zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

UNIWERSYTET
KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI
ZESZYTY
PRAWNICZE
11.4
14.2
Kwartalnik
ISSN 1643 - 8183
Zeszyt poświęcony
Pamięci Prezydenta Ryszarda Kaczorowskiego
Wydawnictwo
Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Warszawa 2014
11
UNIWERSYTET KARDYNAŁA STEFANA WYSZYŃSKIEGO
Wydział Prawa i Administracji
Redaktor Naczelny
Jan Zabłocki
Rada Naukowa
Che Xiaoming (Chiny), Cosimo Cascione (Włochy), Luigi Garofalo (Włochy),
Wojciech Góralski (Polska), Antun Malenica (Serbia), Carla Masi Doria (Włochy), Leonid Kofanov (Rosja), Nanana Kopaliani (Gruzja), Marek Kuryłowicz
(Polska), Jarosław Majewski (Polska), Marek Michalski (Polska), Cezary Mik
(Polska), Francesco Milazzo (Włochy), Paul J. Du Plessis (Szkocja), Stanisław
Prutis (Polska), Francesco Sini (Włochy), Janusz Sondel (Polska), Katarzyna Sójka-Zielińska (Polska),Grażyna Szpor (Polska), Tadeusz Tomaszewski (Polska),
Maria Zabłocka (Polska), Guodong Xu (Chiny)
Redaktorzy Tematyczni
Aleksandra Gawrysiak-Zabłocka, Sławomir Godek,
Maria Szczepaniec, Anna Tarwacka
Redaktorzy Językowi
Teresa Bałuk-Ulewiczowa (język angielski), Dorota Oleszczak (język polski)
Redaktor Statystyczny
Ryszarda Rempała
Recenzenci
José Luis Alonso (Hiszpania), Piotr Girdwoyń (Polska), Krzysztof Amielańczyk (Polska), Ewa Bieńkowska (Polska), Jacek Jastrzębski (Polska), Maciej
Jońca (Polska), Maciej Kaliński (Polska), Paweł Księżak (Polska), Paola Lambrini (Włochy), Joseph Mélèze Modrzejewski (Francja), Joanna Misztal-Konecka
(Polska), Piotr Niczyporuk (Polska), Andrey Novikov (Rosja), Anna Pikulska-Radomska (Polska), Łukasz Pisarczyk (Polska), Anton Rudokvas (Rosja), Michal
Skřejpek (Czechy), Joanna Sieńczyło-Chlabicz (Polska), Aleksander Stępkowski
(Polska), Renata Świrgoń-Skok (Polska), Daniil Tuzov (Rosja), Jacek Wierciński
(Polska), Mirosław Włodarczyk (Polska), Rafał Wojciechowski (Polska),Witold
Wołodkiewicz (Polska), Andrzej B. Zakrzewski (Polska)
Wersja pierwotna to wersja drukowana
Adres Redakcji
Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
Wydział Prawa i Administracji,
ul. Wóycickiego 1/3, 01-938 Warszawa
e-mail: [email protected]
www.uksw.edu.pl/node/1165
ISSN-1643-8183
Skład, druk i oprawa:
EXPOL, P. Rybiński, J. Dąbek, sp.j.
ul. Brzeska 4, 87-800 Włocławek
tel. 54 232 37 23, e-mail: [email protected]
SPIS TREŚCI
ARTYKUŁY:
Ewa Bieńkowska
Wzajemne uznawanie środków ochrony
w sprawach cywilnych ........................................................................
Mutual Recognition of Protection Measures
in Civil Matters ........................................................................
Sławomir Godek
Prawo i sądy na Litwie w 1812 roku w świetle
„Dziennika czynności Komisji Tymczasowego Rządu Litwy” ..... The Law and the Courts in Lithuania in 1812 in the Light
of the Official Journal of the Activities of the Provisional
Government of Lithuania .........................................................
Grzegorz Jędrejek
Wynagrodzenie dozorcy rzeczy ruchomych
w postępowaniu egzekucyjnym .................................................... The Caretaker’s Fee for the Custody of Movables
in Foreclosure...........................................................................
7
24
25
45
47
61
Renata Kamińska
Swoboda korzystania z miejsc publicznych
na przykładzie morza i wybrzeża morskiego ...........................
Freedom to Use Public Places as Exemplified
by the Use of the Sea and Seashore .........................................
63
Teodora Konach
Kategorie „autorstwa” i „utworu” w projekcie
europejskiego kodeksu prawa autorskiego ..............................
The Categories of “Authorship” and “the Work” in the
Draft for the European Copyright Code ..................................
85
82
97
Arkadiusz Mróz
Zawarcie umowy przedwstępnej
w obrocie nieruchomościami ................................................... 99
The Conclusion of a Preliminary Contract in Conveyancing .. 121
4
Spis treści
[2]
Bronisław Sitek
Odpowiedzialność ‘agrimensores᾿
a odpowiedzialność geodetów ................................................. 123
The Liability of the ‘agrimensores᾿ and Surveyours’
Liability . .................................................................................. 147
Jacek Wiewiorowski
Doręczenia pism procesowych (uwagi na marginesie
CTh. 2,4,1 [a. 318] = c. 5,4,20) .............................................. 149
The Natural Sciences in the Service of Pleadings
in Cases Involving Minors: Remarks on
CTh 2.4.1 [a. 318] = c. 5.4.20) ............................................... 169
Robert Wilczyński
Regulacje dotyczące równego traktowania i zakazu
dyskryminacji w zatrudnieniu tymczasowym ........................... 171
Regulations for Equal Treatment and Prohibition
of Discrimination in Temporary Employment ......................... 185
Radosław Zyzik
Wokół intuicyjnych decyzji sędziego ........................................ 187
On a Judge’s Intuitive Decisions ............................................. 200
Radek Černoch
The Falcidian Portion on the Territory
of the Czech Republic .............................................................. 201
Kwarta falcydyjska na terytorium Republiki Czeskiej . ........... 211
DISPUTARE NECESSE EST.
Joseph Mélèze-Modrzejewski, Maciej Jońca
Obronimy się . .......................................................................... 213
[3]
Spis treści
5
TŁUMACZENIA – MONUMENTA AERE PERENNIORA:
Anna Tarwacka
O tym, że nie było skarg o zwrot posagu w mieście Rzymie przed
rozwodem Carviliusa; i w związku z tym, co właściwie znaczy
‘paelex’ i jakie jest pochodzenie tego słowa Aulus Gellius, Noce
Attyckie 4,3.
Tekst – tłumaczenie – komentarz ............................................. 235
SPRAWOZDANIA
Zuzanna Benincasa
„Świat antyczny w oczach Profesora Henryka
Kupiszewskiego”. Międzynarodowa Konferencja,
Warszawa 3 kwietnia 2014 ................................................................. 241
OD REDAKCJI:
Informacje dla autorów ...................................................................... 245
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Ewa Bieńkowska
Warszawa
WZAJEMNE UZNAWANIE ŚRODKÓW OCHRONY
W SPRAWACH CYWILNYCH
1. Wprowadzenie
W ciągu ostatnich trzech lat Unia Europejska znacząco zintensyfikowała działania na rzecz wzmocnienia pozycji ofiar przestępstw.
Jest to efektem wdrożenia – przyjętego przez Radę Europejską na lata
2010-2014 – programu sztokholmskiego1 zgodnie z planem opracowanym przez Komisję Europejską2. Pierwszoplanową rolę odgrywa
w tym nurcie dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2012/29/
UE z dnia 25 października 2012 r. ustanawiająca normy minimalne
w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępująca decyzję ramową Rady 2001/220/WSiSW3. Dyrektywę tę uzupełnia najnowszy dokument poświęcony tej problematyce, jakim jest
Program sztokholmski – Otwarta i bezpieczna Europa dla dobra i ochrony obywateli (2010/C 115/01), Dz.Urz.UE C 115 z 4.5.2010, s. 1.
2
Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego
Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów – Przestrzeń wolności,
bezpieczeństwa i sprawiedliwości dla europejskich obywateli. Plan działań służących
realizacji programu sztokholmskiego, Komisja Europejska, Bruksela, dnia 20.4.2010,
COM(2010) 171 wersja ostateczna na stronie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/
LexUriServ.do?uri=COM:2010:0171;FIN:PL:PDF
3
Dz.Urz.UE L 315 z 14.11.2012, s. 57; szerzej E Bieńkowska, Ofiary przestępstw
w postępowaniu karnym – nowe standardy Unii Europejskiej, «PiP» 71.4/2014, s. 58 i n.
1
8
Ewa Bieńkowska
[2]
rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 606/2013
z dnia 12 czerwca 2013 r. w sprawie wzajemnego uznawania środków
ochrony w sprawach cywilnych4. Weszło ono w życie w dniu 19 lipca 2013 r., a ma być stosowane przez państwa członkowskie od dnia
11 stycznia 2015 r. w odniesieniu do środków ochrony orzeczonych
w tym dniu i po tej dacie bez względu na to, kiedy zostało wszczęte
postępowanie (art. 22). Zasługuje więc na baczną uwagę w Polsce jako
unijnym państwie członkowskim.
Podstawą prawną rozporządzenia jest art. 81 ust. 2 lit. a), e) i f)
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej5 (TFUE). W myśl tego
przepisu – dla celów rozwijania współpracy sądowej w sprawach
cywilnych, które mają skutki o charakterze transgranicznym (art. 81
ust. 1 TFUE) – „Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze
zwykłą procedurą prawodawczą, przyjmują, w szczególności, jeżeli
jest to niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, środki mające na celu zapewnienie: a) wzajemnego uznawania
i wykonywania przez Państwa Członkowskie orzeczeń sądowych i pozasądowych; … e) skutecznego dostępu do wymiaru sprawiedliwości;
f) usuwania przeszkód utrudniających prawidłowy przebieg procedur
cywilnych, wspierając w razie potrzeby zgodność zasad procedur cywilnych mających zastosowanie w Państwach Członkowskich…”.
Stosownie do pkt 5 Preambuły rozporządzenia dla osiągnięcia
celu „w postaci swobodnego przepływu środków ochrony niezbędne
i stosowne jest, aby zasady regulujące uznawanie oraz, w stosownych
przypadkach, wykonywanie środków ochrony zostały uregulowane
unijnym aktem prawnym, który będzie wiążący i bezpośrednio stosowany”. Aktem takim jest rozporządzenie, które – inaczej niż dyrektywa wiążąca każde państwo członkowskie co do rezultatu, jaki ma
zostać osiągnięty, ale pozostawiająca organom krajowym swobodę
w wyborze formy i środków (art. 288 akapit 3 TFUE) – „ma zasięg
ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich
4
Dz.Urz.UE L 181 z 29.6.2013, s. 4; zob. też J. Pisuliński (wybór i wprowadzenie), Europejskie prawo cywilne, Warszawa 2013, s. 904 i n.
5
Wersja skonsolidowana Dz.Urz.UE C 326 z 26.10.2012, s. 47.
[3]
Wzajemne uznawanie środków ochrony w sprawach cywilnych
9
Państwach Członkowskich” (art. 288 akapit 2 TFUE), co podkreślono
również w ostatnim zdaniu rozporządzenia. Podstawowa różnica pomiędzy dwoma wymienionymi aktami prawnymi sprowadza się zatem
do tego, że o ile dyrektywa wymaga implementacji do wewnętrznych
systemów prawnych poszczególnych państw członkowskich, o tyle
rozporządzenie – nie6.
Głównym zadaniem omawianego dokumentu jest ustanowienie
przepisów dotyczących „prostego i szybkiego mechanizmu uznawania
środków ochrony wydanych w państwie członkowskim w sprawach
cywilnych” (art. 1). Odnosi się on wyłącznie do spraw transgranicznych,
czyli takich, w których o uznanie środka ochrony przyznanego w jednym państwie członkowskim występuje się w innym (art. 2 pkt 2 zd. 2).
Wskazano (pkt 6 Preambuły), że rozporządzenie dotyczy „środków
ochrony wydanych w celu ochrony osoby w przypadku, gdy istnieją
poważne powody, aby uznać, że jej życie, integralność fizyczna lub
psychiczna, wolność osobista, bezpieczeństwo lub integralność seksualna są zagrożone, na przykład w celu zapobieżenia wszelkim formom
przemocy uwarunkowanej płcią lub przemocy w bliskich związkach,
takim jak przemoc fizyczna, napastowanie, przemoc seksualna, nękanie, zastraszanie lub innym formom przymusu pośredniego. …
rozporządzenie ma zastosowanie do wszystkich ofiar, niezależnie od
tego, czy są one ofiarami przemocy uwarunkowanej płcią, czy też nie”.
Tak więc, jego celem jest zapewnienie w sytuacjach transgranicznych
ochrony określonych kategoriom ofiar przemocy.
Zgodnie z art. 2 pkt 3 nie odnosi się ono do środków ochrony
uwzględnionych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 2201/2003 z dnia
27 listopada 2003 r. dotyczącym jurysdykcji oraz uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach małżeńskich oraz w sprawach dotyczących odpowiedzialności rodzicielskiej, uchylającym rozporządzenie
(WE) nr 1347/20007. Nie ma ono również zastosowania do środków
ochrony orzeczonych w sprawach karnych (pkt 9 zd. 3 Preambuły).
6
Por. bliżej m. in. A. Wentkowska, [w:] J. Barcik, A. Wentkowska, Prawo Unii
Europejskiej po Traktacie z Lizbony, Warszawa 2011, s. 179 i n.
7
Dz.Urz.UE L 338 z 23.12.2003, s. 1 (w brzmieniu nadanym sprost., Dz.Urz.
L 70 z 14.3.2009, s. 19); też [w:] J. Pisuliński, op. cit., s. 623 i n.
10
Ewa Bieńkowska
[4]
Wzajemnego uznawania tych ostatnich dotyczy odrębny akt prawny,
a mianowicie dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/99/
UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie europejskiego nakazu ochrony8. W intencji Komisji Europejskiej, która dołączyła do pakietu
legislacyjnego z dnia 18 maja 2011 r. projekt rozporządzenia9, miało ono uzupełniać inicjatywę 12 państw członkowskich z września
2009 r. dotyczącą przyjęcia tej dyrektywy10. Zapewnieniu wzajemnego
uznawania środków ochrony o charakterze karnym powinna bowiem
towarzyszyć analogiczna możliwość w odniesieniu do środków tego
rodzaju orzeczonych w sprawach cywilnych.
Zatrzymajmy się na moment przy dyrektywie 2011/99/UE, ponieważ – z uwagi na swój przedmiot – jest aktem prawnym ważnym także
z punktu widzenia tematyki tego opracowania. Weszła ona w życie
z dniem 10 stycznia 2012 r. (art. 24), a powinna zostać wdrożona przez
państwa członkowskie do dnia 11 stycznia 2015 r. (art. 21 ust. 1)11,
a więc w takim samym terminie, jaki inicjuje stosowanie rozporządzenia nr 606/2013.
Wprowadzony dyrektywą 2011/99/UE europejski nakaz ochrony
(ENO) ma zapewniać kontynuowanie w każdym z państw unijnych
ochrony ofiar przestępstw gwarantowanej im karnoprawnymi środkami
orzeczonymi w jednym z nich. Podkreślono (pkt 9 Preambuły), że „dyrektywa ma zastosowanie do środków ochrony, których szczególnym
Dz.Urz.UE L 338 z 21.12.2011, s. 2.
Por. Wniosek. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
wzajemnego uznawania środków ochrony w sprawach cywilnych, COM(2011)276
wersja ostateczna na stronie: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2011:0276:FIN:PL:PDF, s. 2-3.
10
Por. Inicjatywa Królestwa Belgii, Republiki Bułgarii, Republiki Estońskiej,
Królestwa Hiszpanii, Republiki Francuskiej, Republiki Włoskiej, Republiki Węgierskiej, Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Portugalskiej, Rumunii, Republiki Finlandii, Królestwa Szwecji w sprawie przyjęcia dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie europejskiego nakazu ochrony (2010/C 69/02), Dz.Urz.UE C 69
z 18.3.2010, s. 5.
11
Wdrożenie dyrektywy 2011/99/UE do polskiego systemu prawnego przewiduje
rządowy projekt z dnia 13 marca 2014 r. ustawy o ochronie pokrzywdzonego i świadka, na stronie Rządowego Centrum Legislacji (druk nr UC118).
8
9
[5]
11
celem jest ochrona danej osoby przed czynem zabronionym innej osoby, mogącym w jakikolwiek sposób zagrozić jej życiu lub nietykalności fizycznej, psychicznej czy seksualnej, np. poprzez uniemożliwienie
wszelkich form molestowania, czy jej godności lub wolności osobistej,
np. poprzez uniemożliwienie uprowadzenia, nękania i innych form
przymusu pośredniego, oraz które mają na celu zapobieganie nowym
czynom zabronionym lub ograniczenie skutków wcześniejszych czynów zabronionych. … dyrektywa ma zastosowanie do wszystkich ofiar,
a nie tylko do ofiar przemocy uwarunkowanej płcią, z uwzględnieniem
specyfiki każdego rodzaju przestępstwa”. Jest to zatem ta sama grupa
ofiar, którą ma na uwadze omawiane rozporządzenie.
Wydanie i uznanie ENO może nastąpić wyłącznie w przypadku
zastosowania ściśle określonych zakazów lub ograniczeń, jakimi
– w myśl art. 5 dyrektywy – są: zakaz przebywania w określonych
miejscach, miejscowościach lub na określonych obszarach, gdzie
mieszka lub które odwiedza ofiara; zakaz lub ograniczenie wszelkich
form kontaktowania się z nią, w tym telefonicznego, elektronicznego, korespondencyjnego, faksowego lub innego; bądź też zakaz
lub ograniczenie możliwości zbliżania się do ofiary na odległość
mniejszą niż zostało to wyznaczone. Warunkiem, który musi zostać
spełniony jednocześnie, jest, aby ofiara planowała się udać lub już
przebywała w innym państwie członkowskim niż to, w którym zastosowano zakaz lub ograniczenie (art. 6 ust. 1 zd. 1). O możliwości
ubiegania się o ENO ofiara musi zostać powiadomiona przez organ
orzekający określony lub określone zakazy bądź ograniczenia (art. 6
ust. 5), co jest ważne, ponieważ z wnioskiem o jego wydanie może
wystąpić tylko ona (art. 6 ust. 2).
Funkcjonowanie ENO zależy od tego, czy unormowania wewnętrzne poszczególnych państw członkowskich przewidują wymienione
w art. 5 dyrektywy bądź przynajmniej zbliżone do nich zakazy lub
ograniczenia. Dyrektywa nie zobowiązuje jednak – w razie braku takich regulacji – do ich wprowadzenia do krajowych systemów prawa
karnego, jak również do dostosowania już istniejących „na potrzeby
wykonywania” ENO (pkt 8 Preambuły). Dodać ponadto trzeba, że
przyznanie ENO nie jest obligatoryjne, bowiem przy podejmowaniu
12
Ewa Bieńkowska
[6]
decyzji brane są pod uwagę także takie czynniki, jak w szczególności
długość pobytu ofiary w innym państwie lub zasadność zapewnienia
jej w tym państwie ochrony (art. 6 ust. 1 zd. 2). Wszystko to sprawia,
że instrument ten może okazać się w praktyce zarówno niełatwo dostępny, jak i mało skuteczny12.
Przyjrzyjmy się w tym kontekście unormowaniom rozporządzenia:
co gwarantują one w zakresie ochrony ofiarom korzystającym z prawa
do swobodnego przemieszczania się w obrębie UE? Rozpocznijmy od
definicji pojęć występujących w tym akcie prawnym.
2. Definicje
W art. 3 rozporządzenia sprecyzowano sześć podstawowych terminów, a mianowicie: środek ochrony; osoba objęta ochroną; osoba
stwarzająca zagrożenie; organ wydający środek ochrony; państwo
członkowskie wydania oraz państwo członkowskie, do którego kierowany jest wniosek.
Najważniejszą definicją jest definicja pojęcia „środek ochrony”.
Jego ujęcie przesądza bowiem o zakresie wzajemnego uznawania,
czyli o zakresie chronienia ofiar w sytuacjach transgranicznych. Jest
nim (pkt 1) „każda decyzja – niezależnie od jej nazwy – wydana przez
organ wydający państwa członkowskiego wydania zgodnie z jego prawem krajowym, nakładająca na osobę stwarzającą zagrożenie jeden
lub kilka spośród następujących obowiązków w celu ochrony innej
osoby, której integralność fizyczna lub psychiczna może być zagrożona: a) zakaz lub ograniczenie wstępu do miejsca, w którym osoba
objęta ochroną zamieszkuje, pracuje lub które regularnie odwiedza lub
w którym regularnie przebywa; b) zakaz lub uregulowanie wszelkich
form kontaktu z osobą objętą ochroną, w tym za pośrednictwem telefonu, poczty elektronicznej lub zwykłej, faksu lub innych środków; c)
zakaz lub ograniczenie zbliżania się na określoną odległość do osoby
Szerzej E. Bieńkowska, Europejski nakaz ochrony – istota i znaczenie, «Zeszyty
Prawnicze» 12.4/2012, s. 151 i n.; por. też Z. Barwina, Zasada wzajemnego uznawania w sprawach karnych, Warszawa 2012, s. 123 i n.
12
[7]
13
objętej ochroną”. Wyjaśniono zarazem, że przy ocenie danego środka
ochrony jako cywilnego nie należy kierować się cywilnym, administracyjnym bądź karnym charakterem wydającego go organu (pkt 10
zd. 2 Preambuły). Należy podkreślić, że objęte rozporządzeniem środki ochrony są analogiczne do zakazów i ograniczeń, które mogą być
podstawą wydania i uznania ENO.
Warto dodać, że w rozporządzeniu nie została uwzględniona propozycja Komisji, aby dotyczyło ono jeszcze jednego środka ochrony,
a mianowicie decyzji przydzielającej osobie objętej ochroną wyłączne
korzystanie z wspólnego mieszkania (art. 2 lit. a) (iv) projektu rozporządzenia). Nie są znane motywy, z powodu których zrezygnowano
z objęcia rozporządzeniem tego środka ochrony. Być może nie bez
znaczenia było to, że nie ma on swojego odpowiednika wśród zakazów i ograniczeń pozwalających na ubieganie się o ENO.
„Osobą objętą ochroną” (pkt 2) jest „osoba fizyczna, która podlega
ochronie udzielonej na mocy środka ochrony”. W opracowaniu tym
niekiedy zamiennie posługuję się co do niej terminem „ofiara”. Jest to
w pełni uprawnione, ponieważ – jak wskazano w pkt 8 zd. 2 Preambuły rozporządzenia – „Fakt, że dana osoba jest przedmiotem środka
ochrony wydanego w sprawach cywilnych, nie wyklucza możliwości
określenia tej osoby jako „ofiary” na mocy dyrektywy 2012/29/UE”.
W myśl art. 2 ust. 1 lit. a) tego ostatniego aktu prawnego ofiarą
jest „osoba fizyczna, która doznała szkody, w tym krzywdy fizycznej,
psychicznej, moralnej lub emocjonalnej lub straty majątkowej, bezpośrednio spowodowanej przestępstwem”, jak również „członkowie rodziny osoby, której śmierć była bezpośrednim skutkiem przestępstwa,
jeżeli doznali oni szkody w wyniku śmierci tej osoby”. Osób objętych
ochroną, o których jest mowa w rozporządzeniu, dotyczy w związku
z tym – jak podkreślono w pkt 7 Preambuły – również to, że na mocy
dyrektywy 2012/29/UE powinny one otrzymywać odpowiednie informacje i wsparcie.
Z kolei „osoba stwarzająca zagrożenie” (pkt 3) to „osoba fizyczna,
na którą nałożono jeden lub kilka obowiązków” spośród określonych
w pkt 1 art. 3 rozporządzenia, które już zostały wymienione.
14
Ewa Bieńkowska
[8]
„Organem wydającym środek ochrony” (pkt 4) jest „każdy organ
wymiaru sprawiedliwości lub każdy inny organ wyznaczony przez
państwo członkowskie jako właściwy w sprawach należących do zakresu stosowania … rozporządzenia, o ile taki inny organ daje stronom
gwarancje w odniesieniu do bezstronności i o ile jego decyzje dotyczące środków ochrony mogą na mocy prawa państwa członkowskiego,
w którym funkcjonuje, być przedmiotem odwołania do organu sądowego oraz mają podobną moc i podobne skutki jak orzeczenie organu
sądowego w takiej samej sprawie”. W pkt 13. Preambuły dodano, że
po to, aby uwzględnić „fakt, że w państwach członkowskich środki
ochrony w sprawach cywilnych – inaczej niż w przypadku innych
obszarów współpracy sądowej – są wydawane przez organy różnego
rodzaju, … rozporządzenie powinno mieć zastosowanie do decyzji
zarówno organów sądowych, jak i organów administracyjnych, o ile
te ostatnie zapewniają gwarancje, zwłaszcza w odniesieniu do ich
bezstronności i do prawa stron do odwołania się do sądu. W żadnym
wypadku za organy wydające w rozumieniu … rozporządzenia nie
powinny być uznawane organy policyjne”.
„Państwo członkowskie wydania” (pkt 5) to „państwo członkowskie, w którym zostaje wydany środek ochrony”. Określenie „państwo
członkowskie, do którego kierowany jest wniosek” (pkt 6) odnosi się
natomiast do tego państwa, „w którym występuje się o uznanie oraz,
w stosownych przypadkach, wykonanie środka ochrony”.
3. Uznawanie i wykonywanie środków ochrony
3.1. Ogólne zasady
Jak zastrzeżono w pkt 18 Preambuły, „rozporządzenie powinno
dotyczyć jedynie uznawania obowiązku nałożonego w ramach środka
ochrony. Nie powinno ono regulować postępowań służących wdrażaniu lub wykonywaniu środka ochrony, ani sankcji, które mogłyby
zostać nałożone w przypadku naruszenia w państwie członkowskim,
do którego kierowany jest wniosek, obowiązku orzeczonego w ramach
[9]
15
środka ochrony. Kwestie te powinny być regulowane w prawie tego
państwa członkowskiego. Jednak zgodnie z zasadami ogólnymi prawa
Unii, a w szczególności z zasadą wzajemnego uznawania, państwa
członkowskie mają zapewnić, aby środki ochrony uznane na mocy …
rozporządzenia mogły stać się skuteczne w państwie członkowskim,
do którego kierowany jest wniosek”.
Stosownie do art. 4 ust. 1 rozporządzenia uznawanie środka ochrony wydanego w jednym z państw członkowskich w innych państwach
członkowskich następuje bez potrzeby przeprowadzania specjalnej
procedury, a jest on wykonalny bez potrzeby stwierdzania jego wykonalności.
Osoba występująca z wnioskiem do właściwego organu państwa,
do którego jest on kierowany, powinna – stosownie do ust. 2 art. 4
– dostarczyć temu organowi trzy dokumenty, a mianowicie: a) odpis
środka ochrony spełniający warunki niezbędne do stwierdzenia jego
autentyczności, b) zaświadczenie wydane w państwie członkowskim
wydania środka ochrony oraz c) w razie potrzeby – jego transliterację
lub tłumaczenie. Ważne jest przy tym, że dokumenty wydane w państwie członkowskim – jak stanowi art. 15 rozporządzenia – nie wymagają legalizacji albo innych formalności tego rodzaju.
Wskazano, że zaświadczenie jest skuteczne jedynie w granicach
wykonalności środka ochrony (art. 4 ust. 3), zaś skutki uznania środka
ochrony – niezależnie od czasu jego obowiązywania – trwają najwyżej przez okres 12 miesięcy od czasu wydania zaświadczenia (ust. 4).
W pkt 16 Preambuły wyjaśniono w odniesieniu do tej ostatniej regulacji, że „W przypadkach, gdy okres obowiązywania środka ochrony
jest dłuższy niż 12 miesięcy, ograniczenie skutków uznania na mocy
… rozporządzenia nie powinno naruszać prawa osoby objętej ochroną
do powołania się na ten środek ochrony na podstawie jakiegokolwiek
innego dostępnego unijnego aktu prawnego zapewniającego uznawanie ani prawa do ubiegania się o krajowy środek ochrony w państwie
członkowskim, do którego kierowany jest wniosek”. Dodano jednocześnie (pkt 17 Preambuły), że regulacja ta ma charakter wyjątkowy
„ze względu na szczególny charakter … rozporządzenia, wobec czego
16
Ewa Bieńkowska
[10]
rozwiązanie to nie powinno być precedensem dla innych instrumentów odnoszących się do spraw cywilnych i handlowych”.
Wykonywanie środka ochrony – w myśl art. 4 ust. 5 rozporządzenia
– podlega prawu państwa, do którego jest kierowany wniosek.
3.2. Zaświadczenie
Szczególnie ważnym dokumentem jest zaświadczenie wydawane
na wniosek osoby objętej ochroną przez organ wydający państwa
członkowskiego wydania przy użyciu wielojęzycznego standardowego formularza (art. 5 ust. 1). Do opracowania jego wzoru została
upoważniona Komisja Europejska (art. 19)13. W formularzu ma się
znaleźć miejsce na informacje niestandardowe, przy czym „Liczba
pól tekstowych przeznaczonych na tekst niestandardowy powinna
być … możliwie najbardziej ograniczona, tak aby w większości przypadków – dzięki wykorzystaniu odpowiedniej wersji językowej …
formularza – można było zapewnić tłumaczenie lub transliterację, nie
obciążając osoby objętej ochroną jakimikolwiek kosztami. Wszelkie
koszty niezbędnego tłumaczenia wykraczającego poza tekst wielojęzycznego standardowego formularza mają zostać rozdzielone zgodnie
z przepisami państwa członkowskiego wydania” (pkt 23 Preambuły).
Jednocześnie, jeżeli zaświadczenie zawiera tekst niestandardowy,
„właściwy organ państwa członkowskiego, do którego kierowany jest
wniosek, ma ustalić, czy wymagane jest jakiekolwiek tłumaczenie lub
transliteracja. Nie powinno to wykluczać możliwości zapewnienia
tłumaczenia lub transliteracji z własnej inicjatywy przez osobę objętą
ochroną lub organ wydający państwa członkowskiego wydania” (pkt
24 Preambuły).
Generalna reguła dotycząca tłumaczeń jest taka, że dokonuje ich
osoba uprawniona do wykonania tej czynności w jednym z państw
członkowskich (art. 16 ust. 2). W art. 5 ust. 3 zostało przewidziane
odstępstwo od niej polegające na tym, że osoba objęta ochroną ma
prawo do wystąpienia do organu wydającego państwa członkowskiego
wydania z wnioskiem o dostarczenie jej transliteracji lub tłumaczenia
Taki akt wykonawczy – jak dotąd – nie został wydany.
13
[11]
17
zaświadczenia na wielojęzycznym standardowym formularzu. Transliteracji lub tłumaczenia dokonuje się na język urzędowy albo jeden
z takich języków państwa członkowskiego, do którego kierowany jest
wniosek, bądź też „na jakikolwiek inny język urzędowy instytucji
Unii, który państwo to wskazało jako możliwy do zaakceptowania”
(art. 16 ust. 1).
Ważne jest, że przeciwko wydaniu zaświadczenia nie przysługuje
środek zaskarżenia (art. 5 ust. 2).
Stosownie do art. 7 rozporządzenia treść zaświadczenia obejmuje
następujące informacje: a) nazwę i adres lub dane kontaktowe organu wydającego; b) numer sprawy; c) datę wydania zaświadczenia; d)
dane dotyczące osoby objętej ochroną: imię i nazwisko; datę i miejsce
urodzenia, jeżeli są dostępne; adres używany do powiadomień z wyraźnym zastrzeżeniem, że nie może on zostać przekazany osobie stwarzającej zagrożenie; e) dane dotyczące osoby stwarzającej zagrożenie:
imię i nazwisko; datę i miejsce urodzenia, jeżeli są dostępne; adres
do powiadomień; f) wszystkie informacje niezbędne do wykonania
środka ochrony, a w tym, w stosownych przypadkach, rodzaj środka
i obowiązek nałożony nim na osobę stwarzającą zagrożenie z określeniem funkcji miejsca lub strefy, do których osobie tej zabroniono
zbliżać się lub wchodzić; g) okres obowiązywania środka ochrony; h)
czas trwania skutków uznania w myśl przedstawionej już regulacji art.
4 ust. 4; i) oświadczenie o spełnieniu wymogów związanych z wydaniem zaświadczenia określonych w art. 6; j) informacje o prawach
do domagania się sprostowania lub uchylenia zaświadczenia, o czym
jest mowa w art. 9, jak też do wnioskowania o odmowę uznania lub
wykonania środka ochrony na podstawie art. 13; oraz w końcu – k)
tytuł rozporządzenia w jego pełnym brzmieniu.
Przepis art. 6 rozporządzenia powołany w przytoczonym art. 7 lit.
i) zastrzega, że zaświadczenie może zostać wydane jedynie pod warunkiem, że osoba stwarzająca zagrożenie została – zgodnie z prawem
państwa wydania – powiadomiona o nałożeniu środka ochrony (ust.
