpowiedzialny jest dłużnik w danym stosunku zobowiązaniowym może wystąpić w dwóch postaciach: straty,
którą poszkodowany poniósł w wyniku zdarzenia szkodzącego (damnum emergens) oraz nieuzyskanych
przez niego korzyściach (lucrum cessans). Strata wyraża się w rzeczywistej zmianie stanu majątkowego
poszkodowanego i polega albo na zmniejszeniu się jego aktywów albo na zwiększeniu się pasywów. Utrata korzyści polega natomiast na niepowiększeniu się czynnych pozycji majątku poszkodowanego, które
byłyby pojawiły się w tym majątku, gdyby nie zdarzenie wyrządzające szkodę.13
(56) W sprawie będącej przedmiotem niniejszego pozwu, powód poniósł niewątpliwie szkodę majątkową, w
wyniku której nastąpiła rzeczywista zmiana stanu majątkowego powoda poprzez zmniejszenie się aktywów o kwotę 50.000.000 zł. Obniżenie poziomu środków pieniężnych wywołujące szkodę spowodowane
było koniecznością uiszczenia wynagrodzenia QTI Building za zastępcze wykonanie robót budowlanych,
będących pierwotnie przedmiotem Umowy łączącej powoda z pozwanym, oznaczonych w tej Umowie ja-
tak: Z. Gawlik w: Kodeks cywilny. Komentarz, Tom III, „Zobowiązania - część ogólna”, A. Kidyba (red.).
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2001 r., sygn. akt III CKN 506/00.
13tak: Z. Banaszczyk. w: „Kodeks Cywilny. Komentarz”, Tom I, K. Pietrzykowski (red.) str.725.
11
12
str. 87 |
ko III KM, IV KM oraz V KM. Wynagrodzenie to przewyższało o kwotę 50.000.000 zł. Wynagrodzenie, jakie
zostało ustalone w Umowie za wykonanie wspominanych wyżej prac.
(57) Nie budzi wątpliwości, że pierwotnie powód i pozwany ustalili, że za wykonanie prac w ramach etapów
oznaczonych w tej Umowie jako III KM, IV KM oraz V KM powód zapłaci pozwanemu wynagrodzenie w
kwocie 620.000.000 zł., tj. 100.000.000 zł. za etap III KM, 220.000.000 zł. za etap IV KM oraz 300.000.000
zł. za etap V KM. Ze względu na zmianę okoliczności opisaną powyżej w części przedstawiającej stan faktyczny, a spowodowaną zachowaniem pozwanego, wynagrodzenie za zastępcze wykonanie przez QTI Building prac w ramach etapów oznaczonych w Umowie jako III KM, IV KM oraz V KM musiało zostać podwyższone o 50.000.000 zł, tj. do kwoty 670.000.000 zł.
(58) Zmiana wysokości wynagrodzenia dokonana została w niezbędnym zakresie, znajdującym uzasadnienie
w okolicznościach podpisania umowy o roboty budowlane z QTI Building. W celu dotrzymania terminu,
na który pierwotnie ustalone zostało zakończenie prac, QTI Building musiała znacznie przyspieszyć wykonywanie robót, co wiązało się z zatrudnieniem dodatkowych osób, nawiązaniem współpracy z dodatkowymi podwykonawcami oraz zaangażowaniem dodatkowego sprzętu na placu budowy. Ze względu na
napięty terminarz prac, konieczność sprawnego i szybkiego działania, jak również przejęcie placu budowy po poprzednim wykonawcy, działania QTI Building musiały pociągnąć za sobą dodatkowe koszty w
wysokości, która znalazła odzwierciedlenie w podwyższeniu pierwotnej wysokości wynagrodzenia o
50.000.000 zł.
(59) Należy również podkreślić, że zwiększenie wynagrodzenia spowodowane było jedynie okolicznościami
opisanymi powyżej, a jego wysokość w pozostałym zakresie nadal odzwierciedlała warunki rynkowe,
nieodbiegające od panujących na rynku stawek za wykonanie robót budowlanych o charakterze opisanym
w ramach etapów III KM, IV KM, V KM. Niemniej, istotny pozostaje fakt, że podwyższenie wynagrodzenia
nie było również w żaden sposób spowodowane chęcią przyspieszenia terminu realizacji prac, ich zmiany
jakościowej bądź ilościowej, czy jakiejkolwiek modyfikacji warunków prac budowlanych, opisanych w
Umowie. Podkreślenia wymaga zatem fakt, że zmiana wysokości wynagrodzenia była wymuszona tylko i
wyłącznie okolicznościami, które warunkowały wykonanie przewidzianych prac w ustalonym pierwotnie
terminie, a których zaistnienie było skutkiem zachowania pozwanego.
(60) Kwota 50.000.000 zł stanowi zatem dodatkowy koszt, do którego poniesienia został zmuszony powód, w
związku z niewykonaniem zobowiązania przez pozwanego. Nie może budzić zatem wątpliwości, że
wspomniana kwota, o którą zmniejszył się majątek powoda na skutek zapłaty wynagrodzenia QTI Building, stanowi szkodę, poniesioną na skutek niewywiązania się przez pozwanego z jego zobowiązania.
Gdyby pozwany wywiązał się ze swojego zobowiązania w sposób przewidziany w Umowie, to powód nie
byłby zmuszony do zawarcia umowy z QTI Building, a jego majątek w chwili obecnej wykazywałby wartość o 50.000.000 zł. wyższą niż ma to aktualnie miejsce.
(61) Jak wynika z faktów przedstawionych w opisie stanu faktycznego, pozwany wielokrotnie i bezzasadnie
opóźniał wykonywanie prac budowlanych będących przedmiotem Umowy. Pomimo stanowczej i jednoznacznej postawy powoda i jego wielokrotnych wezwań do wykonywania prac budowlanych w sposób
zgodny z Umową, pozwany przedstawiał nieznajdujące oparcia w rzeczywistości argumenty dotyczące
rzekomych wad Projektu. Ponadto, wpisując się w złą praktykę rynkową, pozwany w trakcie realizacji robót budowlanych zaczął modyfikować swoje wymagania finansowe, żądając wprowadzenia do Projektu
zmian, które mogłyby pociągnąć za sobą znaczne podwyższenie wysokości wynagrodzenia. Działanie takie nie znajdowało żadnego oparcia w postanowieniach wiążącej pozwanego i powoda Umowy, jak również nie pozostawało w związku z okolicznościami faktycznymi prowadzonych prac budowlanych.
(62) Należy podkreślić, że pozwany zapoznał się z Projektem przy podpisywaniu Umowy i nie wniósł do niego
żadnych zastrzeżeń, co znalazło odzwierciedlenie w oświadczeniu pozwanego zawartym w Umowie. Budzi zatem zasadnicze wątpliwości twierdzenie pozwanego, że rzekome wady Projektu zostały przez niego
odkryte dopiero na etapie wykonywania prac budowlanych objętych III KM. Argumenty podnoszone
przez pozwanego jakoby przy wstępnej analizie Projektu nie było możliwe dostrzeżenie wad, na które następnie powoływał się pozwany, stoją w jaskrawej sprzeczności z jego późniejszymi twierdzeniami, jakoby wady te miały charakter zasadniczy, gdyż nie pozwalają na zrealizowanie założeń technicznych Umowy oraz uniemożliwiają wykonanie robót bez narażenia życia lub zdrowia osób przebywających na placu
str. 88 |
budowy. Nie wydaje się możliwe, aby rzekome wady o tak doniosłym znaczeniu nie zostały dostrzeżone
przez pozwanego na etapie wstępnego badania Projektu. Musiałby one mieć charakter tak jednoznaczny i
ewidentny, że pozwany, posiadający wiedzę i umiejętności budowlane niezbędne do odczytania i wykonania Projektu, wykryłby je niezwłocznie przy pierwszej analizie Projektu.
(63) Należy ponadto zwrócić uwagę na fakt, że powód, działając w najlepszej wierze, nie lekceważył uwag
zgłaszanych przez pozwanego i z ostrożności skonsultował podniesione zarzuty z autorem projektu, tj.
MORE Architekci, która po dokonaniu wizji lokalnej na placu budowy rzeczowo odniosła się do uwag i zastrzeżeń pozwanego, wykazując ich bezzasadność. Należy również podkreślić, że MORE Architekci dwukrotnie złożyła zapewnienie o kompletności Projektu, jego rzetelności oraz zgodności z obowiązującymi
normami techniczno-budowlanymi. Ponadto, MORE Architekci sprawując nadzór autorski nad wykonywaniem Projektu, nigdy nie przedstawiała co do niego żadnych zastrzeżeń. Takich uwag nie zgłaszały też
państwowe inspekcje, ani w momencie wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę, ani na późniejszych
etapach nadzorowania prac. Fakty te dowodzą jednoznacznie bezpodstawności zastrzeżeń i uwag wnoszonych przez pozwanego do Projektu w trakcie realizacji robót budowlanych będących przedmiotem
Umowy.
(64) Biorąc pod uwagę powyższe, należy podkreślić, że mając wiedzę o przeznaczeniu Stadionu i związaną z
tym konieczność przestrzegania terminowości w wykonywaniu prac, pozwany zgłaszając coraz to nowe
zastrzeżenia i uwagi do Projektu starał się wymóc na stronie powodowej uzyskanie wyższego wynagrodzenia niż było to uzgodnione w Umowie. Nawet bowiem gdyby przyjąć, czego powód nie czyni, że Projekt posiadał wady, to pozwany powinien zdecydowanie wcześniej zasygnalizować ich istnienie lub odmówić podpisania Umowy, a nie zwlekać do momentu, w którym powód będzie musiał wybierać pomiędzy brakiem realizacji Projektu na czas (co całkowicie podważałoby sens kosztownej inwestycji), a
wprowadzeniem zmian do Projektu, które mogłyby skutkować znacznym podwyższeniem wynagrodzenia
należnego pozwanemu.
(65) Co istotne, pozwany, w momencie, w którym powziął wiedzę o wadach Projektu rzutujących na możliwość i bezpieczeństwo prowadzenia dalszych prac, powinien niezwłocznie poinformować o tym Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego i, na podstawie art. 50 Ustawy Prawo Budowlane, wnosić o
wydanie postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia. W tym kontekście, dziwi postawa pozwanego, który nie
zastosował tej przewidzianej przez prawo możliwości wstrzymania prac na podstawie postanowienia
właściwego organu państwowego, lecz postanowił na własną rękę wywierać naciski na powoda w celu
zmuszenia go do zwiększenia umówionego wynagrodzenia. W ocenie powoda, świadczy to jednoznacznie,
że rzekome wady projektu nie miały charakteru, jaki próbował wykazywać pozwany, lecz były jedynie
pretekstem do zmiany warunków Umowy na jego korzyść.
(66) W świetle przedstawionej powyżej argumentacji, nie pozostaje wątpliwym, że opóźnienie w wykonywaniu robót budowlanych, a w konsekwencji niewykonanie przez pozwanego umowy, wywołujące szkodę u
powoda, nastąpiło tylko i wyłącznie na skutek działań, za które pozwany ponosi odpowiedzialność.
(67) W tym miejscu należy również podkreślić, że działanie pozwanego stanowiło w pełni uzasadnioną podstawę dla powoda do powierzenia QTI Building zastępczego wykonania robót budowlanych objętych
Umową, oznaczonych etapami III KM, IV KM oraz V KM, których przeprowadzenie bezzasadnie opóźniał
pozwany. Spełnione bowiem zostały przesłanki przewidziane w art. 636 kc, który w zw. z art. 656 kc
znajduje zastosowanie do umów o roboty budowlane.
(68) Powód wielokrotnie wzywał bowiem pozwanego do prowadzenia prac zgodnie z Umową, a w piśmie z
dnia 24 lutego 2010 roku wyznaczył pozwanemu odpowiedni termin do zaprzestania prowadzenia prac
w sposób sprzeczny z harmonogramem, będącym integralną częścią Umowy.
(69) Ponadto, z ostrożności procesowej, należy zasygnalizować, że powierzenie zastępczego wykonania prac
budowlanych w żaden sposób nie wyłącza odpowiedzialności pozwanego na zasadach ogólnych za spowodowaną szkodę.14
14
tak: A. Brzozowski, w: „System Prawa Prywatnego”, Tom 7, „Prawo zobowiązań – część szczegółowa”, J. Rajski (red.) str. 258.
str. 89 |
(70) Zgodnie z treścią art. 361 kc zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność jedynie za normalne następstwa swego zachowania. Normalny związek przyczynowy pełni zatem funkcję przesłanki
odpowiedzialności dłużnika za szkodę spowodowaną niewykonaniem bądź nienależytym wykonaniem
zobowiązania dłużnika.
(71) Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego normalnymi następstwami zdarzenia, z którego wynikła szkoda,
są następstwa, jakie tego rodzaju zdarzenie jest w stanie wywołać w zwyczajnym biegu rzeczy, a nie tylko
na skutek szczególnego zbiegu okoliczności, który z reguły je wywołuje. Natomiast anormalnym jest następstwo, gdy doszło do niego z powodu zdarzenia niezwykłego, nienormalnego, niemieszczącego się w
granicach doświadczenia życiowego, na skutek nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, którego przeciętnie
nie bierze się w rachubę. Sformułowanie "normalne następstwo" nie musi przy tym oznaczać skutku koniecznego.15
(72) W sprawie będącej przedmiotem niniejszego pozwu, wykonywanie prac przez pozwanego w sposób
sprzeczny z umową, a w konsekwencji niewykonanie zobowiązania przez pozwanego, pociągnęło za sobą
konieczność powierzenia zastępczego wykonania prac budowlanych spółce QTI Building. Krótszy termin
realizacji przewidzianych prac oraz okoliczności opisane powyżej spowodowały, że wynagrodzenie za zastępcze wykonanie prac opisanych w Umowie jako etap III KM, IV KM oraz V KM, które zostało uzgodnione pomiędzy powodem a QTI Building przewyższało o 50.000.000 zł wynagrodzenie przewidziane w
umowie pomiędzy powodem a pozwanym.
(73) Nie budzi wątpliwości fakt, że nierzetelne zachowanie pozwanego, polegające na niezgodnym z umową
wykonywaniu robót budowlanych, było zdarzeniem, bez którego wystąpienia nie nastąpiłby skutek w postaci zmniejszenia się stanu majątku powoda o 50.000.000 zł. Konieczność poniesienia przez powoda tego
kosztu została bowiem wywołana okolicznościami powierzenia zastępczego wykonania robót budowlanych, co nie miałoby miejsca w sytuacji zgodnego z umową zachowania się pozwanego.
(74) Pozostaje jeszcze do wykazania okoliczność, czy szkoda poniesiona przez powoda jest normalnym, typowym następstwem zachowania się pozwanego. W świetle powyższych rozważań, nie powinien jednak
budzić wątpliwości fakt, że opóźnianie realizacji umowy o roboty budowlane będzie w rezultacie prowadziło do konieczności zwiększenia wolumenu pracy w celu dochowania terminu oddania obiektu. Normalną zaś konsekwencją konieczności zintensyfikowania prac budowlanych jest wzrost kosztu tych prac,
wywołany chociażby zwiększeniem liczby sprzętu i pracowników na placu budowy. Nie sposób zatem
uznać, że zachowanie pozwanego w postaci bezpodstawnego opóźniania wykonywania robót budowlanych, a w konsekwencji niewykonanie zobowiązania przez pozwanego, nie mogło stać się przyczyną poniesienia szkody przez powoda, wynikającej z konieczności zapłaty podwyższonego wynagrodzenia nowemu wykonawcy, tj. QTI Building za zrealizowanie prac w terminie uzgodnionym pierwotnie z pozwanym.