1). Jeżeli nastąpiło to zaocznie, zaświadczenie może zostać wydane
jedynie wówczas, „gdy osobie stwarzającej zagrożenie doręczono
dokument wszczynający postępowanie lub dokument równoważny
18
Ewa Bieńkowska
[12]
lub, w stosownych przypadkach, gdy osoba ta została w inny sposób
poinformowana o wszczęciu postępowania zgodnie z prawem państwa
członkowskiego wydania w odpowiednim czasie i w sposób umożliwiający tej osobie przygotowanie do obrony” (ust. 2). Natomiast
w sytuacji, gdy procedura będąca podstawą wydania środka ochrony
nie przewiduje uprzedniego powiadomienia osoby stwarzającej zagrożenie, „zaświadczenie można wydać jedynie pod warunkiem, że osoba
ta miała prawo do zaskarżenia tego środka ochrony na mocy prawa
państwa członkowskiego wydania” (ust. 3). Tak więc, konieczną przesłanką umożliwiającą wydanie zaświadczenia jest – najogólniej – to,
aby osoba stwarzająca zagrożenie wiedziała o nałożeniu na nią środka
lub środków ochrony objętych rozporządzeniem. Wiąże się to z zapewnieniem przestrzegania prawa do obrony, które przysługuje osobie
stwarzającej zagrożenie wówczas, gdy środek ochrony został wydany
zaocznie lub w ramach procedury nieprzewidującej jej uprzedniego
powiadamiania. W takich przypadkach „wydanie zaświadczenia
powinno być możliwe wyłącznie, jeśli osoba ta miała możliwość zapewnienia sobie obrony przed środkiem ochrony. Jednak aby zapobiec
obchodzeniu przepisów oraz z uwagi na pilny zazwyczaj charakter
spraw wymagających zastosowania środków ochrony, nie powinno
być wymagane, aby termin do obrony upłynął przed wydaniem zaświadczenia. Zaświadczenie powinno zostać wydane niezwłocznie po
tym, jak środek ochrony stanie się wykonalny w państwie członkowskim wydania” (pkt 25 Preambuły).
Z kolei stosownie do unormowań pierwszego z przepisów wskazanych w art. 7 lit. j) rozporządzenia, czyli art. 9, zarówno osoba objęta
ochroną, jak i osoba stwarzająca zagrożenie mogą wnioskować, aby
organ wydający państwa członkowskiego wydania dokonał sprostowania zaświadczenia w przypadku, gdy ze względu na błąd pisarski
powstała rozbieżność między środkiem ochrony i zaświadczeniem,
bądź też uchylił zaświadczenie wówczas, gdy „w sposób oczywisty”
wydane zostało z naruszeniem zasad przewidzianych w rozporządzeniu (ust. 1). Postępowanie w takich sprawach toczy się według prawa
państwa, w którym zaświadczenie zostało wydane (ust. 2).
13]
19
Natomiast w myśl art. 13, drugiego z wymienionych w art. 7 lit.
j) przepisów rozporządzenia, osoba stwarzająca zagrożenie ma prawo
złożyć wniosek o odmowę uznania i – w stosownych przypadkach –
wykonania środka ochrony w takim zakresie, w jakim uznanie byłoby
wyraźnie sprzeczne z porządkiem publicznym państwa członkowskiego, do którego kierowany jest wniosek, bądź też nie do pogodzenia
z wydanym lub uznanym w nim wyrokiem (ust. 1).
3.3. Powiadomienie osoby stwarzającej zagrożenie
Osoba stwarzająca zagrożenie musi zostać poinformowana nie tylko o nałożonym na nią środku ochrony, o czym była już mowa, ale
również o wydaniu zaświadczenia oraz o tym, że fakt ten skutkuje
jego uznaniem i – w stosownych przypadkach – wykonalnością środka
ochrony we wszystkich państwach członkowskich (art. 8 ust. 1).
Zasady dotyczące powiadamiania są następujące: a) jeżeli osoba ta
zamieszkuje w państwie członkowskim wydania – obowiązuje w tym
zakresie prawo tego państwa (art. 8 ust. 2 akapit 1, zd. 1); b) jeżeli
zamieszkuje w innym państwie członkowskim lub w państwie trzecim – powiadomienia dokonuje się listem poleconym lub w podobny
równoważny sposób (art. 8 ust. 2, akapit 1, zd. 2); c) jeżeli jej adres
nie jest znany lub odmawia ona odebrania powiadomienia – zgodnie
z prawem państwa członkowskiego wydania (art. 8 ust. 2 akapit 2).
3.4. Ochrona prywatności
Przepis art. 8 ust. 3. rozporządzenia wskazuje na konieczność ochrony
prywatności ofiar. Stanowi on, że „Miejsce pobytu lub inne dane kontaktowe osoby objętej ochroną nie mogą być ujawniane osobie stwarzającej zagrożenie, chyba że ich ujawnienie jest niezbędne do zapewnienia
przestrzegania lub wykonania środka ochrony”. Również w Preambule
(pkt 27) podniesiono, iż w tym przypadku, podobnie jak „przy jakimkolwiek dostosowywaniu środka ochrony w państwie członkowskim,
do którego kierowany jest wniosek, należy zwrócić należytą uwagę
na to, że w interesie osoby objętej ochroną leży nieujawnianie miejsca
jej pobytu lub innych danych kontaktowych. Danych takich nie należy
20
Ewa Bieńkowska
[14]
ujawniać osobie stwarzającej zagrożenie, chyba że takie ujawnienie
jest niezbędne …”. Wyrazem dbałości o ochronę prywatności ofiar jest
też zastrzeżenie zamieszczone we wzorach standardowych formularzy.
Dodać trzeba, że zasady ochrony prywatności ofiar są w tym przypadku
takie same jak przewidziane w odniesieniu do ENO.
Przytoczone zapisy zostały wprowadzone do rozporządzenia dopiero dzięki uwzględnieniu uwag Europejskiego Inspektora Ochrony
Danych przedstawionych w jego opinii z dnia 17 października 2011
r. (pkt 30)14. Nie odwołano się natomiast, co sugerował on także, do
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 95/46/WE z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych15,
która ma jednak charakter ogólny i nie zawiera postanowień odnoszących się do ofiar jako szczególnej kategorii podmiotów danych16.
3.5. Pomoc dla osoby objętej ochroną
Organ wydający państwa wydania – na wniosek ofiary – „udziela jej
pomocy w uzyskaniu udostępnianych zgodnie z art. 17 i 18 informacji
dotyczących organów państwa członkowskiego, do którego kierowany
jest wniosek, przed którymi należy powoływać się na środek ochrony
lub występować o jego wykonanie” (art. 10 rozporządzenia).
Stosownie do art. 17 państwa członkowskie „W ramach europejskiej
sieci sądowej w sprawach cywilnych i handlowych…17 oraz z myślą
Opinia w sprawie pakietu legislacyjnego dotyczącego praw ofiar przestępstw,
w tym wniosku dotyczącego dyrektywy ustanawiającej normy minimalne w zakresie
praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz wniosku dotyczącego rozporządzenia
w sprawie wzajemnego uznawania środków ochrony w sprawach cywilnych (2012/C
35/02), Dz. Urz. UE C 35 z 9.2.2012, s. 10.
15
Dz.Urz. WE L 281 z 23.11.1995, s. 31.
16
Szerzej: E. Bieńkowska, Europejskie standardy ochrony prywatności ofiar przestępstw, «Prokuratura i Prawo» 9/2013, s. 5 i n.; Tejże, Ochrona danych osobowych
i wizerunku ofiar przestępstw w Unii Europejskiej, [w:] Ochrona danych osobowych
i wizerunku ofiar przestępstw, pod. red. L. Mazowieckiej, Warszawa 2014, s. 37 i n.
17
Zob. decyzję Rady z dnia 28 maja 2001 r. ustanawiającą Europejską Sieć
Sądową w sprawach cywilnych i handlowych (2001/470/WE), (Dz.Urz.WE L 174
14
[15]
21
o publicznym udostępnianiu informacji, dostarczają opis krajowych
przepisów i procedur dotyczących środków ochrony w sprawach cywilnych, w tym informacje o rodzaju organów właściwych w sprawach
objętych zakresem stosowania … rozporządzenia”.
W konsekwencji – na mocy art. 18 ust. 1 – na państwa członkowskie
został nałożony obowiązek przekazania Komisji w terminie do dnia
11 lipca 2014 r. informacji o: a) organach właściwych w sprawach,
o których mowa w rozporządzeniu ze wskazaniem: (i) właściwych do
wydawania środków ochrony i zaświadczeń zgodnie z art. 5; (ii) przed
którymi należy się powoływać na środek ochrony wydany w innym
państwie członkowskim lub które są właściwe do jego wykonania; (iii)
które są właściwe do dostosowania środka ochrony zgodnie z art. 11
ust. 1; jak również (iv) sądach, „do których należy wystąpić z wnioskiem o odmowę uznania oraz, w stosownych przypadkach, o odmowę
wykonania zgodnie z art. 13; oraz b) języku lub językach akceptowanych w tłumaczeniach w myśl art. 16 ust. 1.
Komisja udostępnia publicznie wskazane informacje „przy użyciu
wszelkich właściwych środków, w szczególności poprzez stronę internetową europejskiej sieci sądowej …” (art. 18 ust. 2). W pkt 35 zd. 2
Preambuły wskazano, iż dostęp do informacji przekazywanych przez
państwa członkowskie ma być możliwy za pośrednictwem europejskiego portalu „Sprawiedliwość”.
3.6. Dostosowanie środka ochrony
Bardzo ważne jest unormowanie art. 13 ust. 3 rozporządzenia,
w myśl którego podstawą odmowy uznania środka ochrony nie może
być to, że prawo państwa członkowskiego, do którego kierowany jest
wniosek, nie przewiduje stosowania takiego środka w analogicznych
okolicznościach. Rozporządzenie nie obliguje jednak do zmiany krajowych systemów prawnych mającej na celu umożliwienie wydawania
środków ochrony w sprawach cywilnych ani do ich wprowadzania dla
potrzeb jego stosowania (pkt 12 zd. 2 Preambuły). Określa natomiast
z 27.6.2001, s. 25) zm. decyzją Parlamentu Europejskiego i Rady 568/2009/WE z dnia
18 czerwca 2009 r., Dz.Urz.WE L 168 z 30.6.2009, s. 35.
22
Ewa Bieńkowska
[16]
reguły dotyczące procedury dostosowania elementów faktycznych
środka ochrony przez właściwy organ państwa, do którego kierowany
jest wniosek, stosownie do jego prawa wewnętrznego (art. 11 ust. 2).
Dostosowanie środka ochrony ma mieć miejsce jedynie w razie
konieczności oraz w niezbędnym zakresie tak, aby nadać danemu
środkowi skuteczność w państwie, do którego kierowany jest wniosek
(art. 11 ust. 1). Podkreślić jednak należy, iż w państwie tym w żadnym
przypadku nie jest dopuszczalna kontrola merytoryczna środka ochrony wydanego w państwie członkowskim wydania (art. 12).
O dostosowaniu środka ochrony powiadamia się osobę stwarzającą zagrożenie, a obowiązują w tym względzie zasady, o których jest
mowa w art. 11 ust. 3-6 rozporządzenia, takie same, jak – opisane już
wcześniej – odnoszące się do powiadamiania jej o wydaniu zaświadczenia w myśl art. 8 ust. 2.
3.7. Zawieszenie lub uchylenie uznania lub wykonania
Stosownie do art. 14 ust. 1 rozporządzenia w trzech sytuacjach organ wydający państwa członkowskiego wydania – na wniosek osoby
objętej ochroną lub osoby stwarzającej zagrożenie – wydaje zaświadczenie potwierdzające zawieszenie, ograniczenie lub uchylenie środka
ochrony przy użyciu wielojęzycznego standardowego formularza
opracowanego przez Komisję Europejską18. Ma to miejsce wówczas,
gdy zostaje on zawieszony lub uchylony w tym państwie albo zostaje
zawieszona lub ograniczona jego wykonalność, bądź też zaświadczenie zostaje uchylone w związku z wydaniem go w sposób oczywiście
nieprawidłowy w myśl art. 9 ust. 1 lit. b) rozporządzenia.
Po przedstawieniu przez osobę objętą ochroną lub osobę stwarzającą zagrożenie wskazanego zaświadczenia właściwy organ państwa
członkowskiego, do którego kierowany jest wniosek, zawiesza lub
uchyla skutki uznania oraz – w stosownym przypadku – zawiesza lub
uchyla wykonanie środka ochrony (art. 14 ust. 2).
18
Komisja Europejska nie wydała jeszcze aktu wykonawczego z wzorem takiego
formularza.
[17]
23
4. Uwagi końcowe
Jak syntetycznie ujął to J. Pisuliński, „Rozporządzenie nr 606/2013
reguluje automatyczne uznawanie w innych państwach członkowskich
środków ochrony przyznanych osobie fizycznej, której integralność
fizyczna lub psychiczna może być zagrożona, a polegających np. na
zakazie lub ograniczeniu wstępu do miejsca zamieszkania lub pracy
tej osoby czy kontaktów z nią … . W państwie członkowskim podejmowane są działania konieczne w celu dostosowania tych środków,
aby mogły być skuteczne w tym państwie (art. 11 rozporządzenia).
Odmowa uznania lub wykonania przyznanych środków ochrony dopuszczalna jest jedynie wyjątkowo w sytuacjach określonych w art.
13 rozporządzenia”19. Nie może jednak – co trzeba bardzo mocno podkreślić – stanowić takiej podstawy fakt, że prawo państwa, do którego
kierowany jest wniosek, nie przewiduje danego środka ochrony.
Polskie prawo zna jeden środek ochrony o charakterze cywilnym.
Jest nim – przewidziane w art. 11a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r.
o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie20 – żądanie przez osobę
dotkniętą przemocą w rodzinie, aby sąd zobowiązał do opuszczenia
mieszkania wspólnie zamieszkującego członka rodziny, który swoim
zachowaniem polegającym na stosowaniu takiej przemocy czyni
wspólne zamieszkiwanie szczególnie uciążliwym. Jak już jednak
pisałam, rozporządzenie nr 606/2013 ostatecznie nie objęło takiego
środka ochrony.
Jest to równoznaczne z tym, że jego skutki będą miały wyłącznie
charakter jednokierunkowy. Polska, nie mogąc być krajem wydania
danego środka, lecz jedynie krajem, do którego kierowany jest wniosek, będzie zobowiązana do uznania i – w odpowiednich przypadkach
– do wykonania uwzględnionych w nim środków ochrony ofiary zastosowanych w innych państwach unijnych. Nie zapewni natomiast
rodzimym ofiarom przewidzianej w rozporządzeniu ochrony w sytuacjach transgranicznych. Tak, jak bowiem nie są one takimi środkami
J. Pisuliński, op. cit., s. 25.
Dz.U. Nr 180, poz. 1493 ze zm.
19
20
24
Ewa Bieńkowska
[18]
chronione w Polsce, tak też nie będą mogły być chronione w innych
państwach członkowskich Unii Europejskiej.
Z tego punktu widzenia korzystniejszym instrumentem ochrony,
mimo wszelkich jego mankamentów, jest ENO. Wynika to stąd, że
polskie prawo przewiduje nakazy i ograniczenia stanowiące odpowiedniki środków wymienionych w art. 5 dyrektywy 2011/99/UE jako
mogące łączyć się ze środkiem zapobiegawczym w postaci dozoru
(art. 275 § 2 k.p.k.) oraz będące środkami karnymi (art. 39 pkt 2b k.k.)
lub środkami probacyjnymi (art. 72 § 1 pkt 7 i 7a k.k.). Oznacza to, że
ofiary przestępstw mogą ubiegać się w Polsce o wydanie ENO, a ofiary pochodzące z innych państw członkowskich – o jego uznanie i wykonanie. W dużej mierze środki takie znane są bowiem w pozostałych
państwach unijnych, co z kolei pozwala także na uznanie i wykonanie
w nich ENO uzyskanego w Polsce.
Mutual Recognition of Protection Measures
in Civil Matters
Summary
The paper describes the latest EU law concerning the enhancement of the rights of victims, i.e. Regulation (EU) No 606/2013
of the European Parliament and of the Council of 12 June 2013 on
mutual recognition of protection measures in civil matters. In the Polish
legal system there are no analogous measures, which means that the
residents of Poland cannot be protected in trans-border situations
unless the law is amended.
Słowa kluczowe: prawa ofiar przestępstw, europejski nakaz
ochrony (ENO)
Keywords: rights of victims, European Protection Order
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Sławomir Godek
PRAWO I SĄDY NA LITWIE W 1812 ROKU
W ŚWIETLE „DZIENNIKA CZYNNOŚCI
TYMCZASOWEGO RZĄDU LITEWSKIEGO”
Adam Mickiewicz w jedenastej księdze „Pana Tadeusza” zatytułowanej „Rok 1812”, odwołując się do własnych doświadczeń, mówił:
„O wiosno! kto cię widział wtenczas w naszym kraju,
Pamiętna wiosno wojny, wiosno urodzaju!
O wiosno, kto cię widział, jak byłaś kwitnąca
Zbożami i trawami, a ludźmi błyszcząca,
Obfita we zdarzenia, nadzieją brzemienna!
Ja ciebie dotąd widzę, piękna maro senna!
Urodzony w niewoli, okuty w powiciu,
Ja tylko jedną taką wiosnę miałem w życiu”1.
Rzeczywiście, wiosna 1812 roku była na Litwie czasem wyjątkowym. Dla mieszkańców byłego Wielkiego Księstwa Litewskiego
czekających w napięciu i nadziei, ale nie bezczynnie, choć na próżno
francuskich orłów w 1807 roku – po tylżyckim rozczarowaniu zaja1
A. Mickiewicz, Pan Tadeusz, czyli ostatni zajazd na Litwie. Historia szlachecka
z r. 1811 i 1812 we dwunastu księgach wierszem, Kraków 1949, s. 305.
26
Sławomir Godek
[2]
śniała nowa nadzieja. Oto bóg wojny podjął drugą kampanię polską
i w czerwcu 1812 roku przekroczył Niemen na czele potężnej sześciusettysięcznej armii2.
Tak, jak pięć lat wcześniej po pogromie Prus i wkroczeniu na ziemie
polskie Napoleon powołał dekretem Komisję Rządzącą – organ sprawujący funkcje najwyższej władzy ustawodawczej i administracyjno-rządowej, który przystąpił do organizowania administracji kraju, jego
wojskowości i sądownictwa3, tak podobnie osobnym rozkazem z 1 lipca 1812 roku cesarz utworzył Komisję Rządu Tymczasowego Litwy4.
Składała się ona z siedmiu komitetów (Żywności i Magazynów, Finansów, czyli Skarbowego, Policji, Wojskowego, czyli Siły Zbrojnej,
Sprawiedliwości, Religii i Oświecenia, Spraw Wewnętrznych), które
miały spełniać funkcje ministerstw. Poszczególni członkowie Komisji
Rządu stali na czele komitetów, w skład których wejść miało jeszcze
od 5 do 10 osób. Komisji powierzono administrację kraju, zarząd
finansami i zasobami żywności. Rozkaz Napoleona obligował ją do
formowania wojska krajowego, gwardii narodowej oraz żandarmerii.
W poszczególnych guberniach, nazywanych dopiero w praktyce Komisji Rządu departamentami, a mianowicie wileńskim, grodzieńskim,
mińskim i białostockim, ustanowiono trzyosobowe komisje admini2
Ilość wielojęzycznych źródeł i opracowań na temat kampanii Napoleona
przeciw Rosji 1812 roku jest ogromna. Do klasycznych w literaturze polskiej należy
z pewnością dzieło M. Kukiela, Wojna 1812 roku, I-II, Poznań 1999 (reprint wydania
Kraków 1937).
3
H. Konic, Komisja Rządząca 1807 r., Warszawa 1904 (odbitka z Wielkiej Encyklopedii Powszechnej Ilustrowanej, XXXVII); Materiały do dziejów Komisji Rządzącej z r. 1807, wyd. M. Rostworowski, I, Dziennik czynności Komisji Rządzącej,
Kraków 1918, s. III-XV; M. Kallas, Ustawa Konstytucyjna Księstwa Warszawskiego
1807 r., [w:] Konstytucje Polski. Studia monograficzne z dziejów polskiego konstytucjonalizmu, I, red. M. Kallas, Warszawa 1990, s. 107 i n.; J.A. Goclon, ‘Polska na
królu pruskim zdobyta’. Ustrój, administracja i sądownictwo doby Komisji Rządzącej
w 1807 roku, Wrocław 2002, s. 33 i n.
4
Akty, dokumenty i materiały dlja politiczeskoj i bytowoj istorii 1812 goda,
sobrannyje, po poruczeniju Jego Imperatorskago Wysoczestwa Wielikago Knjazja
Michaiła Aleksandrowicza, I, red. K. Wojenskij, S.-Peterburg 1909, s. 132 i n. Ostatnio najobszerniej o tym D. Nawrot, Litwa i Napoleon w 1812 roku, Katowice 2008,
s. 209, 273 i n., 282 i n.
[3]
Prawo i sądy na Litwie w 1812 roku
27
stracyjne pod przewodnictwem intendenta. Administrację w powiatach
powierzono podprefektom. Odrębną organizację przewidziano dla
Wilna. Tamtejszą municypalność miał tworzyć mer wraz z czterema
adiunktami oraz rada miejska w składzie dwunastu osób. Osobne rozkazy Napoleona z pierwszych dni lipca zawierały nominacje członków
Komisji Rządu (w jej skład weszli: Stanisław Sołtan, Karol Prozor,
Józef Sierakowski, Aleksander Sapieha – po jego śmierci Ignacy Tyzenhauz, Franciszek Jelski, Jan Śniadecki, Aleksander Potocki oraz Józef Ignacy Kossakowski jako sekretarz)5, komisji administracyjnych,
podprefektów, władz miejskich Wilna oraz komisarza cesarskiego,
którym został Édouard Bignon. Temu ostatniemu podlegało czterech
francuskich audytorów sprawujących funkcje intendentów w poszczególnych departamentach i prezydujących w tamtejszych komisjach
administracyjnych. Ograniczali oni w znacznym stopniu samodzielność władz litewskich, podobnie jak powołani przez Napoleona dla
poszczególnych departamentów gubernatorzy wojskowi podlegli majorowi generalnemu – marszałkowi Aleksandrowi Berthier. Konfliktogennej sytuacji wcale nie upraszczało nominowanie przez cesarza
gubernatora Litwy z najwyższą władzą wojskową, którym został Dirk
van Hogendorp. Tym sposobem na ziemiach litewskich powstały trzy
konkurujące ośrodki władzy. Pierwszy tworzyła Komisja Rządu Tymczasowego, a dwa pozostałe uosabiali komisarz cesarski Bignon oraz
generalny gubernator Hogendorp, który po pewnym czasie otrzyma
nawet nominację cesarską na prezesa Komisji Rządu6, co zredukuje
ten organ do funkcji polegających na wykonywaniu decyzji aroganckiego Holendra. Dodatkowo nad całością z woli Napoleona nadzór
sprawować miał minister spraw zagranicznych Francji Hugues Maret.
Organizacja i funkcjonowanie administracji na Litwie w roku 1812
jest dobrze znana dzięki badaniom Janusza Iwaszkiewicza7, Broniusa
«Kurier Litewski» nr 55 z 25 lipca 1812 r.
«Kurier Litewski» nr 78 z 26 września 1812 r.
7
J. Iwaszkiewicz, Litwa w przededniu wielkiej wojny 1812 r., (osobna odbitka
b. d i m.), [«Biblioteka Warszawska» 4/1906]; Tenże, Litwa w roku 1812, Kraków,
Warszawa 1912.
5
6
28
Sławomir Godek
[4]
Dundulisa8, Virgilijusa Pugačiauskasa9, a ostatnio zwłaszcza dzięki
wspomnianej już znakomitej monografii Dariusza Nawrota10.
Virgilijus Pugačiauskas wydał niedawno pierwszorzędne źródło do
poznania działalności Komisji Tymczasowego Rządu Litewskiego11.
Jest to mianowicie dość obszerny dziennik jej czynności w okresie od
2 lipca 1812 do 30 lipca 1813 roku, a więc od momentu inauguracji jej
działalności nazajutrz po utworzeniu aż po emigracyjną tułaczkę, której kres dobiegł w Dreźnie. Oryginał szczęśliwie zachował się w Państwowym Rosyjskim Archiwum Akt Dawnych w Moskwie, choć nie
wiadomo, w jaki sposób się tam znalazł, bowiem protokoły, o których
mowa, członkowie Komisji wywieźli, opuszczając Litwę w grudniu
8
B. Dundulis, Napoléon et la Lituanie en 1812, Paris 1940; Tenże, Lietuva Napoleono agresijos metais (1807-1812), Vilnius 1981; Tenże, Napoleono imperijos žlugimas ir Lietuva (1813-1815 m.), Vilnius 1989. Por. też wiele drobniejszych prac Dundulisa w bibliografii sporządzonej przez E. Matonienė [w:] Lietuva ir jos kaimynai.
Nuo normanų iki Napoleono. Prof. Bronius Dundulio atminimui, red. I. Valikonytė,
E. Meilus, A. Mickevičius, Vilnius 2001, s. 22-30.
9
V. Pugačiauskas, Napoleonas ir jo administracinė sistema Lietuvoje, [w:] Lietuvos valstybė XII-XVIII a., red. Z. Kiaupa, A. Mickevičius, J. Sarcevičienė, Vilnius
1997, s. 449-457; Tenże, Napoleono administracija Lietuvoje, Vilnius 1998; Tenże,
Vilniaus valdymas 1812 m. [w:] Lietuva ir jos kaimynai…, s. 395-407; Tenże, Napoleonas ir Vilnius: karinino gyvenimo kasdienybės bruožai, Vilnius 2004; Tenże, Lietuvos
nuostoliai 1812 m. kare, «Karo Archyvas» 22/2007, s. 89-110; Tenże, Lietuva ir Napoleonas, Vilnius 2012.
10
D. Nawrot, op. cit., s. 259 i n., 347 i n.
11
1812 metų Lietuvos laikinosios vyriausybės komisijos posėdžių protokolai,
parengė V. Pugačiauskas, Vilnius 2012. Wydany tekst zdradza usilne dążenie wydawcy do dokładnego zachowania oryginalnej pisowni, co z pewnością stanowi wartość
i zasługuje na uznanie. Niestety, edycja zawiera niemało błędów, przykładowo: „Imsze także potrzebne srodki Prezydentowi Miasta wszakane były” (s. 39); „powinnno”
(s. 41); „znalesdz” (s. 55); „jah połowe dusz” (s. 57); „Komory cielne” (s. 62); „Komitet Oswiecienia” (s. 66); „dgy mimo” (s. 67); „aby wysłała natych miast” (s. 68);
„przez wzgląć na czas zniwa” (s. 70); „Komitet Ożwiecienia” (s. 99); „zachodzi zazałenie” (s. 124); „z wyszęczególnieniem” (s. 141). Wskażmy jeszcze, że w protokołach
Komisja występowała także pod innymi nazwami, takimi jak: Tymczasowy Rząd
Litewski czy Komisja Rządowa w Wielkim Księstwie Litewskim, por. tamże, s. 36,
136. O innych stosowanych formach tej nazwy por. D. Nawrot, op. cit., s. 282.
[5]
29
1812 roku12. Nauka korzystała już z tego cennego źródła. W jego
świetle jawi się w całej okazałości znany dotąd z kart opracowań historycznych ogromny wysiłek Komisji i skala problemów, z którymi
musiała się ona zmierzyć w krańcowo skrajnych warunkach zaistniałych na Litwie w 1812 roku – warunkach zdeterminowanych przez
ekonomiczne wyeksploatowanie ziem litewskich, będących od kilku
lat zapleczem działań wojennych, przez prowadzoną przez Rosjan
od miesięcy w wyrachowany sposób rabunkową gospodarkę, a także wszystkie konsekwencje prowadzonych przez napoleońską armię
operacji militarnych czy – akurat tu niezmiernie istotne – chimeryczne
warunki klimatyczne. Wysiłki Komisji koncentrowały się głównie na
budowie nowej administracji i skarbowości, na zapewnieniu aprowizacji Wielkiej Armii, na tworzeniu wojska litewskiego, uśmierzeniu
buntów chłopskich oraz ochronie ludności przed gwałtami ze strony
niekarnych oddziałów oraz band maruderów. W ramach tych zasadniczych zadań podejmowano dziesiątki różnych kwestii szczegółowych,
zależnych w dużej mierze od zmieniającej się sytuacji militarnej.
Wydaje się, że publikacja protokołów posiedzeń Komisji stwarza
dodatkowe możliwości. Daje mianowicie szansę – prawda, że w bardzo ograniczonym zakresie – na nieco bliższe przyjrzenie się tym
aspektom jej działalności, które, jak dotąd, nie były przedmiotem specjalnego zainteresowania nauki. Do takich z pewnością zaliczyć można wysiłki Komisji zmierzające do odtworzenia zdezorganizowanego
na skutek działań wojennych sądownictwa i zapewnienia sprawnego
wymiaru sprawiedliwości oraz do przywrócenia pełnej mocy nadwątlonego regulacjami rosyjskimi Statutu litewskiego13. Kwestie te będą
przedmiotem bliższej analizy.
Reasumpcja sądów była jednym z istotniejszych zadań, jakie
stanęły przed Komisją, a w pierwszym rzędzie przed jej Komitetem
Sprawiedliwości. Przewodniczył mu Franciszek Jelski – w latach
Rossijskij Gosudarstwiennyj Archiw Driewnich Aktow – RGADA, F. 12 – b.
262, cz. 5-6. Por. 1812 metų…, s. 32, 334, 351.
13
S. Godek, O roku ów! O Litwie podczas „drugiej wojny polskiej”, «Kwartalnik
Prawa Publicznego» 7.4/2007 [wyd. 2009], s. 272; Tenże, III Statut litewski w dobie
porozbiorowej, Warszawa 2012, s. 72 i n.
12
30
Sławomir Godek
[6]
osiemdziesiątych XVIII wieku marszałek Trybunału Litewskiego,
w dobie Sejmu Wielkiego członek komisji kodyfikacyjnej, a później
członek władz powstańczych w 1794 roku14. Konsyliarzami w Komitecie zostali Michał Romer, Antoni Laudański, Ignacy Baliński,
Tomasz Umiastowski, Walenty Górecki, Jan Marcinkiewicz-Żaba oraz
Stanisław Puzyna15.
Trudne zadanie przywrócenia zwyczajnego wymiaru sprawiedliwości przerwanego przez wypadki wojenne podjęto z pewnym opóźnieniem, bo dopiero w drugiej połowie lipca16. Na posiedzeniu Komisji
odbytym w dniu 24 lipca 1812 roku rozpatrywano projekt „prawideł
względem wymiaru sprawiedliwości”, który – jak inne roztrząsane tego
dnia (o administracji dóbr opuszczonych przez Rosjan i o zaciągu kantonistów) – skierowany został do odpowiedniego komitetu17. W dwa
dni później przewodniczący Komitetu Sprawiedliwości raportował
o stanie sądownictwa krajowego. Niektóre punkty przedstawionego
raportu zostały przez Komisję po dyskusji przyjęte do wykonania, co
miało nastąpić ostatecznie po ukończeniu przygotowywanego przez
Komisję projektu o organizacji sądów18.
Prace nad projektem, o którym mowa, kończono widocznie pospiesznie, skoro już na posiedzeniu Komisji odbytym w 29 lipca
14
E. Rostworowski, Jelski Franciszek h. Pielesz (1738-1821), PSB, XI, Wrocław
1964-1965, s. 152.
15
«Kurier Litewski» nr 55 z 25 lipca 1812 r. Por. też 1812 metų…, s. 59; J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 242; D. Nawrot, op. cit., s. 280, 294, 300.
16
J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 240 i n. Wobec zaistniałej już na początku
kampanii anarchii, a zwłaszcza ogromnych rozmiarów, jakie przybrało maruderstwo
z rozkazu Napoleona, tworzono sądy nadzwyczajne dla doraźnego karania zbrodni popełnianych nie tylko przez żołnierzy, ale i ludność cywilną kraju uczestniczącą w jakiejkolwiek formie w przestępstwach wojskowych. Były to komisje prewotalne. Już
3 lipca rozkazem Napoleona utworzono taką w Wilnie, następnie w Kownie i innych
miastach. Powierzono im prawie niewykonalne zadanie zwalczania maruderstwa,
dezercji, rabunków, rozbojów. Komisje prewotalne miały rozpatrywać sprawy w ciągu
24 godzin i winnych skazywać na śmierć przez rozstrzelanie.
17
1812 metų…, s. 56; J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 240.
18
1812 metų…, s. 59.
[7]
31
został on przyjęty. Postanowiono ogłosić go drukiem oraz rozesłać
do departamentów19.
Przyjęte przez Komisję „prawidła dla sądownictwa”20 stanowiły
przede wszystkim o otwarciu istniejących, a pochodzących „z wyboru obywatelskiego” sądów według określonych w tym samym akcie
zasad. Postanowiono również o natychmiastowym otwarciu akt publicznych, a więc ziemskich, grodzkich, sądów głównych, miejskich
oraz wszystkich innych dla „przyjmowania przyznań, aktykacji,
zeznań” oraz „innych transaktów” dozwolonych przez prawo, jak
również wydawania uczynionych dawniej. Pozwy i zakazy miały
być wydawane w imieniu Komisji Tymczasowego Rządu w Wielkim
Księstwie Litewskim.