(75) Taki skutek nie jest bowiem niezwykły, nienormalny, niemieszczący się w granicach doświadczenia życiowego, nie nastąpił również w wyniku nadzwyczajnego zbiegu okoliczności, którego przeciętnie nie bierze się w rachubę. Wprost przeciwnie, jest to normalne i typowe następstwo, którego prawidłowość jest
możliwa do przewidzenia przez przeciętnego uczestnika tego rodzaju zdarzeń. Należy w tym miejscu
podkreślić, że nawet tak rozumiana, zaakcentowana powyżej przewidywalność, nie jest warunkiem koniecznym uznania skutku za normalne następstwo zdarzenia, gdyż dla uznania typowości skutku badanego zdarzenia nie ma wpływu okoliczność przewidywalności następstwa przez sprawcę szkody czy też jej
przewidywalności możliwej dla przeciętnego uczestnika zdarzenia16, co znalazło potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Najwyższego17, w którym Sąd ten stwierdził, że przy ocenie, czy istnieje normalny związek
przyczynowy pomiędzy dwoma faktami obojętna jest kwestia, czy skutek można było przewidzieć.
(76) Jednakże, gdyby nawet przyjąć, że przewidywalność skutku w postaci wyrządzenia szkody jest przesłanką
konieczną do zaistnienia normalnego związku przyczynowego, to i tak w żaden sposób nie dezawuowałoby to istnienia normalnego związku przyczynowego w sprawie będącej przedmiotem niniejszego pisma.
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011r., sygn. akt III CSK 351/10.
tak: Z. Banaszczyk, w: „Kodeks Cywilny. Komentarz”, Tom I, K. Pietrzykowski (red.) str.718.
17Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1952 r. C 584/52.
15
16
str. 90 |
Jak zostało to już wyżej wskazane, związek pomiędzy zachowaniem pozwanego a szkodą powstałą u powoda jest normalnym następstwem, które jest możliwe do przewidzenia zarówno przez przeciętnego
uczestnika takich zdarzeń, jak również, sięgając dalej, było możliwe do przewidzenia przez pozwanego,
który będącym obecnym na placu budowy i znając założenia Projektu nie mógł nie zdawać sobie sprawy z
konsekwencji opóźniania wykonywania prac budowlanych będących przedmiotem Umowy.
(77) Niezależnie zatem od przyjętej teorii adekwatnego związku przyczynowego, nie będą występowały żadne
wątpliwości w zakresie zaistnienia w omawianej sprawie normalnego związku przyczynowego pomiędzy
zachowaniem pozwanego a szkodą powoda, co oznacza, że spełniona została również ta przesłanka odpowiedzialności pozwanego.
V. Łączne dochodzenie odszkodowania i kar umownych
(78) Łączne dochodzenie odszkodowania z tytułu niewykonania zobowiązania oraz z tytułu kar umownych
znajduje uzasadnienie w okolicznościach sprawy. Powód i pozwany zastrzegli bowiem w §13 Umowy
możliwość dochodzenia odszkodowania w wysokości przekraczającej wysokość kary umownej. Oznacza
to, że spełniona została przesłanka dopuszczalności dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość zastrzeżonej kary umownej, gdyż zgodnie z treścią art. 484 § 1 kc żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły.
(79) Należy również podkreślić, że postanowienie Umowy powołane powyżej nadało zastrzeżonej karze
umownej charakter kary umownej kumulatywnej (łącznej), której zasada sprowadza się do możliwości
żądania przez wierzyciela zarówno kary umownej, jak i odszkodowania. W takim wypadku wierzyciel
może zawsze, niezależnie od poniesienia szkody, żądać kary umownej, a ponadto może otrzymać odszkodowanie ustalone na zasadach ogólnych, jeśli tylko zdoła wykazać szkodę i jej rozmiar (co powód w niniejszym pozwie uczynił). Kara umowna łączna traci funkcję kompensacyjną, gdyż wierzyciel ani nie
otrzymuje jej zamiast odszkodowania, ani nie zalicza jej na poczet odszkodowania. Odszkodowanie bowiem otrzymuje na zasadach ogólnych, kara natomiast zapewnia mu dalszą korzyść. Dla dłużnika kara
łączna stanowi dodatkowe obciążenie, gdyż płacić ją musi niezależnie od odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonania zobowiązania. Kara jest więc sankcją dotykającą dłużnika za to, że zaniedbał swoje obowiązki.18 Możliwość zastrzegania tego typu kary umownej znajduje potwierdzenie w doktrynie19, jak również w orzecznictwie20.
VI. Jurysdykcja Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w
Warszawie do rozpoznania niniejszej sprawy.
(80) Zgodnie z § 2 Regulaminu, Sąd Arbitrażowy Lewiatan jest właściwy, jeżeli strony poddały pod rozstrzygnięcie tego Sądu spory, które pomiędzy nimi wyniknęły lub mogą wyniknąć w przyszłości z określonego
stosunku prawnego.
(81) Właściwość niniejszego Sądu wynika z § 31 ust. 2 Umowy. Strony umówiły się, że oddadzą spory wynikające lub pozostające w związku z Umową pod rozstrzygnięcie Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie.
(82) Zgodnie z art. 1180 § 1 k.p.c. i § 27 Regulaminu, sąd arbitrażowy przyjmując sprawę do rozpoznania bada
swoją właściwość. Badanie właściwości sądu polubownego obejmuje ocenę, czy konkretny spór podlega
kognicji sądu polubownego. Chodzi zatem przede wszystkim o ocenę, czy zapis na sąd polubowny, na
podstawie którego ma rozstrzygać sąd polubowny, został zawarty (istnieje), jest ważny (m.in. dochowanie warunków co do formy zapisu, zdatności arbitrażowej sporu i zdolności arbitrażowej stron), skuteczny i nie utracił mocy. W ramach badania właściwości sądu polubownego konieczna jest również ocena,
J. Szwaja, „Kara Umowna według Kodeksu Cywilnego”, Warszawa 1967, str. 121-122.
(np. K. Zagrobelny, w: „Kodeks Cywilny. Komentarz”, E. Gniewek (red.) str. 869, a także W. Popiołek, w: „Kodeks Cywilny. Komentarz,”
Tom I, K. Pietrzykowski (red.) str.1151, J. Jastrzębski, „Kara Umowna”, Warszawa 2006, str. 283.
20 np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 maja 2003 r. sygn. akt II CK 367/02, gdzie sąd stwierdził, iż zastrzeżenie kary umownej o kumulatywnym charakterze zmierza do realnego wykonania zobowiązania, którego osiągnięcie mogą właśnie zapewnić takie sankcje
ekonomiczne, w których dominuje funkcja stymulacyjna i represyjna.
18
19
str. 91 |
czy konkretny spór objęty jest podmiotowym i przedmiotowym zakresem zapisu, a więc czy jego rozpoznanie nie będzie oznaczało przekroczenia przez sąd polubowny granic zapisu.21
(83) Stwierdzić należy, że w niniejszej sprawie wszystkie powyższe przesłanki zostały spełnione. Strony w §
31 ust. 2 Umowy zawarły ważny i wiążący zapis na sąd polubowny. Spór, opisany w niniejszym pozwie,
wynika wprost z Umowy, a więc jest objęty podmiotowym zakresem zapisu. Nie powinno zatem budzić
wątpliwości, że Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie jest właściwy do rozpoznania niniejszej sprawy. Jedynie z ostrożności procesowej powód pragnie
zatem wskazać, że na właściwość tutejszego Sądu nie wpływa w żaden sposób § 35 ust. 2 Umowy, jedynie
pozornie sprzecznie pozwalający stronom na poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego.
(84) Zapis na sąd polubowny, jak każde oświadczenie woli, może podlegać wykładni. Posługując się stosownymi metodami wykładni można zatem badać, czy strony wyraziły zgodny zamiar poddania sporów pod
rozstrzygnięcie sądu polubownego. Co więcej, zgodny zamiar stron w tym zakresie jest niezależny od istnienia zgodności co do pozostałych postanowień umowy głównej.22 Zgodnie zaś z dyrektywą wykładni
oświadczeń woli zawartą w art. 65 § 2 k.c., dla ustalenia wiążącej treści postanowień umownych istotniejsze znaczenie ma zgodna wola stron, która ma istotniejsze znaczenie niż samo literalne brzmienie zapisów umownych.
(85) Zauważyć w tym miejscu należy, że punktem wyjścia negocjacji Umowy przez strony był wzór, którym
powód posługiwał się w relacjach z innymi wykonawcami. Wzór ten przewidywał m.in. poddawanie
wszelkich ewentualnych sporów mogących wyniknąć z umowy pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego
właściwego dla siedziby inwestora. § 35 Umowy, przewidujący właściwość sądów powszechnych został
zatem przez strony skopiowany ze wzoru umowy, §31 zaś został przez strony uzgodniony indywidualnie
na potrzeby konkretnych stosunków łączących strony i wciągnięty do regulującej je Umowy. Nie powinno
zatem budzić wątpliwości, że wolą stron było poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego.
Zapis na sąd polubowny został bowiem w pełni świadomie uzgodniony przez strony. Paragraf przewidujący właściwość sądu powszechnego omyłkowo nie został zaś usunięty z treści pierwotnego wzorca
umowy, na którym opierały się strony.
(86) Idąc dalej, nawet gdyby przyjąć, czego powód nie czyni, że wprowadzenie do Umowy obu zapisów
wspomnianych zapisów (tj. §31 ust. 2 i §35 Umowy) było celowym zabiegiem stron, nie przesądza to o
braku właściwości sądu arbitrażowego w niniejszej sprawie. Zawarcie obu powyższych paragrafów w
Umowie, pozwala alternatywnie twierdzić, iż strony przewidziały tzw. fakultatywną jurysdykcję sądu arbitrażowego.
(87) W doktrynie znana jest konstrukcja, w której stronom przyznane zostaje prawo wyboru między postępowaniem przed sądem państwowym a sądem polubownym. Kompetencja sądu polubownego nie musi być
zatem ekskluzywna, lecz może mieć charakter fakultatywny względem kompetencji sądu państwowego.23
W przypadku, gdy z umowy wynika, że strony mogą poddać spór jurysdykcji zarówno sądów powszechnych jak i sądu arbitrażowego, jak ma to miejsce w niniejszej Umowie, wyłączenie sądownictwa państwowego nastąpi dopiero wtedy, gdy strona, która wszczyna postępowanie wybierze sąd polubowny. 24
Przyjęcie takiej konstrukcji zapisu na sąd polubowny jest akceptowane przez doktrynę, z zastrzeżeniem,
że prawo do wniesienia sprawy do każdego z tych sądów przysługuje obu stronom umowy.25 Konstrukcja
umowna przewidziana przez strony jest zatem w pełni dopuszczalna.
(88) Co więcej, w doktrynie za dopuszczalne uznaje się nawet zawarcie zapisu na sąd polubowny już po wniesieniu sprawy do sądu powszechnego.26 Podkreśla się, że na ważność i skuteczność zapisu nie wpływa
nawet fakt wydania w takiej sytuacji prawomocnego orzeczenia merytorycznego przez sąd powszechny.27
T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, LexisNexis, Warszawa 2008, str. 227.
M. Zachariasiewicz, „Zasada niezależności klauzuli arbitrażowej – czy rzeczywiście podlega ograniczeniom?”, Dodatek do MoP 1/2009,
str. 17 i nst.
23 T. Ereciński, K. Witz, „Sąd arbitrażowy”, LexisNexis, Warszawa 2008, str. 102.
24 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, LexisNexis, Warszawa 2008, str. 142.
25 P. Wrześniewski, Charakter prawny zapisu na sąd polubowny, Warszawa 2011, str. 141.
21
22
str. 92 |
(89) Jeżeli zatem w doktrynie przyjmuje się ważność zapisu na sąd polubowny zawartego już po zawiśnięciu
powstałego na tle umowy sporu przed sądem powszechnym, nie może budzić wątpliwości, że zawarcie,
jeszcze na etapie konstruowania samej umowy, zarówno zapisu na sąd polubowny jak i postanowienia
przewidującego właściwość sądu powszechnego, w żadnym wypadku nie wpływa na ważność tego pierwszego.
(90) Zgodnie zatem z charakterystyką fakultatywnej właściwości sądu arbitrażowego, to do strony inicjującej
postępowanie sądowe należy wybór, jurysdykcji którego z sądów podda spór. Wraz z dokonaniem wyboru jurysdykcji, jurysdykcją danego sądu przestaje być fakultatywna i staje się, w danej sprawie, jurysdykcją wyłączną. Powód składając pozew do Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan w Warszawie dokonał zatem, zgodnie z Umową, wyboru jurysdykcji sądu arbitrażowego dla niniejszego sporu.
(91) Kończąc rozważania na temat właściwości Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców
Prywatnych Lewiatan w Warszawie do rozpoznania niniejszej sprawy, powód pragnie odnieść się pokrótce do § 31 ust. 1 Umowy. Zapis ten przewiduje, że strony w pierwszej kolejności będą próbować rozwiązywać spory wynikające z Umowy w drodze polubownej przy udziale jednoosobowej Komisji Rozjemczej.
Komisja ta ma przy tym charakter wyłącznie ekspercki – jedyny członek jest powoływany przez Prezesa
Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców z listy Ekspertów i Rozjemców Stowarzyszenia
Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców.
(92) Klauzula zawarta przez strony w § 31 ust. 1 Umowy zwana jest w doktrynie wielostopniową (wielopoziomową) klauzulą rozwiązywania sporów (w literaturze anglojęzycznej: multi-tiered clause, multi-step
clause, escalation clause, ADR-first clause). Klauzule takie przewidują, że postępowanie arbitrażowe lub
sądowe będzie ostatnim z uzgodnionych przez strony sposobów (poziomów) rozwiązywania sporów. To
czy wyczerpanie przez stronę zgłaszającą roszczenie tych dodatkowych instrumentów, jest jej prawem
czy obowiązkiem stanowiącym niezbędny formalny warunek przed arbitrażem, zależy od woli stron.28 W
praktyce występują klauzule obu rodzajów.
(93) Wielostopniowe klauzule rozwiązywania sporów mogą być uznawane zarówno za kreujące (i) formalną,
pozytywną przesłankę wszczęcia postępowania sądowego jak i (ii) możliwość skorzystania z dodatkowej
procedury mediacyjnej, której wybór zależy od uznania samej strony inicjującej spór.29
(94) Pierwsze stanowisko jest reprezentowane w szczególności w doktrynie amerykańskiej, która przyjmuje,
że zawarcie w umowie wielopoziomowej klauzuli rozwiązywania sporów jest równoznaczne z czasowym
zrzeczeniem się prawa do oddania sprawy pod ocenę sądu arbitrażowego, aż do czasu zakończenia negocjacji. W ocenie powoda, w przypadku klauzuli określonej w § 31 ust. 1 Umowy bardziej prawidłowa jest
druga interpretacja. W Umowie brak jest bowiem wyraźnego zastrzeżenia, jakoby zaniechanie przeprowadzenia postępowania przed Komisją Rozjemczą uniemożliwiało stronie wniesienie sprawy bezpośrednio do sądu arbitrażowego. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby zresztą do absurdalnego
wniosku, że strona, która z jakiegokolwiek powodu nie chce inicjować negocjacji przed Komisją Rozjemczą, lecz chce od razu wnieść powództwo do sądu, może zainicjować postępowanie jedynie przed sądem
powszechnym (gdyż jurysdykcja sądu arbitrażowego byłaby niedopuszczalna ze względu na brak spełnienia dodatkowej dodatniej przesłanki procesowej, w postaci zakończenia negocjacji przed Komisją Rozjemczą). Taka interpretacja jest zatem oczywiście sprzeczna z samą ideą wielostopniowego rozwiązywania sporów, polegającą na nakłanianiu stron do skorzystania z innych niż klasyczny spór sądowy metod.
Innymi słowy, przyjęcie wykładni, że przeprowadzenie obowiązkowych negocjacji zawiesza jurysdykcję
sądu arbitrażowego w sprawie, prowadzi bezpośrednio do postępowania przed sądem krajowym, a więc
dokładnie do rezultatu, którego strony, wciągając wielostopniową klauzulę rozwiązania sporów do Umowy, chciały uniknąć.
(95) Jak zauważył Sąd Arbitrażowy przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie zajmując stanowisko w innej sprawie, „ocena prawna wielopoziomowych klauzul, zwłaszcza ich
tak: Wyrok Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie z 2009 r., opubl., w: ePrzegląd Arbitrażowy nr 1 (wiosna) 2010 r., str. 28 i nst.