Wznowić swą działalność miały więc „nieodwłocznie” sądy grodzkie, a tam, gdzie te nie funkcjonowały, sądy ziemskie powiatowe21,
dalej, wszelkiego rodzaju sądy miejskie oraz pierwsze Departamenty
Sądów Głównych. Sądy grodzkie lub – gdzie ich brak – ziemskie
powiatowe, podobnie jak sądy miejskie, miały orzekać w sprawach
karnych i dawnych, i nowych oraz uczynkowych, które naruszały bezpieczeństwo osób i majątków, a nastąpiły po 22 czerwca 1812 roku
(n. s.). Akt przewidywał sporządzenie trzech nowych regestrów sądowych. Dwa miały być prowadzone dla spraw kryminalnych (jeden
W protokole zapisano: „Projekt o sądownictwie zamieniony w ustawę postanowiła Komisja ogłosić drukiem dla przesłania departamentom”. Tamże, s. 61. W innym
miejscu akt ten jest nazywany rezolucją – „a co się tyczy urządzenia sądów przesłano
rezolucję pod dniem 29 lipca w tej mierze wydaną”, tamże, s. 87.
20
Por. „Komisja Tymczasowego Rządu w Wielkim Księstwie Litewskim troskliwa o bezpieczeństwo obywateli, które jedynie przez dobrze administrowaną
sprawiedliwość może się w kraju utrzymać, następujące stanowi dla sądownictwa
prawidła” (osobny druk współczesny, BUW 144785). Akt wydany z datą 29 lipca
1812 roku został podpisany przez Stanisława Sołtana, Józefa Sierakowskiego, Aleksandra Sapiehę, Franciszka Jelskiego, Aleksandra Potockiego, Jana Śniadeckiego
oraz Józefa Kossakowskiego.
21
Sądy grodzkie miały podjąć działalność w departamencie białostockim,
grodzieńskim i wileńskim. O reasumpcji sądów ziemskich powiatowych mówił akt
w kontekście departamentu mińskiego, gdzie sądy grodzkie zostały przez rząd rosyjski zniesione. Por. J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 241 i n.
19
32
Sławomir Godek
[8]
dla dawnych, drugi dla nowych), trzeci zaś – „potoczny” miał służyć
aktualnym sprawom uczynkowym („potoczne nowo wydarzone”).
Aktoraty wpisywać miano z krótkim przedstawieniem treści sprawy22.
Określono też porządek „wołania” aktoratów oraz kolejność sądzenia
spraw. Najpierw miała być rozpatrzona dawniejsza sprawa kryminalna, potem nowy kryminał, a następnie sprawa uczynkowa, co oznaczało, że „tymże porządkiem regestra przechodzić należy”. Te sprawy
karne, w ramach których „śledztwa lub inkwizycje” zostały już zakończone, miały być sądzone według dotychczasowego porządku. Te
zaś, w których śledztw „nie odbyto lub odbyto niedostatecznie […]
jako też nowo nastałe” miały być sądzone „z aktoratów, porządkiem
wpisów, procesem publicznym litewskim za egzaminami, a gdzie
potrzeba za inkwizycjami” po uprzednim obwieszczeniu z terminem
do 14 dni z możliwością jego skrócenia według uznania sądu. Nowe
sprawy miały być „sądzone za zakazem według prawa przez woźnego podanym i zeznanym lub z terminem najdłuższym od podania dni
czternastu”. W sprawach uczynkowych potocznych pozostawiono
czterotygodniowy termin pozwów i obwieszczeń.
Wydane przez Komisję „Prawidła” stanowiły, że komplet sędziów
w sądach grodzkich, powiatowych ziemskich oraz miejskich miał
wynosić minimum 3 osoby. W razie problemu z jego zebraniem (np.
na skutek nieobecności urzędnika w powiecie, wywiezienia go przez
wojsko rosyjskie, przebywania na terytoriach zajętych jeszcze przez
nieprzyjaciela, choroby, śmierci czy wstąpienia do wojska narodowego) można było uzupełnić komplet o osobę, która poza wybranymi do
składu sądu otrzymała niegdyś na sejmiku najwięcej głosów, wszakże
pod warunkiem złożenia przez nią stosownej przysięgi. W przypadku,
gdyby komplet na sejmiku wybrano jednomyślnie, w miejsce brakującego sędziego Komisja Rządu miała mianować jednego z trzech
22
Na te zasady ustanowione przez omawiany akt Komisji Rządu powoływał się
w swym ogłoszeniu z 4 września 1812 roku skierowanym do „litygantów, jako też
i prześwietnej palestry” sąd grodzki powiatu wileńskiego. Por. «Kurier Litewski» nr
74 z 12 września 1812 r. O prawie procesowym por. A. Korowicki, Proces cywilny
litewski, Wilno 1826; Tenże, Proces graniczny, Wilno 1827; Tenże, Porządek sądowy
kryminalny, Wilno 1831.
[9]
33
kandydatów zaproponowanych przez podprefekturę za pośrednictwem
Komitetu Sprawiedliwości.
W Sądach Głównych uruchamiano na razie tylko pierwsze Departamenty, które, podobnie jak sądy niższe, rozpatrywać miały jedynie
sprawy karne i uczynkowe. Sędziami mogły być w nich tylko te osoby,
które zostały uprzednio wybrane przez obywateli. W miejsce sowietników „od rządu przeszłego naznaczanych” Komisja miała prawo
nominować sędziego („powinien być dodany sędzia jeden, pierwszy
od Komisji”), a mianowicie jednego z trzech kandydatów przedstawianych przez administrację departamentową za pośrednictwem Komitetu Sprawiedliwości23. Komplet w Sądach Głównych określono na
5 osób. W razie konieczności skład mógł być uzupełniony o asesorów
II Departamentu. Jeżeli zaś na skutek wyżej wyliczonych przyczyn ze
składu ubył któryś z sędziów, to w celu jego „dokompletowania w potrzebie” można było wezwać osoby, które podczas elekcji urzędników
uzyskały największą ilość głosów. Te po złożeniu stosownej przysięgi
przewidzianej konstytucją z 1726 roku mogły zająć wakujące miejsca.
Akt stanowił ponadto, że wyroki wszystkich sądów będą „pisane
w protokołach oprawnych i sznurowanych w języku polskim i wedle
formy praw litewskich dawniej za rządu polskiego używanej”. Dla
potocznych rezolucji sądu przewidziano osobne protokoły. Zdecydowano też o usunięciu zatrudnionych w Sądach Głównych „ruskich
23
Protokoły wzmiankują o tej czynności Komisji. „JP. Jeleński dawniej asesor
w Departamencie Sądów Kryminalnych mianowany został pierwszym sędzią”. Por.
1812 metų…, s. 65. „Na przedstawienie Komitetu Sprawiedliwości JP. Jan Petersen,
dawniej sędzia nowogrodzki mianowany jest pierwszym sędzią w Sądach Głównych
Kryminalnych Mińskich”, tamże, s. 70. „Mianowano JP. Leona Suchodolskiego
pierwszym sędzią w Sądach Głównych Kryminalnych departamentu mińskiego”,
tamże, s. 71. W protokole z 27 sierpnia spotykamy wzmiankę, że Komisja stosownie
do przedłożeń Komitetu Sprawiedliwości rozpatrywała problem związany z obsadą
sądów w powiecie telszewskim i potwierdziła sędziów, „którzy aktualnie są w pełnieniu obowiązków swoich, oświadczając razem, że to potwierdzenie nie odejmuje
prawa osobom pierwej na sędziów obranym starania się i osiągania innych urzędów”,
tamże, s. 84. W protokołach Komisji znajdujemy ślad, że nominacje na wakujące stanowiska w „administracji i sądownictwach białostockich” przedstawiono jeszcze do
„najwyższego potwierdzenia”, tamże, s. 64.
34
Sławomir Godek
[10]
sekretarzy”, których zastąpić mieli ustanowieni przez pierwsze Departamenty regenci.
Na Sądy Główne nałożono obowiązek poinformowania Komisji
o ilości osądzonych spraw, w których wyroki nie zostały wykonane, oraz o liczbie spraw czekających na rozpoznanie. Sądy niższe – grodzkie, ziemskie powiatowe i miejskie – zobligowano do
stworzenia dwóch rejestrów. Jeden ujmować miał więźniów pozbawionych wolności za popełnienie przestępstwa, a drugi więźniów
osadzonych z „potocznego obwinienia” lub z powodu „mocnych”
podejrzeń z podaniem czasu i przyczyny uwięzienia oraz stadium,
w jakim sprawa się znajduje. Rejestry te sporządzone według
dostarczonego wzoru miały być po otwarciu sądów bez zwłoki
przesłane Komitetowi Sprawiedliwości, a następne kierowane tam
regularnie co miesiąc.
Doniosłe postanowienia dotyczyły katalogu kar za „zbrodnie, występki i różne przewinienia”, które mogły być orzekane przez wznawiające pracę sądy. Sędziowie mieli orzekać zasadniczo na podstawie praw litewskich, które wskazano im jako „pierwsze prawidło”.
Oznaczało to, że fundamentalnymi źródłami miały być konstytucje
sejmowe oraz Statut litewski, które zresztą w tym kontekście akt wyraźnie wymienia24. Na ich podstawie sędziowie mogli orzekać różne
rodzaje kar do kary śmierci włącznie, z tym jednak zastrzeżeniem,
aby były one wymierzane stosownie do „wieku teraźniejszego i rozszerzonego oświecenia”25. Kolejna korekta polegała na wykluczeniu
kar dożywotniego pozbawienia wolności. W ich miejsce sądy powinny „naznaczać prace i więzienie przeciągłej lat liczby”. Wyroki
opiewające na kary cielesne lub śmierci (i to bez względu na stan
skazanego) nie mogły być wykonywane bez „rozpatrzenia i utwierdzenia władzy wyższej”, co oznaczało, że wyrok sądu grodzkiego
podlegał kontroli Sądów Głównych w trybie apelacji („sądy grodzkie
J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 241 i n.; D. Nawrot, Litwa i Napoleon…, s. 300.
Już w II połowie XVIII wieku przepisy karne Statutu podlegały w praktyce
stosownej moderacji, co widać w świetle orzecznictwa Trybunału litewskiego. Por.
A. Stankevič, Lietuvos Vyriausiojo Tribunolo veikla XVIII a. II pusėje: bajoriškosios
teisės raiška (daktaro disertacija), Vilnius 2013.
24
25
[11]
35
mają dawać apelację do Sądów Głównych”). Te zaś po rozsądzeniu
sprawy „porządkiem i procesem publicznym wedle praw litewskich”
miały obowiązek przekazać ją jeszcze do przejrzenia i ostatecznej
aprobaty do Komisji Rządu za pośrednictwem Komitetu Sprawiedliwości, który przedstawiał własną opinię. Wyroki wydane „za rządu
przeszłego”, które nie zostały wykonane należało „uskutecznić”, ale
z wyłączeniem tych, które opiewały na „odesłanie na Syberię, knutowanie i tym podobne”. Takie kategorycznie nakazywano zmienić
„na kary stosowne do praw litewskich”, a oprócz tego przekazać do
Komitetu Sprawiedliwości dla „przejrzenia”.
Godna uwagi jest okoliczność, że Komisja, wskazując sędziom
Statut litewski i konstytucje „za prawidło” przeszła do porządku nad
kwestią istotnych zmian, jakie w prawie krajowym wprowadziły przez
lata liczne regulacje rosyjskie26. Fakt ten jednak nie może budzić zdziwienia. Jest absolutnie pewne, że mimo najszczerszych chęci Komisja
nie byłaby w stanie w warunkach, w których przyszło jej działać, dokonać szczegółowej analizy skomplikowanych relacji między dawnym
prawem litewskim i rosyjskim, a do tego jeszcze wydać w tej dziedzinie jakichś szczegółowych postanowień. Brak czasu, potrzebnych
materiałów i sił fachowych – już tylko te czynniki uniemożliwiłyby
dokonanie tej trudnej operacji, z którą i wcześniej nie umiały sobie
do końca poradzić powoływane przez rząd rosyjski specjalnie do tego
zadania zespoły ekspertów27.
Wymiar sprawiedliwości w zakresie spraw cywilnych zawieszono ze względu na chwilową niemożność zapewnienia całkowitego
bezpieczeństwa wewnętrznego oraz liczne konsekwencje trwających
działań wojennych, a więc migracje ludności, zniszczenia domostw
i zagładę dokumentów. Ta ostatnia okoliczność stanowiła w ocenie
Komisji Rządu wielkie niebezpieczeństwo dla zrujnowanych wojną
spokojnych obywateli, zwłaszcza ze strony tych, którzy „całe swe
życie, własność i szczęście zakładają na pieniactwie, a częstokroć
wspierają ono na wystaranych dowodach”.
S. Godek, III Statut litewski…, s. 300 i n.
Tamże, s. 237 i n.
26
27
36
Sławomir Godek
[12]
Wydaje się, że omawianą ustawę zaczęto bardzo szybko wprowadzać w życie. Protokół posiedzenia Komisji z dnia 3 sierpnia zawiera
wzmiankę, że „Ustawy porządkowe tak dla tego sądownictwa, jako
i dla innych niższych, są już wprowadzone w egzekucję”28. I rzeczywiście, I Departament Sądu Głównego Wileńskiego „otworzywszy sądy
swe na sprawy kryminalne i uczynkowe tak dawne, jako też wnow
nastałe” już 5 sierpnia zawiadamiał o tym praktykujących przy nim
adwokatów i wzywał ich do podjęcia „promocji spraw kryminalnych”.
Krótki komunikat ogłoszony w «Kurierze Litewskim» informował, że
Sąd orzekać będzie na podstawie Statutu litewskiego oraz sejmowych
konstytucji. W związku z tym, że przez kolejne dni „ledwie kilku chęć
posługi dla obywatelstwa oświadczyło” wezwanie ponowiono 22
sierpnia. Tym razem Sąd Główny wyznaczył palestrantom tygodniowy termin zgłaszania się do służby i jednocześnie zapowiedział, że
po jego upływie podejmie stosowne środki „iżby obywatele interesa
mający nie tracili i delikwent miał skrócone więzy”29.
22 sierpnia otwarto Sąd Główny w Mińsku. Wcześniej – 11 sierpnia – obwieścił palestrze swe otwarcie i przystąpienie do sądzenia
spraw kryminalnych i uczynkowych sąd grodzki powiatu wileńskiego. Tu także zastrzeżono, że sąd orzekać będzie „podług prawideł
Statutu litewskiego i konstytucji”30. Datę 26 sierpnia 1812 roku nosi
podobny akt wydany przez sąd grodzki powiatu grodzieńskiego31.
O wznowieniu swej działalności „na mocy organizacji Komisji Rządu
Tymczasowego” i przystąpieniu do „sądzenia spraw kryminalnych
i uczynkowych podług prawideł rzeczonej Komisji” zawiadamiał
1812 metų…, s. 65.
«Kurier Litewski» nr 62 z 9 sierpnia 1812 r. oraz nr 67 z 23 sierpnia 1812 r.
Szlachetny przykład postawy adwokata przynosi «Kurier Litewski» nr 69 z 29 sierpnia 1812 r. Otóż komornik trocki, adwokat Ignacy Rola Gawroński, „chcąc uczynić
przysługę ludzkości”, złożył oświadczenie, iż będzie „bezpłatnie bronić delikwentów,
nieszczęśliwych ludzi ubogich i jakimkolwiek sposobem obcą uciśnionych przemocą,
zawsze jednak za przydaniem przez sąd nastąpić mającym”.
30
«Kurier Litewski» nr 65 z 19 sierpnia 1812 r.; Akty, dokumenty…, s. 159, 168
i n. Por. też J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 244 i n.
31
28
29
[13]
37
aktem z 31 sierpnia 1812 roku obywateli miasta Wilna tamtejszy sąd
wójtowsko-ławniczy32.
Dysponujemy relacją naocznego świadka omawianych wydarzeń
– Wincentego Wizbor-Bohdanowicza – który piastował wówczas
w Telszach stanowisko dekretowego regenta grodzkiego, a równocześnie praktykował jako adwokat przy tamtejszym sądzie ziemskim i granicznym. Wynika z niej, że sądy rzeczywiście podjęły
swoje czynności, a nawet, że działały w miarę sprawnie. Wizbor-Bohdanowicz wspominał, że „Za wejściem wojsk francuskich
rząd czasowy kazał sądzić sądom grodzkim sprawy kryminalne
i uczynkowe. Za otworzeniem się tego sądu sprawy odbywały się
procesem litewskim. Takim porządkiem odbywały się sprawy rychło. Często na jednej sesji kilka oczywistych promulgowało się
dekretów i więźniów było mało”33.
Protokół z 16 października wskazuje na to, że Komisja rozpatrywała
także projekty dotyczące organizacji sądów miejskich. Zapisek z tego
dnia informuje o uchwaleniu przez Komisję projektu sądów cyrkułowych policyjnych miasta Wilna po uprzednim przedyskutowaniu go
w Komitetach Policji i Sprawiedliwości. Komisja wniosła nawet do
projektu pewne poprawki związane z trybem obsadzania stanowisk
sędziów. Zdecydowała mianowicie, że ci „nie przez elekcje, ale przez
nominowanie administracji z liczby dwóch podanych od prezydenta
miasta zgodną z municypalnością na każdy cyrkuł kandydatów, mają
być wybierani”34.
W każdym zatem cyrkule (lub dwóch) ustanawiano sędziego cyrkułowego. Mer w porozumieniu z municypalnością przedstawiać
miał dwóch kandydatów spośród obywateli znanych i osiadłych
w mieście izbie administracyjnej, a ta miała mianować jednego
z nich. Sądy cyrkułowe miały sądzić według Statutu litewskiego
i konstytucji sejmowych z czasów Rzeczypospolitej oraz prawa
W. Wizbor-Bohdanowicz, Szczegóły niektóre życia mojego. Wspomnienia palestranta żmudzkiego z lat 1781-1833, do druku przygotował i przypisami uzupełnił
M. Brensztejn, «Ateneum Wileńskie» 6/1929, s. 255.
34
1812 metų…, s. 122.
32
33
38
Sławomir Godek
[14]
magdeburskiego. Do ich jurysdykcji należały sprawy o niezapłacenie za żywność lub lekarstwa, niedotrzymanie umowy przez
rzemieślnika lub zamawiającego, sprawy służby z gospodarzami,
sprawy dotyczące najmu domów i mieszkań na podstawie pisemnego kontraktu, niedotrzymanie umów zawartych na targach miejskich, wszelkiego rodzaju krzywdy, obelgi, szkody, które zaszły
między mieszczanami bez różnicy wyznania, zakłócenie spokoju
w mieście oraz naruszenie przepisów policyjnych wydanych po
wkroczeniu Francuzów do Wilna. Podstawowym zadaniem sędziego cyrkułowego było doprowadzenie do ugody między stronami.
Jeżeli to się nie udało, sąd wydawał wyrok w sprawie z wyłuszczeniem jego motywów. Najwyższą karą, jaką sąd mógł orzec
w sprawach uczynkowych, była kara pieniężna płacona stronie lub
miastu w wysokości 50 złotych, albo kara aresztu na okres trzech
dni. Sprawa zagrożona większą sankcją powinna być przekazana
do sądu wójtowskiego kryminalnego albo grodzkiego „respective
osób”. Egzekucja wyroków należała zasadniczo do policji. Wilno
podzielono na sześć cyrkułów, w których w dniu 31 października
1812 roku nominowano sędziami: Wincentego Sawicza, Ignacego Nowickiego, Karola Łapińskiego, Tomasza Korwela, Rudolfa
Wolfa i Jana Markowskiego (w kolejności począwszy od cyrkułu
pierwszego do szóstego). Posiedzenia sądów miały odbywać się od
godziny 8 do 12, a po południu od 13 do 18 w konkretnie wyznaczonych w poszczególnych cyrkułach domach35.
Na podstawie protokołów Komisji można poczynić pewne, aczkolwiek ułamkowe spostrzeżenia na temat ówczesnej praktyki sądów litewskich. Należy przede wszystkim przyjąć, że musiały być
one czynne już w pierwszych dniach sierpnia 1812 roku, skoro na
posiedzeniu 12 dnia tegoż miesiąca Komisja potwierdziła wyrok
śmierci wydany dwa dni wcześniej przez Sąd Główny Kryminalny
na niejakiego Skindera i trzech jego synów za kradzieże i rabunek
z bronią w ręku. Odnośnie skazanego także na śmierć Wincentego
35
«Kurier Litewski» nr 91 z 11 listopada 1812 r.; Akty, dokumenty…, s. 243 i n.;
J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 245 i n.
[15]
39
Korewy Komisja zdecydowała o zamianie tej kary na dożywotnie
więzienie i piętnowanie na czole, z uwagi na to, że udowodniono mu
tylko prostą kradzież36.
Wyroki do potwierdzenia przedkładał i opiniował Komisji Komitet Sprawiedliwości. Wydaje się, że sądy nie zawsze stosowały się
do obowiązku przekazania dekretów do potwierdzenia, skoro w dniu
5 września Komisja zdecydowała się „przez administracje departamentów” zalecić wszystkim sądom apelacyjnym kryminalnym, aby
przesyłały wyroki do Komitetu Sprawiedliwości, który miał przedstawiać je Komisji.
Przykładów tej strony działalności Komisji mamy więcej. W dniu
17 sierpnia Komisja zatwierdziła wyrok „sądu Departamentu 1go
Wileńskiego” (z dnia 11 sierpnia), mocą którego Antoni Jurcewicz
skazany został na pięć lat więzienia „w turmie wileńskiej z użyciem
do robót publicznych”, a także wyrok na niejakiego Zembrzyckiego
(i innych), z tą zmianą, że uchylono nawiązkę, którą sąd na wspomnianym Zembrzyckim uprzednio zasądził37. Podobnie 27 sierpnia
Komisja potwierdziła wydany zaocznie dekret Sądów Głównych
I Departamentu z 17 sierpnia skazujący na karę śmierci Józefa Powsłowskiego i Ludwika Blisatusa oraz dekret tegoż sądu z 22 sierpnia
skazujący Jankiela Gudielowicza na śmierć przez powieszenie, a także
wydany przez ten sam sąd dekret skazujący chłopów: Lenkowicza, Safrana i Jankowskiego na kary więzienia, a ostatniego z wymienionych
dodatkowo na sto plag. W tym przypadku wszystkich trzem Komisja
złagodziła wymiar kary obniżając go z lat piętnastu do dziesięciu38.
4 września Komisja potwierdziła wyrok sądu apelacyjnego Departamentu Wileńskiego, skazujący na karę cielesną niejakiego Szambera
i Pojechejłę, którym udowodniono kradzież i rabunek. Komisja zmie 1812 metų…, s. 72. Por. też J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 247, 252. D. Naop. cit., s. 226 twierdził, że te wyroki dotyczyły spraw sprzed wojny z lat 1810-1811. Wydaje się, że pogląd ten znajduje uzasadnienie również i w tym, że Komisja
zastosowała kary dożywocia i piętnowania, a więc sprzeczne z treścią wydanych przez
nią „Prawideł”. Sprawę musiano rozpatrywać zatem według dawniejszego prawa.
37
1812 metų…, s. 76.
38
Tamże, s. 84.
36
wrot,
40
Sławomir Godek
[16
niła wyrok w ten sposób, że wykluczyła piętnowanie39. Dzień później
odnotowano w protokole, że Komisja zatwierdziła wyrok wileńskiego
sądu apelacyjnego kryminalnego z 31 sierpnia skazujący Żyda Hirszę
Joselowicza na pięć lat więzienia z użyciem do robót publicznych za
kradzież40. W dwa dni później potwierdzono wyrok tego samego sądu
skazujący Jana Iwanowa i Stefana Michajłę na śmierć za kradzież i rabunek z bronią w ręku41.
Kilka dekretów Komisja zatwierdziła 17 września 1812 roku. Był
wśród nich wyrok śmierci wydany przez miński sąd apelacyjny (tj.
Sąd Główny Miński) 1 września tegoż roku na „złoczyńców” Dominika i Wojciecha Bujalskich. Równocześnie Komisja zmniejszyła
karę orzeczoną w stosunku do Elżbiety Bujalskiej (nie wiemy, jaką)
„do sta plag rózgami”. Komisja zmieniła również wyrok śmierci
wydany 7 września przez ten sam sąd na Jakuba Szpakowskiego,
zamieniając karę śmierci na karę piętnastu lat więzienia z użyciem
skazanego do robót publicznych. Ciekawe, że Komisja zatwierdziła
również wyrok śmierci mińskiego sądu apelacyjnego z 5 września
wydany na niejakiego Pietruka i Jakuba Borysionków i innych za
zabójstwo. Kara miała być wykonana przez ścięcie, a następnie
ćwiartowanie. Protokół stwierdza sucho, że wyrok „we wszystkim
aprobowano i do egzekucji przyprowadzić kazano”42. 18 września
Komisja akceptowała wyrok Sądu Głównego departamentu wileńskiego (z 9 września) nakazujący uwolnienie z aresztu Wincentego
Narkiewicza43. Czasami ze skąpego zapisku nie jesteśmy w stanie
Tamże, s. 90.
Tamże, s. 91.
41
Tamże, s. 92.
42
Tamże, s. 100. Była to głośna sprawa zabójców Adama Hłaski, dziedzica wsi
Trościanki. Chłopi z tej wsi w odwecie za okrutne ich traktowanie zabili w bestialski sposób swego pana oraz całą jego rodzinę. Sprawę rozpatrywał najpierw sąd
ziemski ihumeński, a następnie została przeniesiona do Sądu Głównego Mińskiego.
W tym ostatnim skazano dziesięciu chłopów na śmierć przez ścięcie, ciała czterech
miały być potem poćwiartowane, a sześciu spalone. Wyrok po zatwierdzeniu przez
Komisję Rządu wykonano. J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 248 i n.; D. Nawrot,
op. cit., s. 226 i n.
43
1812 metų…, s. 100.
39
40
[17]
41
dowiedzieć się niczego dokładniejszego na temat rodzaju orzeczonej
kary oraz tego, za jaki czyn została wymierzona. Protokół wspomina
jedynie o całkowitej aprobacie wyroku, jak w przypadku dekretów
Sądu Głównego Wileńskiego i Sądu Głównego Mińskiego, które
były przedmiotem obrad Komisji 22 września. Na niewiele więcej pozwalają informacje o zmniejszeniu kary cielesnej, zamianie
rocznej kary pozbawienia wolności na karę cielesną czy zwolnieniu
z więzienia z obowiązkiem zadośćuczynienia44.
Przykłady niektórych spraw rozpatrywanych przez Komisję
dowodzą, że ta wykazywała się czasami dość daleko posuniętym
radykalizmem w odmianie dekretów. Oto karę śmierci orzeczoną
przez Sąd Główny Wileński w stosunku do Szymona Audiema
zamieniono na pięć lat więzienia i karę cielesną45. Podobnie postąpiono w przypadku wyroku Sądu Głównego Mińskiego w stosunku
do Jana Fiedorowicza. Orzeczoną karę śmierci zamieniono na karę
pięciu lat pozbawienia wolności46. Wydaje się natomiast, że kary
śmierci orzekane przez sądy za zabójstwo Komisja z zasady zatwierdzała. Tak też było w przypadku Wincentego Łucewicza skazanego
za zabicie ojca, Piotra Paszkiewicza skazanego za zabójstwo Dawida Baranowskiego oraz w sprawie Antoniego Citowicza, na którym
ciążył wyrok za pozbawienie życia dwóch Żydówek i dziecka47. Jak
można przekonać się z zapisków protokołu z 16 listopada, zamiana
kary wynikała czasem ze względów czysto praktycznych. Otóż Komisja Rządu zatwierdziła wyrok wydany na szlachcica Wincentego
Grużewskiego przez Sąd Główny Wileński, który to dekret opiewał
na dwanaście tygodni wieży dolnej, ale w związku z tym, że ta
„teraz się nie znajduje”, zarządził odbycie kary więzienia „u św.
Ignacego na miejsce wieży fundowej”48.
46
47
48
44
45
Tamże, s. 104, 105, 114, 152.
Tamże, s. 105.
Tamże, s. 144.
Tamże, s. 113.
Tamże, s. 154.
42
Sławomir Godek
[18]
Jak wynika z podanych przykładów, sądy w myśl przyjętej
przez Komisję ustawy rzeczywiście podjęły działalność i orzekały w sprawach karnych. Nie ma natomiast w protokołach śladów
wskazujących na to, że udało się także uruchomić sądownictwo
cywilne49. Przeciwnie – znajdujemy wzmianki, że postanowiony
wspomnianą ustawą stan czasowego zawieszenia sądownictwa cywilnego utrzymywał się. 20 sierpnia 1812 roku Komisja udzieliła
odpowiedzi plenipotentowi księcia Dominika Radziwiłła, że „interes, w którym podał prośbę, będąc z rodzaju sądowniczego, oczekiwać z nim powinien otworzenia Trybunałów Cywilnych”. W tym
samym duchu Komisja odpowiedziała niejakiemu Hessenowi, dawnemu pułkownikowi wojsk rosyjskich, którego bliżej nam nieznana
prośba dotyczyła dóbr Mosty50. Dzień później Komisja na przedstawienie Komitetu Sprawiedliwości wydała rezolucję na prośbę hrabiego Stanisława Judyckiego, który za pośrednictwem plenipotenta
prosił o przyspieszenie eksdywizji swego majątku między swych
wierzycieli, „odsyłając go do czasu otworzenia sądów cywilnych,
ustawą swoją o sądownictwach w artykule 16 do późniejszego terminu odłożonego”51. Zdaje się, że w tej samej sprawie Judyckiego
Komisja 27 października odpowiedziała jego plenipotentom, aby
czekali cierpliwie na otwarcie sądów eksdywizorskich52.
Można uznać, że zapytania i prośby w podobnych sprawach mnożyły się nadal skoro 14 września Komisja, stosując się do opinii Komitetu Sprawiedliwości, odpowiedziała administracji departamentu
wileńskiego, że w związku z tym, iż „wszystkie cywilne sprawy rezolucją Komisji Rządowej pod dniem 29 lipca do dalszego urządzenia
zatrzymane zostały, zatem i dekrety tego rodzaju aż do tego czasu egzekwowanymi być nie mogą”. Mając zaś na uwadze fakt, że do Komisji wpływały zapytania o tę samą kwestię (wspomniano o podobnym
pytaniu skierowanym „od grodu lidzkiego”) postanowiono powyższą
51
52
49
50
J. Iwaszkiewicz, Litwa w roku…, s. 244, 247; D. Nawrot, op. cit., s. 471.
1812 metų…, s. 79.
Tamże, s. 80.
Tamże, s. 131.
[19]
43
odpowiedź udzieloną administracji departamentu wileńskiego rozciągnąć „do wszystkich czterech departamentów”53.
W kontekście wymiaru sprawiedliwości na Litwie w 1812 roku dość
tajemniczo jawi się zapowiedź Komisji o oddawaniu „do oddzielnego
na to sądu” tych podprefektów, którzy nie dość gorliwie wypełniają
swoje obowiązki, a w szczególności opóźniają się z nadsyłaniem wymaganych raportów. Tym samym grożono obywatelom za „niespieszne
wykonywanie rozkazów rządowych”54. Niestety, nie wiadomo, przed
jakim to sądem mianoby realizować tę odpowiedzialność urzędników
i obywateli. Mamy ślad, że za nieposłuszeństwo „władzy legalnej”
Komisja na podstawie przedłożeń administracji departamentu wileńskiego oraz raportu podprefekta oszmiańskiego oddała pod sąd grodzki Felicjana Bieńkuńskiego, ale w sprawie tej jest dodatkowy istotny,
jak się wydaje, element, a mianowicie wspomnianemu szlachcicowi
zarzucono też gwałt na osobie Szymona Butorowicza55.
Charakterem różni się od innych sprawa niejakiego Popławskiego, który skarżył się na podprefekta powiatu lidzkiego. Niestety, nie
wiemy, co Popławski zarzucał urzędnikowi, ale Komisja w dniu 11
września postanowiła tę sprawę przekazać do „właściwego sądu”,
a decyzję podprefekta zawiesić jako nielegalną56.
W świetle protokołów jawi się (słabo zresztą się rysująca)
inna funkcja Komisji. Polegała ona na instruowaniu sądów co do
zagadnień proceduralnych, które budziły ich wątpliwości. I tak,
zgodnie z opinią Komitetu Sprawiedliwości, Komisja odpowiedziała sądowi grodzkiemu powiatu upickiego, że „sądy te mocne
są przeznaczać powtórne egzamina i śledztwa, jeżeli pierwsze
mianowicie w dziełach od podprefektów sobie przysłanych, znajdą być niedostatecznymi”57.
55
56
57
53
54
Tamże, s. 97.
Tamże, s. 80, 143 (protokoły z 22 sierpnia i 6 listopada).
Tamże, s. 98.
Tamże, s. 95.
Tamże, s. 114.
44
Sławomir Godek
[20]
Jako posunięcie jednoznacznie zmierzające do wywrócenia porządków rosyjskich i powrotu do dawnych stosunków należy postrzegać
decyzję Komitetu Oświecenia i Religii o przywróceniu kalendarza
gregoriańskiego, o czym wzmiankuje protokół z posiedzenia z dnia
5 sierpnia58. W tym kontekście wypada nadmienić, że pierwsze rozporządzenia władz rosyjskich wydawane tuż po ogłoszeniu kolejnych
rozbiorów zawierały zalecenia, aby akty sądowe datować według
kalendarza juliańskiego59. Decyzja o powrocie do „rzymskiego kalendarza” miała zatem z pewnością, oprócz oczywistych konsekwencji
praktycznych, także wymiar głębszy, symboliczny – zwiastujący odmianę narzuconych przez zaborcę porządków.