29
Alvaro
Lopez
De
Argumendo,
Muliti
–
Step
Dispute
Resolution
Clauses,
10
January
2011,
http://www.uria.com/documentos/publicaciones/2773/documento/UM_ALAStep.pdf?id=3785
28
str. 93 |
skutków prawnych musi być dokonywana ad casum. Przede wszystkim należy więc ustalić, czy zgodnie z
klauzulą arbitrażową, strony miały obowiązek inicjowania poszczególnych przedarbitrażowych poziomów
rozwiązania sporu lub uczestniczenia w nich, czy też było to ich uprawnieniem, z którego mogły – lecz nie
musiały skorzystać.”30
(96) Cel stron w zawarciu wielostopniowej klauzuli rozwiązywania sporów w Umowie jest w ocenie powoda
jednoznaczny – umożliwienie każdej ze stron skorzystanie z eksperta – pośrednika, którego zadaniem ma
być pomoc w negocjacjach. Chodzi o stworzenie określonych warunków do prowadzenia negocjacji, a nie
mechanizmu obowiązkowego poddania się mediacjom. Przeprowadzenie postępowania przed Komisją
Rozjemczą nie może być zatem traktowane jako przesłanka arbitrażu, lecz jako fakultatywny etap proceduralny, którego wszczęcie leży w interesie samej strony. Na taki charakter § 31 ust. 1 Umowy wskazuje
przy tym wyraźne zastrzeżenie, że strony będą jedynie „próbowały” rozwiązywać spory wynikające z
Umowy w drodze polubownej. Strony kształtując treść cytowanego zapisu z góry więc zakładały, że opisywany mechanizm nie ma stanowić zasadniczego remedium na wszystkie ewentualne spory. Stanowić
on miał przede wszystkim deklarację, każdej ze stron woli polubownego rozstrzygnięcia pojawiających
się nieporozumień. Przy czym § 31 ust. 2 Umowy przyznaje każdej ze stron zainicjowanie postępowania
przed Sądem Arbitrażowym w odniesieniu do każdego „sporu nierozstrzygniętego w sposób opisany w ust.
1”. Strony nie ograniczyły przy tym znaczenia wskazanego terminu wyłącznie do sporów, w odniesieniu
do których postępowanie polubowne zostało zainicjowane, także więc spór nie poddany opisywanej procedurze, jest sporem, o którym mowa w § 31 ust. 2 ab initio Umowy.
(97) Model procedowania przewidziany w § 31 ust. 1 Umowy jest uzasadniony w przypadku sporu powstałego
w związku z wykonywaniem dużego kontraktu budowlanego. Strona, nie będąca ekspertem i nie znająca
wszystkich technicznych aspektów inwestycji, zwraca się o pomoc do profesjonalisty z branży, który ustala fakty sprawy i przedstawia w sposób konkretny i jednoznaczny, na jakim gruncie powstał spór. Tak
przeprowadzona analiza faktów przez bezstronnego eksperta często pozwala na uniknięcie procesu sądowego. Podkreślenia jednak wymaga, że złożona z eksperta Komisja Rozjemcza ma na celu analizę spornych faktów, nie zaś prawa.
(98) W niniejszej sprawie stan faktyczny, na którym opiera się spór, był już przedmiotem głębokiej analizy
między stronami. Szczegółowe stanowiska stron w tym zakresie zostały przedstawione w pismach pozwanego z dnia 25 września 2009 r., 13 października 2009 r. oraz 2 grudnia 2009 r. i w piśmie powoda z
dnia 8 października 2009 r. Co więcej, w analizę sprawy zaangażowany został również podmiot profesjonalny – renomowane biuro architektoniczne MORE Architekci, które 24 listopada 2009 r. przedstawiło
szczegółową analizę faktów niniejszej sprawy. Pomimo wymiany tak wielu pism przedstawiających wzajemne stanowiska i zarzuty, zaangażowania ekspertów z renomowanego biura architektonicznego i
upływu 7 miesięcy, strony nie były w stanie dojść do ugody i rozwiązać niniejszego sporu bez oddawania
sprawy do sądu.
(99) Biorąc pod uwagę nieustępliwość stron z przyjętych stanowisk oraz fakt, że strony poddały już wielokrotnym analizom techniczne aspekty sporu, powód uznał, że oddawanie sprawy do eksperckiej Komisji
Rozjemczej nie przyniosłoby zamierzonego skutku w postaci zawarcia ugody, a jedynie doprowadziłoby
do przewlekłości postępowania.
(100)Powyższe argumenty są w sądownictwie międzynarodowych trybunałów arbitrażowych uważane za wystarczające do przyjęcia, że brak zainicjowania dodatkowych negocjacji przed wniesieniem powództwa do
sądu arbitrażowego, w przypadku, gdy dotychczasowe stanowiska stron pozwalają przyjąć, że kompromis
i tak nie zostałby osiągnięty, nie stanowi przeszkody do rozpoznania sprawy.
(101)Do takich wniosków doszedł m.in. Międzynarodowy Sąd Arbitrażowy przy ICC w sprawie nr 8445 z 1996
r., konkludując rozważania nt. swojej jurysdykcji słowami „arbitrzy są zdania, że klauzula nakłaniająca
strony do podjęcia próby polubownego rozwiązania sporu (…) nie powinna mieć zastosowania dla zobligowania stron do wszczęcia bezefektownych i odwlekających właściwe rozpoznanie sporu negocjacji”.31
Wyrok Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie z 2009 r., opubl. w: ePrzegląd Arbitrażowy nr 1 (wiosna) 2010 r., str. 28 i nst.
31 ICC sprawa Nr 8445, wyrok z 1996 r., opubl. XXVI Yearbook of commercial arbitration (2001), str. 167-180.
30
str. 94 |
(102)Takie stanowisko zaprezentował również ostatnio międzynarodowy sąd arbitrażowy w Szwajcarii argumentując, iż po pierwsze, negocjacje przeprowadzone przed ekspertem prowadziłyby jedynie do ustalenia technicznych aspektów sporu, podczas gdy w rzeczywistości między stronami powstał spór co do
prawa. Po drugie, zadaniem eksperckiej komisji miała być pomoc w osiągnięciu przez strony kompromisu, co biorąc pod uwagę charakter sporu oraz nieustępliwość stanowisk stron, byłoby w rozpoznawanej
sprawie niemożliwe. Po trzecie, przed wniesieniem powództwa do sądu arbitrażowego strony podjęły
szereg działań w celu wyjaśnienia sprawy i nie ma znaczenia, że próby te miały charakter nieformalny.
Wreszcie, według Trybunału, skutek w postaci niedopuszczalności postępowania przed sądem arbitrażowym w przypadku niepodjęcia wcześniejszych mediacji przed ekspertem, musiałby być zastrzeżony
wprost w klauzuli arbitrażowej, a nie był.32
(103)W ocenie powoda wszystkie powyższe argumenty są w pełni aktualne w niniejszej sprawie. Treść klauzuli
§ 31 ust. 1 Umowy, przewidującej możliwość skorzystania przez strony z negocjacji prowadzonych przed
ekspertem z listy Ekspertów i Rozjemców Stowarzyszenia Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców, nie
pozwala stwierdzić, że ich brak jest przeszkodą w rozpoznaniu sprawy przez sąd arbitrażowy. Co więcej,
strony podejmowały już inne, nieformalne próby rozwiązania powstałego sporu, wymieniały szczegółowe
analizy spornych okoliczności, angażując również podmiot profesjonalny do zbadania poprawności swoich założeń. Żadne z powyższych działań nie przyniosło efektu. Będąc zatem przekonanym, że inicjowanie
postępowania przed Komisją Rozjemczą nie doprowadzi do niczego innego, poza implikowaniem dodatkowych bezowocnych procedur i opóźnieniem właściwego rozstrzygnięcia sprawy, powód świadomie
zrezygnował z tego kroku. W ocenie powoda przyjęcie innego toku procedowania byłoby jedynie przejawem przesadnego formalizmu.
(104)W świetle wszystkich powyższych argumentów, właściwość Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie jest w pełni uzasadniona.
***
(105)Opłata od pozwu zostanie przez powoda uiszczona po wezwaniu przez Sekretarza Generalnego, zgodnie §
16 ust. 5 Regulaminu.
(106)Stosowanie do § 16 ust. 3 pkt b Regulaminu, w załączeniu powód przedstawia 5 odpisów pozwu raz z
załącznikami, po jednym dla każdego z arbitrów, pozwanego oraz Sekretariatu Sądu Arbitrażowego.
______________
Anita Barcewicz
_____________
Aleksandra Jankowska
______________
Antoni Goraj
______________
Jakub Sikora
Sprawa zreferowana w artykule Matthias Scherer, „Multi-tier Dispute Resolution Clauses: Swiss Supreme Court Considers Impact Of
(Omitted)
Pre-arbitral
Expert
Appointment
and
Conciliation
on
Arbitral
Tribunal’s
Jusisdiction”(http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2011/05/25/multi-tier-dispute-resolution-clauses-swiss-supreme-courtconsiders-impact-of-omitted-pre-arbitral-expert-appointment-and-conciliation-on-arbitral-tribunal%e2%80%99s-jurisdiction/).
32
str. 95 |
NAJLEPSZA ODPOWIEDŹ NA POZEW
SĄD ARBITRAŻOWY
PRZY POLSKIEJ KONFEDERACJI PRACODAWCÓW PRYWATNYCH LEWIATAN
POWÓD | POZWANY WZAJEMNY:
VOEL & PIETRAS SP. Z O. O. (Rzeczpospolita Polska)
versus
POZWANY | POWÓD WZAJEMNY:
OLIMPICBUD SP. Z O.O. (Rzeczpospolita Polska)
ODPOWIEDŹ NA POZEW
WRAZ Z POZWEM WZAJEMNYM
Mariusz Rokitka, radca prawny
adres do doręczeń:
Żwirek i Chmura sp. k.,
ul. Antka Rozpylacza 4,
01-107 Warszawa
Elżbieta Bogucka, adwokat
Patrycja Bolimowska, adwokat
Andrzej Gąsior, adwokat
adres do doręczeń:
Majchrzak i Wspólnicy Radcowie Prawni i Adwokaci sp.k.,
ul. Obrońców Marzanny 111,
60-680 Poznań
Pełnomocnicy Pozwanego | Powoda Wzajemnego
Warszawa, dnia 11 maja 2012 r.
SPIS TREŚCI
I. UWAGI OGÓLNE
II. POZWANY
III. WYBÓR ARBITRA
IV. BRAK JURYSDYKCJI SĄDU ARBITRAŻOWEGO
A.BRAK WIĄŻĄCEJ STRONY KLAUZULI ARBITRAŻOWEJ
B.PRZEDWCZESNOŚĆ POWÓDZTWA
V. RZECZYWISTY PRZEBIEG ZDARZEŃ W SPRAWIE
A.UMOWA POMIĘDZY VOEL & PIETRAS ORAZ OLIMPICBUD
B.UJAWNIENIE WAD PROJEKTU I BRAK REAKCJI VOEL & PIETRAS
C.ODSTĄPIENIE OD UMOWY PRZEZ OLIMPICBUD
D.ARTYKUŁ PRASOWY
E.KATASTROFA BUDOWLANA NA STADIONIE
VI. BEZZASADNOŚĆ ROSZCZEŃ VOEL & PIETRAS
A.ODSTĄPIENIE OLIMPICBUD OD UMOWY BYŁO SKUTECZNE
B.BEZZASADNOŚĆ ROSZCZENIA O ZAPŁATĘ KARY UMOWNEJ
C.BEZZASADNOŚĆ ROSZCZENIA O ODSZKODOWANIE
VII. PODSUMOWANIE ODPOWIEDZI NA POZEW
VIII. POZEW WZAJEMNY
A.ROSZCZENIE O ZAPŁATĘ KARY UMOWNEJ
B.ROSZCZENIE O OPUBLIKOWANIE PRZEPROSIN
C.ROSZCZENIE O ZASĄDZENIE KWOTY NA CEL SPOŁECZNY
IX. ROSZCZENIA
X. PODSUMOWANIE POZWU WZAJEMNEGO
UWAGI OGÓLNE
1.
Niniejsza Odpowiedź na Pozew wraz z Pozwem Wzajemnym zawiera stanowisko OlimpicBud sp. z o.o.,
spółki powołanej na podstawie prawa polskiego, z siedzibą w Poznaniu (dalej „OlimpicBud” lub „Wykonawca”) w przedmiocie twierdzeń zawartych w pozwie o zapłatę wniesionym do Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan (dalej „Sąd”) w dniu 13 kwietnia
2012 r. przez Voel & Pietras sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Voel & Pietras” lub „Inwestor”)
(dalej „Pozew Arbitrażowy”).
2.
Pozwem Arbitrażowym Inwestor domaga się m.in. ustalenia, że złożone przez Pozwaną w dniu 4
marca 2010 r. oświadczenie o odstąpieniu od umowy, której przedmiotem była budowa stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego w Katowicach (dalej „Stadion”) na potrzeby Mistrzostw Europy w Piłce
Nożnej EURO 2012, zawartej pomiędzy Powodem a OlimpicBud sp. z o.o. w dniu 3 listopada 2008 r.
(dalej „Umowa”) było nieskuteczne, a także zasądzenia na swoją rzecz kwoty 1.022.750.000,00 złotych „tytułem zapłaty za niewykonanie w terminie robót” przewidzianych w Umowie.
3.
W ocenie Pozwanego, Sąd nie ma jurysdykcji do rozpoznania niniejszego sporu i z tego tytułu wnosi o
odrzucenie Pozwu Arbitrażowego w całości oraz zasądzenie od Voel & Pietras na rzecz OlimpicBud
str. 97 |
kosztów postępowania arbitrażowego poniesionych przez Wykonawcę oraz innych kosztów związanych z tym postępowaniem.
4.
Jeśli jednak Zespół Orzekający, z jakiekolwiek powodu, uzna swoją jurysdykcję do rozpoznania
niniejszego sporu, a w konsekwencji uzna Pozew Arbitrażowy za dopuszczalny, OlimpicBud wnosi o
oddalenie Pozwu Arbitrażowego w całości jako bezzasadnego i zasądzenia kosztów niniejszego postępowania arbitrażowego poniesionych przez Wykonawcę, jak również innych kosztów tego postępowania.
5.
Przez nieprawdziwe przedstawienie faktów, ich przeinaczenie oraz przedstawienie argumentów
nieznajdujących oparcia w przepisach prawa, lecz głównie opartych na emocjach, Inwestor próbuje
przekonać Zespół Orzekający do stworzonej przez siebie historii. Przedłożone przez Voel & Pietras do
rozpoznania Zespołowi Orzekającemu roszczenie nie zasługuje zatem na uwzględnienie.
6.
Ponadto, jeśli Zespół Orzekający uzna się za właściwy do rozpoznania Pozwu Arbitrażowego, OlimpicBud wnosi niniejszym pismem Pozew Wzajemny, którym domaga się od Voel & Pietras zasądzenia na
jego rzecz kwoty 75.000.000,00 złotych tytułem kary umownej, opublikowania przeprosin we właściwej formie i treści, a wreszcie zasądzenia kwoty 2.000.000,00 złotych na cel społeczny.
POZWANY
7.
OlimpicBud jest w niniejszym postępowaniu reprezentowany przez radcę prawnego Mariusza Rokitka
z kancelarii Żwirek i Chmura sp. k., działającej pod adresem ul. Antka Rozpylacza 43, 01-107 Warszawa, Polska, a ponadto przez adwokat Elżbietę Bogucką, adwokat Patrycję Bolimowską oraz adwokata
Andrzeja Gąsiora, z kancelarii Majchrzak i Wspólnicy Radcowie Prawni i Adwokaci sp. k., ul. Obrońców
Marzanny 111, 60-680 Poznań, Polska.
8.
Na potrzeby niniejszego postępowania, wszelka korespondencja powinna być kierowana odpowiednio
na adresy:
Żwirek i Chmura sp.k.,
ul. Antka Rozpylacza 43, 01-107 Warszawa, Polska
tel.: (22) 652 15 98, e-mail: [email protected]
do rąk: r.pr. Mariusz Rokitka
oraz:
Majchrzak i Wspólnicy Radcowie Prawni i Adwokaci sp.k.
ul. Obrońców Marzanny 111, 60-680 Poznań, Polska
tel: (61) 865 14 23, e-mail: [email protected]
do rąk: adw. Elżbieta Bogucka, Patrycja Bolimowska, Andrzej Gąsior
WYBÓR ARBITRA
9.
Stosownie do § 6 ust. 3 Regulaminu, OlimpicBud powołuje na arbitra wybranego przez stronę
pozwaną: mec. Anna Sychowicz. Wykonawca wskazuje, że wybór arbitra nie oznacza uznania właściwości tutejszego Sądu do rozpoznania sporu.
BRAK JURYSDYKCJI SĄDU ARBITRAŻOWEGO
BRAK WIĄŻĄCEJ STRONY KLAUZULI ARBITRAŻOWEJ
10. W pierwszej kolejności OlimpicBud wskazuje na brak jurysdykcji Sądu do rozpoznania niniejszej
sprawy z uwagi na nieistnienie wiążącego Strony zapisu na sąd polubowny. Umowa zawiera bowiem
dwa wzajemnie się wykluczające postanowienia w przedmiocie jurysdykcji i sądu właściwego
do rozpoznania sporów z niej wynikających.
11. Pierwszym z nich jest – powołany przez Voel & Pietras w Pozwie Arbitrażowym – § 31 ust. 2 Umowy,
zgodnie z którym spory nierozstrzygnięte w sposób opisany w ust. 1 powyżej [przez jednoosobową Ko-
str. 98 |
misję Rozjemczą – uwaga własna] zostaną poddane pod rozstrzygnięcie Sądu Arbitrażowego przy Polskiej Konfederacji Pracodawców Prywatnych Lewiatan w Warszawie zgodnie z regulaminem tego sądu
obowiązującym w dniu wniesienia pozwu.
12. Drugim zaś – wyraźnie pominiętym przez Inwestora – § 35 Umowy, który przewiduje, iż: 1. W
sprawach nieuregulowanych Umową zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. 2. Do rozstrzygania wszelkich sporów wynikających z lub powstających w związku z Umową właściwy będzie sąd powszechny właściwy dla siedziby Inwestora.
13. Jak wskazuje Sąd Najwyższy, o wyłączeniu jurysdykcji sądu i poddaniu określonego sporu kompetencji
sądu polubownego decyduje umowa stron1, do wykładni której stosuje się przepisy ogólne Kodeksu
cywilnego2.
14. Umowa została zawarta w wyniku negocjacji prowadzonych pomiędzy Stronami przez około 5
tygodni3. Punkt wyjścia negocjacji stanowił projekt umowy, którym od wielu lat posługiwał się Inwestor w relacjach z innymi wykonawcami. Dotychczasową zasadą w stosunkach Inwestora z wykonawcami było m.in. poddawanie wszelkich sporów mogących wyniknąć z umów o roboty budowlane pod
rozstrzygnięcie sądu powszechnego właściwego dla siedziby Inwestora4. Znajduje ona wyraz w powołanym § 35 Umowy.
15. Jak wynika z korespondencji mailowej prowadzonej pomiędzy Stronami w toku negocjacji, przedmiotem uzgodnień były jedynie kwestie związane z wysokością wynagrodzenia należnego Wykonawcy oraz harmonogramem robót5. Strony nie osiągnęły natomiast konsensusu w pozostałym
zakresie. Należy zatem uznać, że wolą Stron było zachowanie pierwotnej treści umowy, tj. zgodnej ze
wzorcem stosowanym dotąd przez Inwestora z modyfikacjami jedynie w zakresie wynagrodzenia i
harmonogramu prac. Zgodną wolą Stron nie była natomiast objęta klauzula arbitrażowa.
16. W doktrynie przyjmuje się, że przez nieistnienie (brak) zapisu na sąd polubowny należy zatem
rozumieć sytuację, w której brak jest rzeczywistego konsensu stron co do poddania określonego sporu
pod rozstrzygnięcie sądu polubownego6. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie.
17. Z przytoczonych względów, zapis na sąd polubowny zawarty w § 31 Umowy należy uznać za
nieistniejący, a Pozew Arbitrażowy odrzucić z uwagi na niedopuszczalność drogi arbitrażowej.
PRZEDWCZESNOŚĆ POWÓDZTWA
18. Nawet gdyby uznać, że Strony wiąże ważny i skuteczny zapis na sąd polubowny, Pozew Arbitrażowy
podlega odrzuceniu z uwagi na jego przedwczesność. Zapis na sąd polubowny zawarty w § 31 Umowy
przewidywał dwu-stopniową klauzulę rozwiązywania sporów (tzw. multi-tier clause), która wprowadzała jako warunek wszczęcia postępowania arbitrażowego przeprowadzanie wiążącego postępowania polubownego przed Komisją Rozjemczą.
19. Strony nadały postępowaniu przed-arbitrażowemu przed Komisją Rozjemczą wiążący charakter7,
postanawiając w treści zapisu na sąd polubowny, iż [w] przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu
1
2
3
4
5
6
7
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 marca 2000 r., I CKN 1507/99, LEX nr 51083 oraz zob. Z. Abdulla [w:] G. KaufmannKohler, B. Stucki, International Arbitration in Switzerland: A Handbook for Practitioners, Kluwer Law International 2004,
s. 18-19.
Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 2009 r., II CSK 397/08, LEX nr 523608 oraz postanowienie Sądu
Najwyższego z dnia 1 marca 2000 r., I CKN 1311/98, LEX nr 138641.
Zob. punkt 4 Kazusu.
Zob. M. Tomaszewski [w:] A. Szumański (red.), System Prawa Handlowego. Tom 7. Arbitraż handlowy, Warszawa 2010,
ss. 331-332 oraz J. Poczobut, Ewolucja pojęcia, międzynarodowego prawa handlowego, Problemy Prawa Prywatnego
Międzynarodowego 2007, t. 1, s. 50.
Zob. D.J. Figueres, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration, ICC International Court of Arbitration
Bulletin, Vol 14, Nr 1 (2003), s. 73., M. Pryles, Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses, Journal of International Arbitration, Vol 18 Nr 2 (2001), s. 168 oraz orzeczenie w sprawie Cable & Wireless plc v IBM United Kingdom Ltd, QBD [UK],
No [2003] EWHC 316 (Comm), 27 February 2003.
str. 99 |
wynikającego z lub pozostającego w związku z Umową (…), strony podejmą starania w celu polubownego oraz wiążącego rozwiązania takiego sporu, przedstawiając go pod rozstrzygnięcie jednoosobowej
Komisji Rozjemczej.8
20. Strony jednoznacznie określiły sposób prowadzenia postępowania (zgodnie z klauzulą 20 Warunków
Kontraktowych FIDIC), sposób powołania Komisji Rozjemczej (przez Prezesa SIDiR, pochodzącego z
listy Ekspertów i Rozjemców SIDiR) oraz nadały temu postępowaniu wiążący charakter. Powyższe
okoliczności przesądzają o skuteczności warunku wszczęcia postępowania arbitrażowego w postaci
przeprowadzenia w pierwszej kolejności postępowania przed Komisją Rozjemczą.
21. Bezspornie, w niniejszej sprawie, Strony nie przeprowadziły postępowania przed Komisją Rozjemczą,
zatem warunek wszczęcia postępowania przed Sądem nie został spełniony9. Z tych względów Zespół
Orzekający nie ma kompetencji do rozpoznania niniejszego sporu.
RZECZYWISTY PRZEBIEG ZDARZEŃ W SPRAWIE
UMOWA POMIĘDZY VOEL & PIETRAS ORAZ OLIMPICBUD
22. W dniu 3 listopada 2008 r. OlimpicBud zawarł z Voel & Pietras umowę, której przedmiotem była
budowa stadionu piłkarsko-lekkoatletycznego w Katowicach (dalej „Stadion”)10, zgodnie z dokumentacją projektową wykonaną przez MORE Klimczak Architekci sp. p. z siedzibą w Warszawie (dalej
„MORE Architekci”) (dalej „Projekt”) oraz z zachowaniem zasad wiedzy technicznej11. Inwestor był
natomiast odpowiedzialny za przygotowanie Projektu, w tym za jego prawidłowość oraz kompletność12.
23. Zgodnie z harmonogramem prac, roboty objęte Umową miały zostać wykonane w
5 etapach – KM, w następujących terminach: (1) I KM – 1 kwietnia 2009 r., (2) II KM – 1 września 2009
r., (3) III KM – 1 lutego 2010 r., (4) IV KM – 1 grudnia 2010 r., oraz (5) V KM – 10 października
2011 r.13.
24. Wykonanie robót przypisanych do danego KM miało zostać potwierdzone każdorazowo przez
Inwestora Protokołem Odbioru Częściowego (dalej „POC”), a ukończenie robót objętych V KM miało
zostać stwierdzone Protokołem Odbioru Końcowego (dalej „POK”)14.
25. Wynagrodzenie Wykonawcy zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe, w wysokości
750.000.000,00 złotych (dalej „Wynagrodzenie”). Wynagrodzenie miało zostać zapłacone OlimpicBud
w pięciu częściach, sukcesywnie, wraz z postępem robót mierzonych za pomocą KM15.
26. Po zawarciu Umowy OlimpicBud przejął teren budowy i przystąpił do realizacji robót. Wykonawca
zrealizował wszystkie roboty objęte I KM oraz II KM w terminach wynikających z harmonogramu.
Wszystkie prace objęte I KM oraz II KM zostały odebrane przez Inwestora, który wypłacił na rzecz
OlimpicBud należną za nie część Wynagrodzenia16.
UJAWNIENIE WAD PROJEKTU I BRAK REAKCJI VOEL & PIETRAS
27. W trakcie wykonywania prac objętych III KM Wykonawca odkrył, że dostarczony mu przez Voel &
Pietras Projekt zawiera poważne błędy (luki oraz niewłaściwe rozwiązania). Błędy te uniemożliwiały
wykonanie robót objętych III KM bez narażenia życia lub zdrowia osób przebywających na placu budowy17 oraz osiągnięcie końcowych parametrów technicznych, które pozwalałyby, przy zachowaniu
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
Zob. punkt 52 Kazusu [podkreślenie własne].
Zob. M. Rubino-Sammartano, International Arbitration Law and Practice, Kluwer Law International, Haga 2001, s. 254 i
n.
Zob. punkty 3 – 6 Kazusu.
Zob. punkty 3 – 6 Kazusu.
Zob. punkty 11 i 12 Kazusu.
Zob. ibidem.
str. 100 |
zasad wiedzy technicznej, na rozpoczęcie robót objętych IV i V KM, gwarantując jednocześnie bezpieczeństwo przyszłym użytkownikom Stadionu18.
28. W celu osiągnięcia końcowych parametrów technicznych przewidzianych w Umowie dla robót
objętych III KM – z zachowaniem bezpieczeństwa osób przebywających na placu budowy – konieczne
było wprowadzenie zasadniczych zmian w Projekcie. Zmiany te implikowałyby konieczność wykonania robót dodatkowych oraz zamiennych o znaczącym zakresie, których zrealizowanie zmuszałoby
Wykonawcę do poniesienia bardzo wysokich kosztów, nieznajdujących pokrycia w Wynagrodzeniu
określonym w § 15 Umowy19.
29. O powyższym Wykonawca poinformował Voel & Pietras niezwłocznie po wykryciu wad Projektu,
pismem z 25 września 2009 r. W piśmie tym OlimpicBud szczegółowo opisał wady Projektu oraz niebezpieczeństwa z nimi związane, jak również zwrócił się do Inwestora z prośbą o przedstawienie w
możliwie najkrótszym terminie poprawionego Projektu. Jednocześnie OlimpicBud poinformował Inwestora, że do czasu dostarczenia przez Voel & Pietras prawidłowego Projektu, wykonanego z zachowaniem zasad wiedzy technicznej oraz obowiązujących norm techniczno-budowlanych, Wykonawca
wstrzymuje prowadzenie jakichkolwiek robót na placu budowy20.
30. Inwestor, pismem z dnia 8 października 2009 r., zaprzeczył twierdzeniom OlimpicBud o wadliwości
Projektu, powołując jako uzasadnienie swojego stanowiska fakt, że został on wykonany przez zewnętrzne, renomowane biuro projektowe. Równocześnie, odesłał OlimpicBud ze wszystkimi dalszymi
zastrzeżeniami do MORE Architekci, wskazując ponadto, że ewentualny zmiany w Projekcie mogą zostać rzekomo wprowadzone przez samego Wykonawcę na podstawie § 5 ust. 2 Umowy21.
31. Na skutek kolejnych wezwań wystosowywanych przez Wykonawcę22, pismem z dnia 23 października
2009 r. MORE Architekci poinformował OlimpicBud, że ustosunkuje się do podnoszonych zarzutów po
przeprowadzeniu wizji lokalnej. Wizja lokalna została przeprowadzona w dniu 29 października 2009
r.23. W dniu 24 listopada 2009 r. MORE Architekci przedstawiło analizę, odpowiadającą na zarzuty
Wykonawcy i wskazującą na rzekomą rzetelność oraz kompletność Projektu. W ocenie tego podmiotu,
Projekt był prawidłowy i zgodny z obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi24.
32. Niemogąc jednak zgodzić się z twierdzeniami zawartymi we wspomnianej opinii, w szczególności
wobec ich oczywistej nieprawidłowości, w dniu 2 grudnia 2009 r. OlimpicBud skierował do Inwestora
pismo z prośbą o zlecenie zweryfikowania rzetelności Projektu zewnętrznemu podmiotowi, niezainteresowanemu w wykazaniu, że dokumentacja ta jest prawidłowa25. Zarówno jednak to pismo, jak i
wszystkie inne, które OlimpicBud kierował do Voel & Pietras od dnia 29 października 2009 r., tj. po
przeprowadzeniu wizji lokalnej, pozostały bez odpowiedzi, bądź też spotykały się z niezwykle lakonicznymi odpowiedziami26.
33. W dniu 8 stycznia 2010 r. Wykonawca przedstawił nawet Inwestorowi ofertę Stowarzyszenia
Projektantów SilesiArch, które gotowe było przygotować takową ekspertyzę w terminie do 25 stycznia
2010 r.27. Również ta propozycja nie znalazła uznania Voel & Pietras.
34. W wyniku niemożliwości podjęcia dalszych prac z uwagi na nieprzedstawienie przez Inwestora
poprawionego Projektu, Wykonawca nie zdołał zrealizować III KM w terminie wynikającym z Umowy.
Mimo że OlimpicBud nie ponosił winy w opóźnieniu, począwszy od dnia 2 lutego 2010 r. Inwestor za-
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
Zob. punkty 25, 28 i 31 Kazusu.
str. 101 |
czął naliczać Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,1% Wynagrodzenia za każdy dzień przekroczenia terminu na oddanie robót objętych III KM28.
35. Wobec takiej postawy Voel & Pietras – a także faktu, że podmiot ten rozpoczął naliczanie Wykonawcy
kary umownej – OlimpicBud oświadczył w piśmie z dnia 4 lutego 2010 r., że nie będzie kontynuował
robót, dopóki Inwestor nie poprawi rażących błędów w Projekcie oraz nie zaprzestanie bezpodstawnego naliczania kary umownej29. Pismo to Inwestor pozostawił bez odpowiedzi30.
36. Pismem z dnia 22 lutego 2010 r. OlimpicBud wezwał Inwestora do podjęcia – w terminie 7 dni od dnia
otrzymania wezwania – współpracy w rozwiązaniu zaistniałego problemu, poprzez dostarczenie przez
Inwestora prawidłowego – zgodnego z zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi normami
techniczno-budowlanymi – Projektu oraz zaprzestanie bezpodstawnego naliczania kary umownej, pod
rygorem odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy31.