Wydaje się, że to samo znaczenie należy przypisywać dążeniu Komisji do wprowadzenia nowego wzoru papieru stemplowego. To samo
zresztą próbowali robić w pierwszych rozporządzeniach wydawanych
dla anektowanych przez siebie prowincji Rzeczypospolitej Rosjanie60.
Komisja wstępnie rozpatrywała związane z tym kwestie wraz z projektem podatku od sprzedaży nieruchomości na posiedzeniu w dniu
3 sierpnia. Przygotowanie ustawy w tej materii zlecono Komitetowi
Finansów. Dwa dni później Komisja podjęła stosowne decyzje, natomiast już 7 sierpnia protokół stwierdza fakt posłania uchwalonej ustawy o papierze stemplowym i jego cenie, o opłatach kancelaryjnych,
o procencie pobieranym od sprzedaży dóbr nieruchomych i ewaluacji
miedzianej monety rosyjskiej do czterech departamentów w celu wykonania61. Z treści protokołów wynika, że Komisja udzielała też odpowiedzi na zapytania kierowane do niej w tych kwestiach przez niższe
organy administracji62.
Pewne podobieństwa do przepisów rosyjskich wykazują zalecenia
skierowane przez Komisję do administracji departamentowych, aby
strzegły, żeby nikt nie przemieszczał się (nawet w obrębie parafii) bez
Tamże, s. 66.
S. Godek, III Statut litewski…, s. 340, 344 i n., 352, 382.
60
Tamże, s. 341, 408, 436 i n., 464, 638 i n., 640 i n., 642.
61
1812 metų…, s. 65 i n., 68. Por. też «Kurier Litewski» nr 66 z 21 sierpnia 1812 r.
62
1812 metų…, s. 74, gdzie wzmianka o wątpliwościach administracji białostockiej w kwestii m.in. papieru stemplowego.
58
59
[21]
45
„paszportu lub przyzwoitego świadectwa zwierzchności domowych,
cyrkułowych lub powiatowych”. Zgodnie z tym zaleceniem nikt nie
powinien przyjmować na nocleg człowieka nieposiadającego paszportu lub świadectwa. Za złamanie zakazu grożono gospodarzowi domu
karą pieniężną (osiem złotych). Gdyby ten złamał zakaz powtórnie,
karę podwajano, a gdyby postąpił wbrew niemu po raz trzeci – narażał
się na karę tygodniowego więzienia z użyciem do robót publicznych63.
The law and the Courts in Lithuania in 1812
in the Light of the Official Journal of the Activities
of the Provisional Government of Lithuania
Summary
At the very beginning of his Russian campaign of 1812
Napoleon created a somewhat complicated structure for the new
administration of Lithuania. A key element in it was the Commission
of the Provisional Government of Lithuania, a surrogate Lithuanian
government. Virgilijus Pugačiauskas has recently published
the Commission’s official journal, Dziennik czynności Komisji
Tymczasowego Rządu Litwy, for the period from 2 July 1812 to 30
July 1813 from the manuscript. In the light of this invaluable resource,
we can see the Commission’s efforts to build a new administration
and revenue services, create a Lithuanian army, and ensure supplies
for Napoleon’s forces. One of the important tasks undertaken by the
Commission was to restore the judiciary, which had been disorganised
by the war, and to ensure the normal administration of justice and the
restoration of full power to the Statute of Lithuania, which had been
in use under the Polish-Lithuanian Commonwealth and had already
been partially supplanted by Russian law following the Partitions of
Poland-Lithuania. An act which was of fundamental importance in
this respect was the institution of a set of regulations for the judiciary
1812 metų…, s. 126. Por. też S. Godek, III Statut litewski…, s. 456 i n., 691.
63
46
Sławomir Godek
[22]
Prawidła dla sądownictwa, adopted by the Commission on 29 July,
1812. Under this act the courts were temporarily to resume their
activities only in criminal cases, on the grounds of Lithuanian law
and using Polish as the official language. The Commission reserved
the right to approve death sentences and – as may be seen from the
minutes – actually used this power. The contents of the protocols
indicate that the courts actually resumed operations in early August
1812. In October 1812 the Commission adopted a measure on the
new organisation of the Vilnius municipal courts.
Słowa kluczowe: Napoleon i Litwa, władze, wymiar sprawiedliwości
Key words: Napoleon and Lithuania, authorities, justice
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Grzegorz Jędrejek
WYNAGRODZENIE DOZORCY RZECZY RUCHOMYCH
W POSTĘPOWANIU EGZEKUCYJNYM
1. Uwagi wstępne
Co do zasady zajęte ruchomości zostają pozostawione przez komornika we władaniu osoby, u której został zajęte. W art. 855 k.p.c.
dopuszcza jednak ustawodawca oddanie przez komornika zajętych
ruchomości innej osobie, nie wyłączając wierzyciela, która pełni obowiązki dozorcy. Poza zakresem artykułu pozostaje sprawowanie dozoru przez samego dłużnika1. Przeprowadzone rozważania mają także
zastosowanie do wydatków związanych z przechowaniem rzeczy jakie
poniósł dozorca.
Celem artykułu jest wyjaśnienie wątpliwości co do wynagrodzenia
dozorcy, które dotyczą przede wszystkim dopuszczalności dochodzenia przez dozorcę wynagrodzenia poza postępowaniem egzekucyjnym, w drodze odrębnego procesu2. Pojawiające się wątpliwości
1
W takim przypadku dłużnik nie może żądać zwrotu wydatków związanych
z przechowywaniem oraz wynagrodzenia za dozór. Wynagrodzenia i zwrotu wydatków nie mogą także żądać członkowie rodziny dłużnika, którzy wspólnie z nim
mieszkają oraz osoba trzecia, u której rzecz została zajęta (art. 858 k.p.c.).
2
Postanowieniem z dnia 24 października 2012 r., III CZP 54/12, «Lex» nr 1254691, SN
odmówił udzielenia odpowiedzi na dwa zagadnienia prawne przedstawione przez SA w Łodzi: „Czy w razie niepobrania przez komornika zaliczki na wynagrodzenie za dozór zajętych
ruchomości, przyznanego dozorcy w postępowaniu egzekucyjnym postanowieniami sądu
48
Grzegorz Jędrejek
[2]
dotyczą stosowania przepisów regulujących umowę przechowania do
dozorcy, któremu została oddana zajęta rzecz ruchoma. W artykule
wykluczono możliwość dochodzenia przez dozorcę wynagrodzenia
w procesie, jeżeli rzecz została oddana pod dozór przez komornika.
Nie ma natomiast przeszkód, ażeby dozorca dochodził wynagrodzenia
od wierzyciela, który oddał jemu rzecz na przechowanie. Odpowiedź
na pytanie dotyczące możliwości dochodzenia przez dozorcę zajętej
ruchomości wynagrodzenia od wierzyciela, zakłada konieczność
określenia stosunku prawnego, będącego skutkiem oddania rzeczy
ruchomej pod dozór. Należy pamiętać, że dozorcą może być także sam
wierzyciel. Rozważania dotyczące tego zagadnienia zawarte zostały
w części pierwszej opracowania. Część druga przedstawia wynagrodzenie dozorcy jako jeden z kosztów egzekucji komorniczej. Kolejna
część, trzecia, zawiera argumenty przeciwko możliwości dochodzenia
wynagrodzenia dozorcy w procesie cywilnym, jeżeli stanowi ono jeden z kosztów egzekucji. W części czwartej opracowania wskazano na
możliwość obciążenia kosztami egzekucji, w postaci wynagrodzenia
dozorcy, wierzyciela.
2. Charakter stosunku prawnego między komornikiem a dozorcą
zajętych ruchomości
Nie budzi wątpliwości, że komornik oddając rzecz ruchomą pod
dozór na podstawie art. 855 k.p.c. wydaje postanowienie, w którym
wskazuje osobę dozorcy3. Z brzmienia art. 855 k.p.c. wynika, że koi komornika, nie określającymi podmiotu zobowiązanego do wypłaty wynagrodzenia, dozorca jest uprawniony do dochodzenia w odrębnym postępowaniu zapłaty tego wynagrodzenia od wierzyciela? W przypadku udzielenia pozytywnej odpowiedzi na powyższe pytanie:
Z jaką chwilą roszczenie dozorcy do wierzyciela o wypłatę wynagrodzenia za dozór staje
się wymagalne i w jakim terminie dochodzi do jego przedawnienia oraz czy postanowienie
ustalające wynagrodzenie dozorcy przerywa bieg przedawnienia tego roszczenia?”
3
Por. D. Zawistowski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red.
H. Dolecki i T. Wiśniewski, IV, Warszawa 2011, s. 360; Z. Świeboda, Komentarz do
kodeksu postępowania cywilnego. Część druga. Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne, Warszawa 2004, s. 214.
[3]
49
mornik doręcza dozorcy protokół zajęcia. Powinien również doręczyć
odpis postanowienia o ustanowieniu dozorcy4.
W art. 856 k.p.c. ustawodawca dookreślił obowiązki dozorcy.
Pierwszy z nich polega na przechowaniu oddanych pod dozór ruchomości z taką starannością, aby nie straciły na wartości, i oddaniu ich
na wezwanie komornika lub stosownie do orzeczenia sądu albo na
zgodne wezwanie obu stron. Drugi obowiązek, wskazany w art. 856
§ 2 k.p.c., dotyczy zawiadomienia komornika o zamierzonej zmianie
miejsca przechowania ruchomości. Dozorca ponosi odpowiedzialność za niezachowanie należytej staranności (art. 857 k.p.c.). Na
podstawie art. 858 k.p.c. może żądać zwrotu wydatków związanych
z przechowywaniem oraz wynagrodzenia za dozór odpowiednio do
poniesionych trudów.
Stosunek prawny będący skutkiem oddania zajętej rzeczy ruchomej
w dozór był przedmiotem wypowiedzi tak doktryny jak i orzecznictwa. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez E. Wengerka, do stosunku
między dozorcą a stronami postępowania egzekucyjnego „odpowiednie zastosowanie mają przepisy kodeksu cywilnego o przechowaniu
(art. 835 – 845)”5. W wyroku z dnia 26 kwietnia 1966 r., I CR 312/63,
«Lex» nr 438, SN przyjął, że: „Z aktem powołania na dozorcę w trybie
art. 596 § 3 d. k.p.c. łączy się powstanie określonych przez ustawę obowiązków i uprawnień osoby, która na objęcie dozoru wyraziła zgodę.
Przy ocenie prawidłowości wykonania tych obowiązków w granicach
określonych przez art. 598 d. k.p.c. stosuje się art. 239 i n. k.z., tak jak
gdyby dozorca zobowiązany był na mocy umowy”.
Należy wyraźnie podkreślić, że wymienione wyżej stwierdzenia
w żadnym wypadku nie uzasadniają poglądu, zgodnie z którym oddanie zajętej rzeczy ruchomej dozorcy przez komornika prowadzi do
powstania stosunku cywilnoprawnego, którego źródłem jest umowa
przechowania. W powołanym już wyroku SN stwierdził, że przepisy
kodeksu zobowiązań z 1933 r., który obowiązywał przed wejściem
4
H. Pietrzkowski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Postępowanie egzekucyjne, red. T. Ereciński, IV, Warszawa 2011, s. 337.
5
E. Wengerek, Postępowanie zabezpieczające i egzekucyjne. Komentarz do części II
i III k.p.c., wydanie uaktualnione pod redakcją M. Romańskiej, Warszawa 2009, s. 383.
50
Grzegorz Jędrejek
[4]
w życie kodeksu cywilnego z 1964 r., stosuje się przy ocenie wykonania obowiązków dozorcy. Z kolei E. Wengerek dopuszczał możliwość
stosowania przepisów regulujących umowę przechowania, ale wyłącznie do stosunku między dozorcą a stroną postępowania egzekucyjnego. Stronami postępowania egzekucyjnego jest wierzyciel i dłużnik.
Stroną nie jest natomiast komornik oraz dozorca zajętej ruchomości.
Jednoznaczne stanowisko zajął natomiast J. Napierała, który podkreśla, iż źródłem powstania obowiązku przechowania jest umowa lub
inne zdarzenie prawne6. Według Autora oddanie „na przechowanie”
przez komornika na podstawie art. 855 k.p.c. zajętej rzeczy ruchomej
stanowi przykład powstania stosunku zobowiązaniowego, którego
źródłem jest zarządzenie komornika o ustanowieniu dozorcy oraz zgoda dozorcy na pełnienie obowiązków i objęcie rzeczy w dzierżenie7.
Źródło takie określa J. Napierała jako „quasi umowę między komornikiem a dozorcą”. Tym samym nawiązuje autor do znanego prawu
rzymskiemu podziału na cztery źródła powstania zobowiązań8.
Powyższe stanowisko może budzić zastrzeżenia. W orzecznictwie
SN zgodnie przyjmuje się, że stosunek między komornikiem a stronami (uczestnikami) postępowania egzekucyjnego ma charakter publicznoprawny9. Nie budzi wątpliwości, że dozorca zajętej ruchomości jest
uczestnikiem postępowania egzekucyjnego10.
J. Napierała, [w:] System Prawa Prywatnego, VII: Prawo zobowiązań – część
szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa 2004, s. 618.
7
Tamże, s. 621 i n.
8
Por. m.in. C. Kunderewicz, Rzymskie prawo prywatne, Łódź 1995, s. 123.
9
Zdaniem SN stosunki powstające między organem procesowym (egzekucyjnym) a stroną (innym uczestnikiem postępowania) nie mają charakteru cywilnoprawnego, lecz publicznoprawny, w ramach którego nie ma mowy o równości podmiotów,
lecz występuje podporządkowanie stron sądowi, względnie innemu organowi procesowemu bądź egzekucyjnemu. Por. m.in. uzasadnienie postanowienia z dnia 3 kwietnia 1974 r., II CZ 39/74, «OSNCP» 6/1975, poz. 93; uchwała SN z dnia 28 listopada
1974 r., III CZP 76/74, «OSNCP» 7-8/1975, poz. 108; postanowienie SN z dnia 28
maja 1997 r., III CKU 24/97, «OSP» 3/1998, poz. 61; uchwała SN z dnia 20 kwietnia
2006 r., III CZP 20/06, «Lex» nr 177078.
10
Zob. m.in. A. Marciniak, Sądowe postępowanie egzekucyjne, Warszawa 2011, s. 129.
6
[5]
51
Analiza przepisów k.p.c. regulujących egzekucję z ruchomości
prowadzi do wniosku, iż stosunek między komornikiem a dozorcą
nie jest oparty na zasadzie równorzędności podmiotów11. W doktrynie
i orzecznictwie podkreśla się, że na komorniku spoczywa obowiązek
kontroli wykonywania dozoru12. Niedopuszczalne jest zatem odpowiednie stosowanie przepisów regulujących umowę przechowania
do stosunków o charakterze publicznoprawnym, które nie są oparte
o zasadę równorzędności podmiotów.
Kolejne zagadnienie, które może budzić wątpliwości dotyczy odpowiedzi na pytanie, czy oddanie rzeczy na przechowanie przez komornika prowadzi do powstania stosunku przechowania między dozorcą
a wierzycielem, jako stroną postępowania egzekucyjnego.
Na powyższą wątpliwość należy udzielić odpowiedzi negatywnej
z następujących przyczyn.
Po pierwsze, jedną z zasad prawa cywilnego jest zasada autonomii woli, która zakłada, że osoba ma wybór co do tego, czy dokonać
czynności prawnej13. Z pewnością obejmuje ona również wybór co
do osoby kontrahenta. W przypadku egzekucji z ruchomości wyboru
dozorcy dokonuje komornik, który podejmuje decyzję o oddaniu rzeczy ruchomej w dozór w formie postanowienia14. Za brak staranności
w wyborze dozorcy w przypadku szkody odpowiada solidarnie Skarb
Państwa wraz z komornikiem (art. 23 u.k.s.e.15)16. Trudno jest zatem
mówić o umowie przechowania między wierzycielem a dozorcą.
11
Zgodnie z art. 860 k.p.c. komornik może z ważnych przyczyn zwolnić dozorcę
i ustanowić innego. Zmianę dozorcy komornik zarządzi po wysłuchaniu stron, chyba
że natychmiastowa zmiana jest konieczna. Dozorca obowiązany jest po ustaniu dochodu złożyć komornikowi rachunek z dochodów (art. 862 § 1 k.p.c.).
12
Por. m.in. K. Flaga-Gieruszyńska, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, red. A. Zieliński, Warszawa 2011, s. 1378.
13
Zob. szerzej co do samej zasady A. Stelmachowski, Zarys teorii prawa cywilnego, Warszawa 1998, s. 83 i n.
14
E. Wengerek, op. cit., s. 382.
15
Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach sądowych i egzekucji, t. jedn.
Dz.U. z 2011 r. Nr 231, poz. 1376.
16
E. Wengerek, op. cit., s. 382.
52
Grzegorz Jędrejek
[6]
Po drugie, postępowanie egzekucyjne prowadzi komornik, a nie
wierzyciel. Stosownie do art. 758 i nast. k.p.c. oraz art. 2 ust. 1 i 3
u.k.s.e., komornik stanowi organ postępowania egzekucyjnego, do
którego należą sprawy egzekucyjne, dokonuje zarazem czynności
egzekucyjnych. Komornik jest funkcjonariuszem publicznym (art.
1 u.k.s.e.).
Po trzecie, decyzje o oddaniu zajętej ruchomości w dozór osobie
niebędącej dłużnikiem podejmuje komornik „z ważnych przyczyn”
(art. 855 § 1 k.p.c.). Decyzji takiej nie może zatem podjąć wierzyciel. Zgodnie z art. 860 k.p.c. komornik może z ważnych przyczyn
zwolnić dozorcę i ustanowić innego. Zmianę dozorcy komornik zarządzi po wysłuchaniu stron, chyba że natychmiastowa zmiana jest
konieczna. A zatem to komornik decyduje o powołaniu oraz odwołaniu dozorcy. W drugim przypadku opinia wierzyciela nie jest dla
komornika wiążąca.
Po czwarte, przepisy k.c. regulujące umowę przechowania mogą
mieć zastosowanie do relacji między komornikiem a dozorcą, a nie
wierzycielem a dozorcą. Przykładowo, zgodnie z art. 844 § 1 k.c.
składający może w każdym czasie żądać zwrotu rzeczy oddanej na
przechowanie. Przepisy dotyczące składającego w umowie przechowania nie mogą być stosowane odpowiednio do wierzyciela,
albowiem jak zaznaczono, rzecz oddaje pod dozór komornik, a nie
wierzyciel. Zwrotu rzeczy oddanej pod dozór nie może żądać wyłącznie wierzyciel (art. 856 § 1 k.p.c.).
Oddanie ruchomości przez komornika dozorcy nie prowadzi do powstania stosunku prawnego między dozorcą a wierzycielem. W szczególności nie można mówić o zawarciu, także w sposób dorozumiany,
umowy przechowania. Komornik stanowi organ egzekucyjny prowadzący, a nie nadzorujący egzekucję. Umowa taka byłaby możliwa
wówczas, jeżeli postępowanie egzekucyjne prowadziłby wierzyciel.
Za dopuszczalne należy jednak uznać zawarcie umowy przechowania
między wierzycielem a dozorcą. W powyższej sytuacji wynagrodzenie
dozorcy nie mieści się jednak w ramach kosztów egzekucji.
Inna sytuacja powstanie wówczas, jeżeli dozorcą został ustanowiony wierzyciel. Może powstać wątpliwość, czy dochodzi w takiej
[7]
53
sytuacji do powstania stosunku prawnego między wierzycielem
a dłużnikiem, do którego należałoby stosować odpowiednio przepisy
o umowie przechowania. Należy przyjąć, iż w powyższym przypadku nie powstaje stosunek między wierzycielem a dłużnikiem,
a jedynie między wierzycielem – dozorcą a komornikiem, który ma
charakter publicznoprawny. Zgodnie z art. 857 § 2 k.p.c. dłużnikowi
nie przysługuje roszczenie do wierzyciela z powodu uszkodzenia lub
zaginięcia zajętych ruchomości podczas ich przewożenia, przesyłki
lub przechowywania u dozorcy.
3. Wynagrodzenie dozorcy jako koszt egzekucji
Na podstawie art. 858 k.p.c.: „§ 1. Dozorca może żądać zwrotu
wydatków związanych z przechowywaniem oraz wynagrodzenia za
dozór odpowiednio do poniesionych trudów. Nie dotyczy to dłużnika, członków jego rodziny wspólnie z nim mieszkających oraz osoby
trzeciej, u której rzecz zajęto. § 2. Sumę wydatków i wysokość wynagrodzenia ustala komornik, o czym zawiadamia strony i dozorcę”.
Zgodnie z § 68 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie
czynności komorników z dnia 9 marca 1968 r.17, regulującego dozór
ruchomości, „Oddając zajętą ruchomość pod dozór komornik pouczy
dozorcę o jego obowiązkach i w razie potrzeby ustali wynagrodzenie
dozorcy, biorąc pod uwagę rodzaj i wartość ruchomości, warunki dozoru i czas jego trwania”.
A zatem wysokość wynagrodzenia zobowiązany jest ustalić komornik. Powyższy pogląd powszechnie przyjmuje doktryna18. W uzasadnieniu uchwały z dnia 20 października 2010 r., III CZP 71/10,
«Lex» nr 604067, SN stwierdził m.in.: „Artykuł 770 k.p.c. nakłada
na komornika obowiązek wydania postanowienia o ustaleniu kosztów
egzekucji, gdy do niego należy jej przeprowadzenie. Wymaganie to
jest istotne nie tylko z punktu widzenia interesów stron, które mają
Dz.U. z 1968 r.,nr10, poz. 52.
Z. Świeboda, op. cit., s. 218. Zob. także, E. Wengerek, op. cit., s. 386.
17
18
54
Grzegorz Jędrejek
[8]
możliwość skorzystania ze środków zaskarżenia w przypadku wadliwego ustalenia tych kosztów przez komornika, ale także samego
komornika, któremu na podstawie regulacji szczególnej zawartej art.
770 k.p.c. również przysługuje zażalenie na postanowienie sądu w tym
zakresie, mimo że nie jest stroną postępowania egzekucyjnego” Powyższe stanowisko podtrzymał SN w wyroku z dnia 10 marca 2011 r.,
V CSK 300/10, «Lex» nr 1129173.
Zgodnie z art. 859 k.p.c. „Na postanowienie sądu co do zwrotu wydatków i wynagrodzenia dozorcy przysługuje zażalenie”.
W doktrynie podkreśla się, że: „zażalenie przysługuje na postanowienie sądu ustalające wydatki i wynagrodzenie, jak i oddalające skargę”19.
Nie budzi przy tym wątpliwości, że: „na postanowienie komornika wydawane na podstawie art. 858 § 2 przysługuje skarga na czynności komornika, ponieważ ich wydanie należy do czynności egzekucyjnych”20.
Kolejne zagadnienie dotyczy zaliczenia wynagrodzenia dozorcy do
kosztów egzekucji komorniczej, na które składają się wydatki poniesione przez komornika (art. 39 i nast. u.k.s.e.) oraz opłaty egzekucyjne
(art. 43 i nast. u.k.s.e.)21.
Zgodnie z art. 39 ust. 1 u.k.s.e.: „Komornikowi należy się zwrot
wydatków gotówkowych poniesionych w toku egzekucji tylko w zakresie określonym ustawą”. Jako jeden z wydatków ustawodawca wymienił w art. 39 ust. 2 pkt 4 należności osób powołanych, na podstawie
odrębnych przepisów, do udziału w czynnościach. Pobrania zaliczki
dotyczy art. 40 u.k.s.e.
Nie budzi wątpliwości, że wynagrodzenie dozorcy zajętej ruchomości oraz zwrot poniesionych przez niego wydatków stanowią składnik
kosztów egzekucji22. Wynagrodzenie dozorcy, jako koszt egzekucji,
Z. Świeboda, , op. cit., s. 218.
D. Zawistowski, , op. cit., s. 363.
21
Zob. uzasadnienie uchwały SN z dnia 28 kwietnia 2005 r., III CZP 22/05, «Lex»
nr148144. Pojęcie kosztów egzekucji komorniczej jest węższe od pojęcia kosztów postępowania egzekucyjnego, które oprócz wydatków i opłat obejmują także należności
wierzyciela (jego pełnomocnika). Zob. H. Pietrzkowski, op. cit., s. 67.
22
A. Adamczuk, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, II, red. M.
Manowska, Warszawa 2011, s. 574.
19
20
[9]
55
zgodnie z art. 770 k.p.c. obciąża co do zasady dłużnika, ale w razie
bezskuteczności egzekucji z ruchomości, koszty dozoru poniesie ostatecznie wierzyciel (art. 42 ust. 2 zd. 1 u.k.s.e.)23.
Panuje zgodność, że ustalenie kosztów postępowania egzekucyjnego może nastąpić w zasadzie dopiero po zakończeniu egzekucji,
bowiem dopiero wówczas wiadomo, jakie koszty zostały poniesione (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 grudnia 1995 r., III CZP
182/95, «OSNC» 1996, nr 6, poz. 76; uchwała SN z dnia 13 lipca
2011 r., III CZP 37/11, «Lex» nr 852348).
Wynagrodzenie dozorcy ruchomości ściągane jest w trybie art. 7701
k.p.c., czyli na podstawie postanowienia komornika24.
4. Dochodzenie wynagrodzenia przez dozorcę
W artykule przyjęto pogląd, zgodnie z którym niedopuszczalne
jest dochodzenie w oddzielnym procesie wydatków, stanowiących
jeden ze składników kosztów egzekucji. Na aprobatę zasługuje zatem
23
S. Cieślak, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Postępowanie egzekucyjne.
Komentarz do artykułów 758-1088, red. J. Jankowski, Warszawa 2011, s. 633.
24
Jak podkreślił SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 13 lipca 2011 r., III CZP
37/11, «Lex» nr 852348: „w przepisach art. 770 i 7701 k.p.c. występuje istotna różnica
terminologiczna. W art. 770 k.p.c. chodzi o „ściągnięcie kosztów” wraz z dochodzonym roszczeniem, w art. 7701 k.p.c. zaś o wykonanie postanowienia komornika
w przedmiocie kosztów, stanowiącego podstawę do ich wyegzekwowania. Koszty
wskazywane w zawiadomieniu o wszczęciu egzekucji ściąga się wraz z dochodzonym
roszczeniem, nie podlegają one zaś egzekucji. Ściągnięcie kosztów jest czynnością
faktyczną, a jej dokonanie wynika z ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o komornikach
i egzekucji sądowej (tekst jedn. Dz.U. z 2006 r.nr167, poz. 1191; dalej: u.k.e.). Ustawa
ta określa wysokość opłaty egzekucyjnej, nie pozostawiając komornikowi swobody
także co do samego faktu jej pobrania. Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 22 października 2002 r., III CZP 65/02 («OSNC» 7-8/2003, poz. 100) wskazał, że opłata
egzekucyjna jest należnością przymusową, a żądanie jej uiszczenia jest realizacją
uprawnienia o charakterze publicznoprawnym. Pobieranie zatem takiej opłaty, ściąganej wraz z dochodzonym roszczeniem, następuje bez potrzeby wydawania postanowienia o ustaleniu kosztów i prowadzenia osobnej egzekucji w celu ich ściągnięcia.
Takie stanowisko prezentowane jest także w doktrynie”.
56
Grzegorz Jędrejek
[10]
stanowisko zawarte w orzecznictwie SN25. Pogląd, zgodnie z którym
dozorca zajętych ruchomości może dochodzić wynagrodzenia jedynie
w toku postępowania egzekucyjnego, akceptuje również doktryna26.
Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim, jak
wskazano to wcześniej w artykule, charakter publicznoprawny postępowania egzekucyjnego. Stosunek między komornikiem a uczestnikami postępowania nie ma charakteru cywilnoprawnego. Należy zatem
przyjąć, że wynikłe z tego stosunku koszty nie mogą być dochodzone
w drodze odrębnego procesu cywilnego27.
Brzmienie przepisów k.p.c. regulujących ponoszenie kosztów
egzekucji wyraźnie wskazuje na wyłączenie możliwości ich dochodzenia w procesie cywilnym. Nie budzi wątpliwości, że wynagrodzenie dozorcy stanowi jeden z kosztów egzekucji, który ustalany jest
postanowieniem komornika wydanym na podstawie art. 770 k.p.c.
25
Zgodnie z tezą wyroku SN z dnia 21 września 2005 r. V CK 139/05, «Lex»
nr 186929: „Koszty postępowania sądowego są definitywnie rozliczane w tym postępowaniu i nie mogą być dochodzone w odrębnym procesie”. Zgodnie z wyrokiem SN
z dnia 14 czerwca 1973 r., I CR 250/73, «Lex» nr 1673, celowe koszty egzekucyjne
powinny być ustalone w postępowaniu egzekucyjnym, z którego wynikły (powyższy
pogląd zaakceptował SN w uzasadnieniu uchwały z dnia 1 czerwca 2007 r., III CZP
37/07, «Lex» nr 259717). W uzasadnieniu postanowienia z dnia 29 listopada 2005 r.,
III CZP 102/05, «Lex» nr 177297, SN odmawiając odpowiedzi na zagadnienie prawne
wskazał na niedopuszczalność dochodzenia w procesie odszkodowawczym kosztów
egzekucyjnych. Zdaniem SN: „Podobnie należy ocenić objętą omawianym pytaniem
kwestię, czy możliwe jest rozstrzyganie o kosztach egzekucji poza postępowaniem
egzekucyjnym, zwłaszcza, czy dłużnik egzekwowany może na drodze procesu dochodzić od wierzyciela zwrotu kosztów egzekucji niecelowej jako odszkodowania.
Również w tym wypadku – wobec wyraźnego zaaprobowania przez Sąd zgodnego
stanowiska doktryny i judykatury, że w przedmiocie kosztów egzekucyjnych należy
orzekać w ramach postępowania egzekucyjnego – nie wiadomo, na czym polegają
jego poważne wątpliwości”.
26
Por. J. Jankowski, [w:] Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, II, red.
K. Piasecki, Warszawa 1997, s. 899; D. Zawistowski, , op. cit., s. 363.
27
Zgodnie z tezą uchwały SN z dnia 20 kwietnia 2006 r., III CZP 20/06, «Lex»
nr 177078: „Nie jest dopuszczalna droga sądowa do dochodzenia przez komornika należności z tytułu kosztów egzekucyjnych ustalonych prawomocnym postanowieniem
komornika, wydanym przeciwko dłużnikowi egzekwowanemu w stosunku do osób
trzecich, które zobowiązały się je pokryć w drodze przejęcia długu”.
[11]
57
Wynagrodzenie dozorcy należy bowiem zaliczyć do wydatków, o których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 4 u.k.s.e. Komornik na podstawie art.
770 k.p.c. ma obowiązek wydania postanowienia o ustaleniu kosztów
egzekucji, które podlegają egzekucji na podstawie art. 7701 k.p.c. Za
sprzeczne z wykładnią art. 770 – 7701 k.c. należy uznać dochodzenie
kosztów egzekucyjnych w drodze procesu cywilnego.
Należy także uwzględnić przepisy k.p.c. regulujące zasady ponoszenia kosztów w procesie, które mają odpowiednie zastosowanie do
postępowania egzekucyjnego na podstawie odesłania zawartego w art.
13 § 2 k.p.c. W piśmiennictwie wyróżnia się zasadę koncentracji i unifikacji kosztów, wyrażoną w art. 108 § 1 k.p.c., zgodnie z którą „sąd ma
obowiązek objęcia orzeczeniem końcowym wszystkich kosztów”28. Jak
podkreśla H. Ciepła, zasada unifikacji i koncentracji kosztów procesu
zapobiega rozdrobnieniu ich według wyników pojedynczych środków
zaczepnych i obronnych29.
Wykładnia systemowa pozwala również na sięgnięcie do przepisów
k.p.k. regulujących koszty sądowe w postępowaniu karnym30. SN opowiada się za niedopuszczalnością dochodzenia kosztów postępowania
karnego w oddzielnym procesie cywilnym31.
A. Zieliński, Postępowanie cywilne. Kompendium, Warszawa 2010, s. 86.
H. Ciepła, [w:] Kodeks postępowania cywilnego, I: Komentarz do art. 1 – 50514,
red. K. Piasecki, Warszawa 2006, s. 461.
30
Zasady ponoszenia kosztów procesu karnego uregulowane zostały w dziale XIV
Kodeksu postępowania karnego (art. 616-645 k.p.k.). Koszty powyższe zostały podzielone na: 1) koszty sądowe, 2) uzasadnione wydatki stron, w tym z tytułu ustanowienia
w sprawie jednego obrońcy lub pełnomocnika (art. 616 § 1 k.p.k.). Koszty sądowe są to
opłaty oraz wydatki poniesione przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania
(art. 616 § 2 k.p.k.). Ustawodawca nie zawarł zupełnego katalogu wydatków Skarbu
Państwa, ograniczając się do podania przykładów takich wydatków (art. 618 § 1 k.p.k.).
Do wydatków Skarbu Państwa zaliczono m.in. wypłaty dokonane z tytułu przechowania
zajętych przedmiotów (art. 618 § 1 pkt 4 k.p.k.). W postępowaniu przygotowawczym
organem ustalającym wydatki jest prokurator, nawet w przypadku umorzenia postępowania, a w razie niezakończenia postępowania na tym etapie i kontynuowania sprawy
w procesie sądowym, o kosztach procesu powinien rozstrzygnąć sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie w sprawie (art. 626 i 627 k.p.k.).
31
Zgodnie z tezą uchwały SN z dnia 9 lutego 2007 r., III CZP 161/06, «Lex»
nr 212445: „Nie jest dopuszczalna droga sądowa przed sądem cywilnym dla dochodze28
29
58
Grzegorz Jędrejek
[12]
Odnosząc powyższe uwagi do postępowania egzekucyjnego
można stwierdzić, że art. 770 k.p.c. wprowadził zasadę koncentracji
i unifikacji kosztów postępowania egzekucyjnego, która obejmuje
wszystkie koszty, w tym także koszty związane z wynagrodzeniem
dozorcy w razie oddania jemu rzeczy ruchomej pod dozór. Za
sprzeczne z powyższą zasadą należy zatem uznać dochodzenie kosztów w odrębnym postępowaniu.
5. Możliwość obciążenia wierzyciela kosztami egzekucji
Zgodnie z art. 770 k.p.c. „Dłużnik powinien zwrócić wierzycielowi
koszty niezbędne do celowego przeprowadzenia egzekucji. Koszty
ściąga się wraz z egzekwowanym roszczeniem. Koszt egzekucji ustala
postanowieniem komornik, jeżeli przeprowadzenie egzekucji należy
do niego. Na postanowienie sądu przysługuje zażalenie stronom oraz
komornikowi”.
W orzecznictwie SN nie budzi wątpliwości wykładnia art. 770
k.p.c., iż w postępowaniu egzekucyjnym zasada odpowiedzialności za
wynik postępowania, jaka występuje w procesie (art. 98 k.p.c.) została
zastąpiona zasadą, zgodnie z którą koszty postępowania egzekucyjnego ponosi dłużnik32. Podobnie w piśmiennictwie panuje zgodność co
do tego, że w art. 770 k.p.c. wprowadzona została zasada odpowiedzialności dłużnika za koszty egzekucji, a tym samym nie obowiązuje
podstawowa zasada dotycząca kosztów w procesie, którą stanowi
ponoszenie kosztów przez stronę przegrywającą sprawę33.
nia przez osobę godną zaufania w rozumieniu art. 228 § 1 k.p.k. wynagrodzenia za przechowanie rzeczy oddanej jej na przechowanie w trybie określonym w tym przepisie”.
32 Zob. rozważania zawarte w uzasadnieniu uchwały z dnia 29 lutego 1996 r.,
III CZP 17/96, «Lex» nr 24101.
33 Por. m.in. K. Flaga-Gieruszyńska, op. cit., s. 1234. Komentując art. 770 k.p.c.
E. Wengerek, op. cit., s. 147 stwierdził, iż: „Unormowanie sprawy kosztów w postępowaniu egzekucyjnym ogranicza się do zastąpienia zasady odpowiedzialności za
wynik sprawy zasadą odpowiedzialności dłużnika za koszty egzekucji, podkreśleniem
istnienia zasady kosztów celowych, zobowiązaniem komornika do ustalania kosztów
w odrębnym postanowieniu oraz przyznaniem zażalenia na postanowienie sądu”.
[13]
59
Ustawa z dnia 22 lipca 2010 r.34 zmieniła przepis art. 42 ust. 2 u.k.s.e.,
który uzyskał brzmienie: „W przypadku gdy postępowanie egzekucyjne okaże się w całości lub w części bezskuteczne, wydatki poniesione
przez komornika, które nie zostały pokryte z wyegzekwowanej części
świadczenia, obciążają wierzyciela. Przepis art. 49 ust. 3 stosuje się
odpowiednio”. W art. 49 ust. 4 u.k.s.e. ustawodawca dopuścił możliwość uiszczenia przez wierzyciela opłat, o których mowa w ust. 1 i 2,
w razie niecelowego wszczęcia postępowania egzekucyjnego.
Należy podkreślić, że art. 42 ust. 2 u.k.s.e. odnosi się wyłącznie do
wydatków, a art. 49 ust. 4 u.k.s.e. do opłat. Obciążenie wierzyciela
także innymi kosztami postępowania egzekucyjnego, w tym np. wynagrodzeniem pełnomocnika dłużnika, jest możliwe na podstawie przepisów art. 98 i nn. k.p.c. stosowanych do postępowania egzekucyjnego
na podstawie odesłania zawartego w art. 13 § 2 k.p.c. Ponadto, należy
pamiętać, że ustawodawca dopuszcza obciążenie wierzyciela wydatkami w przypadku bezskuteczności egzekucji. Pojęcie bezskuteczności
należy odróżnić od niecelowości prowadzenia egzekucji, która może
stanowić podstawę obciążenia wierzyciela kosztami egzekucyjnymi
zgodnie z art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. lub też obciążenia
wierzyciela opłatami (art. 49 ust. 4 u.k.s.e.).
Jeżeli sąd rozpoznający skargę na czynność komornika, którą
stanowi postanowienie ustalające koszty egzekucji komorniczej35, dojdzie do przekonania, że koszty postępowania egzekucyjnego nie były
celowe, np. w razie umorzenia postępowania egzekucyjnego, podstawę rozstrzygnięcia powinien stanowić nie art. 770 k.p.c., ale ogólne
reguły dotyczące ponoszenia kosztów wskazane w art. 98 i nn. k.p.c.,
Dz.U. Nr 155, poz. 1038.
Zgodnie z tezą uchwały SN z dnia 28 kwietnia 2004 r., III CZP 16/04, «Lex»
nr 106571: „Rozstrzygnięcie o kosztach niezbędnych do celowego przeprowadzenia
egzekucji należy do sądu rozpoznającego skargę na postanowienie o ustaleniu kosztów egzekucji”. Zob. także postanowienie SN z dnia 29 listopada 2005 r., III CZP
102/05, «Lex» nr 177297. Dopuszczalność obciążenia wierzyciela kosztami egzekucji
przez sąd rozpoznający skargę na czynności komornika dopuszcza także doktryna.
Por. m.in. D. Zawistowski, op. cit., s. 166.
34
35
60
Grzegorz Jędrejek
[14]
które mają odpowiednie zastosowanie do postępowania egzekucyjnego na podstawie odesłania zawartego w art. 13 § 2 k.p.c.
SN wskazuje, że odejście od zasady odpowiedzialności dłużnika za
koszty egzekucji jest możliwe, co zakłada odpowiednie stosowanie art.
98 i nn. k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c., ale nałożenie na wierzyciela
obowiązku zwrotu kosztów dłużnikowi zależy od oceny zachowania
się wierzyciela i dłużnika w konkretnym przypadku36.
6. Wnioski
–– Wydaje się, że nie ma powodów do odejścia od stanowiska wyrażonego przez SN, zgodnie z którym niedopuszczalne jest dochodzenie
w oddzielnym procesie kosztów egzekucyjnych (zob. wyrok SN
z dnia 14 czerwca 1973 r., I CR 250/73; postanowienie SN z dnia
29 listopada 2005 r., III CZP 102/05).
–– Postępowanie egzekucyjne prowadzone przez komornika ma charakter publicznoprawny, albowiem stosunki łączące komornika
z uczestnikami tego postępowania mają taki charakter (por. uchwała SN z dnia 22 października 2002 r., III CZP 65/02; uchwała SN
z dnia 20 kwietnia 2006 r., III CZP 20/06). Taki charakter ma także
stosunek łączący komornika z dozorcą zajętej ruchomości, jeżeli
ruchomość została oddana dozorcy na podstawie postanowienia
komornika. W powyższej sytuacji nie powstaje stosunek cywilnoprawny między wierzycielem a dozorcą, a stosunek publicznoprawny między komornikiem a dozorcą. Dozorca nie może zatem
dochodzić na drodze procesu cywilnego wynagrodzenia od wierzyciela. W żadnym przypadku postanowienie komornika o oddaniu
zajętej rzeczy ruchomej pod dozór nie prowadzi do powstania sto36
Por. np. z uchwałą SN z dnia 28 kwietnia 2004 r., III CZP 16/04, «Lex» nr 106571;
postanowieniem SN z dnia 29 listopada 2005 r., III CZP 102/05, «Lex» nr 177297;
uchwałą SN z dnia 4 sierpnia 2005 r., III CZP 51/05, «Lex» nr 152423: uchwałą SN
z dnia 19 lipca 1996 r., III CZP 80/96, «Lex» nr 25827 oraz z dnia 6 września 2001 r.,
III CZP 39/01, «Lex» nr 48904; uchwałą składu siedmiu sędziów SN z dnia 27 listopada
1986 r., III CZP 40/86, «Lex» nr 3242, mającą moc zasady prawnej.
[15]
61
sunku zobowiązaniowego o zwrot wynagrodzenia między dozorcą
a wierzycielem, albowiem wynagrodzenie stanowi jeden z kosztów
egzekucji, który podlega rozliczeniu w postępowaniu egzekucyjnym. Przepisy k.p.c. regulujące oddanie rzeczy pod dozór wskazują, iż między komornikiem a dozorcą nie istnieje równorzędność
podmiotów typowa dla stosunków cywilnoprawnych.
–– Za niedopuszczalnością dochodzenia w odrębnym procesie kosztów egzekucji, w tym wynagrodzenia dozorcy, przemawia zasada
koncentracji i unifikacji kosztów postępowania egzekucyjnego
wyrażona w art. 770 k.p.c.
–– Dozorca może być uprawniony do dochodzenia od wierzyciela wynagrodzenia za dozór w odrębnym postępowaniu, jeżeli wiązał go
z wierzycielem stosunek cywilnoprawny, którego źródłem jest np.
umowa przechowania. Nie ma przeszkód, ażeby taka umowa została zawarta w toku postępowania egzekucyjnego. Wynagrodzenie
dozorcy nie jest w powyższym przypadku zaliczane do kosztów
egzekucji.
–– Obciążenie kosztami egzekucji wierzyciela, jeżeli koszty takie
okazały się niecelowe, należy odróżnić od obciążenia kosztami
egzekucji wierzyciela z powodu bezskuteczności. W pierwszym
przypadku wchodzi w grę zastosowanie do postępowania egzekucyjnego art. 98 § 1 k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c., oraz art. 49 ust.
4 u.k.s.e., a w drugim - przepisów art. 42 ust. 2 u.k.s.e.
The Caretaker’s Fee for the Custody of Movables in Foreclosure
Summary
In compliance with the relevant Polish
impounded by a bailiff are to be left in the
with whom they were found. In Article 855
Civil Procedure the legislator recognises the
provisions, movables
custody of the person
of the Polish Code of
bailiff’s option to put
62
Grzegorz Jędrejek
[16]
impounded movables in the custody of another person, including
a creditor, who then performs the duties of caretaker of the impounded
movables. The aim of this article is to present issues related to the
caretaker’s fee in foreclosure proceedings. When a movable item is
entrusted to the custody of a third party a regulatory relation in public
law arises between the bailiff and the caretaker. The caretaker’s fee is
part of the costs of repossession, and are payable in the foreclosure
proceedings. The costs of repossession, including the caretaker’s fee,
may not be claimed in separate proceedings.
Słowa kluczowe: dozorca rzeczy ruchomych, postępowanie egzekucyjne, koszty egzekucji
Keywords: caretaker of the impounded movables, foreclosure
proceedings, costs of repossession
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Renata Kamińska
SWOBODA KORZYSTANIA Z MIEJSC PUBLICZNYCH
NA PRZYKŁADZIE MORZA I WYBRZEŻA MORSKIEGO
I. uwagi wstępne
Morze i żegluga morska miały w świecie starożytnym ogromne
znaczenie. Sprzyjały bowiem budowaniu potęgi imperium rzymskiego, zarówno politycznej, jak i gospodarczej. Dzięki umiejętności podróżowania drogą morską możliwa stała się wymiana podstawowych
surowców między państwami, a zwłaszcza sprowadzanie artykułów
żywnościowych. W przypadku starożytnego Rzymu większość tras
służących do importu i eksportu towarów wiodła właśnie przez morze1.
Wolnym i bezpiecznym korzystaniem z morza zainteresowane było
zarówno państwo, jak i jego pojedynczy obywatele. Morze i jego bogactwa naturalne zaspokajały bowiem najpilniejsze potrzeby życiowe
wielu mieszkańców, dostarczając przede wszystkim żywności. Podstawą utrzymania dla wielu osób było rybołówstwo czy handel morskimi
skarbami wyrzucanymi przez wodę na brzeg. Jednak każda z tych
czynności wymagała zapewnienia swobodnego dostępu do plaży i do
Z. Benincasa, ‘Periculi pretium’. Prawne aspekty ryzyka związanego z podróżami morskimi w starożytnym Rzymie (II w. p.n.e.-II. w. n.e.), Warszawa 2011,
s. 33-36.
1
64
Renata Kamińska
[2]
morza. Warto zatem zastanowić się nad istotą tej swobody na gruncie
prawa i odpowiedzieć na pytanie, jak daleko sięgały jej granice2.
II. Klasyfikacja morza i wybrzeża morskiego
Zagadnienie związane z klasyfikacją morza i brzegu morskiego
było jednym z bardziej frapujących jurystów rzymskich. Dowodem na
to jest mnogość ich wypowiedzi formułowanych na przestrzeni kilku
wieków. Kwestia ta była bowiem poruszana przez prawników okresu
tak przedklasycznego, jak i klasycznego. Zainteresowanie wzbudziła
także u Justyniana, który w swoich Institutiones poświęcił jej kilka
uwag. Charakterystyczna dla opinii jurystów jest ich zgodność.
D. 1,8,2 pr. (Marc. 3 inst.): Quaedam naturali iure communia
sunt omnium, quaedam universitatis, quaedam nullius,
pleraque singulorum, quae variis ex causis cuique adqui Problematyka dotycząca morza od lat cieszy się nieustającym zainteresowaniem
zarówno wśród historyków starożytności, jak i wśród romanistów. Na przestrzeni lat
powstało wiele monografii i drobniejszych publikacji poświęconych przede wszystkim zagadnieniom związanym z wykorzystaniem morza czy to pod względem gospodarczym, politycznym czy militarnym. Por. m.in. L. Casson, The Ancient Mariners:
Seafarers and Sea Fighters of the Mediterranean in Ancient Times, Princeton 1959;
O. Höckman, La navigazione nel mondo antico, München 1985; J. Jundziłł, Rzymianie
a morze, Bydgoszcz 1991; N.K. Rauh, Merchants, Sailors and Pirates in the Roman
World, Stroud-Charleston 2003. Do najnowszych osiągnięć polskiej romanistyki podejmującej właśnie tematykę morską należą m.in. prace A. Tarwackiej, Romans and
Pirates. Legal Perspective, Warszawa 2009 czy Z. Benincasa, ‘Periculi pretium’…
Zdecydowanie rzadziej, a w rodzimej romanistyce niemal w ogóle, nie podejmuje
się tematyki związanej z prawnymi aspektami korzystania z morza, a zwłaszcza jego
wybrzeża przez jednostki. Interesujące i wciąż nie w pełni opracowane są zaś zagadnienia dotyczące klasyfikacji prawnej brzegu morskiego, zakresu dopuszczalnych na
nim czynności czy wreszcie kwestie ochrony tak samego wybrzeża, jak i interesów
jednostek podejmujących w tym miejscu jakieś działania. Liczba i różnorodność
tekstów źródłowych oraz, z drugiej strony, brak całościowego opracowania tego zagadnienia zachęcają do tego, aby przede wszystkim uporządkować posiadaną wiedzę
na ów temat oraz bliżej przyjrzeć się niezbadanym, jak dotąd, jego aspektom.
2
[3]
65
runtur. 1. Et quidem naturali iure omnium communia sunt
illa: aer, aqua profluens, et mare, et per hoc litora maris.
I. 2,1,1: Et quidem naturali iure communia sunt omnium haec:
aer et aqua profluens et mare et per hoc litora maris.
D. 43,8,3pr. (Cels. 39 dig.): Litora, in quae populus Romanus
imperium habet, populi Romani esse arbitror. 1. Maris
communem usum omnibus hominibus, ut aeris, iactasque
in id pilas eius esse qui iecerit: sed id concedendum non
esse, si deterior litoris marisve usus eo modo futurus sit.
Juryści, autorzy przytoczonych powyżej wypowiedzi, zgodnie zaklasyfikowali morze i jego brzeg do res communes omnium.
Wypowiedź Marcianusa stanowi fragment jego dłuższego wywodu
pochodzącego z trzeciej księgi Instytucji, w której przeprowadził on
podział rzeczy. Jak stwierdził, na mocy prawa naturalnego niektóre
rzeczy są wspólne wszystkim ludziom, niektóre należą do jakiejś zbiorowości, inne są niczyje, najliczniejsze zaś należą do poszczególnych
osób, które nabywają je na różnych podstawach. Te zaś, które na mocy
prawa naturalnego są wspólne wszystkim ludziom, to powietrze, woda
płynąca oraz morze, a przez to i brzegi morza3.
3
O ile termin morze (mare) nie wymagało precyzowania, o tyle wybrzeże morskie
(litora maris) doczekało się kilku definicji. Przytoczyć należy przede wszystkim definicję tego terminu sformułowaną przez Cycerona w Topicae. Można ją również odnaleźć
we fragmencie z pism Celsusa, zachowanych w Digestach justyniańskich. Por. Cic., Top.
7,32: Solebat igitur Aquilius collega et familiaris meus, cum de litoribus ageretur, quae
omnia publica esse vultis, quaerentibus eis, quos ad id pertinebat, quid esset litus, ita
definire, qua fluctus eluderet. Zob także D. 50,16,96 (Celsus, 25 dig.): Litus est, quosque
maximus fluctus amari pervenit: idque Marcum Tullium aiunt, cum arbiter esset, primum
constituisse. Inną definicję, choć o treści bardzo zbliżonej do tej, jaką podał Cycero, ułożył inny jurysta okresu klasycznego, Javolenus. Por. D. 50,16,112 (Iavol. 11 ex Cass.):
Litus publicum est eatenus, qua maxime fluctus exaestuat. idemque iuris est in lacu, nisi
is totus privatus est. Wreszcie, Instytucje justyniańskie zawierają definicję brzegu morskiego. Por. I. 2,1,3: Est autem litus maris, quatenus hibernus fluctus maximus excurrit.
66
Renata Kamińska
[4]
Niemal identyczną treść zawiera fragment pochodzący z Instytucji
Justyniańskich. W nim bowiem również powietrze, wodę płynącą oraz
morze i jego brzeg zalicza się, mocą ius naturale, do kategorii rzeczy
wspólnych wszystkim ludziom.
Z kolei Celsus wyraził przekonanie, iż brzeg morza, nad którym lud
rzymski miał władzę, należał do ogółu ludności. Korzystanie z morza
było wspólne dla wszystkich, tak jak korzystanie z powietrza czy z sieci, które należały do tych, którzy je zarzucali. Jeśli jednak, wskutek
wolnego korzystania z tych rzeczy, miałoby dojść do pogorszenia korzystania z nich w przyszłości, wówczas nie zezwalano na nie.
Na temat publicznego charakteru morza i jego wybrzeża wypowiedział się także inny późnoklasyczny jurysta, Ulpian. We fragmencie 57
księgi swojego komentarza do edyktu pretorskiego obszernie przedstawił swój pogląd na klasyfikację tychże rzeczy.
D. 47,10,13,7 (Ulp. 57 ad ed.): Si quis me prohibeat in mari
piscari vel everriculum (quod graece  dicitur) ducere, an
iniuriarum iudicio possim eum convenire? sunt qui putent
iniuriarum me posse agere: et ita Pomponius et plerique
esse huic similem eum, qui in publicum lavare vel in cavea
publica sedere vel in quo alio loco agere sedere conversari
non patiatur, aut si quis re mea uti me non permittat: nam
et hic iniuriarum conveniri potest ... si quem tamen ante
aedes meas vel ante praetorium meum piscari prohibeam,
quid dicendum est? me iniuriarum iudicio teneri an non?
et quidem mare commune omnium est et litora, sicuti
aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari
prohiberi: sed nec aucupari, nisi quod ingredi quis agrum
alienum prohiberi potest. usurpatum tamen et hoc est,
tametsi nullo iure, ut quis prohiberi possit ante aedes meas
vel praetorium meum piscari: quare si quis prohibeatur,
adhuc iniuriarum agi potest. in lacu tamen, qui mei dominii
est, utique piscari aliquem prohibere possum.
Tym, co w pierwszej kolejności daje się zauważyć, to zgodność
opinii Ulpiana z opiniami, jakie na temat klasyfikacji morza i brzegu
[5]
67
morskiego wyrazili Marcianus i Celsus4. Ulpian bowiem również
zaliczył je do kategorii res communes omnium, wskazując przy tym
na bezpośrednią konsekwencję takiej klasyfikacji. Mianowicie, była
nią, jego zdaniem, niedopuszczalność zabraniania komukolwiek korzystania z tych rzeczy (mare commune omnium est et litora, sicuti
aer, et est saepissime rescriptum non posse quem piscari prohiberi).
Natomiast, jeżeli doszłoby do naruszenia czyichś uprawnień w tym
zakresie, a więc jeśli komuś zabroniono by łowienia ryb w morzu,
poszkodowany mógł posłużyć się actio iniuriarum. Swoje twierdzenie Ulpian oparł na opinii Pomponiusa, który dopuszczał stosowanie
tej skargi w sytuacji, gdyby komukolwiek zabroniono przebywania
w jakimś miejscu publicznym, w szczególności gdyby ktoś nie
pozwolił drugiemu kąpać się in publicum5 albo zajmować miejsca
w teatrze bądź przebywać w innym miejscu [publicznym] albo jeśli
ktoś nie pozwalał drugiemu na korzystanie z jego własnej rzeczy.
W takich okolicznościach poszkodowany mógł uzyskać actio iniuriarum, co Ulpian uzasadnił tym, iż morze i jego brzeg były wspólne
dla wszystkich, podobnie jak powietrze. Dlatego, jeżeli, jak podkreślił ten jurysta, ktoś chciałby zarzucać sieci w jeziorze, można było
go przed tym powstrzymać, ponieważ jezioro stanowiło własność
prywatną jednostki. Skoro zaś morze należało do res communes
omnium, to nawet reskryptem nie można było nikomu zabronić wykonywania tej czynności w morzu. Tak samo, jak nie można nikomu
zabronić polowania na ptaki, chyba że przy okazji realizowania
4
Trzeba jednak pamiętać, że Celsus sklasyfikował brzegi morza jako res quae in populus Romanus imperium sunt, co sugeruje, iż w mniemaniu tego jurysty osoba prywatna
budująca na brzegu morza najprawdopodobniej nie nabywała własności gruntu, na którym
stanęła jej konstrukcja, choć miała prawo korzystać z niego tak samo, jak z powietrza. Por.
J. M. Alburquerque, La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio
público: especial referencia los interdictos ‘de publicis locis’ (‘loca’, ‘itinere’, ‘viae’, ‘flumina’, ‘ripae’), Madrid 2002, s. 273; tenże, Interdictum ne quid in flumine publico ripave
eius fiat, quo peius navigetur’ (D. 43,12,1pr.), «SDHI» 71/2005, s. 254.
5
Najprawdopodobniej chodzi o zażywanie kąpieli w łaźni publicznej. Więcej
o tym, jak głęboko zakorzenione było w rzymskiej kulturze oraz w życiu codziennym
starożytnych uczęszczanie do term por. F. Yegül, Bathing in the Roman World, Cambridge 2010, s. 5-21.
68
Renata Kamińska
[6]
tego uprawnienia doszłoby do wtargnięcia na cudzy grunt, a więc
gdyby naruszona została czyjaś prywatna własność. Jeśli natomiast,
taka sytuacja nie miała miejsca, a uprawniony napotykał utrudnienia w dostępie i korzystaniu z morza bądź z jego brzegu, mógł
zastosować actio iniuriarum6. Skargą tą chroniono więc nie tylko
korzystanie z rzeczy stanowiącej własność prywatną, ale była ona
właściwa także w przypadkach, gdy przeszkoda w korzystaniu z rzeczy przeznaczonej do użytku publicznego (usus publicus) pochodziła
z zakazu albo z przeszkody stworzonej przez inną osobę7.
Ulpian podkreślił, iż zaliczenie morza i jego wybrzeża do res communes omnium oznaczało wyłączenie ich spoza wszelkich relacji własnościowych, włącznie z własnością ludu rzymskiego8. Właśnie dzięki
temu korzystanie z nich było wolne i wspólne dla wszystkich (naturali
iure communis omnium), tak samo, jak korzystanie z powietrza9. Ten
aspekt podkreślał, zresztą, nie tylko Ulpian, ale również inni juryści
klasyczni, m.in. Marcianus:
D. 1,8,4pr. (Marc. 3 inst.): Nemo igitur ad litus maris accedere
prohibetur piscandi causa, dum tamen villis et aedificiis
et monumentis abstineatur, quia non sunt iuris gentium
sicut et mare: idque et divus Pius piscatoribus Formianis
et Capenatis rescripsit.
D. 43,8,2,9 (Ulp. 68 ad ed.): Si quis in mari piscari aut navigare prohibeatur,
non habebit interdictum, quemadmodum nec is, qui in campo publico ludere vel in
publico balineo lavare aut in theatro spectare arceatur: sed in omnibus his casibus
iniuriarum actione utendum est.
7
H. Ankum, ‘Litora maris’ e ‘longi temporis praescriptio’, «Index» 26/1998,
s. 364; M. De Marco, I ‘loci publici’ dal I al III secolo. Le identificazioni dottrinali, il
ruolo dell’ usus, gli strumenti di tutela, Napoli 2004, s. 78.
8
V. S. Ussani, Valori e storia nella cultura giuridica fra Nerva e Adriano. Studi
su nerazio e Celso, Napoli 1979, s. 205, 206; J. M. Alburquerque, ‘Interdictum ne
quid …, s. 253; J.-F. Gerkens, ‘Insula quae in mari nascitur occupantis fit: nullius
enim esse creditur!’. Le cas de Ferdinandea vu par un romaniste, [w:] Fides humanitas ius. Studi in onore di Luigi Labruna, Napoli 2007, s. 2185.
9
M. G. Zoz, Riflessioni in tema di ‘res publicae’, Torino 1999, s. 47.
6
[7]
69
Przede wszystkim, Marcianus, powołując się na reskrypt cesarza
Antoninusa Piusa skierowany do rybaków z Formiów i Kapui, zwrócił
uwagę na swobodę dostępu do wybrzeża oraz połowu ryb, co wynikało
z faktu, iż morze podlegało regulacji ius gentium10. Nikomu tych praw
nie ograniczano, byleby tylko pracujący tam rybacy omijali wiejskie
domy, zabudowania i pomniki (grobowce), ponieważ one, w przeciwieństwie do morza, zasadom tego prawa nie podlegały.
Wynikający z ius gentium wolny dostęp do morza i wybrzeża oraz
swobodę budowania na nim potwierdzili także inni juryści:
D. 1,8,5,1 (Gai. 2 rer. cott.): In mare piscantibus liberum est
casam in litore ponere, in qua se recipiant.
D. 39,2,24pr. (Ulp. 81 ad ed.): Fluminum publicorum communis
est usus, sicuti viarum publicarum et litorum. in his igitur
publice licet cuilibet aedificare et destruere, dum tamen
hoc sine incommodo cuiusquam fiat.
D. 43,8,4 (Scaev. 5 resp.): Respondit in litore iure gentium
aedificare licere, nisi usus publicus impediretur.
I. 2,1,5: Litorum quoque usus publicus iuris gentium est, sicut ipsius maris: et ob id quibuslibet liberum est casam ibi imponere, in qua se recipiant, sicut retia siccare et ex mare deducere.
Jak wynika z treści Res cottidianae Gaiusa, ci, którzy łowili ryby
w morzu, mieli prawo wybudować na jego brzegu szopę, do której
mogli udać się na odpoczynek.
Z kolei Ulpian poinformował, że korzystanie z rzek publicznych,
podobnie jak z dróg publicznych i brzegu morskiego jest wspólne dla
wszystkich (communis usus). Wobec tego, każdemu zezwala się na bu10
A. Tarwacka, O podziale rzeczy i ich przymiotach. 8 tytuł 1 księgi Digestów.
Tekst-tłumaczenie-komentarz, «Zeszyty Prawnicze» 9.2/2009, s. 372.
70
Renata Kamińska
[8]
dowę konstrukcji i ich rozbiórkę w tych miejscach, jednak tylko o tyle,
o ile będzie się to odbywało bez niczyjej szkody.
W podobnym tonie wypowiedział się także Scewola, który wskazał
na wypływającą z ius gentium wolność budowania na brzegu morza,
przy założeniu, że czynność ta nie zakłócała użytku publicznego.
Wreszcie, w Instytucjach justyniańskich mowa jest o tym, że „używanie brzegów morskich, tak jak samego morza, należało także do ius
gentium. Dlatego też każdemu, kto chciał, wolno było postawić tam
chatę, do której przychodziło się na przykład dla wysuszenia sieci lub
wyciągnięcia ich z morza”11.
W przywołanych fragmentach tekstów źródłowych juryści poruszają kwestię swobodnego korzystania z brzegu morskiego włącznie
z prawem do wznoszenia na nim prywatnych konstrukcji.
Treść tych tekstów zachęca do tego, aby zadać kolejne pytanie,
tym razem o ewentualność nabycia w stosunku do tychże konstrukcji
prawa własności przez ich budowniczych. Odpowiedzi na to pytanie
dostarcza Marcianus:
D. 1,8,6pr. (Marc. 3 inst.): in tantum, ut et soli domini
constituantur qui ibi aedificant, sed quamdiu aedificium
manet: alioquin aedificio dilapso quasi iure postliminii
revertitur locus in pristinam causam, et si alius in eodem
loco aedificaverit, eius fiet.
Jurysta ten przypisał własność odcinka brzegu morza, na którym
powstała prywatna konstrukcja, jej budowniczemu. Jednak, jak dodał, osoba ta była uważana za właściciela gruntu tylko do czasu, gdy
wzniesiony przez nią budynek istniał. W przeciwnym razie, jeśli budynek zawalił się, wówczas jakby na podstawie prawa powrotu (ius
postlimini) część gruntu zajęta stojącą na niej do tej pory budowlą,
powracała do stanu poprzedniego i jeśli ktoś inny postawiłby w tym
miejscu budowlę, ów grunt przechodził na jego własność.
Zatem, w odpowiedzi na postawione pytanie o dopuszczalność
nabycia własności gruntu stanowiącego część brzegu morza, należy
C. Kunderewicz, Instytucje Justyniana, Warszawa 1986, s. 59.
11
[9]
71
stwierdzić, iż było to możliwe. Litus maris sklasyfikowany jako res
communes omnium mógł stać się przedmiotem własności prywatnej12.
Własność na brzegu morskim różniła się jednak od typowej własności
prywatnej. Po pierwsze, jak poinformował Marcianus w D. 1,8,6pr.,
obejmowała ona wyłącznie teren zajęty przez budowlę jednostki.
Oznacza to, iż własność prywatna na brzegu powstawała wyłącznie na
skutek wzniesienia tam przez osobę prywatną określonej konstrukcji
i ograniczała się tylko do fragmentu gruntu przez nią zajętego. Po drugie, własność tego terenu miała charakter czasowy, gdyż gasła wraz
z zawaleniem się tejże konstrukcji13.
Tę opinię podzielał Neratius:
D. 41,1,14,1 (Ner. 5 membr.): Illud videndum est, sublato
aedificio, quod in litore positum erat, cuius condicionis is
locus sit, hoc est utrum maneat euis cuius fuit aedificium, an
rursus in pristinam causam reccidit perindeque publicus sit,
ac si numquam in eo aedificatum fuisset. quod propius est, ut
existimari debeat, si modo recipit pristinam litoris speciem.
Jak zostało wcześniej powiedziane, fragment brzegu morskiego,
na którym został wzniesiony budynek, stawał się, wraz z konstrukcją, własnością budowniczego. Dlatego, jak dowodzi Neratius, należy
przyjąć, że w razie jego rozbiórki nieruchomość, jaką zajmował, traciła
status rzeczy prywatnej, i na nowo stawała się rzeczą publiczną, jednak
nie w znaczeniu res in patrimonio populi, ale res nullius, którą przez
zawłaszczenie można było nabyć na własność14. Oznacza to więc, że
jeśli w tym samym miejscu powstałaby kolejna budowla, własność
gruntu, na jakim stanęła, przypadała właścicielowi nowej konstrukcji.
Możliwość wznoszenia przez pojedyncze osoby konstrukcji na
brzegu morza oraz nabywania przez nie prawa własności tychże wraz
z wykorzystanym pod budowę odcinkiem brzegu potwierdził wielokrotnie Pomponius:
M. G. Zoz, op. cit., s. 51.
H. Ankum, op. cit., s. 365.
14
G. Scherillo, Lezioni di diritto romano. Le cose, Milano 1945, s. 77.
12
13
72
Renata Kamińska
[10]
D. 1,8,10 (Pomp. 6 ex Plaut.): Aristo ait, sicut id, quod in mare
aedificatum sit, fieret privatum, ita quod mari occupatum
sit, fieri publicum.