37. Również tym razem Powód zbagatelizował problem, wskazując jedynie lakonicznie, iż Projekt jest
prawidłowy i nie ma potrzeby poprawienia go. Tak jak w poprzednich przypadkach, wezwał Wykonawcę do natychmiastowego wznowienia prac i zagroził rozpoczęciem naliczania kolejnej kary
umownej32.
ODSTĄPIENIE OD UMOWY PRZEZ OLIMPICBUD
38. Wobec treści odpowiedzi Inwestora oraz faktu, że wysokość naliczonej kary umownej stanowiła już
ponad 23.000.000,00 złotych, pismem z dnia 4 marca 2010 r. OlimpicBud złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w części, w której Umowa nie została jeszcze wykonana, tj. w części obejmującej
roboty z zakresu III KM – V KM33.
39. Wykonawca wskazał w oświadczeniu, że przyczyną odstąpienia jest brak współdziałania po stronie
Inwestora, niedostarczenie przez Inwestora prawidłowego, kompletnego, rzetelnego oraz zgodnego z
obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi Projektu, jak również bezpodstawne, bezprawne
naliczanie kary umownej, mające na celu wymuszenie na OlimpicBud wykonania robót stanowiących
zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi34.
40. W piśmie z 4 marca 2010 r. Wykonawca zażądał nadto od Inwestora zapłaty kary umownej w
wysokości 75.000.000,00 złotych35. W dniu 5 marca 2010 r. Wykonawca opuścił plac budowy36.
41. Pismem z dnia 8 marca 2010 r. Voel & Pietras zakwestionował skuteczność oświadczenia Wykonawcy
o odstąpieniu od Umowy. Inwestor podniósł, że rzekomo brak było podstaw prawnych odstąpienia, w
szczególności Inwestor nie naruszył żadnego z postanowień Umowy, oraz że niedopuszczalne jest częściowe odstąpienie od Umowy37. Voel & Pietras ponownie zagroził OlimpicBud naliczeniem dalszych
kar umownych38.
ARTYKUŁ PRASOWY
42. W dniu 19 marca 2010 r. w poczytnym dzienniku „Puls Katowic”, na stronie 3, ukazał się artykuł pt.
”Czy jest w tym szaleństwie metoda?”. Znalazła się w nim wypowiedź wiceprezesa spółki Voel & Pietras, który stwierdził między innymi:
[…] mamy już dość nieterminowej realizacji obowiązków przez OlimpicBud i ciągłego wykręcania się od
odpowiedzialności, w dodatku jeszcze przerzucania jej na nas. Takie metody stosują ludzie niekompetentni, którzy bardziej niż rzetelnym wykonywaniem swoich zobowiązań są zainteresowani szemranymi
28
29
30
31
32
33
34
35
36
37
38
str. 102 |
kombinacjami. Najpierw czarują, mydlą oczy, a potem już tylko szantażują i wyłudzają. To zwyczajne
oszustwo! Nie wiem, co za przestępcy pociągają tam za sznurki, ale trzeba z nimi zrobić porządek […]39.
43. Artykuł pt. „Czy jest w tym szaleństwie metoda?” został opublikowany także na stronie internetowej
dziennika „Puls Katowic”, w rubryce „Aktualności”40.
KATASTROFA BUDOWLANA NA STADIONIE
44. Nie podejmując jakichkolwiek dalszych negocjacji z OlimpicBud, w dniu 5 kwietnia 2010 r., Inwestor
zawarł umowę o roboty budowlane z QTI Building sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej „QTI Building”). Przedmiotem tej umowy było wykonanie robót objętych III KM – V KM oraz oddanie wybudowanego Stadionu w terminie do 10 października 2011 r.41.
45. QTI Building zgodził się dokończyć budowę, wskazując jednak, że w celu osiągnięcia pierwotnie
zakładanego terminu oddania Stadionu będzie musiał znacznie przyspieszyć wykonywanie robót i
żądając z tego tytułu wynagrodzenia o 50.000.000,00 złotych wyższego niż Wynagrodzenie przewidziane w Umowie42.
46. W trakcie jednak prowadzonych przez QTI Building, zgodnie z Projektem, prac objętych III KM,
zawaliła się główna konstrukcja budowlana łącząca poszczególne fragmenty robót realizowanych w
ramach III KM – na takie zagrożenie wskazywał między innymi OlimpicBud opisując wady Projektu.
Pięciu pracowników QTI Building trafiło do szpitala z ciężkimi obrażeniami ciała43.
47. Dopiero wówczas Inwestor nakazał wstrzymanie wszystkich prac na placu budowy do czasu poprawienia Projektu przez MORE Architekci. Prace nad Projektem trwały prawie 2 miesiące44.
BEZZASADNOŚĆ ROSZCZEŃ VOEL & PIETRAS
ODSTĄPIENIE OLIMPICBUD OD UMOWY BYŁO SKUTECZNE
48. Powód domaga się w pierwszej kolejności ustalenia, że oświadczenie Wykonawcy o odstąpieniu od
Umowy jest bezskuteczne. Ze stanowiskiem takim w żadnej mierze nie można się zgodzić.
49. Oświadczenie Wykonawcy o odstąpienie od Umowy zostało złożone pismem z dnia 4 marca 2010 r. W
jego uzasadnieniu OlimpicBud wskazał, iż przyczyną odstąpienia jest brak współdziałania po stronie
Inwestora, niedostarczenie przez Inwestora prawidłowego Projektu oraz bezpodstawne naliczanie
kary umownej.
50. Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, bezsporne pomiędzy Stronami jest, iż Umowa ma charakter umowy o roboty budowlane w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks
cywilny45.
51. Na wstępie podkreślenia wymaga, iż – wbrew stanowisku Voel & Pietras – świadczenie OlimpicBud,
które było przedmiotem Umowy, jest świadczeniem podzielnym. Stanowisko takie jest jednoznacznie
przyjmowane w orzecznictwie – Sąd Najwyższy wskazał wprost, iż [ś]wiadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane jest podzielne, bowiem z reguły może być ono spełnione bez istotnej zmiany
przedmiotu świadczenia. W rezultacie podzielny charakter świadczenia wykonawcy prowadzi do zastosowania przepisu art. 491 § 2 k.c., przewidującego możliwość odstąpienia zamawiającego od umowy w
zakresie pozostałej części niespełnionego świadczenia (tzw. odstąpienie częściowe od umowy), jeżeli istnieją usprawiedliwione podstawy do takiego odstąpienia46.
39
40
41
42
43
44
45
46
Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 kwietnia 2006 r., III CSK 11/06, LEX nr 439201 oraz zob. przykładowo wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 14 listopada 2008 r., V CSK 182/08, LEX nr 619662,wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 listopada
2008 r., I CSK 198/08, LEX nr 483312, a także wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 marca 2004 r., IV CK 172/03, LEX nr
112927.
str. 103 |
52. Wszystkie cechy świadczenia OlimpicBud przemawiają za jego podzielnością. Było ono bowiem
podzielone na części (KM) i wykonanie jednej z nich pozwalało na rozpoczęcie prac nad następną. Zakończenie każdej z nich połączone było z odbiorem częściowym oraz zapłatą odpowiedniej, z góry
określonej, części Wynagrodzenia. Podzielność świadczenia przesądza zatem o dopuszczalności częściowego odstąpienia Wykonawcy od Umowy.
53. Należy dalej zwrócić uwagę, że bezzasadny jest zarzut niepodania przez OlimpicBud podstawy
prawnej odstąpienia od Umowy. Żaden przepis, ani postanowienie Umowy nie zobowiązują podmiotu
odstępującego do podania podstawy prawnej swojego oświadczenia. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, w którym przyjmuje się, iż oświadczenie woli o odstąpieniu ma charakter
jednostronny prawokształtujący, musi być złożone drugiej stronie, przy czym ustawa nie nakazuje
wskazania w nim jego podstawy prawnej47.
54. Po pierwsze, podstawę odstąpienia kreuje art. 640 KC. Wbrew twierdzeniom Voel & Pietras, przepis
ten znajduje odpowiednie zastosowanie w stosunku do umowy o roboty budowlane na podstawie
odesłania zawartego w art. 656 KC. Sąd Najwyższy jednoznacznie wskazuje, iż w zakresie regulacji
dotyczącej odstąpienia wykonawcy od umowy o roboty budowlane, w KC występuje luka prawna, uzasadniająca stosowanie w kwestii odstąpienia wykonawcy od umowy o roboty budowlane w braku
współdziałania zamawiającego (inwestora) przepisu art. 640 KC w drodze analogii48.
55. Przesłankami odstąpienia od Umowy na tej podstawie są więc: a) brak współdziałania Inwestora,
jeżeli jest ono potrzebne do zrealizowania przedmiotu Umowy49; oraz b) bezskuteczny upływ, wyznaczonego przez Wykonawcę, dodatkowego terminu do podjęcia współpracy. W niniejszej sprawie zaistniały obie przesłanki.
56. W niniejszej sprawie, niemożliwość wykonania zobowiązania przez OlimpicBud wynikała w sposób
oczywisty z braku współdziałania ze strony Voel & Pietras, które to współdziałanie było niezbędne do
wykonania Umowy. Wykonawca przez cały czas pozostawał w gotowości do zrealizowania wszystkich
swoich obowiązków w ustalonych terminach, a wyłączną przyczyną powstałego sporu był brak woli
Inwestora do współpracy.
57. OlimpicBud przystąpił do realizacji prac w terminie i wykonał roboty objęte I KM oraz II KM zgodnie z
harmonogramem zawartym w § 13 Umowy bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony Inwestora, co
znajduje potwierdzenie w POC nr 1 i POC nr 2 oraz fakcie zapłaty odpowiednich części Wynagrodzenia.
58. Niestety, na etapie realizacji III KM OlimpicBud odkrył, że dostarczony przez Inwestora Projekt
zawiera bardzo poważne wady – luki oraz niewłaściwe rozwiązania – które uniemożliwiają (1) wykonanie tych robót bez narażania życia lub zdrowia osób przebywających na placu budowy, a także (2)
osiągnięcie końcowych parametrów technicznych przewidzianych w Umowie dla robót objętych III
KM, które to parametry pozwalałyby, przy zachowaniu wiedzy technicznej, na rozpoczęcie robót objętych IV KM i V KM oraz gwarantowałyby bezpieczeństwo przyszłych użytkowników Stadionu.
59. Usunięcie wad wymagało wprowadzenia zasadniczych zmian w Projekcie, które implikowałyby
ponadto wykonanie robót dodatkowych i zamiennych o znaczącym zakresie, których zrealizowanie
zmuszałoby Wykonawcę do poniesienia bardzo wysokich kosztów przenoszących wysokość Wynagrodzenia.
60. Niezwłocznie po stwierdzeniu nieprawidłowości, pismem z dnia 25 września 2009 r., OlimpicBud
poinformował o nich Voel & Pietras, szczegółowo opisując wady Projektu oraz niebezpieczeństwa z
47
48
49
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2006 r., I ACa 1311/05, LEX nr 272227.
Zob. uchwała Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., III CZP 41/09, LEX nr 518164 oraz
J. Strzępka [w:] S. Włodyka (red.), System Prawa Handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, Warszawa 2011, ss.
1153-1154.
Jak wskazuje Z. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450-1088. Tom II, Warszawa
2009, s. 395: [z]amawiający obowiązany jest do współdziałania z przyjmującym zamówienie, gdy bez tego świadczenie nie
może być wykonane; zob. także J. P. Naworski, Brak współdziałania zamawiającego jako przesłanka odstąpienia od umowy o dzieło, Przegląd Prawa Handlowego 2001, Nr 5, s. 46.
str. 104 |
nimi związane, prosząc o – w ramach obowiązków Inwestora, zarówno umownych, jak i ustawowych –
przedstawienie w możliwie krótkim terminie poprawionego Projektu.
61. Odpowiedź Inwestora wskazywała jednak, że zastrzeżenia zostały przez niego zbagatelizowane.
Zwięźle zaprzeczył on bowiem twierdzeniom Wykonawcy, powołując się na fakt, że Projekt został
przygotowany przez renomowane, zewnętrzne biuro projektowe. Ponadto, wszelkie dalsze wątpliwości nakazał kierować do MORE Architekci, a ewentualne zmiany do Projektu OlimpicBud miał rzekomo
wprowadzać samodzielnie na podstawie § 5 ust. 2 Umowy.
62. Na skutek dalszych wezwań kierowanych przez Wykonawcę, MORE Architekci przeprowadziło wizję
lokalną, w wyniku której sporządziło stronniczą analizę, która nie potwierdziła zgłaszanych przez
OlimpicBud zastrzeżeń. Wobec tego, Wykonawca, szczegółowo ustosunkowując się do tez analizy, pismem z dnia 2 grudnia 2009 r., ponownie zwrócił się do Inwestora z prośbą o weryfikację Projektu
przez niezależny podmiot, niezainteresowany w wykazaniu, że dokumentacja ta jest prawidłowa.
63. Zarówno to, jak i kolejne wezwania, nie odniosły skutku. Voel & Pietras konsekwentnie odmawiał
dalszej weryfikacji Projektu i wzywał OlimpicBud do wykonania prac zgodnie z Projektem w jego aktualnym brzmieniu. W związku z tym, jedynym rozwiązaniem było odstąpienie od Umowy, co OlimpicBud uczynił pismem z dnia 4 marca 2010 r.
64. Zgodnie z § 5 ust. 1 Umowy, Inwestor ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez niego dokumentację projektową, w tym projekt budowlany, w zakresie jego prawidłowości, kompletności oraz zgodności z
wymogami prawa oraz obowiązującymi normami techniczno-budowlanymi. Z przytoczonego postanowienia, jak i natury umowy o roboty budowlane, wynika, że obowiązkiem Inwestora było więc dostarczenie Wykonawcy prawidłowego Projektu.
65. Równocześnie, OlimpicBud zobowiązał się w § 2 Umowy wykonać Stadion nie tylko zgodnie z
Projektem, ale również z zachowaniem zasad wiedzy technicznej. Analogiczny wymóg statuuje art.
647 KC. Wobec zatem stwierdzenia przez OlimpicBud, iż Projekt jest niezgodny z zasadami wiedzy
technicznej, był on zobowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym Inwestora i wstrzymać się z dalszymi
pracami. Wykonując roboty zgodnie z wadliwym Projektem OlimpicBud narażałby się bowiem na zarzut wykonania Stadionu bez zachowania zasad wiedzy technicznej, czyli nienależytego wykonania
Umowy.
66. Co więcej, realizacja prac przewidzianych w wadliwym Projekcie narażałaby życie i zdrowie pracowników Wykonawcy zaangażowanych w budowę, a także przyszłych użytkowników Stadionu. Tym samym, zachowanie przedstawicieli OlimpicBud stanowiłoby realizację znamion czynu zabronionego
stypizowanego w art. 163 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny.
67. Zarzuty podnoszone przez OlimpicBud przeciwko prawidłowości Projektu potwierdziły się. W
trakcie prowadzonych przez QTI Building – nowego wykonawcę, który zajął się budową Stadionu po
zejściu OlimpicBud z placu budowy – prac przewidzianych w ramach III KM zawaliła się bowiem
główna konstrukcja budowlana łącząca poszczególne fragmenty robót. Na takie m.in. zagrożenie
wskazywał OlimpicBud w swoich pismach.
68. Nie można natomiast podzielić twierdzeń Voel & Pietras, iż Wykonawca mógł wprowadzić poprawki
do Projektu na podstawie § 5 ust. 2 Umowy50. Postanowienie to przewiduje możliwość wprowadzania
przez Wykonawcę, w celu wykonania określonych w dokumentacji projektowej robót zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, nieznacznych zmian lub nieznacznych uzupełnień do Projektu. Zgodnie z
definicją słownikową, przez „nieznaczny” należy rozumieć „niewielki”, „mało widoczny”, „błahy”51.