D. 41,1,50 (Pomp. 6 ex Plaut.): Quamvis quod in litore publico
vel in mari exstruxerimus, nostrum fiat, tamen decretum praetoris adhibendum est, ut id facere liceat: immo etiam manu
prohibendus est, si cum incommodo ceterorum id faciat.
D. 41,1,30,4 (Pomp. 34 ad Sab.): Si pilas in mare iactaverim
et supra eas inaedificaverim, continuo aedificium meum
fit. item si insulam in mari aedificaverim, continuo mea fit,
quoniam id, quod nullius sit, occupantis fit.
Pierwsze dwa z przywołanych tekstów pochodzą z księgi szóstej
wyciągu z pism Plautiusa i z obu daje się wyczytać przekonanie
Pomponiusa o tym, iż osoba prywatna wznosząca in litora maris budowlę nabywała w stosunku do niej prawo własności. W pierwszym
fragmencie jurysta ten przytoczył słowa innego prawnika, Aristona, utrzymującego, iż tak samo, jak budowla wzniesiona na morzu
stawała się prywatną własnością budowniczego, tak i to, co morze
zajęło, stawało się publiczne15.
Podobny przekaz otrzymujemy w drugim z przytoczonych fragmentów, w którym Pomponius ponownie potwierdził istnienie własności prywatnej na brzegu morskim. Sformułowanie użyte przez niego
w tym fragmencie daje jednak nieco inny wydźwięk wypowiedzi jurysty. Mówi on bowiem, że choćbyśmy wybudowali coś w morzu albo
na jego brzegu, będzie to należało do nas, niemniej należy uzyskać
15
Mówiąc o tym, że rzeczy zajęte przez morze stawały się publiczne, miał Ariston
zapewne na myśli fakt, iż bądź to traciły status rzeczy niczyjej, bądź przestawały być
przedmiotem własności prywatnej. Por. V. S. Ussani, op. cit., s. 33. Na przełomie
I i II w. n.e., a więc w okresie działalności Aristona czy Neratiusa, przymiotnik publicus był stosowany na oznaczenie communis. Por. Plin., Nat. hist. 10,50,96-97, a także
V. S. Ussani, op. cit., s. 31.
[11]
73
od pretora decretum16 zezwalające na tę budowę. W każdym razie,
jak podkreślił Pomponius, jeżeli konstrukcja byłaby dla kogokolwiek
szkodliwa, można było powstrzymać budowniczego przed jej kontynuacją, nawet stosując przeciw niemu siłę.
Również słowa Pomponiusa pochodzące z jego komentarza do pism
Sabinusa utwierdzają w przekonaniu, iż budowniczy nabywał własność
względem konstrukcji wzniesionej czy to na brzegu morza, czy w nim
samym. Jak stwierdził ten jurysta, jeżeli ktoś wbił w morzu pale po to,
by postawić na nich dom, natychmiast stawał się on jego własnością.
Jako podstawę dla swojego twierdzenia wskazał Pomponius okoliczność nabycia przez zawłaszczenie (occupatio), które, nota bene, było
instytucją iuris gentium17. Mianowicie, jeśli ktoś zawłaszczył rzecz
niczyją, od razu uzyskiwał względem niej prawo własności18.
W treści powyższych tekstów Pomponius przedstawił następujący
pogląd na temat morza i wybrzeża morskiego. Po pierwsze, twierdząco wypowiedział się o możliwości wznoszenia prywatnych budowli
na brzegu morza i nabywania w stosunku do nich prawa własności
przez jednostki. Po drugie, zasugerował przynależność brzegów morza
do kategorii rzeczy niczyich, co uzasadnił, odwołując się do instytucji
zawłaszczenia. W takim przekonaniu nie był on osamotniony. Pogląd,
16
G. Mancuso, Decretum praetoris, «SDHI» 63/1997, s. 348. Zdaniem
S.C. Pérez-Gómez, Regimen juridico de las concesiones administrativas en el derecho
romano, Madrid 1996, s. 204, decretum wydawane w tym celu przez pretora należy
traktować jako koncesję. Autor tłumaczy to tym, iż w wyniku tego dekretu jednostka otrzymywała na wyłączność jakieś uprawnienie wyodrębnione z całego katalogu
praw. W ten sposób znajdywała się ona w uprzywilejowanej sytuacji, wyrażającej się
tym, iż dla tej konkretnie i jedynie osoby tworzono korzystne warunki do korzystania
z określonych dóbr publicznych. Czasem, jak choćby w omawianym przypadku, zakres uprawnień koncesjonariusza był ściśle określony przez organ koncesyjny. Por.
R. Kamińska, Koncesje wodne w rzymskim prawie publicznym okresu republiki, [w:]
Interes prywatny a interes publiczny w prawie rzymskim, red. B. Sitek, C.L. Guillamón, K. Naumowicz, K. Zaworska, Olsztyn 2012, s. 141.
17
A. Pikulska-Robaszkiewicz, Kilka uwag o sposobach nabycia własności
w D. 41,1, «Acta Universitatis Lodziensis, Folia Iuridica» 38/1988, s. 5-6.
18
D. 41,1,3pr. (Gai. 2 res cott. sive aureor.): Quod enim nullius est, id ratione
naturali occupanti conceditur. Por. także G. Astuti, s.v. acque (storia), «ED»,
1/1958, s. 355.
74
Renata Kamińska
[12]
iż litora maris należały do res nullius głosił bowiem również uczeń
Ulpiana, Paulus, czemu dał wyraz w jednym z fragmentów swojego
komentarza do edyktu pretorskiego:
D. 18,1,51 (Paul. 21 ad ed.): Litora, quae fundo vendito
coniuncta sunt, in modum non computantur, quia nullius
sunt, sed iure gentium omnibus vacant: nec viae publicae
aut loca religiosa vel sacra.
Jurysta ten wprost nazwał brzegi morza rzeczami niczyimi, które na
mocy ius gentium były otwarte dla wszystkich, co oznacza, iż były oddane do użytku wspólnego (res communes omnium), tak samo zresztą,
jak drogi publiczne, miejsca poświęcone i święte19.
O możliwości nabywania własności części brzegu morskiego zajętego pod budowę prywatnej konstrukcji przekonany był również
Neratius, przedstawiciel szkoły Prokuliańskiej20, a także Ulpian.
D. 41,1,14pr. (Ner. 5 membr.): Quod in litore quis aedificaverit,
eius erit: nam litora publica non ita sunt, ut ea, quae in
patrimonio sunt populi, sed ut ea, quae primum a natura
prodita sunt et in nullius adhuc dominium pervenerunt: nec
dissimilis condicio eorum est atque piscium et ferarum,
quae simul atque adprehensae sunt, sine dubio eius, in
cuius potestatem pervenerunt, dominii fiunt.
D. 39,1,1,18 (Ulp. 52 ad ed.): Quod si quis in mare vel in litore
aedificet, licet in suo non aedificet, iure tamen gentium
19
A. Berger, s.v. modus agri,actio de modo agri, Encyclopedic Dictionary of
Roman Law, Philadelfia 1953, s. 342; E. Weiss, s.v. modus, «RE» 15/1932, szp. 2334-2338; L. Capogrossi Colognesi, Max Weber e le società antiche I, Roma 1988, s. 34;
E. Bund, s.v. modus, [w:] Der Kleine Pauly, 3/1979, szp. 1379-1380.
20
J. Kodrębski, Sabinianie i Prokulianie. Szkoły prawa w Rzymie wczesnego
cesarstwa, Łódź 1974, s. 130; W. Kunkel, s.v. Lucius Neratius Priscus, Herkunft
und soziale Stellung der römischen Juristen, Weimar 1952, s. 282; Tenże, Römische
Rechtsgeschichte. Eine Einführung, Böhlau Weimar 1964, s. 107.
[13]
75
suum facit: si quis igitur velit ibi aedificantem prohibere,
nullo iure prohibet, neque opus novum nuntiare nisi ex una
causa potest, si forte damni infecti velit sibi caveri21.
Przede wszystkim, w tekście Neratiusa pojawiła się argumentacja
podobna do tej, którą posłużył się Pomponius. Mianowicie, w przekonaniu Neratiusa to, co było budowane na brzegu morza, należało
do wykonawcy. Uzasadnienia dla tego stwierdzenia doszukiwał się
zaś jurysta w regulacjach wynikających z ius naturale. Otóż, jak
stwierdził, brzeg morza nie był rzeczą publiczną, tak jak te rzeczy,
które znajdowały się we własności ludu rzymskiego (res in patrimonio populi), lecz jak to, co najpierw ustanowiła natura i co nadal nie
znalazło się w niczyim majątku. I niczym nie różnił się stan prawny
litora maris od stanu prawnego ryb czy dzikich zwierząt, które, gdy
tylko zostały pochwycone, stawały się własnością tego, w czyim
posiadaniu się znalazły.
Podobnego zdania był Ulpian, który utrzymywał, że jeśli ktoś budował na morzu albo na jego brzegu, to pomimo, iż nie czynił tego na
własnej nieruchomości, nabywał jednak na mocy ius gentium prawo
własności wznoszonej przez siebie konstrukcji. Prawo do budowy in
litora maris potwierdza dodatkowo przytoczony przez tego jurystę
argument, iż nikt nie mógł zabronić jej realizacji. Wyjątek stanowił
przypadek, gdyby osoba trzecia znalazła się w sytuacji uzasadniającej
posłużenie się jedną ze skarg sąsiedzkich, tj. operis novi nuntiatio bądź
cautio damni infecti.
U. Robbe, La differenza sostanziale fra ‘res nullius’ e ‘res nullius in bonis’. La
distinzione delle ‘res’ pseudo-marcianea, I, Milano 1979, s. 197, który jest przekonany o interpolacji słów in litore. Wiadomo bowiem, jak stwierdza autor, że Ulpian
przyznawał nabycie własności konstrukcji na morzu. Z kolei na jego brzegu budować
wolno było nie tylko publice. Interpolacja jest wiec, zdaniem U. Robbe, prawdopodobnie spowodowana faktem, że Justynian zamierzał uzależnić od zezwoleń administracyjnych prawo do budowania na morzu i na jego brzegu.
21
76
Renata Kamińska
[14]
III. Ograniczenia swobody korzystania z morza
i wybrzeża morskiego
Jak udało się do tej pory ustalić, morze oraz morskie wybrzeże były
przez Rzymian zaliczane do kategorii res communes omnium. W praktyce oznaczało to, iż każda jednostka miała zapewniony swobodny
dostęp i wolne korzystanie z tych terenów w granicach bezpiecznych
z punktu widzenia tak interesu publicznego, jak i prywatnego22. Swoboda działań obejmowała czynności typowe dla terenów nadmorskich,
tj. łowienie ryb23, wyciąganie z morza sieci i osuszanie ich na brzegu24, polowanie na ptactwo25 oraz prawo do wznoszenia konstrukcji
na wybrzeżu morskim wraz z prawem nabywania w stosunku do nich
prawa własności26. W razie zaś utrudniania bądź uniemożliwiania
uprawnionemu wykonywania przez niego tych czynności, mógł on
posłużyć się przewidzianą dla takich okoliczności actio iuniuriarum27.
Zarówno szeroki zakres działań dopuszczalnych in litora maris, jak
i wspomniana ochrona prawna nie oznacza, jakoby wolność w korzystaniu z tych miejsc była nieograniczona. Otóż, swoboda ta doznawała
ograniczeń z dwóch powodów: po pierwsze, ze względu na istnienie
analogicznych uprawnień innych osób prywatnych, po drugie, ze
względu na interes publiczny28.
3.1. Ograniczenia wynikające z ochrony interesów prywatnych
Zagadnienie ograniczenia swobody działań osób prywatnych in
litora maris pojawiało się w wypowiedziach wielu jurystów, również
w tych, które do tej pory zostały zacytowane. Warto raz jeszcze przy D. 39,1,1,18; D. 39,2,24pr.; D. 43,8,4.
D. 1,8,4pr.; D. 43,8,2,9; D. 47,10,13,7.
24
D. 1,8,5; I. 2,1,5.
25
D. 47,10,13,7.
26
D. 39,1,1,18; D. 39,2,24pr.; D. 43,8,4; D. 41,1,30,4; U. Robbe, op. cit., s. 316;
M. G. Zoz, op. cit., s. 49.
27
D. 43,8,2,9.
28
H. Ankum, op. cit., s. 364.
22
23
[15]
77
toczyć te z nich, w których kwestia, o której mowa, została najmocniej
zaakcentowana. I tak, Marcianus we fragmencie D. 1,8,4pr. podkreślił
swobodę dostępu do brzegu i prawo łowienia ryb, byleby korzystano
z nich bez naruszania praw osób trzecich. W szczególności należało
omijać wiejskie domy, zabudowania i pomniki (grobowce). Podobny
przekaz otrzymujemy od Ulpiana, który w swojej wypowiedzi zachowanej we fragmencie D. 39,2,24pr. potwierdził swobodę działań in
litora maris, a zwłaszcza prawo do wznoszenia tam prywatnych budowli, z tym jednak zastrzeżeniem, żeby odbywało się to bez niczyjej
szkody (in his igitur publice licet cuilibet aedificare et destruere, dum
tamen hoc sine incommodo cuiusquam fiat)29.
Wreszcie, Pomponius w księdze szóstej wyciągu z pism Plautiusa
(D. 41,1,50), zwrócił uwagę na dwa elementy ograniczające swobodę
korzystania z brzegu morskiego. Pierwszym była konieczność uzyskania zgody administracyjnej na budowę in litora maris, a drugim
ryzyko szkody, jaką mogła ponieść inna jednostka na skutek prac
budowlanych. Można sądzić, iż zadaniem pretora, który udzielał tej
zgody, było zbadanie, czy nie występowało to właśnie ryzyko. W sytuacji, gdy wynik jego kontroli był niekorzystny dla proszącego o nią,
odmawiał udzielenia jej. Jeżeli natomiast prace pomimo to zostały
rozpoczęte, bądź jeżeli w trakcie ich prowadzenia okazały się szkodliwie dla osób trzecich, choć nie groziły szkodą w momencie ich
rozpoczynania (a rozpoczęto je na mocy decretum praetoris), można
było powstrzymać je nawet przy użyciu siły (manu prohibendus est).
Kolejnym środkiem służącym jednostkom do ochrony ich interesów, które mogły zostać naruszone na skutek czynności wykonywanych przez inną osobę w morzu bądź na jego brzegu, był interdykt.
D. 43,8,2,8 (Ulp. 68 ad ed.): Adversus eum, qui molem in mare
proiecit, interdictum utile competit ei, cui forte haec res
29
Więcej na temat znaczenia terminu szkody por. D. Daube, On the Use of the
Term Damnum [w:] Studi in onore di Siro Solazzi nel cinquantesimo anniversario
del suo insegnamento universitario 1899-1948, Napoli 1948, s. 93 i n.; R. Kamińska,
Ochrona dróg i rzek publicznych w prawie rzymskim w okresie republiki i pryncypatu,
Warszwa 2010, s. 73.
78
Renata Kamińska
[16]
nocitura sit: si autem nemo damnum sentit, tuendus est is,
qui in litore aedificat vel molem in mare iacit.
Przytoczona wypowiedź Ulpiana pochodzi z fragmentu 68 księgi
jego komentarza do edyktu pretorskiego poświęconego interdyktom
służącym do ochrony miejsc i dróg publicznych, a konkretnie, interdyktowi interdictum ne quid in loco publico fiat30. Jak wynika ze słów
jurysty, kwestie dotyczące ewentualnych szkód in mare lub in litora
maris wywołanych ludzkim działaniem były regulowane na drodze
interdyktu analogicznego do ne quid in loco publico fiat. W przeciwieństwie bowiem do innych miejsc publicznych, tj. drogi czy rzeki,
zasady korzystania z morza i jego wybrzeża, a także ich ochrona, nie
znalazły jednolitego opracowania w ramach odrębnego interdyktu.
Regulowano je zazwyczaj na zasadzie analogii za pomocą interdyktów
poświęconych czy to miejscom publicznym w ogólności, jak interdykt
ne quid in loco publico fiat (D. 43,8), czy rzekom, jak ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur (D. 43,12,1pr.)31.
Ów analogiczny interdykt (interdictum utile), jak wyjaśnia Ulpian,
przysługiwał jednostce w sytuacji, gdyby przypadkiem poniosła ona
szkodę na skutek tego, że inna osoba zatopiła w morzu kamień młyński albo budowała na jego brzegu32. Jeżeli jednak, jak zasygnalizował
ten jurysta, nikt szkody nie doznał, budowniczy podlegał ochronie.
Tak więc podstawą do skorzystania z ochrony interdyktalnej w ana30
O Lenel, Das ‘Edictum perpetuum’, Leipzig 1927 (przedruk Aalen 1956),
s. 237, s. 458-459.
31
M. G. Zoz,op. cit., s. 53.
32
W związku ze stosowaniem na zasadzie analogii w stosunku do morza interdyktów służących do ochrony innych miejsc publicznych, to również szkodę należy rozumieć analogicznie. Termin ten wytłumaczył Ulpian w komentarzu do edyktu pretora,
w którym urzędnik zapowiadał udzielenie interdyktu ne quid in loco publico fiat. Por.
D. 43,8,2,11 (Ulp. 68 ad ed.): Damnum autem pati videtur, qui commodum amittit,
quod ex publico consequebatur, qualequale sit. Por. także D. 41,1,50; G. Purpura,
“Liberum mare” acque territoriali e riserve di pesca nel mondo antico, Colloquio
Internazionale “Ressources et activites maritimes des peuples de l’Antiquite”, Université du Littoral Côte d’Opale, Boulogne, 12-14 maggio, 2005. http://www.archaeogate.org/iura/article/310/1/liberum-mare-acque-territoriali-e-riserve-di-pesca-nel.html
[17]
79
lizowanym przypadku, była uzasadniona obawa przed szkodą, jakiej
osoba trzecia mogła doznać w związku z działalnością prowadzona
przez inną osobę czy to w morzu, czy na jego brzegu Niewystąpienie
szkody, a nawet, jak można wnioskować w oparciu o słowa Ulpiana, brak ryzyka jej powstania, dawały działającemu zarówno prawo
do kontynuowania czynności, jak również zapewniały mu ochronę
prawną33.
A zatem, interes prywatny oraz mieszczące się w nim uprawnienia jednostek z jednej strony dawały prawo do swobodnego dostępu i korzystania z morza i jego wybrzeża, a z drugiej, wyznaczały granice tego prawa,
wskazując na istnienie analogicznych praw pozostałych jednostek34.
3.2. Ograniczenia wynikające z ochrony interesów publicznych
Drugim ograniczeniem swobody korzystania z morza i wybrzeża
morskiego był interes publiczny (utilitas publica). Miejsca publiczne
były w prawie rzymskim chronione m.in. za pomocą interdyktów35.
Dla niektórych z nich pretor zapowiadał odrębne interdykty. Tak było
choćby w przypadku dróg i rzek. Morze natomiast, jak już wcześniej
sygnalizowano, z reguły korzystało z nich na zasadzie analogii. O istnieniu interdyktu zajmującego się wyłącznie problematyką morza był
przekonany Ulpian, co zasugerował we fragmencie komentarza do
edyktu pretora zapowiadającego interdykt ne quid in flumine publico
ripave eius fiat, quo peius navigetur.
D. 43,12,1pr. (Ulp. 68 ad ed.): Ait praetor: ‘Ne quid in flumine
publico ripave eius facias neve quid in flumine publico
neve in ripa eius immittas, quo statio iterve navigio deterior sit fiat’.
G. Scherillo, op. cit., s. 147; H. Ankum, op. cit., s. 364, 367, 369.
D. Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio. Studien zum Einfluß der
Ziet im Recht und zur Rechtspolitik in der Kaiserzeit, Köln und Opladen 1968, s. 97.
35
Ochrona miejsc publicznych została dogłębniej omówiona w monografii poświęconej stricte tej problematyce. Por. R. Kamińska, Ochrona dróg i rzek publicznych w prawie rzymskim w okresie republiki i pryncypatu, Warszwa 2010.
33
34
80
Renata Kamińska
[18]
D. 43,12,1,17 (Ulp. 68 ad ed.): Si in mari aliquid fiat, Labeo
competere tale interdictum: ‘ne quid in mari inve litore quo
portus, statio iterve navigio deterius fiat’.
Pierwszy z przytoczonych tekstów zawiera formułę interdyktu ne
quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur, z której
wynika zakaz podejmowania przez jednostki takich działań czy immisji na rzekach publicznych bądź na ich brzegach, wskutek których
mogłoby dojść do pogorszenia żeglowności danej rzeki lub stanu przystani. Innymi słowy, posłużenie się tym interdyktem było uzasadnione
w przypadku zakłócania bądź umniejszania przez indywidualne osoby
funkcjonalności rzeki36.
Niemal identycznie, zdaniem cytowanego przez Ulpiana Labeona,
miał brzmieć interdykt przewidziany dla morza i jego brzegu, jeśli podejmowane w tych miejscach przez jednostki działania wywoływały
skutki podobne do wyżej wymienionych.
Zatem, jak sugerują słowa Labeona, pretor, wzorując się na interdykcie prohibitoryjnym ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo
peius navigetur, stworzył, na zasadzie analogii, interdykt ne quid in
mari inve litore quo portus, statio iterve navigio deterius fiat37. Przy
jego pomocy zamierzał zabronić wszelkich działań na morzu oraz na
jego wybrzeżu, jeśli pogarszały one stan portu, przystani bądź mogły
zmienić na gorsze warunki eksploatacyjne morza czy wybrzeża i możliwość żeglugi. Należy przypuszczać, iż analogicznie do treści interdyktu ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur,
również i w tym przypadku zakaz pretorski obejmował działania (facere) i immisje (immittere)38.
Przytoczony tekst potwierdza więc dopuszczalność posługiwania
się interdyktem ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur w relacji do morza, jeśli wskutek jakiegokolwiek opus
R. Kamińska, Ochrona żeglowności rzek publicznych w prawie rzymskim, [w:]
Ochrona bezpieczeństwa i porządku publicznego w prawie rzymskim, red. K. Amielańczyk,
A. Dębiński, D. Słapek, Lublin 2010, s. 120, 121.
37
G. Scherillo, op. cit., s. 160.
38
U. Robbe, op. cit., s. 345.
36
[19]
81
wykonanego w jego obrębie dochodziło do pogorszenia usus publicus
postrzeganego jako pogorszenie stanu portu, przystani bądź warunków
żeglugi39. Interdykt ten miał więc, poniekąd, pełnić rolę gwaranta
swobodnego dostępu do morza i wybrzeża oraz korzystania z ich naturalnych bogactw40.
Morze i jego brzegi korzystały także z ochrony zapewnianej przez
interdykt ne quid in loco publico fiat.
D. 43,8,2pr. (Ulp. 68 ad ed.): Praetor ait: ‘Ne quid in loco
publico facias inve eum locum immittas, qua ex re quid
illi damni detur, praeterquam quod lege senatus consulto
edicto decretove principum tibi concessum est. de eo, quod
factum erit, interdictum non dabo’.
Zgodnie z brzmieniem formuły tego interdyktu, przewidywano
zakaz podejmowania w miejscach publicznych czynności mogących spowodować szkodę, chyba że zezwolono komuś na to mocą
ustawy, uchwały senatu, edyktu albo dekretu princepsa. Jednocześnie pretor zapowiedział, że nie udzieli interdyktu względem tego,
co już zostało wykonane.
Treść formuły interdyktu ne quid in loco publico fiat wskazuje, iż
miał on charakter prohibitoryjny41. Oznacza to, że za jego pomocą pretor
mógł zapobiegać wszelkim działaniom (facere) czy immisjom (immittere) in loco publico, jeżeli mogły one spowodować w nim szkodę.
Interdykt ten miał więc zastosowanie wyłącznie względem konstrukcji
jeszcze nie ukończonych, co pretor podkreślił już w samej jego formule
(de eo, quod factum erit, interdictum non dabo)42.
G. Grosso, Corso di diritto. Le cose, «Rivista di Diritto Romano» 1/2001, s. 60;
A. A. Ruiz, Rec.: (J. M. Alburquerque, La protección o defensa, del uso colectivo de
las cosas de dominio público: especial referencia los interdictos ‘de publicis locis’
(‘loca’, ‘itinere’, ‘viae’, ‘flumina’, ‘ripae’), Madrid 2002), s. 646.
40
J. M. Alburquerque, Interdictum ne quid …, s. 258.
41
D. 43,8,2,1 (68 ad ed.): Hoc interdictum prohibitorium est. Por. także U. Robbe,
op. cit., s. 593.
42
L. Piniński, Pojęcie i granice prawa własności, Lwów 1900, s. 17; J.M. Alburquerque, La protección o defensa …., s. 59.
39
82
Renata Kamińska
[20]
IV. uwagi końcowe
Problematyka morza i wybrzeża morskiego należała, jak już wcześniej podkreślono, do zagadnień chętnie podejmowanych przez jurystów, o czym świadczy wielość ich wypowiedzi. Łatwo można zauważyć, że przeważały opinie zgodne. Przede wszystkim, juryści, niemal
jednomyślnie, zaliczyli te rzeczy do kategorii res communes omnium43,
czego bezpośrednią konsekwencją było uznanie swobodnego dostępu
i wolnego korzystania z nich. Bezsprzeczna wydaje się także sprawa
ochrony prawnej tych miejsc realizowana na drodze interdyktów. Nie
inaczej wygląda kwestia ochrony interesów jednostki, której prawo do
korzystania z morza zostało bezprawnie naruszone. Juryści, bowiem,
jednym głosem przyznali poszkodowanym prawo do skorzystania
z odpowiedniej skargi, jaką była actio iniuriarum, oraz stosowane na
zasadzie analogii interdykty.
Freedom to Use Public Places as Exemplified
by the Use of the Sea and Seashore
Summary
In Roman law the sea and its shore were considered res communes
omnium, common property. This classification gave rise to two
important consequences. Firstly, everyone was granted the right to their
free access and use, viz. fishing, hauling fishing nets in, mooring boats
were all permitted in such places. Furthermore, it was also admissible
to build a cottage or an adobe on the coast, and to acquire property
rights to it. The second consequence of the recognition of the sea and
shore as res communes omnium was that any interested party could
be granted legal protection if his entitlements within this scope were
violated. One of the legal measures available was actio iniuriarum,
43
A. Miele, ‘Res publica’, ‘res communis omnium’, ‘res nullius’: Grozio e le fonti
romane sul diritto del mare, «Index» 26/1998, s. 383-387; H. Ankum, op. cit., s. 363.
[21]
83
alongside injunctions. Protection by injunction was also provided for
the sea itself and the shore as such.
Słowa kluczowe: morze, brzeg morski, res omnium communes, res
nullius, zawłaszczenie, actio iniuriarum, interdykty
Keywords: sea, seashore, res omnium communes, res nullius, occupatio, actio iniuriarum, interdicts
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Teodora Konach
Uniwersytet Jagielloński
KATEGORIE „AUTORSTWA” I „UTWORU” W PROJEKCIE
EUROPEJSKIEGO KODEKSU PRAWA AUTORSKIEGO
1. Wprowadzenie
Nowe problemy, związane z postępem technologicznym i rozwojem
środków masowego przekazu, które bazują na różnorodnych formach
eksploatacji dóbr niematerialnych, zakładają potrzebę zapewnienia
bardziej skutecznej ochrony uprawnień twórców. Udostępnianie
i możliwość rejestracji utworów niezależnie od ich nośników materialnych, o niemal nieograniczonym przestrzennym zasięgu, stwarza możliwość eksploatacji dóbr niematerialnych w wielu państwach i przez
nieokreśloną liczbę użytkowników. Przez wzgląd na ten fakt należy
przyjąć twierdzenie o niedostatecznej skuteczności krajowych systemów ochrony praw autorskich jako regulacji o z góry limitowanym
obszarze zasięgu. W literaturze przedmiotu wysuwany jest postulat
ujednolicenia podstawowych kategorii prawa autorskiego w ramach
uniwersalnego systemu ochrony. Na pierwszy plan wysuwają się zatem
umowy międzynarodowe o charakterze powszechnym, które mogą zapewnić dostateczną ochronę dla wyników działalności intelektualnej,
spełniając wymóg dostosowania do postępu technologicznego.
Obecnie, nie podważając roli aktów prawa unijnego ani przepisów
konwencji i traktatów międzynarodowych, unormowania wspomnianych regulacji nie zabezpieczają w pełni interesów twórców. Odnotować przy tym należy znaczne rozbieżności na gruncie ustawodawstw
i orzecznictwa poszczególnych państw członkowskich Unii Europejskiej. Brak jednorodnych przesłanek kategorii „autorstwa” i „utworu”
86
Teodora Konach
[2]
prowadzi z kolei do sytuacji podtrzymania rozbieżności w stosowaniu
prawa w państwach członkowskich.
Projekt Europejskiego Kodeksu Prawa Autorskiego może stać się
modelowym dokumentem w dalszej, bardziej efektywnej harmonizacji
prawa autorskiego w Unii Europejskiej1. Projekt Grupy Wittem zakłada
ochronę praw autorskich na obszarze Unii Europejskiej, w celu wieloaspektowego zabezpieczenia interesów osobistych i majątkowych
twórców dóbr niematerialnych. Kodeks wprowadza definicje kluczowych terminów, które do tej pory nie zostały wyraźnie wyartykułowane
przez regulację unijną, przy równoczesnym zapewnieniu stosowania
odpowiednich norm wynikających z acquis communautaire.
I. Rozdział I EKPA – Utwory (Works)
Art. 1.1: Definicja utworu. Przedmiotem prawa autorskiego jest
utwór jako każdy sposób wyrażenia w sferze literatury, sztuki lub nauki, będący przejawem własnej twórczości intelektualnej autora2.
Przedmiotem ochrony, w myśl przepisów Kodeksu, są wszelkiego rodzaju wytwory intelektualne, w szczególności zaś utwory
literackie, muzyczne, plastyczne, filmowe, architektoniczne i sztuki
przemysłowej. Równocześnie EKPA zakłada możliwie szeroki zakres
przedmiotowej ochrony3. Zakwalifikowanie dzieła do grona utworów
wykazujących cechę twórczości jest niezależne od jego wartości czy
Europejski Kodeks Prawa Autorskiego (European Copyright Code) z dnia
26 kwietnia 2010 r., http://www.copyrightcode.eu [dostęp: 10 września 2013 r.], cyt.
dalej jako: EKPA.
2
Art. 1.1.(1) Copyright subsists in a work, that is to say, any expression within
the field of literature, art or science in so far as it constitutes its author’s own intellectual creation. Tłum. własne – również w odniesieniu do pozostałych przepisów
EKPA.
3
Por. przypis 4 do art. 1.1(1) EKPA: The term ‘literary, artistic and scientific
works’ which is inspired by the art. 2(1) BC circumscribes the domain of copyright,
and serves as “Oberbegriff”. Por. E. Derclaye i T. Cook, European Copyright Code:
What and How, if Ever?, «Intellectual Property Quarterly» 3/2011, s. 268.
1
[3]
Kategorie „autorstwa” i „utworu”
87
formy – ochronie prawnej podlegają wszelkie rezultaty działalności
kreacyjnej bez względu na ich postać, jakość lub rozmiary4.
Kodeks konstruuje podstawowe pojęcie utworu w oparciu o sformułowanie, które stanowi część acquis communautaire. Wprowadzony termin, odwołujący się do dowolnej formy ekspresji w dziedzinie literatury, sztuki czy nauki, podporządkowano syntetycznemu
ujęciu „własnej twórczości intelektualnej”. Powyższa kategoria została zaczerpnięta z legislacji unijnej, w szczególności z trzech dyrektyw: 93/98/EWG w sprawie harmonizacji czasu ochrony prawa
autorskiego i niektórych praw pokrewnych i dyrektywy 96/9/WE
o ochronie prawnej baz danych5, a zwłaszcza z tekstu dyrektywy
91/250/EWG o ochronie prawnej programów komputerowych6. Dla
potrzeb Projektu kategoria „własna twórczość intelektualna” może
być interpretowana dwojako: w odniesieniu do dzieł o charakterze
użytkowym zakłada pewnego rodzaju umiejętności, zdolności lub
pracę, a w przypadku utworów typu art pure – istnienie uzewnętrznienia osobowości autora. W tej koncepcji należy upatrywać prób
kompromisowego połączenia tradycji kontynentalnej, zakładającej
definiowanie dzieła jako przejawu niepowtarzalnej osobowości
autora z anglosaskim pojęciem skill and labour. Jakkolwiek, projektodawcy zakładają, iż realizacja wymogu „własnej twórczości
intelektualnej” powinna sprowadzać się do ustalenia na podstawie
analizy danego utworu, czy istnieją cechy przesądzające o jego wyjątkowości, wynikającej z faktu, iż stworzyła go niepowtarzalna osobowość. Jest to jednoznaczne nawiązanie do zasady kontynentalnej,
wyrażonej między innymi w niemieckim systemie autorskoprawnym
Por. przypis 2 do art. 1.1.(1) EKPA.
Dz. Urz. Polskie wydanie specjalne, rozdział 17, t. 1, s. 240, wersja ujednolicona: nr 2006/116/WE z 12.12.2006 r., Dz. Urz. 372 z 27.12.2006; Dz. Urz. L
z 27.03.1996, s. 20, Dz. Urz. Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 15, s. 459.