69. Zmian i uzupełnień, które należało wprowadzić do Projektu by był on prawidłowy i zgodny z zasadami
wiedzy technicznej nie można uznać za nieznaczne. Miały one charakter zasadniczy, co podnosił Wykonawca w swoich pismach, a o czym świadczy m.in. fakt, że ich wprowadzenie wymagało uzyskania
50
51
Konieczność wprowadzenia przez Wykonawcę nieznacznych zmian lub uzupełnień do dokumentacji projektowej – w celu
wykonania określonych w niej robót zgodnie z zasadami wiedzy technicznej – nie będzie uważana za naruszenie przez Inwestora jego obowiązku, o którym mowa w ust. 1 powyżej.
Zob. M. Szymczak (red.), Słownik języka polskiego PWN. L-P, Warszawa 1999, s. 358.
str. 105 |
decyzji o zmianie pozwolenia na budowę – zgodnie z art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, a także okoliczność, że dodatkowe roboty były znaczące w tym stopniu, iż ich koszt przewyższałby wysokość Wynagrodzenia.
70. Biorąc pod uwagę oczywisty brak współpracy po stronie Inwestora, a zatem brak winy Wykonawcy w
opóźnieniu prac budowlanych, za uzasadnienie odstąpienia przez OlimpicBud od Umowy należało
uznać również naliczanie kar umownych przez Voel & Pietras. Kary naliczane były bowiem zupełnie
bezzasadnie i stanowiły próbę wymuszenia na Wykonawcy podjęcia prac, mimo że wykonanie ich
zgodnie z dostarczonym Projektem zagrażało zdrowiu i życiu ludzi.
71. Odnosząc się natomiast do drugiej przesłanki, tj. wyznaczenia przez Wykonawcę odpowiedniego
terminu do podjęcia współpracy przez Inwestora, wskazać trzeba, iż pismem z dnia 22 lutego 2010 r.
OlimpicBud wezwał Voel & Pietras do podjęcia – w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania –
współpracy w rozwiązaniu zaistniałego problemu, poprzez dostarczenie przez Inwestora prawidłowego – zgodnego z zasadami wiedzy technicznej oraz obowiązującymi normami technicznobudowlanymi Projektu.
72. Konkludując, zaistniały wszystkie przesłanki uprawniające OlimpicBud do odstąpienia od Umowy na
podstawie art. 640 KC. Inwestor, pomimo wezwania i zakreślenia odpowiedniego terminu, nie podejmował bowiem współpracy z Wykonawcą, mimo że była ona niezbędna do realizacji dalszych prac
budowlanych, objętych III – V KM.
73. Po drugie, możliwość odstąpienia od Umowy przewidziały też, na podstawie art. 395 KC, same Strony
wprowadzając § 19 Umowy52. Przesłankami odstąpienia od Umowy na tej podstawie są więc: a) naruszenie przez drugą stronę istotnego postanowienia Umowy; b) bezskuteczny upływ, wyznaczonego
przez stronę, dodatkowego terminu do podjęcia współpracy; oraz c) złożenie oświadczenia przed
upływem 2-letniego terminu liczonego od dnia zawarcia Umowy.
74. Pojęcie „istotnych postanowień” Umowy nie zostało w tej Umowie zdefiniowane. Katalog tych
postanowień wyznacza zatem natura zobowiązania określonego w Umowie, tj. podstawowe elementy
umowy o roboty budowlane, w tym obowiązki stron.
75. Jak podkreśla J. Strzępka, [d]o obowiązków zamawiającego należą 1) dostarczenie wykonawcy wymaganej dla danego typu robót dokumentacji projektowej (projekt budowlany zawierający projekt zagospodarowania działki lub terenu i projekt architektoniczno-budowlany […]53. Podobnie twierdzi M. Gutowski – [w] procesie budowlanym istnieją poważne obowiązki po stronie inwestora, a polegają m.in. na
dostarczaniu dokumentacji, dokonywaniu odbiorów częściowych, odbioru końcowego, organizowaniu
niezbędnych zgód i zezwoleń itp. Wiele inwestycji budowlanych po prostu nie może być realizowanych
bez rzeczywistego współdziałania stron54.
76. Niedostarczenie prawidłowego, kompletnego i zgodnego z zasadami wiedzy technicznej Projektu,
połączone zresztą z brakiem współdziałania i woli rozwiązania powstałych wątpliwości w drodze porozumienia, przedstawienia wzajemnych argumentów, stanowiło zatem naruszenie przez Voel & Pietras istotnych postanowień Umowy.
77. Przesłanka uprzedniego wyznaczenia przez stronę odstępującą terminu do zaprzestania naruszeń
została – opisanym wcześniej pismem OlimpicBud z dnia 22 lutego 2010 r. – bez wątpliwości spełniona. Nie budzi także wątpliwości fakt, iż nie doszło do przekroczenia dwuletniego terminu.
78. Konkludując, zaistniały wszystkie przesłanki uprawniające OlimpicBud do odstąpienia od Umowy na
podstawie § 19 Umowy. Inwestor, pomimo wezwania i zakreślenia odpowiedniego terminu, nie do-
52
53
54
Każdej ze stron przysługuje prawo odstąpienia od Umowy w przypadku naruszenia jej istotnych postanowień przez drugą
stronę, po uprzednim wystosowaniu do drugiej strony wezwania do zaprzestania rzeczonych naruszeń, z wyznaczeniem
terminu po upływie którego odstąpienie będzie możliwe. Powyższe uprawnienie do odstąpienia nie może zostać wykonane
po upływie 2 lat od dnia zawarcia Umowy.
J. Strzepka [w:] J. Rajski (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 7. Prawo zobowiązań – część szczegółowa, Warszawa
2011, s. 500 oraz zob. M. Gutowski, Odstąpienie od umowy o roboty budowlane, Państwo i Prawo 2005, Nr 9, ss. 66.
M. Gutowski, op.cit., ss. 69-70 [podkreślenie własne].
str. 106 |
starczył bowiem prawidłowego Projektu, a oświadczenie o odstąpieniu zostało złożone przed upływem 2 lat od daty zawarcia Umowy.
79. Po trzecie, kolejnym źródłem prawa odstąpienia przez Wykonawcę od Umowy jest art. 491 § 1 zd. 1
KC. W tym przypadku przesłankami odstąpienia od Umowy są: a) zwłoka Inwestora w wykonywaniu
zobowiązań wynikających z Umowy; oraz b) bezskuteczny upływ, wyznaczonego przez Wykonawcę,
dodatkowego terminu do ich wykonania. W niniejszej sprawie zaistniały obie przesłanki.
80. Jak to zostało już uprzednio wyjaśnione, wśród istotnych zobowiązań stron umowy o roboty budowlane znajduje się również obowiązek współpracy. Obowiązku tego, w postaci dostarczenia prawidłowego – zgodnego z zasadami wiedzy technicznej Projektu – Inwestor nie dopełnił, mimo wielokrotnych
wezwań kierowanych do niego przez OlimpicBud.
81. W świetle wcześniejszych wyjaśnień nie budzi też wątpliwości, że Wykonawca skutecznie wezwał Voel
& Pietras do prawidłowego wykonywania jego obowiązków poprzez dostarczenie prawidłowego Projektu zanim, po upływie wyznaczonego tym wezwaniem terminu, złożył oświadczenie o odstąpieniu
od Umowy.
82. Podsumowując, zachowanie Voel & Pietras przejawiające się w bagatelizowaniu zastrzeżeń OlimpicBud co do prawidłowości i rzetelności Projektu, a w konsekwencji odmowie jego poprawienia, stanowiło z jednej strony brak współdziałania, a z drugiej brak realizacji przez Inwestora jego podstawowych obowiązków wynikających z właściwości umowy o roboty budowlane, świadcząc równocześnie
o naruszeniu istotnych postanowień Umowy. OlimpicBud skutecznie wezwało Inwestora do zaniechania tego rodzaju działań, wyznaczając odpowiedni termin, pomimo upływu którego, Voel & Pietras nie
zmienił sposobu wykonywania Umowy.
83. Oświadczenie o odstąpieniu od Umowy, złożone przez OlimpicBud pismem z dnia 4 marca 2010
r., jest zatem skuteczne i wywarło skutki prawne w nim opisane, jak również te określone w
treści powołanych wyżej przepisów KC i postanowień samej Umowy.
BEZZASADNOŚĆ ROSZCZENIA O ZAPŁATĘ KARY UMOWNEJ
84. W pierwszej kolejności należy wskazać, iż wykluczona jest możliwość żądania zapłaty kar umownych
od strony umowy, która uprzednio skutecznie od niej odstąpiła. Słusznie bowiem wskazuje Powód –
zgodnie z dominującym poglądem reprezentowanym w judykaturze – że kary umowne mają charakter
akcesoryjny oraz że skuteczne odstąpienie od Umowy zniwelowałoby możliwość dochodzenia przez Powódkę przewidzianych kar umownych. Zobowiązanie zapłaty kar umownej istnieje bowiem tylko wtedy,
gdy istnieje umowa55.
85. W konsekwencji, [w] sytuacji, gdy dłużnik nie ma obowiązku danego świadczenia w wyniku odstąpienia
od umowy, występuje stan prawny, taki jakby umowa nigdy nie była zawarta, sytuacja prawna wraca do
stanu sprzed zawarcia umowy, nie można mówić o utrzymaniu obowiązku zapłaty kary umownej związanej z nienależytym świadczeniem zastrzeżonej na wypadek przekroczenia terminu jego wykonania56.
86. OlimpicBud skutecznie odstąpił od Umowy pismem z dnia 4 marca 2010 r.57, a zatem Voel & Pietras
nie był dłużej uprawniony do żądania zapłaty kary umownej z tytułu niewykonania przez Wykonawcę jakichkolwiek obowiązków wynikających z tej Umowy.
87. Z ostrożności procesowej należy wskazać, iż roszczenie o zapłatę kary umownej jest bezzasadne także
z uwagi na fakt, iż ewentualne opóźnienie było wynikiem okoliczności, za które Pozwany nie ponosi
odpowiedzialności.
88. Strony w Umowie zastrzegły bowiem obowiązek zapłaty kar umownych jedynie w przypadku
popadnięcia przez jedną z nich w zwłokę58, nie zaś w przypadku samego opóźnienia. Zwłoka, czyli tzw.
opóźnienie kwalifikowane, zachodzi wówczas, gdy dłużnik nie spełnia świadczenia we właściwym
55
56
57
58
Ss. 10-11 Pozwu Arbitrażowego oraz cytowany tam wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 27 lutego 2001 r. I ACa
981/00, LEX nr 707836.
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 3 lipca 2008 r., V ACa 199/08, LEX nr 470084.
str. 107 |
czasie z przyczyn, za które ponosi odpowiedzialność. Oceny, czy przyczyny, o których mowa, są
zawinione dokonuje się przy tym według ogólnych zasad odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471-474 KC).
89. W orzecznictwie wskazuje się, że zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się w pełni z
zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika zgodnie z art. 471 k.c. Stosownie do treści
tego przepisu oraz art. 472 k.c. także zobowiązany do zapłaty kary umownej może bronić się zarzutem,
że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem okoliczności, za które nie
ponosi on odpowiedzialności59.
90. W konsekwencji, nawet, gdyby uznać, czemu Wykonawca zdecydowanie zaprzecza, że OlimpicBud nie
wykonał Umowy w terminie, to powstałe opóźnienie w wykonaniu Umowy należy uznać za wynikłe z
okoliczności, za które OlimpicBud nie ponosi odpowiedzialności.
91. Po pierwsze, postanowienie § 5 Umowy60 explicite wskazuje, iż za wszelkie wady zawarte w dokumentacji, a w związku z tym również za skutki tych wad, w tym skutki ich nieusunięcia, odpowiedzialność
ponosi wyłącznie Inwestor.
92. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne jest, że OlimpicBud zrealizował wszystkie roboty
objęte I i II KM, w sposób prawidłowy i terminowy. Prace powyższe zostały odebrane przez Inwestora,
który wypłacił z tego tytułu właściwą część Wynagrodzenia61.
93. Rzekoma zwłoka miałaby więc polegać na niewykonywaniu przez OlimpicBud dalszych robót zgodnie
z Projektem, zawierającym ewidentne – i potwierdzone katastrofą budowlaną, która miała później
miejsce – wady. Wykonawca, będąc przekonanym o istnieniu obiektywnych błędów w Projekcie, był
uprawniony do wstrzymania prac do czasu ich usunięcia62. Co więcej, niezwłocznie po wykryciu wad
Projektu, szczegółowo je opisał, wskazując również na niebezpieczeństwa mogące wyniknąć z ich nieusunięcia. Zwrócił się ponadto do Inwestora z prośbą o przedstawienie w możliwie najkrótszym terminie poprawionego Projektu63.
94. Zaskakująca była postawa Inwestora, który ograniczył się jedynie do zaprzeczania istnieniu wad64.
Dopiero po dwóch miesiącach analizę Projektu przedstawił MORE Architekci65. Podmiot ten był jednak
autorem przedmiotowej dokumentacji i był zainteresowany w stwierdzeniu, iż Projekt nie zawiera
wad. Mimo licznych wezwań ze strony OlimpicBud, Voel & Pietras nie zlecił wykonania niezależnej
ekspertyzy jakiemukolwiek podmiotowi niezaangażowanemu w sprawę66.
95. Oczywiste jest, że odmowa weryfikacji Projektu przez niezależne biuro stanowi kluczowe zaniedbanie
i rażące niewykonywanie przez Inwestora obowiązku współdziałania. Ignorancja Voel & Pietras była
tym większa, że sam OlimpicBud przedstawił ofertę Stowarzyszenia Projektantów SilesiArch, które
gotowe było wykonać ekspertyzę w niezwykle krótkim terminie, umożliwiającym zakończenie prac w
terminie wynikającym z Umowy67.
96. Po drugie, do przekroczenia terminu znacznie przyczyniły się warunki atmosferyczne – w dniu 20
grudnia 2009 r. rozpoczęły się w Katowicach intensywne opady śniegu, a następnie temperatura spadła poniżej -20oC. Tak ciężkie warunki atmosferyczne utrzymywały się do połowy lutego 2010 r. i
uniemożliwiały Wykonawcy prowadzenie jakichkolwiek robót na placu budowy. Zima 2009/2010
59
60
61
62
63
64
65
66
67
Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10, LEX nr 785490 oraz zob. wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2010 r., II CSK 180/10, LEX nr 970070.
Inwestor ponosi odpowiedzialność za dostarczoną przez niego dokumentację projektową, w tym projekt budowlany, w
zakresie jego prawidłowości, kompletności oraz zgodności z wymogami prawa oraz obowiązującymi normami technicznobudowlanymi.
str. 108 |
okazała się być jedną z najmroźniejszych zim XXI wieku68. Tak obiektywnie nieprzewidywalne warunki stanowią siłę wyższą69, za skutki której OlimpicBud nie można przypisać odpowiedzialności.
97. Z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Zespół Orzekający, że Voel & Pietras jest
uprawniony do naliczenia kar umownych, czemu Pozwany zdecydowanie zaprzecza, OlimpicBud wnosi o zmniejszenie kary naliczonej przez Inwestora, z uwagi na jej rażąco wygórowaną wysokość, do
kwoty 1.000,00 złotych za każdy dzień rzekomej zwłoki.
98. Strony postanowiły, że w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę
któregokolwiek z powyższych zobowiązań, Voel & Pietras będzie uprawniony do naliczania, zaś OlimpicBud będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz Voel & Pietras, kary umownej w wysokości 0,1% Wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki, tj. 750.000,00 złotych dziennie. Umowa nie zawierała górnego
ograniczenia dotyczącego wysokości kar umownych, co doprowadziło do teoretycznego naliczenia
przez Inwestora kary w wysokości 972.750.000,00 złotych.
99. Art. 484 § 2 KC wprowadza możliwość miarkowania kary umownej w przypadku, gdy kara umowna
jest rażąco wygórowana. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że o uznaniu kary umownej za rażąco
wygórowaną decyduje nie procentowa stawka, lecz dopiero, wynikająca z tej stawki i okresu opóźnienia, wysokość naliczonej kary umownej. O rażącym wygórowaniu kary umownej można przy tym mówić zarówno wtedy, gdy zachwiana zostanie relacja pomiędzy wysokością wynagrodzenia za wykonanie zobowiązania, a wysokością zastrzeżonej kary umownej z uwzględnieniem okresu opóźnienia, jak i
wtedy, gdy zachwiany został stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznanej
szkody70.