6
Dz. Urz. L z 17.05.1991, s. 42, Dz. Urz. Polskie wydanie specjalne, rozdz.
17, t.1, s.114; wersja skodyfikowana: Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2009/24/WE z dnia 23.04.2009 r. – Dz. Urz. L 111 z 05.05.2009, s. 16.
4
5
88
Teodora Konach
[4]
jako Schöpfungsprinzip7. Przyjęta linia interpretacji przesłanki uznania dzieła za utwór w myśl regulacji autorskoprawnych odwołuje
się również do prawodawstwa francuskiego. I chociaż w Code de
la Propriété Intellectuelle8 nie znajdziemy precyzyjnego określenia
pojęcia twórczości, regulacje powołują się na domniemanie istnienia
związku pomiędzy indywidualnym aktem twórczym a jego wynikiem – utworem, uosabiającym unikalną osobowość autora. Bernard
Edelman podaje definicję działalności twórczej jako dobrowolnego
procesu intelektualnego, wyrażającego osobowość autora poprzez
określoną oryginalną formę i treść9.
Z proponowanej definicji utworu wynika, iż musi on być ustalony –
warunkiem koniecznym do zaistnienia przedmiotu ochrony jest jego
uzewnętrznienie, rozumiane jako zakomunikowanie innym osobom
niż twórca, choćby w postaci nietrwałej – jak to ma miejsce przy
muzycznej improwizacji lub ustnym przekazie. Jednocześnie, Kodeks nie wprowadza wymogu zapisania w materialnej postaci w celu
objęcia przedmiotową ochroną (there is no requirement of fixation)10.
Projektodawcy zakładają zatem, iż na gruncie prawa europejskiego,
kwestia zaliczenia dzieła do kategorii utworu będzie niezależna od
utrwalenia go na jakimkolwiek materialnym nośniku, co było wymagane w systemie copyright.
W przypisach znajduje się także zasadnicze dopełnienie11 przepisu
art. 1.1.(1), określające, iż należy uznawać wskazane dziedziny działalności intelektualnej za wyliczenie przykładowe i trzeba je interpretować w możliwie szerokim znaczeniu. Otwarty charakter kodeksowego
katalogu dóbr intelektualnych stanowi przyjęcie modelu kontynentalnego w odniesieniu do konstrukcji przedmiotu prawa autorskiego.
7
Ch. Handig, The Copyright Term ‘Work’ – European Harmonization at un Unknown Level, «International Intellectual Property» 6/2009, s. 672.
8
Loi No 92-597 du 1er juillet 1992 relative au code de la priopriété intelectuelle
- partie législative, cyt. dalej jako: CPI.
9
B. Edelman, Droit d’auteur et droits voisins, Paryż 1993, s. 15.
10
Przyp. 2 do art. 1.1.(1) EKPA.
11
Przyp. 8 do art. 1.1.(1) EKPA: The categories listed here are merely examples and
should not be taken to be exhaustive. The exemplary list indicates ‘core’ areas of copyright.
[5]
89
Przykładowe wyliczenie kategorii utworów chronionych eliminuje
ponadto kwestię tzw. „utworów granicznych”, np. perfum12, barwy
dźwięku danego instrumentu, smaków potraw, kompozycji kwiatowych, itd., problematycznych zwłaszcza na gruncie ustawy Copyright,
Designs and Patents Act13, wyróżniającej się zamkniętym charakterem
enumeratywnego wyliczenia chronionych wytworów intelektualnych.
Należy podkreślić, iż przyjęcie za konieczny do objęcia przepisami
Kodeksu minimalny poziom twórczości w sensie jakościowym
i ilościowym, wykluczając jedynie sytuację technicznego powielania,
używania określonych standardów lub nakładów pracy mechanicznej,
w stosunku do dóbr intelektualnych znajduje uzasadnienie w dominującej linii kontynentalnego orzecznictwa i doktrynie prawniczej.
Art. 1.1(1) EKPA nie wprowadza legalnej definicji pojęcia twórczości. Jakkolwiek, w myśl przepisów Projektu, fakt uznania dobra
niematerialnego za utwór nie determinuje tylko sama nowość podmiotowa i przedmiotowa dzieła, konieczne jest bowiem wystąpienie
określonych cech, weryfikowalnych praktycznie. Zaistnienie utworu
zależne jest od jego „oryginalności” lub „indywidualności”, chociaż
żadna z przytoczonych przesłanek nie została uznawana za konkretny
wyznacznik przedmiotu praw autorskich w postanowieniach Kodeksu.
Na gruncie ustawodawstw europejskich rezultat działalności intelektualnej musi spełniać określone cechy dzieła, aby został objęty ochroną w myśl prawa autorskiego – wymóg „oryginalności” (na gruncie
prawa francuskiego), „indywidualności” (w myśl przepisów Gesetz
über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte14) czy łącznie indywi-
Holenderskie orzeczenie w sprawie Lancôme v. Kecofa Dutch Supreme Court
z dnia 16 czerwca 2006 r., LJN AU8940, C04/372HR; CA Paris z dnia 25 stycznia
2006 r. w sprawie Sté Bellure NV V. S.A. Loréal, nr 2006-2925011.
13
Ustawa z 1998 Copyright, Designs and Patents Act, cyt. dalej jako: CDPA.
14
Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz)
z dnia 9 września 1965 r., cyt. dalej jako: UrhG.
12
90
Teodora Konach
[6]
dualności i oryginalności (system polski15), zaś copyright całkowicie
odmiennie definiuje przytoczone kategorie16.
Art. 1.1.(3): Następujące [utwory] nie są uznane za przejaw sposobu
wyrażenia w sferze literatury, sztuki lub nauki, w myśl tego przepisu:
a. fakty, odkrycia i dane,
b. idee i teorie,
c. procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne.17
Art.1.1(3) wprowadza wyliczenie elementów nietwórczych w myśl
Kodeksu autorskiego. Podstawową zasadą wykluczenia spod przedmiotowej ochrony z tytułu prawa autorskiego jest ujęcie norm autorskoprawnych jako regulacji odnoszących się wyłącznie do sposobu
wyrażania rezultatu działalności intelektualnej. Zgodnie z nią powstanie każdego dzieła ma swój początek w niechronionej koncepcji bądź
idei, która stopniowo konkretyzuje się w procesie twórczym i zyskuje
swój indywidualny wyraz18. Podnoszony jest także argument, zwłaszcza w literaturze przedmiotu państw tradycji common law, iż rozciągnięcie zakresu ochrony autorskoprawnej na „idee” przyczyniłoby
się do nieuzasadnionego ograniczenia swobody działania i wolności
twórczej po stronie innych osób. Podobnie stanowią wypowiedzi
judykatury francuskiej: wykorzystanie zbliżonej koncepcji rozwoju i budowy akcji w tezie wyroku Le prix du danger c. The running
Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.
U. z 1994 nr 24 poz. 83, cyt. dalej jako: pr. aut. Por. J. Barta, R. Markiewicz [w:]
Prawo autorskie i prawa pokrewne. Komentarz4, red. J. Barta, M. Czajkowska-Dąbrowska, Z. Ćwiąkalski, R. Markiewicz, E. Traple, Kraków 2005, s. 68.
16
W systemie brytyjskim w zasadzie uznania prawa do autorstwa mieszczą się
dwie przesłanki: w utworze powinno dojść do utrwalenia umiejętności, pracy lub osądu (skill, labour and judgement) twórcy oraz autor musiał włożyć określony wysiłek
podczas aktu kreacyjnego.
17
Art. 1.1.(3): The following are not, in themselves, to be regarded as expressions
within the field of literature, art or science within the meaning of this article: a. Facts,
discoveries, news and data; b. Ideas and theories; c. Procedures, methods of operation and mathematical concepts.
18
J. Barta, R. Markiewicz, Prawo autorskie, Warszawa 2008, s. 36.
15
[7]
91
man19 nie zostało uznane za naruszenie praw autorskich, zaś w sprawie
Christo c. Maillot20 Sąd Apelacyjny w Paryżu orzekł, iż idea artysty
Christo „opakowania” materiałem tekstylnym kompozycji floralnej,
jako forma artystycznej ekspresji, nie może zakładać objęcia ochroną
w myśl ustawy autorskiej wszelkich podobnych dekoracji roślin. Jednakże mogą być one chronione postanowieniami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji21. Jedynie w niemieckim orzecznictwie
pojawiają się poglądy sugerujące, że idee powinny być chronione
jako „treściowe”, względnie „koncepcyjne” części dzieła i jako takie stanowią odniesienie do ujawnienia niepowtarzalnej osobowości
twórcy22. Kwestia przekształconych obiektów przez Christo, chociaż
pozbawiona ochrony na gruncie prawa francuskiego, została uznana
za twórczość w myśl postanowień UrhG w tezie wyroku Sądu Federalnego w sprawie „opakowania Reichstagu”23. Wykluczenie idei,
przyjęte także przez autorów EKPA, to w zasadzie ujęcie omawianej
problematyki zbliżone do wypracowanej w Stanach Zjednoczonych
doktryny idea – expression dichotomy24. Jakkolwiek, jest to materia
od dawne wysoce sporna. Pozostawienie idei poza zakresem systemu
prawa autorskiego ma ogromne znaczenie przy wytyczeniu granic dla
sztuki współczesnej, a zwłaszcza – dla najnowszych środków ekspresji, jakimi są dzieła sztuki konceptualnej czy ready mades25.
Cass. civ. Ière, 25 maja 1992 r., no 90-19.460 P, Boisset c. World Vision Inc., IPC G.
TGI Paris, 26 maja 1987 r., D 1988 som. s. 201.
21
Wyrok w sprawie La nuit des héros i Les marches de la gloire (Cass. civ.,7 lutego 1995, JCP 1995, II,224 11).
22
T. Dreier, G. Schulze, Urheberrechtgesetz – Kommentar, München 2006, s. 60.
23
Orzeczenie Sądu Federalnego z dnia 24 stycznia 2002 r. w sprawie Cristo i Jeanne-Claude Javacheff v. INFO+BILD Gbr, «RIDA» 198/2003, s. 316.
24
Konstrukcja wypracowana na gruncie doktryny anglosaskiej: expression-dichotomy. Por. P. Masiyakurima, The Idea/Expression Dichotomy in the UK Copyright
Law, «International Review of Industrial Property and Copyright Law» 38/2007,
s. 550. Określa się, iż powodem braku ochrony idei jest niemożność obiektywnego
dowiedzenia ich oryginalności.
25
J. Barta, R. Markiewicz…, s. 34. Por. Ch.L. Saw, Protecting the Sound of Silence in 4.33 – a Timely Revisit of Basic Principles in Copyright Law, «European
Intellectual Property Review» 12/2005, s. 467.
19
20
92
Teodora Konach
[8]
Art. 1.2. Utwory wyłączone spod ochrony prawnoautorskiej
Nie stanowią przedmiotu prawa autorskiego:
a) urzędowe teksty aktów prawodawczych, administracyjnych
lub sądowych, włączając umowy międzynarodowe oraz
urzędowe tłumaczenia tych tekstów.
b) urzędowe dokumenty opublikowane przez władze publiczne.
Redakcja powyższego przepisu przesądza o tym, iż powyższe
wytwory intelektualne, nawet gdy spełniają cechy utworu, są wyłączone spod regulacji autorskoprawnej. Pośrednia ochrona interesów
twórców tych materiałów może wynikać z norm prawa powszechnego
dotyczących dóbr osobistych lub postanowień ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Regulacja zawarta w przytoczonym artykule
zawiera dyspozycję o charakterze generalnym.
Ponadto, należy podkreślić, że analogicznie do przepisów Konwencji berneńskiej użycie terminu text nie zawęża dopuszczalnych wyłączeń do materiałów piśmienniczych, lecz odnosi się do wszystkich
rezultatów działalności intelektualnej o cechach prawnych, pochodzących od organów publicznych26.
W tekście EKPA nie przyjęto warunku zakomunikowania dokumentu, istniejącego na gruncie prawa niemieckiego. Wymóg przekazania
dokumentu do wiadomości publicznej został potwierdzony w orzeczeniu Landgerichts München I27, w której odmówiono ochrony autorskoprawnej znaczkom, nie kwestionując ich urzędowego charakteru,
a tylko fakt, iż nie zostały one rozpowszechnione (zur allgemeinen
Kenntnisnahme, sonders zum allgemeinen Gebrauch). Ciekawe wydaje się być twierdzenie, wysuwane wśród przedstawicieli polskiej nauki
prawa, że ujęcie urzędowych materiałów w niemieckim prawie powin26
Treść art. 4 ust. 2 Konwencji berneńskiej, w brzmieniu nadanym przez akt
paryski, stanowi, iż ustawodawstwu państw należących do Związku zastrzega się
określenie, jakiej ochrony udziela się urzędowym tekstom aktów prawodawczych, administracyjnych lub sądowym, oraz urzędowym tłumaczeniom tych tekstów. Chociaż
powyższa zasada wykluczenia jest znacznie dalej idąca niż postanowienia Konwencji.
Por. J.C. Ginsburg, European Copyright Code – Back to First Principles, «Columbia
Law School» 11-261/2011, s. 8.
27
10 marca 1987 r., 21s 208/6/86, GRUR 1987, s. 436.
[9]
93
no być wykorzystane jako postulat de lege ferenda dla odpowiedniej
nowelizacji polskiego prawa autorskiego28.
3. Rozdział II EKPA – Autor (Authorship)
Art. 2.1: Autorem utworu jest osoba fizyczna, która go stworzyła,
lub zespół takich osób29.
Podmiotem uprawnionym w myśl zasady zawartej w powyższym
przepisie może być tylko osoba fizyczna, która stworzyła w wyniku
działalności twórczej – intelektualnej bądź artystycznej – dany utwór,
lub grupa takich osób. W dokumencie wyraźnie stwierdzono, iż twórcą może być tylko osoba fizyczna, co jest odniesieniem do klasycznych zasad rządzących kwalifikacją do miana autora w systemie droit
d’auteur. W przypisie 15.30 pojawiło się dodatkowo wskazanie, aby do
grona autorów utworu filmowego zaliczyć również jako współautorów
reżysera, autora scenariusza, autora dialogów oraz autora oryginalnej
ścieżki dźwiękowej, skomponowanej na potrzeby filmu. Koncepcja
współtwórczości, która została przyjęta w Projekcie, opiera się na
twórczym uczestnictwie w kreowaniu utworu – stwierdzenie to ma
znaczenie podstawowe, jednak nie rozstrzyga wszystkich wątpliwości,
które pojawiają się przy dokonaniu oceny indywidualnego wkładu
każdego z twórców. Zwłaszcza w kwestii tzw. „utworów uprzednich”,
które są przetwarzane w kolejnych stadiach produkcji, sytuacja jest
problematyczna, gdyż powstały w ten sposób konglomerat twórczy
ma strukturę warstwową, opartą o oryginalne wkłady.
W ukształtowaniu definicji autorstwa przeważyła zatem koncepcja
kontynentalna. W prawodawstwie polskim, francuskim31 i niemieckim
J. Barta, R.Markiewicz, Prawo autorskie…, s. 48.
Art. 2.1.: The author of a work is the natural person or group of natural persons who created it.
30
Przypis 15 do art. 2.1.
31
Na gruncie prawa francuskiego, poza wyjątkiem dotyczącym uznania, na potrzeby ustawy, osoby prawnej za autora w odniesieniu do utworów zbiorowych, jak
leksykony, słowniki i in.
28
29
94
Teodora Konach
[10]
twórcą może być jedynie osoba fizyczna – w odróżnieniu od systemów
anglosaskich, gdzie szczególnie w odniesieniu do utworów pracowniczych, również osoby prawne mogą dochodzić swoich uprawnienia
z tytułu praw autorskich. Jakkolwiek CPI nie podaje syntetycznej
i legalnej definicji autora, w doktrynie utrwalił się pogląd o emanacji osobowości twórcy w danym dziele jako wyznacznika autorstwa.
Podobnie przyjęto na gruncie niemieckiej ustawy autorskiej, która
zagadnienie autorstwa rozpatruje w oparciu o niezbyt dopracowane
w samym tekście ustawy stwierdzenie, iż „autorem jest twórca dzieła”
(Urheber ist der Schöpfer des Werkes)32. Na kanwie wypowiedzi francuskiej judykatury można dojść, kto twórcą w myśl przepisów CPI nie
jest: na podstawie wykładni a contrario odmówiono zakwalifikowania
do miana autora klienta architekta, który udzielał wskazówek podczas
pracy nad zleconym projektem architektonicznym33 czy dostawcy części technicznych dla zegarmistrza34. Z przytoczonych orzeczeń można
wynieść zasadę, iż w tradycji kontynentalnej, za autora uznaje się tylko osobę, która faktycznie sporządziła dzieło, nie zaś dostarczyła pomysłu, inspiracji lub materiałów, niezbędnych do powstania utworu35.
Art. 2.2. Prawa osobiste
(1) Autorowi przysługują prawa osobiste.
(2) Prawa osobiste nie podlegają zrzeczeniu się36.
§7 UrhG.
Cass. crim., 26 stycznia 1965 r., JCP G 1965, IV, s. 30.
34
Paris, 18 marca 1971, Ann. 1971, 202.
35
Analogicznie w systemie brytyjskim: „each contributor must have contributed
a significant amount of skill and labour”. Por. H. Laddie, P. Prescott, M. Vitoria,
The Modern Law of Copyright and Designs, I, London 1995; s. 556. Sprawa Murray
v. King 55 ALR 559 (1984) oraz tzw. zasada sekretarza – mere stenographer: tylko
osoba realnie odpowiadająca za kształt i formę dzieła ma prawo do atrybucji utworu.
Sprawa Walter v. Lane AC 539 (1900).
36
Art. 2.2.: (1) The author of the work has the moral rights. (2) Moral rights
cannot be assigned.
32
33
[11]
95
Kodeks wyraźnie zagwarantował autorom prawa osobiste, przyznając ponadto uprawnieniom niemajątkowym, przysługującym twórcom,
charakter niezbywalny.
Ustawodawstwa państw członkowskich są zgodne w kwestii niezbywalności praw osobistych, łącząc ich konstrukcję z powszechnymi
prawami podmiotowymi – w kręgu legislatur kontynentalnych, zaś
w tradycji copyright – przyjmując je jako postanowienia konwencji
międzynarodowych, których Zjednoczone Królestwo jest stroną37.
Uprawnienia te zapewniają ochronę unikalnej i jednostkowej osobowości autora i jej projekcji poprzez konkretne dzieło. Henri Desbois
stwierdza nawet, iż wyrzeczenie się praw osobistych jest „moralnym
samobójstwem twórcy”38. Możliwość odstąpienia od prerogatyw osobistych – wprowadzona w myśl CDPA – doprowadziła w praktyce do
jawnych nadużyć oraz braku poszanowania dla samej istoty i natury
praw osobistych39. Realnie dochodziło do sytuacji wymuszenia umownego zrzeczenia się uprawnień niemajątkowych oraz nadużycia pozycji dominującej. Zapewnienie niezbywalnych praw podmiotowych
dla twórców wydaję się być słusznym rozwiązaniem, które zapewni
jednolitą ochronę we wszystkich państwach członkowskich.
4. Wnioski
Z istoty intelektualnych i artystycznych wyników działalności twórczej wynika ich ustawiczny i dynamiczny rozwój, który musi znaleźć
G. Dworkin, Moral Rights in English Law – The Shape of Rights to Come, «European Intellectual Property Review» 11/1986, s. 329.
38
H. Desbois, Le droit d’auteur en France3, Paris 1978, s. 470.
39
W 1994 r. wydawcy i redaktorzy czasopisma VNU domagali się zrzeczenia
wszelkich uprawnień osobistych przez autorów, w 1995 r. EMAP Business Publishing
wprowadził następujący warunek: payment will only be made on receipt of this signed
form – wspomniana signed form dotyczyła całkowitego zrzeczenia się uprawnień
osobistych., przykłady za M. Holdernessem, Moral Rights and Author’s Rights:
The Keys to the Information Age, «The Journal of Information, Law and Technology » No.1,1998 http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/1998_1/holderness/
[dostęp: 10 grudnia 2013 r.].
37
96
Teodora Konach
[12]
swoje odzwierciedlenie w regulacjach prawa autorskiego. Zapewnienie skutecznej ochrony oraz przedsięwzięcie wszelkich niezbędnych
środków dla zabezpieczenia interesów twórców jest wyzwaniem
zwłaszcza dla systemu prawa międzynarodowego i europejskiego,
przez wzgląd na wysoki poziom zróżnicowania reżimów krajowych.
Regulacje krajowe, o tradycyjnie ograniczonym zasięgu terytorialnym, ukształtowane z poszanowaniem niezależności w stosunku do
systemów zagranicznych, doprowadziły do przyjęcia zróżnicowanych
instytucji jurydycznych i środków ochrony dóbr autorskich w poszczególnych reżimach prawnych. Wraz z rozwojem rynku dóbr intelektualnych oraz przez wzgląd na sytuację niepewności prawa w relacjach
ponadnarodowych i utrudnień w obrocie handlowym, ustanowiono
minimalny zakres ochrony dla twórców i ich dzieł poprzez wprowadzenie międzynarodowych norm konwencyjnych40. Uniwersalne
standardy dążą do zwiększenia skuteczności ochrony dzieł i praw
twórców, zarówno w aspekcie zachowania stosownych interesów osobistych, jak i gospodarczych autorów.
EKPA w perspektywie ponadnarodowej jest dokumentem stanowiącym swoiste podsumowanie i syntezę krajowych konstrukcji prawa autorskiego oraz norm konwencyjnych, traktatowych i unijnych,
w kontekście wypracowania skuteczniejszych i bardziej jednolitych
środków ochrony twórców i ich dzieł. Projekt EKPA można również
uznać za kolejny etap w procesie zbliżenia formuły copyright i systemu droit d’auteur41. Projekt Grupy Wittem jest odpowiedzią na coraz
częściej pojawiające się wśród przedstawicieli nauki prawa postulaty
i oczekiwania objęcia praw autorskich przez instytucje Unijne możliwie wysokim reżimem ochrony42.
Jeszcze XIX-wieczna judykatura nie przyjmowała za obowiązującą regułę standardu traktowania narodowego dzieł twórców zagranicznych, por. sprawa Donizetti,
sprawa Verdi.
41
E.Derclaye, T.Cook, European Copyright Code..., określają inicjatywę Grupy
Wittem mianem etapu 2.0.
42
Podobne sformułowania odnajdujemy w dokumentach unijnych: Zielona Księga z 2008 r. Prawa autorskie w gospodarce wiedzy stanowi, iż wysoki poziom ochrony
40
[13]
97
The Categories of “Authorship” and “the Work”
in the Draft for the European Copyright Code
Summary
Economic and technological factors have brought radical changes
to the legal framework of authors’ copyright protection on both the
national and international levels. Despite twenty years of directives
and ECJ case law, the copyright system in the European Union is
still fragmented and ill-adapted. This paper provides an insight into
the Wittem Group’s European Copyright Code, established in 2002,
the first draft European copyright codification. The aim of the Wittem
Copyright Code is to increase the overall protection of authors and
to provide a new, holistic approach to copyright. The paper presents
useful clarification of the meaning of specific provisions in the
European Copyright Code, and particularly of the concepts of “The
Work” and “Authorship”.
Słowa kluczowe: Prawo autorskie, autor, utwór, Projekt Europejskiego Kodeksu Prawa Autorskiego
Keywords: Copyright, authorship, work, draft of a European Copyright Code
jest niezbędny dla twórczości intelektualnej (high level of protection is crutial for
intellectual creation); COM (2008) 466.
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Arkadiusz Mróz
ZAWARCIE UMOWY PRZEDWSTĘPNEJ W OBROCIE
NIERUCHOMOŚCIAMI
1. Wprowadzenie
Artykuł ten jest pierwszym z trzech przedstawiających szczegółowe
rozważania dotyczące konstrukcji prawnej umowy przedwstępnej oraz
jej funkcji, znaczenia i możliwości praktycznego wykorzystania w obrocie nieruchomościami. Celem artykułu jest ukazanie istoty umowy
przedwstępnej jako szczególnego rodzaju porozumienia o charakterze
przedkontraktowym i jej relacji z umową stanowczą oraz omówienie
zagadnień dotyczących treści umowy przedwstępnej, sposobu (formy)
jej zawarcia, a także terminu zawarcia umowy przyrzeczonej.
W dwóch kolejnych artykułach zaprezentowane zostaną rozważania dotyczące wykonania zobowiązania z umowy przedwstępnej
i konsekwencji jego niewykonania, podziału przedwstępnych umów
sprzedaży nieruchomości na umowy o tzw. silniejszym i słabszym
skutku, zakresu i wysokości odszkodowania należnego w przypadku
niewykonania umowy przedwstępnej oraz skutków zastrzeżenia w treści umowy przedwstępnej kary umownej i wręczenia przy jej zawarciu
zadatku, jak również możliwości dochodzenia przez uprawnionego
zawarcia umowy przyrzeczonej i sposobów zabezpieczenia roszczenia
o zawarcie tej umowy, a także przedawnienia wynikających z umowy
przedwstępnej roszczeń. Podsumowujące przeprowadzone rozważania
wnioski końcowe zostaną wskazane w zakończeniu trzeciego artykułu.
100
Arkadiusz Mróz
[2]
2. Istota umowy przedwstępnej
Umowa przedwstępna, nazywana również umową przyrzeczenia,
jest instytucją prawa zobowiązań, uregulowaną w art. 389 i 390 Kodeksu cywilnego1. Jest to umowa, przez którą jedna ze stron lub obie
strony zobowiązują się do zawarcia w przyszłości oznaczonej umowy,
zwanej umową przyrzeczoną. Jeżeli wynika to z okoliczności, wyrażone w umowie przedwstępnej zobowiązanie obejmuje także obowiązek
podjęcia przez stronę lub strony wszelkich działań, koniecznych dla
dojścia umowy przyrzeczonej do skutku (na przykład uzyskania wymaganego zezwolenia administracyjnego czy też zgody organu osoby
prawnej lub określonej osoby trzeciej, a w przypadku, gdy umową
przyrzeczoną ma być umowa realna – wydania rzeczy). Konstrukcja
tego szczególnego rodzaju przedkontraktowego porozumienia służy
stronom, którym zależy na zagwarantowaniu dojścia w przyszłości do
skutku określonej umowy, której główne założenia strony już ustaliły,
a której natychmiastowe zawarcie jest przez strony niepożądane bądź
niemożliwe z przyczyn natury faktycznej lub prawnej2.
Uzasadnieniem zawarcia umowy przedwstępnej może być zamiar
odłożenia realizacji transakcji w czasie (chociażby ze względów osobistych, takich jak konieczność wyjazdu), sytuacja ekonomiczna strony
(aktualny brak wystarczających środków finansowych na zapłatę ceny
za nabywaną nieruchomość), brak możliwości dochowania wymogów
dotyczących formy zastrzeżonej dla ważności zamierzonej przez strony umowy stanowczej (w przypadku umowy sprzedaży nieruchomo1
Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz.U.
2014, poz. 121).
2
M. Krajewski, [w:] System Prawa Prywatnego, Prawo zobowiązań – część
ogólna, V, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 730; E. Gniewek, Z problematyki
prawnej umów przedwstępnych, «Nowe Prawo» 7-8/1970, s. 1046; P. Machnikowski, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa 2011, s. 645; A.
Olejniczak, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, III: Zobowiązania. Część ogólna, red.
A. Kidyba, Warszawa 2010, s. 244; Z. Radwański, [w:] System Prawa Cywilnego,
Prawo zobowiązań – część ogólna, III.1, red. Z. Radwański, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1981, s. 409; W. Popiołek, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz do
artykułów 1-44910, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2011, s. 1468.
[3]
Zawarcie umowy przedwstępnej w obrocie nieruchomościami
101
ści – formy aktu notarialnego), brak wymaganych do zawarcia umowy
definitywnej informacji i dokumentów (odpisu z księgi wieczystej
nieruchomości, czy stosownych dokumentów z ewidencji gruntów
i budynków), brak wymaganej zgody na zawarcie umowy określonego
organu osoby prawnej (stosownej uchwały zgromadzenia wspólników
spółki) czy konieczność wcześniejszego uzyskania odpowiedniego zezwolenia administracyjnego na zawarcie umowy (zezwolenia na nabycie nieruchomości przez cudzoziemca)3. Częstym powodem zawarcia
umowy przedwstępnej stają się także wymogi stawiane przez banki
finansujące zakup nieruchomości. Przedwstępna umowa sprzedaży
stanowi bowiem w wielu przypadkach podstawę starań przyszłego
kupującego o uzyskanie kredytu na zakup nieruchomości.
Umowa przedwstępna jako umowa o charakterze przygotowawczym
spełnia w procesie kontraktowania kilka istotnych funkcji. Pierwszą
z nich jest funkcja przygotowawczo – organizacyjna, która wynika
z konieczności określenia w treści umowy przedwstępnej istotnych
postanowień umowy przyrzeczonej oraz wskazania (w umowie przedwstępnej lub w późniejszym czasie) terminu jej zawarcia. Kolejną
funkcją umowy przedwstępnej jest funkcja gwarancyjna. Wiąże się ona
z wynikającym z umowy przedwstępnej zobowiązaniem do zawarcia
umowy przyrzeczonej i istnieniem roszczeń zabezpieczających wykonanie tego zobowiązania, które (w przypadku umowy przedwstępnej
o tzw. silniejszym skutku) mogą być dochodzone przed sądem. Trzecią
funkcją umowy przedwstępnej, dostrzeganą właśnie w obrocie nieruchomościami, jest funkcja ostrzegawczo – zabezpieczająca. Wynika
ona z możliwości zabezpieczenia roszczenia o przeniesienie własności
nieruchomości poprzez ujawnienie tego roszczenia w księdze wieczystej4. Warto w tym miejscu również zauważyć, iż umowa przedwstępna może pełnić także szczególną funkcję zabezpieczającą i stanowić
W. Popiołek, op. cit., s. 1468.
Cz. Żuławska, [w:] G. Bieniek, H. Ciepła, S. Dmowski, J. Gudowski, K. Kołakowski, M. Sychowicz, T. Wiśniewski, Cz. Żuławska, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, I, Warszawa 2011, s. 190-191.
3
4
102
Arkadiusz Mróz
[4]
zabezpieczenie wykonania zobowiązań wynikających z innych stosunków prawnych5.
Umowa przedwstępna jest instytucją niezwykle żywą w obrocie
i często wykorzystywaną w praktyce – znaczącą rolę odgrywa zwłaszcza
w obrocie nieruchomościami, gdzie jej stosowanie stało się wręcz zwyczajem. Do najczęściej występujących należą umowy przedwstępne zobowiązujące do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości (w tym także
sprzedaży nieruchomości przyszłej6). Często spotykane są także umowy
5
Na kwestię tę zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
14 stycznia 2010 roku (IV CSK 432/09, «OSP» 3/2011, poz. 30), w którym stwierdzono, że umowa przedwstępna zobowiązująca do przeniesienia własności nieruchomości
może tworzyć „stan zabezpieczenia” wierzytelności uprawnionego z tej umowy wobec osoby trzeciej. W uzasadnieniu wyroku z dnia 16 lipca 2004 roku (I CK 114/04,
niepublikowany) Sąd Najwyższy zauważył, iż „katalog zabezpieczeń osobistych
pozostaje, oczywiście, w zasadzie otwarty i nie byłoby wykluczone w obrocie prawnym czynienie z określonych instytucji (w tym też np. z umowy przedwstępnej, art.
389-390 KC) odpowiedniego zabezpieczenia o charakterze osobistym (art. 3531 KC).
Ewentualne ograniczenia w tym zakresie mogłyby wynikać z przepisów ogólnych
(np. tworzących określone bariery prawne w zakresie treści i celu stosunków obligacyjnych; art. 3531 KC i art. 58 KC)”. B. Niemirka (Zobowiązanie do przeniesienia
własności nieruchomości jako jedna z prawnych form zabezpieczenia należności pieniężnych, «Monitor Prawniczy» 10/1997, s. 427-428) wskazuje, iż „zobowiązanie do
przeniesienia własności nieruchomości może służyć także jako jedna z prawnych form
zabezpieczenia należności pieniężnych. W praktyce bankowej formę tę wykorzystuje
się przy kredytach (pożyczkach) krótkoterminowych, w przypadku kiedy niecelowe
jest ustanowienie hipoteki”. Autor ten prezentuje także wzór aktu notarialnego – zobowiązania do przeniesienia własności nieruchomości wraz z nieodwołalnym pełnomocnictwem udzielonym przez dłużnika wierzycielowi do sporządzenia umowy
przeniesienia własności nieruchomości wraz z komentarzem.