100. Judykatura stoi na stanowisku, iż zasadniczym kryterium miarkowania kary umownej z uwagi na jej
rażące wygórowanie jest kryterium stosunku wysokości kary umownej do wysokości odszkodowania należnego wierzycielowi71.
101. Po pierwsze, w niniejszej sprawie proporcja kary umownej do wysokości poniesionej przez Voel &
Pietras szkody została diametralnie zachwiana. Wynagrodzenie wynosi bowiem 750.000.000,00 złotych72, a dochodzona kara umowna 972.750.000,00 złotych, tj. około 130% Wynagrodzenia. Kara
umowna w takiej wysokości prowadzi do nieuzasadnionego wzbogacenia Inwestora i pozbawia Wykonawcę jakiegokolwiek rzeczywistego wynagrodzenia za przeprowadzone przez niego – należycie i
terminowo – prace objęte I – II KM. Należy ponadto zwrócić uwagę, że zasadą jest niedopuszczalność
sytuacji, w której kara umowna przewyższa umowne wynagrodzenie, które byłoby należne stronie za
prawidłowe wykonanie przedmiotu umowy.
102. Po drugie, to Voel & Pietras znacząco przyczynił się do powstania opóźnienia w wykonaniu robót. Kara
umowna, mimo tego, że szkoda nie jest przesłanką skutecznego jej dochodzenia, powinna podlegać
obniżeniu w takim stosunku, w jakim doszło do przyczynienia się przez wierzyciela73. Uprawniony do
żądania kary umownej nie może bowiem powoływać się i czerpać korzyści z okoliczności, za które sam
ponosi odpowiedzialność74.
68
69
70
71
72
73
74
Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2002 r., IV CKN 629/00, LEX nr 54332.
Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10, LEX nr 785490, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 1 czerwca 1988 r., IV CR 58/88, LEX nr 8867, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 czerwca 2001 r., I
CKN 1075/00, niepubl., wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008/3/72,
uchwała siedmiu sędziów Sądu Najwyższego, zasada prawna, z dnia 6 listopada 2003 r., III CZP 61/03, OSNC
2004/5/69, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137.
Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 września 2010 r., V ACa 267/10, LEX nr 785490 oraz wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2009 r., III CSK 198/08, LEX nr 523684: Szkoda poniesiona przez powoda (niezależnie od jej ostatecznego ujęcia w sensie kwotowym lub wskazania tylko jej realnej postaci) stanowi jedno z kilku kryteriów, jakie mogą być brane pod uwagę przy ocenie wygórowanego charakteru kary umownej w świetle art. 484 § 2 k.c.
Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137.
Zob. ibidem oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 stycznia 1972 r., I CR 458/71, OSNCP 1972, nr 9, poz. 16.
str. 109 |
BEZZASADNOŚĆ ROSZCZENIA O ODSZKODOWANIE
103. Voel & Pietras twierdzi, że wskutek niewykonania Umowy przez OlimpicBud poniósł szkodę w
wysokości 50.000.000,00 złotych. Kwota ta wynika z rzekomej konieczności zapłaty znacznie wyższego wynagrodzenia na rzecz podmiotu, który kontynuował budowę Stadionu.
104. Inwestor nie wykazał jednak istnienia żadnej z przesłanek odpowiedzialności wynikających z art. 471
KC. W szczególności OlimpicBud udowodnił już powyżej, że do niewykonania Umowy nie doszło w
ogóle z powodu okoliczności, za które ponosiłby odpowiedzialność. Niezależnie jednak od tego, z
ostrożności procesowej, Wykonawca, w odniesieniu do pozostałych przesłanek odpowiedzialności
odszkodowawczej, podnosi co następuje.
105. Należy na wstępie zauważyć, że przyznanie Voel & Pietras odszkodowania w opisanej sytuacji, za
szkodę w postaci wydatku na uzyskanie świadczenia od innej osoby, prowadziłoby do obejścia przepisów o wykonaniu zastępczym. Inwestorowi nie przysługiwało prawo wykonania zastępczego na
mocy Umowy, stąd powinien był wystąpić o zezwolenie sądu w przypadku, jeżeli uważał, że OlimpicBud znajduje się w zwłoce co do spełnienia swojego świadczenia. Tymczasem Powód na własną rękę
ocenił działania Pozwanego jako spełniające przesłanki art. 480 KC, znalazł kontrahenta, określił wysokość jego wynagrodzenia oraz zawarł z nim umowę.
106. Następcze usankcjonowanie takiego postępowania godziłoby w zasadę ochrony dłużnika przed
nadmiernym obciążeniem oraz potrzebę kontroli poczynań wierzyciela. Jak wskazuje F. Zoll, brzmienie art. 480 KC powoduje, iż koszty, jakie są konieczne do wykonania zobowiązania, któremu uchybił
dłużnik, nie stanowią szkody wierzyciela, której naprawienia można żądać na zasadach ogólnych, lecz
stanowią odrębny od szkody przedmiot roszczenia75.
107. Autor ten słusznie zauważa, że: istnienie art. 480 KC wyłącza spod kategorii szkody takie koszty, które
należałoby ponieść, aby niewykonane przez dłużnika zobowiązanie można było należycie wykonać. Pokrycia tego rodzaju kosztów można się domagać od dłużnika tylko wtedy, gdy wierzyciel był
uprawniony do wykonania czynności na koszt dłużnika (art. 480 § 1 KC) lub do usunięcia na jego
koszt wszystkiego, co dłużnik wbrew zobowiązaniu uczynił (art. 480 § 2 KC). Aby wierzyciel mógł przeprowadzić zastępcze wykonanie zobowiązania na koszt dłużnika, potrzebne jest, co do zasady, upoważnienie sądu76.
108. Z ostrożności procesowej, na wypadek niepodzielenia przez Zespól Orzekający powyższego poglądu,
należy podkreślić, iż nie może stanowić szkody, w rozumieniu art. 471 KC, koszt, który został przez
Voel & Pietras poniesiony zupełnie dobrowolnie i to w dowolnie określonej wysokości. Jak natomiast
słusznie zauważa sam Inwestor – szkodą jest uszczerbek powstały wbrew woli poszkodowanego77.
Voel & Pietras nieprzymuszenie zgodził się ponieść znacznie wyższe koszty dokończenia budowy Stadionu, mimo że mógł umożliwić OlimpicBud kontynuowanie prac na warunkach określonych w Umowie, w tym za określone w Umowie Wynagrodzenie.
109. Niezależnie od powyższego za nieusprawiedliwioną należy uznać wysokość dodatkowego wynagrodzenia dla QTI Building. W szczególności zauważyć trzeba, że Wykonawca odstąpił od Umowy w dniu
4 marca 2011 r., zaś umowa z QTI Building została zawarta dopiero miesiąc później, tj. w dniu 5
kwietnia 2011 r. W tym czasie Voel & Pietras wiedział już, że konieczne jest zatrudnienie nowego
podmiotu, który dokończy przerwane prace. Gdyby natychmiast podjął decyzję co do jego wyboru
opóźnienie nie byłoby tak znaczące, a w konsekwencji zbędne byłoby podnoszenie wysokości wynagrodzenia. Zwiększenie wynagrodzenia QTI Building w tak znacznym stopniu nie było zatem ani konieczne, ani uzasadnione.
110. Nie można wreszcie uznać, że Inwestor wykazał istnienie adekwatnego związku przyczynowego
pomiędzy rzekomym niewykonaniem zobowiązania przez Wykonawcę a szkodą, w sytuacji, gdy kwestię istnienia tego związku Powód kwituje pustym sformułowaniem nie ulega wątpliwości, iż w przed75
76
77
Zob. F. Zoll [w:] A. Olejniczak (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 6. Prawo zobowiązań – część ogólna. Suplement,
Warszawa 2010, s. 174.
Ibidem, s. 174
Zob. A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 36.
str. 110 |
miotowej sprawie zachodzi adekwatny związek przyczynowy78. OlimpicBud kwestionuje istnienie
związku przyczynowego pomiędzy faktem naruszenia więzi obligacyjnej a poniesieniem przez rzekomego poszkodowanego kosztów na uzyskanie świadczenia zastępczego o znacznie zawyżonej wysokości.
111. Ponadto, w przekonaniu Wykonawcy również zwlekanie przez Voel & Pietras z zawarciem nowego
kontraktu na budowę Stadionu, doprowadziło do zerwania związku przyczynowego pomiędzy rzekomym niewykonaniem Umowy przez Wykonawcę, a szkodą w postaci poniesienia dodatkowego wynagrodzenia. Jak wielokrotnie podkreślano w doktrynie, im bardziej oddalamy się od zdarzenia początkowego, im więcej ogniw pośrednich w «łańcuchu» kauzalnym, w tym mniejszym stopniu ostateczny rezultat (badany skutek) jest wynikiem tego właśnie zdarzenia79.
PODSUMOWANIE ODPOWIEDZI NA POZEW
112. Biorąc pod uwagę wszystkie przedstawione dotychczas okoliczności, OlimpicBud wnosi o odrzucenie Pozwu Arbitrażowego z uwagi na niedopuszczalność rozpoznania przedstawionej sprawy
przez Sąd. Strony nie osiągnęły bowiem konsensusu co do istnienia, a tym bardziej treści klauzuli arbitrażowej, którą w konsekwencji należy uznać za nieistniejącą. Przyjmując natomiast, że przedmiotowa klauzula istnieje i jest ważna, należy podkreślić, że określono w niej tryb przed-arbitrażowy, którego Strony nie zrealizowały, a którego wyczerpanie stanowi przesłankę dopuszczalności wniesienia
Pozwu Arbitrażowego przed tutejszy Sąd.
113. Z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Zespół Orzekający nie podzielił prezentowanego wyżej
stanowiska, a w konsekwencji nie odrzucił Pozwu Arbitrażowego z powodu jego niedopuszczalności,
OlimpicBud wnosi o oddalenie tego Pozwu w całości z uwagi na jego oczywistą bezzasadność.
114. Obiektywnie zaprezentowany stan faktyczny nakazuje przyjąć, że opóźnienie Wykonawcy w wykonaniu przedmiotu Umowy było skutkiem okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Voel
& Pietras. Przedstawiony przez Inwestora Projekt był w sposób oczywisty wadliwy, a jego zmiana – do
której Wykonawca wielokrotnie bezskutecznie wzywał Voel & Pietras – implikowałaby konieczność
przeprowadzenia dodatkowych prac, których ogromna w stosunku do pierwotnych założeń skala byłaby związana z kosztami znacząco przewyższający Wynagrodzenie. W tych okolicznościach, niezbędnych zmian nie można z całą pewnością nazwać „nieznacznymi”.
115. Stanowisko OlimpicBud potwierdziły późniejsze wydarzenia – na skutek bowiem dalszego prowadzenia prac doszło do katastrofy budowlanej, w której obrażenia poniosło kilka osób. Dopiero wówczas
Inwestor zlecił wstrzymanie prac i poprawienie Projektu. Gdyby budowę Stadionu dokończono według pierwotnej dokumentacji a na jego trybuny wpuszczono kibiców, wówczas zaniechania Voel &
Pietras miałyby dużo tragiczniejsze skutki.
116. Wobec braku współpracy ze strony Inwestora, OlimpicBud uprawniony był do odstąpienia od Umowy.
Oświadczenie, które złożył pismem z dnia 4 marca 2010 r. było więc ważne i skuteczne. Biorąc to pod
uwagę, wszelkie roszczenia Voel & Pietras z tego wynikające i oparte na twierdzeniu o rzekomym zawinionym opóźnieniu OlimpicBud w oddaniu kolejnych KM należy uznać za bezpodstawne i podlegające oddaleniu w całości.
POZEW WZAJEMNY
117. Z najdalej idącej ostrożności procesowej, gdyby Zespół Orzekający nie podzielił stanowiska przemawiającego za koniecznością odrzucenia Pozwu Arbitrażowego i uznał się za właściwy do rozpoznania
sprawy, OlimpicBud poddaje pod rozstrzygnięcie tegoż Zespołu Orzekającego opisane niżej roszczenia,
które przysługują mu wobec Voel & Pietras, wynikają z Umowy i oparte są na tym samym stanie faktyczny, z którego swoje roszczenia wywodzi Inwestor.
78
79
S. 17 Pozwu Arbitrażowego.
A. Koch, Związek przyczynowy jako podstawa odpowiedzialności odszkodowawczej w prawie cywilnym, Warszawa 1975,
s. 81.
str. 111 |
ROSZCZENIE O ZAPŁATĘ KARY UMOWNEJ
118. Złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od Umowy nie pozbawiło go roszczenia o
zapłatę kary umownej zastrzeżonej w § 21 Umowy80. Zgodnie z tym postanowienie strona, która odstępuje od Umowy, jest uprawniona do żądania od strony, które zachowanie spowodowało odstąpienie od Umowy zapłaty kary umownej w wysokości 10% Wynagrodzenia81.
119. Jak to zostało już wcześniej opisane, oświadczenie o odstąpieniu od Uwmoy złożone przez OlimpicBud
było determinowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosił w całości Voel & Pietras.
Odstępując od Umowy, Wykonawca zachował prawo do żądania zapłaty kary umownej należnej mu na
podstawie § 21 Umowy. Skoro wysokość Wynagrodzenia wynosiła 750.000.000,00 złotych82, OlimpicBud uprawniony jest do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 75.000.000,00 złotych.
ROSZCZENIE O OPUBLIKOWANIE PRZEPROSIN
120. Voel & Pietras określił w prasie oraz na stronie internetowej działania OlimpicBud jako zwyczajne
oszustwo, zaś pracowników oraz członków organów Wykonawcy nazwał ludźmi niekompetentnymi,
którzy bardziej niż rzetelnym wykonywanie swoich zobowiązań są zainteresowania szemranymi kombinacjami, którzy czarują, mydlą oczy, szantażują i wyłudzają, a także są przestępcami83. W świetle przedstawionych przez OlimpicBud w niniejszym piśmie okoliczności i faktów, stanowi to bezprawne naruszenie jej dóbr osobistych.
121. Zakres dóbr osobistych osoby prawnej określa art. 23 KC w zw. z art. 43 KC. Zgodnie z powszechnie
przyjmowaną przez przedstawicieli doktryny definicją dóbr osobistych osoby, są to wartości niemajątkowe, dzięki istnieniu których osoba prawna może prawidłowo, zgodnie ze swoim zakresem zadań funkcjonować84. Za najważniejsze dobro osobiste osoby prawnej uznawane jest jej dobre imię, które rozumiane jest jako obraz osoby prawnej w oczach osób trzecich85. Dobre imię osoby prawnej wyraża się
zatem przede wszystkim w jej prestiżu, renomie, reputacji, wiarygodności czy dobrej sławie86.
122. Użyte przez Voel & Pietras określenia są ujemnie nacechowane, a ich odbiór społeczny jest jednoznacznie negatywny. OlimpicBud został przedstawiony jako podmiot prowadzący działalność jedynie
w celu oszukania, wyłudzenia pieniędzy, nie wykonujący w sposób należyty, bądź nawet w ogóle nie
wykonujący, swoich zobowiązań. Wykonawcy zarzucono ponadto, iż prowadzi zorganizowaną działalność o charakterze nielegalnym lub potencjalnie kryminalnym. Stwierdzenie to sugeruje, że OlimpicBud dopuścił się czynu zabronionego, wymienionego w art. 258 § 1 KK, a co najmniej w art. 286 § 1
KK.
123. Opisane powyżej naruszenie dóbr osobistych Wykonawcy ma charakter bezprawny, gdyż narusza
przepisy prawa, tj. w szczególności art. 5 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania
karnego, przewidujący domniemanie niewinności87, ale również zasady współżycia społecznego.
124. Na skutek użycia takich sformułowań, w świadomości społeczeństwa mógł powstać obraz Wykonawcy
jako organizacji prowadzącej nielegalną działalność o charakterze potencjalnie kryminalnym, przywłaszczającej sobie powierzone jej środki finansowe i nie prowadzącej działalności gospodarczej w
dziedzinie budownictwa, a jedynie wyłudzającej wynagrodzenie za prace, których nigdy nie miał zamiaru wykonać. Stawiane zarzuty powodują zafałszowanie obrazu działalności spółki oraz, w efekcie,
80
81
82
83
84
85
86
87
Zob. wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2006 r., IV CSK 157/06, LEX nr 224585.
J. Panowicz-Lipska, Majątkowa ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975, s. 29 oraz zob. J. Matys, Dobra osobiste osób
prawnych i ich niemajątkowa ochrona, Monitor Prawniczy 2006, Nr 10, s. 2.
A. Kubiak-Cyrul, Dobra osobiste osób prawnych, Warszawa 2005, ss. 167 – 168 oraz zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia
26 października 2006 r., I CSK 169/06, LEX nr 607233.
S. Dmowski [w:] Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga pierwsza. Część ogólna, Warszawa 2006, s. 149 oraz zob.
M. Pazdan [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1-44911. Tom I, Warszawa 2008, s. 208 i
J. Matys, op. cit. s. 4.
Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 22 października 2009 r., I ACa 613/09, LEX nr 580543: Publiczne
zarzucanie popełnienia przestępstwa, nawet w usprawiedliwieniu, subiektywnym przekonaniu, że do jego popełnienia doszło, jest nie do pogodzenia z obowiązującą zasadą domniemania niewinności.
str. 112 |
realne ryzyko zaniechania współpracy kontrahentów z podmiotem pomawianym o oszustwa, a
także spadek popytu na usługi oferowane przez OlimpicBud.
125. Nie można przy tym pominąć faktu, iż Wykonawca prowadzi działalność gospodarczą wymagającą
szczególnego zaufania między kontrahentami, gdyż powierzane mu są ogromne środki finansowe w
zamian za realizację usług, których wykonanie niezgodne z zasadami sztuki budowlanej grozi utratą
życia i zdrowia przez osoby korzystające z owoców jego pracy. Stąd też narażenie OlimpicBud na utratę zaufania, jakie potrzebne jest do świadczenia usług na rynku budowlanym, stanowi oczywiste naruszenie jego dobrego imienia88, które może skutkować bolesnym uszczerbkiem majątkowym wynikającym ze spadku zysku spowodowanego utratą zaufania kontrahentów i opinii publicznej89.
126. Mając na względzie powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że działanie Voel & Pietras polegające
na używaniu w odniesieniu do działalności OlimpicBud przywołanych określeń jest sprzeczne zarówno z prawem, jak i zasadami współżycia społecznego. Niewątpliwie cytowane wypowiedzi godzą w
dobre imię Wykonawcy i szkodzą jego dobrej opinii wśród klientów i kontrahentów. W konsekwencji,
działanie Powoda należy ocenić jako bezprawne.
127. Przepis art. 24 § 1 KC w zw. z art. 43 KC przewiduje, że osoba prawna, której dobro osobiste zostało
naruszone może żądać, ażeby osoba, która dopuściła się naruszenia, dopełniła czynności potrzebnych
do usunięcia jego skutków, w szczególności ażeby złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. OlimpicBud żąda złożenia oświadczenia zawierającego przeprosiny90, bo w jego
ocenie jest to adekwatny środek do usunięcia skutków naruszenia.
128. Poprzez opublikowanie powyższego oświadczenia osoby trzecie zostaną poinformowane o tym, że nie
mogą one kształtować swoich opinii o Wykonawcy na podstawie powołanych ocen Inwestora, co pozwoli na usunięcie konsekwencji, jakie dotknęły OlimpicBud w związku publikacją materiałów prasowych, w których cytowano wypowiedź członka zarządu Voel & Pietras.
ROSZCZENIE O ZASĄDZENIE KWOTY NA CEL SPOŁECZNY
129. OlimpicBud żąda ponadto zasądzenia zapłaty odpowiedniej sumy na wskazany cel społeczny.
Żądanie to znajduje uzasadnienie w art. 448 KC. W ocenie OlimpicBud zadania statutowe Fundacji „Pustak”, tj. promowanie, inicjowanie oraz wspieranie ekologicznych rozwiązań w budownictwie spełniają kryterium celu, którego realizacja leży w interesie publicznym.
130. Wykonawca uważa, że wysokość żądanej kwoty będzie dla Inwestora adekwatną sankcją do krzywdy
wyrządzonej OlimpicBud wygłaszanymi przez niego publicznie oszczerstw. W doktrynie podkreślono,
że wysokość kwoty zasądzanej na cel społeczny ustalana jest w oparciu o takie same kryteria jak wysokość zadośćuczynienia, zaś wysokość zadośćuczynienia zależy od trzech czynników: rozmiaru
krzywdy (rodzaj naruszonego dobra osobistego), adekwatności do stanu majątkowego sprawcy (odczuwalność ciężaru sankcji przez sprawcę) oraz oceny zachowania sprawcy w społeczeństwie91.
131. Rozmiar krzywdy, jakiej doznał Wykonawca na skutek sformułowań użytych przez Voel & Pietras w
publikacjach prasowych, stopień ryzyka, jakie niesie za sobą treść wygłaszanych publicznie osądów
dla renomy OlimpicBud, a w konsekwencji zaufania klientów, oraz stan majątkowy Inwestora, w pełni
uzasadniają żądanie zapłaty kwoty 2.000.000,00 złotych.
ROSZCZENIA
132. OlimpicBud wnosi o:
1)
88
89
90
91
zasądzenie od Inwestora na rzecz Wykonawcy kwoty 75.000.000,00 (słownie: siedemdziesiąt pięć
milionów) złotych tytułem kary umownej należnej Wykonawcy od Inwestora na podstawie § 21
Zob. zwłaszcza wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2007 r., II CSK 392/06, LEX nr 276219 oraz wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 25 maja 2006 r., I ACa 1331/05, LEX nr 278397.
Zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lipca 2001 r., I ACa 242/01, LEX nr 55345.
Powszechnie przyjmuje się, że dopuszczalne jest żądanie przeprosin osoby prawnej - zob. przykładowo wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1999 r., II CKN 279/98, LEX nr 385601 oraz M. Pazdan, op. cit., s. 167.
Zob. K. Osajda (red.), Kodeks cywilny. Komentarz on-line, Warszawa 2011, LEGALIS (komentarz do art. 448 KC).
str. 113 |
Umowy wraz z odsetkami ustawowymi liczonymi od powyższej kwoty od dnia wniesienia powództwa
do dnia zapłaty;
2)
zobowiązanie Inwestora do opublikowania na własny koszt w dzienniku „Puls Katowic”, bez żadnych
zmian, nie dalej niż na 3 stronie „Pulsu Katowic”, czcionką nie mniejszą niż artykuł „Czy jest w tym
szaleństwie metoda?”, pod widocznym tytułem, opublikowanym czcionką nie mniejszą niż artykuł
„Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, przeprosin o następującej treści: „VOEL & PIETRAS PRZEPRASZA OLIMPICBUD Zarząd spółki Voel & Pietras sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie niniejszym przeprasza
spółkę OlimpicBud sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu za naruszenie jej dobrego imienia, poprzez podanie
w artykule „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, opublikowanym w „Pulsie Katowic” z 19 marca 2010
roku, nieprawdziwych informacji na temat działalności OlimpicBud sp. z o.o., w tym dotyczących rzekomego braku kompetencji oraz rzetelności w wykonywaniu przez nią zobowiązań umownych. Zarząd
Voel & Pietras sp. z o.o.”;
3)
zobowiązanie Inwestora do opublikowania na własny koszt na stronie internetowej dziennika „Puls
Katowic”, bez żadnych zmian, w rubryce „Aktualności”, czcionką nie mniejszą niż artykuł „Czy jest w
tym szaleństwie metoda?”, pod widocznym tytułem, opublikowanym czcionką nie mniejszą niż artykuł
„Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, przeprosin o następującej treści: „VOEL & PIETRAS PRZEPRASZA OLIMPICBUD Zarząd spółki Voel & Pietras sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie niniejszym przeprasza
spółkę OlimpicBud sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu za naruszenie jej dobrego imienia, poprzez podanie
w artykule „Czy jest w tym szaleństwie metoda?”, opublikowanym na stronie internetowej „Pulsu Katowic” w dniu 19 marca 2010 roku, nieprawdziwych informacji na temat działalności OlimpicBud sp. z
o.o., w tym dotyczących rzekomego braku kompetencji oraz rzetelności w wykonywaniu przez nią
zobowiązań umownych. Zarząd Voel & Pietras sp. z o.o.”;
4)
zasądzenie od Inwestora na rzecz Wykonawcy kwoty 2.000.000,00 (słownie: dwa miliony) złotych na
cel społeczny, a mianowicie na rzecz Fundacji Pustak z siedzibą w Krakowie (ul. Mazowiecka 16, 30036 Kraków) z przeznaczeniem na realizację jej celów statutowych;
5)
zasądzenie od Inwestora na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów postępowania arbitrażowego, w tym
kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na zakończenie postępowania arbitrażowego.
PODSUMOWANIE POZWU WZAJEMNEGO
133. Wbrew twierdzeniom Voel & Pietras, oświadczenie o odstąpieniu od Umowy złożone przez OlimpicBud było ważne i skuteczne. Zachowania podejmowane przez Voel & Pietras, czy właściwie jego zaniechania, stanowiły rażący brak współpracy w wykonywaniu obowiązków inwestora wynikających nie
tylko z istotnych postanowień Umowy, lecz również z właściwości umowy o roboty budowlane.
134. Pomimo bowiem wielokrotnych wezwań do poprawienia oczywiście wadliwego Projektu, Inwestor nie
podjął żadnych działań zmierzających do dostarczenia Wykonawcy prawidłowej dokumentacji projektowej. Co więcej, większość pism OlimpicBud była ignorowana lub spotykała się z krótkimi, lekceważącymi odpowiedziami ze strony Voel & Pietras. Tak samo potraktowana została propozycja przeprowadzenia analizy przez niezależną firmę, która była gotowa wykonać ją w terminie, umożliwiającym
dotrzymanie harmonogramu.
135. Zastrzeżenia OlimpicBud co do rzetelności i kompletności Projektu potwierdziły się, gdy po przejęciu
placu budowy przez nowego wykonawcę – QTI Building, który kontynuował prace zgodnie z pierwotną treścią Projektu, doszło do katastrofy budowlanej, w wyniku której pięciu pracowników QTI Building trafiło do szpitala z ciężkimi obrażeniami ciała.
136. W świetle tych okoliczności, nie może budzić wątpliwości, iż oświadczenie OlimpicBud o odstąpieniu
od Umowy było ważne i wywołało określone w nim i ustawie skutki.
137. Konsekwencją przyjęcia powyższego jest dopuszczalność żądania przez OlimpicBud odszkodowania w
wysokości 75.000.000,00 złotych, które to prawo Strony zastrzegły wprost w § 21 Umowy. To bowiem
zachowanie Voel & Pietras zmusiło Wykonawcę do odstąpienia od Umowy.
str. 114 |
138. Roszczenia OlimpicBud o zobowiązanie do złożenia przez Voel & Pietras przeprosin oraz zasądzenia
odpowiedniej kwoty na cel społeczny, Wykonawca wywodzi z faktu naruszenia jego dóbr osobistych
przez przedstawicieli Inwestora, którzy prezentowali w publicznych mediach nieprawdziwe – jak się
okazało i co zostało wykazane – twierdzenia dotyczące rzekomego braku kompetencji oraz rzetelności
w wykonywaniu przez OlimpicBud zobowiązań umownych.
* * *
Wobec powyższego, wnosimy jak na wstępie.
Za OlimpicBud:
____________________________
Elżbieta Bogucka
adwokat
____________________________
Patrycja Bolimowska
adwokat
____________________________
Andrzej Gąsior
adwokat
____________________________
Mariusz Rokitka
radca prawny
str. 115 |
Etap ustny
I Edycji Konkursu
30 maja miały miejsce rozprawy eliminacyjne Konkursu, które odbywały się w różnych miejscach w Warszawie – w salach użyczonych na ten cel przez warszawskie Kancelarie. W kilkudziesięciu pojedynkach zmierzyło się blisko 100 drużyn, a każdy pojedynek oceniany był przez 3
arbitrów. Tego samego dnia odbyła się także Runda 1/16 Finału.
31 maja odbyły się kolejne symulowane rozprawy – począwszy od 1/8 Finału. Finał miał miejsce
w Bibliotece Uniwersytetu Warszawskiego. W Zespole Orzekającym oceniającym Finalistów:
Łukasza Lasek i Jeremiasza Kuśmierz z drużyny KAL3 oraz Alicję Zielińską i Pawła Kwiatkowskiego z drużyny KAL129 zasiedli: Mec. Jolanta Nowakowska-Zimoch, Profesor dr hab. Stanisław
Sołtysiński i Profesor dr hab. Jerzy Rajski.
Ogłoszenie wyników odbyło się na Pikniku Arbitrażowym w Ogrodach Uniwersytetu Warszawskiego.
Punkt Informacyjny (Warsaw Towers)
Punkt
Informacyjny
dla
Uczestników mieścił się w budynku Warsaw Towers przy ul.
Siennej 39.
Ogłoszenie wyników Eliminacji. Do 1/16 Finału przeszło
32 drużyny (KAL: 15, 16, 3,
104, 20, 26, 2, 91, 37, 108, 83,
36, 41, 82, 49, 44, 57, 9, 114,
77, 7, 68, 64, 102, 52, 73, 21,
74, 14, 89, 129, 25)
Fot. Tomasz Szczepłek
Od 1/16 Finału rozgrywki przybrały formę pucharową. Tylko jedna z pary drużyn miała
szansę przejść do dalszych etapów.
31 maja od rana w rozgrywkach wzięły udział drużyny: KAL: 37, 89, 20, 102, 41, 83, 52,
68, 2, 44, 3, 21, 77, 57, 129, 16.
Do Finału dotarły drużyny: KAL3 i KAL129.
Rozprawa Finałowa
Fot. Robert Gardziński
W imieniu Organizatorów zgromadzonych przywitały Mec. Anna Pukszto – Wiceprezes Sądu
Arbitrażowego Lewiatan Mec. Agnieszka Wojciechowska – Prezes Young Arbitration Practitioners In Poland
Zespół Orzekający (po wyłączeniu się dr Beaty Gessel Kalinowskiej vel Kalisz): Mec. Jolanta
Nowakowska-Zimoch, Profesor
dr hab. Stanisław Sołtysiński i
Profesor dr hab. Jerzy Rajski
Drużyna KAL3: Łukasz Lasek i Jeremiasz Ku- Drużyna KAL129: Alicja Zielińska i Paweł
Kwiatkowski
śmierz
str. 117 |
Piknik Arbitrażowy
Wicedziekan OIRP Warszawa
Mec. Włodzimierz Chróścik wręcza nagrodę za najlepszy pozew
Aleksandrze Jankowskiej z drużyny KAL9
Mec. Anna Pukszto wręcza nagrodę za najlepszą odpowiedź za
pozew Elżbiecie Boguckiej, Patrycji Bolimowskiej i Andrzejowi
Gąsior z drużyny KAL89
Prezes KRRP Mec. Maciej Bobrowicz wręcza nagrodę dla najlepszego mówcy Jeremiaszowi Kuśmierz
Ogłoszenie wyników: (od lewej) P. Kwiatkowski, A. Zielińska, dr B. Gessel Kalinowska vel Kalisz,
prof. S. Sołtysiński, mec. J. Nowakowska-Zimoch, prof. J. Rajski, Ł. Lasek, J. Kuśmierz
str. 118 |
Wręczanie nagród
Piknik arbitrażowy
str. 119 |

e-Przegląd Arbitrażowy 1(8)/2012

Transkrypt

Podobne dokumenty

Informacja nr 2 o wyniku postępowania wraz z wykazem