6
Dopuszczalność zawierania umów przedwstępnych dotyczących sprzedaży nieruchomości mających powstać w przyszłości potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 24 września 2003 roku (III CKN 493/01, «Izba Cywilna Biuletyn Sądu Najwyższego» 7-8/2004, s. 38), w którym stwierdzono, że „przyjęcie, że nieruchomość jako
przedmiot obrotu jest rzeczą oznaczoną co do tożsamości, nie oznacza wyłączenia
dopuszczalności zawierania umów przedwstępnych dotyczących sprzedaży nieruchomości jako rzeczy przyszłej, która ma dopiero powstać w wyniku wydzielenia
określonej działki z większej nieruchomości. W takiej sytuacji granice, położenie czy
konfiguracja przyszłej nieruchomości nie muszą być określone ściśle, tym bardziej
gdy dla stron nie są to okoliczności istotne, a możliwe jest wydzielenie kilku rów-
[5]
103
przedwstępne zobowiązujące do sprzedaży prawa użytkowania wieczystego i spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu, a także umowy
przedwstępne zobowiązujące do ustanowienia ograniczonych praw
rzeczowych na nieruchomości (przedwstępne umowy o ustanowienie służebności czy użytkowania) oraz nawiązania określonych stosunków obligacyjnych, mających za przedmiot nieruchomość (przedwstępne umowy
najmu, czy dzierżawy). Trzeba w tym miejscu podkreślić, iż oczywiście
możliwe jest także zawarcie umowy przedwstępnej zobowiązującej do
zawarcia umowy zamiany oraz darowizny nieruchomości7.
Przepisy dotyczące umowy przedwstępnej (art. 389 i 390 k.c.)
zostały istotnie zmienione przez ustawę z dnia 14 lutego 2003 roku
o zmianie ustawy Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw8. Do
zmian wprowadzonych powyższą nowelizacją, odnoszących się do
umowy przedwstępnej, należy zaliczyć rezygnację z wymogu określenia w umowie przedwstępnej terminu zawarcia umowy przyrzeczonej
i umożliwienie wyznaczenia tego terminu stronie uprawnionej z umowy przedwstępnej w późniejszym czasie, wprowadzenie jednolitego
– rocznego terminu przedawnienia wszystkich roszczeń z umowy
przedwstępnej oraz wyraźne wskazanie na możliwość odmiennego
ukształtowania zakresu i wysokości odszkodowania należnego stronie
noznacznych dla kupującego działek lub gdy możliwe jest wydzielenie tylko jednej
działki o określonych przez strony parametrach. Chodzi jedynie o to, by w umowie
przedwstępnej nieruchomość będąca jej przedmiotem została dostatecznie zindywidualizowana, tak by wiadomo było co ma być przedmiotem sprzedaży w umowie przyrzeczonej”. W wyroku z dnia 9 czerwca 2009 roku (II CSK 24/09, niepublikowany)
Sąd Najwyższy wskazał, że „dopuszczalne jest oznaczenie w umowie przedwstępnej jej przedmiotu – nieruchomości – poprzez wskazanie kryteriów wydzielenia jej
z większej całości”.
7
W wyroku z dnia 21 lutego 2013 roku (IV CSK 463/12, niepublikowany) Sąd
Najwyższy stwierdził, że „w art. 389 KC nie określono bliżej charakteru umowy
przyrzeczonej, co przemawia za przyjęciem, zgodnie z zasadą lege non distinguente,
że może nią być każda umowa z dziedziny prawa cywilnego. Umowa przedwstępna
może zobowiązywać do zawierania zarówno kontraktów obligacyjnych, ale również
umów z dziedziny prawa rzeczowego, spadkowego, autorskiego, wynalazczego”.
8
Dz.U. Nr 49, poz. 408.
104
Arkadiusz Mróz
[6]
uprawnionej do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej w przypadku
uchylania się przez zobowiązanego od zawarcia tejże umowy.
3. Treść umowy przedwstępnej
Zgodnie z art. 389 § 1 k.c., umowa przedwstępna powinna określać
istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Za istotne postanowienia
umowy przyrzeczonej należy uznać elementy konieczne do określenia
minimalnej treści tej umowy9. Dla przykładu można wskazać, iż umowa
przedwstępna zobowiązująca do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości powinna określać strony tej umowy (możliwe jest bowiem także
zawarcie umowy przedwstępnej na rzecz osoby trzeciej10), precyzyjnie
wskazywać mającą być przedmiotem sprzedaży nieruchomość oraz wyznaczać cenę lub podstawy do jej ustalenia w przyszłości11.
M. Krajewski, System…, s. 743; W. Popiołek, op. cit., s. 1471; P. Machnikowop. cit., s. 647; A. Olejniczak, op. cit., s. 250; Cz. Żuławska, op. cit., s. 192.
10
Znalazło to potwierdzenie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 października
2009 roku (I CSK 84/09, «OSNC» 4/2010, poz. 60), w którym stwierdzono, iż „dopuszczalna jest umowa przedwstępna na rzecz osoby trzeciej”.
11
E. Gniewek, op. cit., s. 1046. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia
25 czerwca 2008 roku (III CSK 20/08, niepublikowany) stwierdzono, że „jest poza
sporem, że przedwstępna umowa sprzedaży winna określać – jako element istotny
umowy sprzedaży – cenę. Zasadniczo cena jako świadczenie pieniężne winna być
określona w jednostkach pieniężnych, w postaci cyfrowo oznaczonej kwoty. Art.
536 § 1 KC dopuszcza alternatywnie możliwość pośredniego określenia ceny przez
wskazanie podstaw do jej ustalenia, zaś w § 2 zawarto regułę interpretacyjną w celu
usunięcia wątpliwości związanych z takim pośrednim ustaleniem ceny, jeśli cena taka
wywołuje brak stałości (jest zmienna) w czasie lub występuje w różnych wysokościach w różnych miejscach (wykazuje zmienność terytorialną). Podstawą do ustalenia ceny, w określony przez art. 536 § 1 KC sposób, mogą być okoliczności istniejące
w chwili zawarcia umowy oraz takie, które mogą wystąpić w przyszłości. Przepis art.
536 § 1 KC nie limituje tych elementów, z tego względu w praktyce można spotkać
różne, szczegółowe klauzule umowne w tym przedmiocie np. ustalenie wysokości
ceny według cennika, według wartości materiałów i robocizny, także ‘po kursie
dnia’, według ceny giełdowej itp.”. W uzasadnieniu wyroku z dnia 2 grudnia 2004
roku (V CK 291/04, «Monitor Prawniczy» 1/2005, s. 10) Sąd Najwyższy wskazał, że
„niezbędnym elementem umowy sprzedaży jest określenie ceny. Cena nie musi być
9
ski,
[7]
105
Określenie w umowie przedwstępnej istotnych postanowień umowy
przyrzeczonej służy ustaleniu rodzaju i treści umowy, którą strony mają
zawrzeć w przyszłości. Właściwe i precyzyjne określenie istotnych
postanowień tej umowy ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w przypadku dochodzenia przez uprawnionego zawarcia umowy przyrzeczonej
przed sądem. Wskazane w umowie przedwstępnej postanowienia
umowy przyrzeczonej stanowią bowiem wówczas podstawę orzeczenia sądowego, zastępującego oświadczenie woli strony zobowiązanej
do jego złożenia i określającego treść wiążącej strony umowy. Trzeba
zauważyć, iż w przypadku niedostatecznego określenia istotnych postanowień umowy przyrzeczonej mogłoby dojść do podniesienia przez
zobowiązanego zarzutu, iż nie jest w istocie wiadome, jaką umowę
strony zobowiązały się zawrzeć. Wskazanie w umowie przedwstępnej
wszystkich istotnych postanowień umowy definitywnej zapobiega zatem wątpliwościom co do treści zobowiązania z niej wynikającego12.
oznaczona wyłącznie przez podanie konkretnej kwoty, ale również przez wskazanie
podstaw do jej ustalenia. Jednakże podstawy takie muszą być stabilne i konkretne,
określone w sposób stanowczy i jednoznaczny, nieoznaczenie ich we wskazany sposób oznacza nieważność umowy sprzedaży”.
12
M. Krajewski, System…, s. 743; Tenże, Umowa przedwstępna, Warszawa 2002,
s. 106; P. Machnikowski, op. cit., s. 647; A. Olejniczak, op. cit., s. 250; A. Kondracka, Pojęcie i charakter prawny umowy przedwstępnej, «Monitor Prawniczy» 3/1999,
s. 13; M. Wrzołek-Romańczuk, Umowa przedwstępna, Warszawa 1998, s. 36. W uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2008 roku (III CSK 20/08,
niepublikowany) stwierdzono, że „wymagania oznaczenia w umowie przedwstępnej
istotnych postanowień umowy przyrzeczonej wynika stąd, że bez tego nie można byłoby ustalić, na czym ma polegać świadczenie dłużnika (jaką umowę ma on zawrzeć),
a w razie zaistnienia sporu spowodowanego niewykonaniem zobowiązania, sąd nie
mógłby go rozstrzygnąć. Określenie w umowie przedwstępnej istotnych postanowień
umowy przyrzeczonej jest po prostu określeniem świadczenia, jakie dłużnik ma spełnić. Należy więc przyjąć, jak w każdym przypadku umowy zobowiązującej, że określenie to nie musi być dokonane ściśle w samej umowie przedwstępnej, lecz strony
mogą także w tej umowie (w granicach wyznaczonych art. 3531 KC) określić tylko
sposób ustalenia w przyszłości istotnych postanowień umowy przyrzeczonej … .
Sposób ten musi mieć jednak charakter obiektywny, być mechanizmem dającym się
zastosować bez względu na wolę stron, bez ich udziału”.
106
Arkadiusz Mróz
[8]
Umowa przedwstępna z reguły określa tylko najważniejsze postanowienia zamierzonej przez strony umowy stanowczej. Zawierając
umowę przyrzeczoną, kontrahenci nie ograniczają się do postanowień
wskazanych w treści umowy przedwstępnej, lecz poprzez bardziej
precyzyjną i szczegółową redakcję umowy definitywnej dążą do pełnego urzeczywistnienia zamierzonego celu gospodarczego13.
Jednocześnie należy stwierdzić, iż strony umowy przedwstępnej
mogą zdecydować się na umieszczenie w jej treści postanowień wykraczających poza określone w art. 389 § 1 k.c. minimum. Umowa
przedwstępna może zatem wskazywać sposób (formę) oraz miejsce
zawarcia umowy przyrzeczonej, kształtować reguły postępowania stron
w stosunku do przedmiotu zamierzonej umowy stanowczej czy wyrażać
zobowiązanie do podjęcia przez stronę lub strony określonych działań
zmierzających do zawarcia umowy definitywnej. Możliwe jest również
zastrzeżenie w umowie przedwstępnej obowiązku częściowego lub całkowitego spełnienia niektórych świadczeń na poczet umowy ostatecznej
jeszcze przed dojściem tej umowy do skutku (może to dotyczyć na przykład wydania rzeczy czy zapłaty części, a nawet całości ceny)14.
M. Krajewski, System…, s. 754; P. Machnikowski, op. cit., s. 652; A. Olejniop. cit., s. 250-251; E. Drozd, Umowa przedwstępna a umowa przyrzeczona,
«NP» 31.11/1973, s. 1567.
14
M. Krajewski, System…, s. 775; Tenże, Zastrzeżenie w umowie przedwstępnej
świadczenia na poczet umowy przyrzeczonej, «Monitor Prawniczy» 8/2002, s. 356;
P. Machnikowski, op. cit., s. 647; E. Gniewek, op. cit., s. 1052; W. Popiołek, op. cit.,
s. 1476-1477; Z. Radwański, op. cit., s. 416; M. Wrzołek-Romańczuk, op. cit., s. 88;
Cz. Żuławska, op. cit., s. 189. Krytyczne w tej kwestii stanowisko prezentuje R. Kasprzyk (Odpowiedzialność stron umowy przedwstępnej za spełnienie zastrzeżonych
w niej świadczeń na poczet umowy przyrzeczonej, [w:] Odpowiedzialność cywilna.
Księga pamiątkowa ku czci Profesora Adama Szpunara, red. M. Pyziak-Szafnicka,
Kraków 2004, s. 139), który stwierdza, iż „świadczenia zastrzeżone tylko i wyłącznie
w celu wcześniejszego zaspokojenia się z umowy pozostają w sprzeczności z właściwością, czyli naturą umowy przedwstępnej – należy je zatem uznać za nieważne
w myśl art. 58 k.c.”. Także A. Olejniczak (op. cit., s. 252) zauważa, iż „umowa przedwstępna, jako umowa przygotowawcza, tym różni się od umów definitywnych, że
nie stanowi źródła obowiązku świadczenia, które bezpośrednio realizuje zamierzony
przez strony cel gospodarczy. Umowa przedwstępna tworzy wyłącznie zobowiązanie
do zawarcia w przyszłości umowy przyrzekanej, która taki cel będzie realizować. Stąd
13
czak,
[9]
107
W treści umowy przedwstępnej mogą znaleźć się także dodatkowe
zastrzeżenia, za pomocą których strony mogą uzależnić skuteczność wynikających z niej zobowiązań od określonych zdarzeń, przewidzieć możliwość odstąpienia od umowy oraz wskazać zakres i wysokość odszkodowania należnego w przypadku niewykonania umowy przedwstępnej
przez stronę do tego zobowiązaną. W literaturze i orzecznictwie zgodnie
przyjmuje się dopuszczalność zastrzeżenia w umowie przedwstępnej
warunku (zawieszającego lub rozwiązującego), prawa odstąpienia (wraz
z ewentualnym odstępnym) oraz zadatku i kary umownej15.
Na szczególną uwagę zasługuje w tym miejscu możliwość zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży nieruchomości z jednoczesnym
zastrzeżeniem w jej treści warunku. Dokonanie takiego zastrzeżenia
prowadzi do uzależnienia skuteczności wynikającego z umowy przedwstępnej zobowiązania od określonego przez strony zdarzenia przyszłego i niepewnego16. Wypada w tym miejscu zauważyć, iż co prawda
sądzę, że niedopuszczalne jest wywodzenie z umowy przedwstępnej żądania wydania
oznaczonej rzeczy lub zapłaty jakichkolwiek kwot pieniężnych przez stronę przed
zawarciem umowy definitywnej, jako wykonania obowiązku świadczenia, i co więcej,
którego można dochodzić na drodze sądowej. Z umowy przedwstępnej taki obowiązek nie może wynikać (…)”.
15
M. Krajewski, System…, s. 769-771; E. Gniewek, op. cit., s. 1052; P. Machnikowski, op. cit., s. 648; A. Olejniczak, op. cit., s. 251; W. Popiołek, op. cit., s. 1481;
Z. Radwański, op. cit., s. 417; Cz. Żuławska, op. cit., s. 189; M. Wrzołek-Romańczuk,
op. cit., s. 44-46; E. Drozd, op. cit., s. 1566. W wyroku z dnia 10 października 2008
roku (II CSK 215/08, «Biuletyn Sądu Najwyższego» 1/2009, poz. 11) Sąd Najwyższy
stwierdził, iż „strony mogą do umowy przedwstępnej wprowadzić dodatkowe postanowienia, których niewykonanie uzasadnia skorzystanie z umownego prawa odstąpienia
od tej umowy”. Z kolei w wyroku z dnia 3 lutego 2011 roku (I CSK 282/10, niepublikowany) Sąd Najwyższy wskazał, że „w ramach swobody kontraktowej strony umowy przedwstępnej mogą określić w niej termin, którego upływ powoduje wygaśnięcie
obowiązku zawarcia umowy przedwstępnej oraz wprowadzić do niej postanowienia,
które nie stanowią warunku w rozumieniu art. 89 KC i uprawniają jedynie jedną ze
stron umowy do odstąpienia od zawarcia umowy przyrzeczonej w przypadku, gdy
zajdą okoliczności wskazane w umowie”.
16
A. Olejniczak (op. cit., s. 253) stwierdza, iż „korzystając ze swobody kontraktowania, strony umowy przedwstępnej mogą uzależnić (warunek zawieszający) zawarcie
umowy w przyszłości, na przykład: od wydania rzeczy lub zapłaty określonej kwoty.
108
Arkadiusz Mróz
[10]
– zgodnie z art. 157 § 1 k.c. – własność nieruchomości nie może być
przeniesiona pod warunkiem ani z zastrzeżeniem terminu, nic nie
stoi jednak na przeszkodzie, aby umowa przedwstępna, zobowiązująca jedynie do zawarcia umowy sprzedaży nieruchomości, zawierała
powyższe zastrzeżenia. Skuteczność zobowiązania wynikającego
z umowy przedwstępnej może zatem zostać uzależniona na przykład
od faktu uzyskania przez kupującego kredytu bankowego na sfinansowanie zakupu nieruchomości, określonego wyniku badania stanu
technicznego i prawnego nieruchomości (due diligence), doprowadzenia nieruchomości do określonego stanu faktycznego, zwolnienia
nieruchomości z określonych obciążeń (np. hipoteki) czy uzyskania
stosownych decyzji o warunkach zabudowy17.
4. Sposób zawarcia umowy przedwstępnej
Przepisy Kodeksu cywilnego nie przewidują wymogu zachowania
przy zawieraniu umowy przedwstępnej jakiejkolwiek formy zastrzeżonej
pod rygorem nieważności (ad solemnitatem). Jeżeli zatem z wcześniejszej
woli stron (pactum de forma – art. 76 k.c.) nie wynika nic innego, zawarcie umowy przedwstępnej może nastąpić poprzez złożenie przez strony
stosownych oświadczeń woli w każdy sposób (art. 60 k.c.)18.
Strony mogą także ustalić konsekwencję tych czynności dla umowy przyrzeczonej, po
jej zawarciu (np. zaliczenie na poczet świadczenia). Jeżeli jednak umowa definitywna
nie zostałaby zawarta, to wręczone rzeczy lub pieniądze podlegają zwrotowi (…)”.
17
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2002 roku (II CKN
701/00, «OSP» 10/2003, poz. 124) „nie może być warunkiem w rozumieniu art. 89
KC zdarzenie objęte treścią zobowiązania dłużnika, którego spełnienie jest całkowicie
uzależnione od jego woli”. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia
20 maja 1998 roku (I CKN 683/97, «OSP» 1/1999, poz. 8) „nie stanowi zastrzeżenia
warunku w znaczeniu wynikającym z art. 89 KC zawarte w przedwstępnej umowie
sprzedaży nieruchomości oświadczenie stron umowy, uzależniające jej wejście w życie od zezwolenia na zakup tej nieruchomości przez radę nadzorczą spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącą stroną umowy”.
18
E. Gniewek, op. cit., s. 1048; P. Machnikowski, op. cit., s. 646; A. Olejniczak,
op. cit., s. 249; Z. Radwański, op. cit., s. 414; A. Kondracka, op. cit., s. 13; W. Po-
[11]
109
Brak wymogu dochowania przy zawieraniu umowy przedwstępnej
określonej formy zastrzeżonej pod rygorem nieważności nie przesądza
jednak o braku jakichkolwiek konsekwencji prawnych zawarcia umowy przedwstępnej w określony sposób. Powyższe stwierdzenie znajduje uzasadnienie w treści art. 390 § 1 i 2 k.c., z którego wynika, że
dochowanie przy zawieraniu umowy przedwstępnej określonej formy
może wpływać na sytuację prawną strony uprawnionej do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i możliwość dochodzenia przez nią określonych roszczeń w przypadku uchylania się przez zobowiązanego od
zawarcia tejże umowy (tzw. skutek umowy przedwstępnej). Prowadzi
to do wniosku, iż umowa przedwstępna może mieć formę zastrzeżoną
dla wywołania określonych skutków prawnych (ad eventum)19. Zagadnienie to zostanie szerzej omówione w kolejnym artykule.
Warto także w tym miejscu zauważyć, iż zawarcie umowy przedwstępnej w określonej formie nakłada jednocześnie na strony obowiązek dochowania tej formy przy ewentualnym uzupełnieniu, zmianie
lub rozwiązaniu tej umowy. Zgodnie bowiem z art. 77 § 1 i 3 k.c.,
uzupełnienie, zmiana lub zgodne rozwiązanie przez strony umowy zawartej w innej formie szczególnej, niż zwykła forma pisemna, wymaga zachowania formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej
zawarcia. Umowa przedwstępna zawarta w formie aktu notarialnego
może zatem zostać uzupełniona, zmieniona lub rozwiązana jedynie
przy zachowaniu przez strony formy aktu notarialnego. Zgodnie z art.
77 § 3 k.c., odstąpienie przez jedną ze stron od takiej umowy lub jej
wypowiedzenie powinno być stwierdzone pismem (mamy tu zatem do
op. cit., s. 1476; Cz. Żuławska, op. cit., s. 196; E. Drozd, op. cit., s. 1568.
W wyroku z dnia 29 stycznia 1964 roku (III CR 344/63, «OSNCP» 11/1964, poz.
234) Sąd Najwyższy stwierdził, że „dla ważności umowy przedwstępnej nie jest wymagana żadna forma. Skoro strony, choćby w różnym czasie, złożyły wobec siebie
oświadczenia woli…, które – ocenione łącznie – realizują przesłanki ważności umowy
przedwstępnej, to dochodzi ona ważnie do skutku z chwilą, gdy wszystkim tym przesłankom stało się zadość”.
19
M. Krajewski, System…, s. 758; P. Machnikowski, op. cit., s. 652; E. Gniewek, op. cit., s. 1048; A. Olejniczak, op. cit., s. 250; Cz. Żuławska, op. cit., s. 196;
E. Drozd, op. cit., s. 1568.
piołek,
110
Arkadiusz Mróz
[12]
czynienia z zastrzeżeniem dla tych czynności formy pisemnej jedynie
dla celów dowodowych – ad probationem)20.
5. Umowa przedwstępna a umowa stanowcza
Umowa przedwstępna jest szczególnego rodzaju przedkontraktowym porozumieniem, którego celem jest zapewnienie dojścia do skutku zamierzonej przez strony umowy stanowczej. Należy ona do umów
o charakterze przygotowawczym (organizatorskim) i istotnie różni
się od umowy definitywnej, która zmierza do realizacji zamierzonego
przez strony celu gospodarczego21. Umowę przedwstępną, zobowią Stanowisko takie zajął także Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 5 września
2008 roku (I CSK 95/08, niepublikowane), w którym stwierdzono, iż „w wypadku
zawarcia w formie szczególnej (w formie aktu notarialnego) przedwstępnej umowy
sprzedaży nieruchomości, rozwiązanie tej umowy za zgodą obu stron wymaga zachowania formy, jaką ustawa lub strony przewidziały w celu jej zawarcia, natomiast
takiej formy nie wymaga się tylko od odstąpienia od umowy albo jej wypowiedzenia;
dokonanie tych dwóch czynności prawnych wymaga jedynie stwierdzenia pismem”.
21
Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania – część ogólna, Warszawa 2010, s.
141. W uzasadnieniu uchwały z dnia 9 grudnia 2010 roku (III CZP 104/10, «OSNC»
7-8/2011, poz. 79), porównując konstrukcję umowy przedwstępnej i tzw. umowy
deweloperskiej, Sąd Najwyższy stwierdził, iż „umowa przedwstępna nie ma samodzielnego charakteru, jest tylko instrumentem prowadzącym do zawarcia umowy
przyrzeczonej. Ścisły związek między umową przedwstępną a przyrzeczoną powoduje, że umowa przedwstępna nieraz ‘przesiąka’ właściwościami konkretnej umowy
przyrzeczonej. Tym samym umowa przedwstępna nie ma rozbudowanej charakterystyki własnej, a właściwości i ocena prawna konkretnych umów przedwstępnych
zawartych w obrocie zależy od tego, do jakiego typu umowy przyrzeczonej prowadzą.
Z wąsko zakreślonym podstawowym celem, jakiemu służy i ma służyć umowa przedwstępna, wiąże się ‘instrumentarium’ prawne przewidziane przez ustawodawcę dla tej
umowy, mające dość ograniczony, ale jednocześnie szczególny charakter. W przepisach KC dotyczących umowy przedwstępnej szczegółowo uregulowano problematykę
ustalania terminu, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona oraz skutków prawnych uchylenia się od zawarcia umowy przyrzeczonej (art. 389 § 2 KC).
Z drugiej strony mocno ograniczono regulacje odnoszące się do odpowiedzialności
kontraktowej (art. 390 KC), natomiast całkowicie pominięto kwestię wykonania zobowiązań przez strony oraz szereg dalszych materii poruszanych przy regulacjach odno20
[13]
111
zującą do zawarcia umowy zobowiązującej do rozporządzenia (np.
przedwstępną umowę sprzedaży) należy zatem wyraźnie odróżnić od
umowy stanowczej, zobowiązującej do dokonania określonego rozporządzenia (np. umowy sprzedaży wywołującej jedynie zobowiązujący
skutek)22.
W związku z rezygnacją z konieczności określania w umowie
przedwstępnej terminu zawarcia umowy przyrzeczonej, w konkretszących się do poszczególnych typów umów nazwanych. Takie uregulowanie wynika
ze wskazanego już wąskiego celu umowy przedwstępnej. Ta umowa nie prowadzi do
wymiany świadczeń albo innego samoistnego celu społeczno-gospodarczego, a jej
zadanie ma znaczenie subsydiarne i polega na stworzeniu prawnych gwarancji dla
zawarcia umowy przyrzeczonej”.
22
A. Olejniczak, op. cit., s. 245. P. Machnikowski (op. cit., s. 646) słusznie podkreśla, że „umowa przedwstępna nie jest ‘umową zobowiązującą do przeniesienia
własności’, o jakiej mówi art. 156 k.c.”. Także R. Strzelczyk (Prawo obrotu nieruchomościami, Warszawa 2010, s. 176) zauważa, iż „umowa przedwstępna nie ma (…)
charakteru umowy zobowiązującej, rozumianej jako zobowiązanie do rozporządzenia
nieruchomością, czyli przeniesienia jej własności. Nie obliguje ona do przeniesienia
własności, lecz do zawarcia umowy obligującej do przeniesienia własności”. W uzasadnieniu uchwały z dnia 21 marca 1968 roku (III CZP 23/68, «OSNCP» 1/1969,
poz. 5) Sąd Najwyższy stwierdził, iż „okoliczność, że umowa z zastrzeżeniem pierwokupu ma charakter tylko umowy zobowiązującej, nie może prowadzić do wniosku, iż
można ją uważać za umowę przedwstępną, jeżeli strony jednocześnie w tejże umowie
zobowiązały się – w razie nieskorzystania przez uprawnionego z przysługującego mu
prawa – zawrzeć umowę przenoszącą własność. Należy bowiem zauważyć, że zachodzi istotna różnica między umową zobowiązującą do przeniesienia własności a umową przedwstępną. Umowa zobowiązująca rodzi zobowiązanie do zawarcia określonej
umowy rozporządzającej, gdy tymczasem umowa przedwstępna tylko zobowiązanie
do zawarcia umowy zobowiązującej do przeniesienia własności. Okoliczność, że strony w umowie z zastrzeżeniem prawa pierwokupu zobowiązały się w razie niewykonania tego prawa przez uprawnionego zawrzeć umowę rozporządzającą - nie zmienia
charakteru zawartej przez nich umowy zobowiązującej do przeniesienia własności
nieruchomości pod warunkiem, a w szczególności nie może prowadzić do wniosku, że
umowa taka ma charakter umowy przedwstępnej. Jest to bowiem od początku umowa
zobowiązująca, warunkowa, która w razie rezygnacji (wyrażonej lub wynikającej
z bezskutecznego upływu terminu) uprawnionego z przysługującego mu prawa pierwokupu nie prowadzi do przeniesienia własności. Strony takiej umowy muszą – dla
realizacji zamierzonego celu gospodarczego – zawrzeć drugą umowę, już bezwarunkową, rodzącą skutki rzeczowe w postaci przeniesienia własności nieruchomości”.
112
Arkadiusz Mróz
[14]
nych przypadkach może jednak dojść do powstania wątpliwości, czy
zawarta przez strony umowa jest umową stanowczą, czy przedwstępną
(może to dotyczyć zwłaszcza umów stanowczych zawartych pod warunkiem lub z zastrzeżeniem terminu). Nakłada to na strony obowiązek
starannej redakcji zawieranej umowy, tak by jej charakter nie budził
żadnych zastrzeżeń. Wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości wymaga rozważenia okoliczności zawarcia określonej umowy i celu, jaki
stawiały sobie jej strony. W niejasnych sytuacjach, zgodnie z ogólną
regułą interpretacyjną, należy raczej uznać zawarty przez strony kontrakt za umową stanowczą23.
Trzeba w tym miejscu także zauważyć, iż liberalizacja wymogów
dotyczących koniecznych elementów umowy przedwstępnej otwiera
jednocześnie drogę dla możliwości konwersji nieważnej umowy stanowczej w umowę przedwstępną24. W praktyce konwersja taka może
dotyczyć na przykład nieformalnych umów sprzedaży nieruchomości,
które z uwagi na niezachowanie formy aktu notarialnego są bezwzględnie nieważne, mogą jednak zostać uznane za ważne i skuteczne umowy
przedwstępne sprzedaży nieruchomości o tzw. słabszym skutku25.
M. Krajewski, System…, s. 736; P. Machnikowski, op. cit., s. 648; A. Olejniczak,
op. cit., s. 245; Z. Radwański, op. cit., s. 412; W. Popiołek, op. cit., s. 1469; Cz. Żuławska, op. cit., s. 192; M. Wrzołek-Romańczuk, op. cit., s. 26; E. Drozd, op. cit., s. 1573.
24
P. Machnikowski, op. cit., s. 649; M. Krajewski, System…, s. 736; Tenże,
Umowa…, s. 76; M. Gutowski, Konwersja umowy stanowczej w przedwstępną wobec
zmian kodeksu cywilnego, «PiP» 59.11/2004, s. 51.
25
Na możliwość konwersji nieważnej umowy stanowczej w umowę przedwstępną wskazał także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 marca 1973 roku (III CRN
33/73, «Monitor Prawniczy» 11/2000, s. 725), zgodnie z którym „umowa o przeniesienie własności nieruchomości, nie zawarta w formie aktu notarialnego, jest
nieważna … . Tak zawarta między stronami umowa może być prawnie skuteczna
tylko jako umowa przedwstępna, jeżeli w świetle jej postanowień czyniłaby zadość
wymogom art. 389 KC, a brak formy notarialnej wyłączałby jedynie możliwość
dochodzenia zawarcia umowy przyrzeczonej (art. 390 par. 2 KC)”. Także w wyroku z dnia 29 stycznia 1999 roku (I CKU 86/98, niepublikowany) Sąd Najwyższy
stwierdził, iż „dla zawarcia umowy o dożywocie zobowiązującej do przeniesienia
własności nieruchomości forma aktu notarialnego ma charakter formy ad solemnitatem, a zatem jej niezachowanie pociąga za sobą bezwzględną nieważność czynności
prawnej. Umowa taka zawarta bez zachowania wymaganej formy może być prawnie
23
[15]
113
Konwersja nieważnej umowy stanowczej w umowę przedwstępną,
choć możliwa i prawnie dopuszczalna, jest jednak uzasadniona tylko
wówczas, gdy przemawiają za nią okoliczności zawarcia określonej
umowy i interes stron oraz gdy zawarta przez strony nieważna umowa
może, choć w części, zrealizować swój cel pod postacią umowy przedwstępnej. Konwersja taka nie wchodzi zatem w grę w przypadku,
gdy określona umowa stanowcza miałaby dla stron znaczenie tylko
wówczas, gdyby doszła do skutku w chwili jej zawarcia, a ewentualne
dojście jej do skutku w przyszłości jest dla stron bezcelowe26.
Podsumowując rozważania dotyczące relacji pomiędzy umową
przedwstępną a umową stanowczą, należy zauważyć, że może zdarzyć
się, że umowa przyrzeczona będzie jednocześnie umową przedwstępną. Sytuacja taka może mieć miejsce w przypadku, gdy dojdzie pomiędzy stronami do zawarcia umowy przedwstępnej zobowiązującej
– jedną lub obie strony – do zawarcia kolejnej umowy przedwstępnej, która będzie miała zobowiązywać – jedną lub obie strony – do
zawarcia określonej umowy stanowczej. W takim przypadku umowa
przyrzeczona (w relacji z pierwszą umową przedwstępną) będzie jedskuteczna tylko jako umowa przedwstępna i to przy założeniu, że jej treść czyniłaby
zadość wymaganiom art. 389 KC. Jednakże nawet w takiej sytuacji brak formy aktu
notarialnego wyłączałby możliwość dochodzenia zawarcia umowy przyrzeczonej
(art. 390 § 2 KC), umożliwiając stronie uprawnionej wystąpienie jedynie z roszczeniem o naprawienie szkody (art. 390 § 1 KC)”.
26
P. Machnikowski, op. cit., s. 649; M. Krajewski, System…, s. 736-737. A. Olejniczak (op. cit., s. 251) zauważa, iż „niedochowanie wymaganej formy szczególnej
nie może stanowić podstawy do interpretacji, że zamiarem stron nie było związanie
się umową definitywną, lecz przygotowawczą”. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012
roku (IV CNP 21/12, niepublikowany) Sąd Najwyższy stwierdził, że „nieważna
z powodu niezachowania formy aktu notarialnego definitywna umowa przeniesienia
własności nieruchomości nie może być jednocześnie kwalifikowana jako zawarta
w zwykłej formie pisemnej umowa przedwstępna. Jeżeli bowiem dokonując wykładni
umowy (art. 65 KC) sąd ustalił, że zamiarem stron było zawarcie konkretnej umowy
nazwanej, ze skutkiem rozporządzającym, to nie było możliwe równoczesne ustalenie,
że jednocześnie strony zawarły umowę inną. Ponadto nieważność umowy przeniesienia własności nieruchomości z powodu braku formy szczególnej nie upoważnia
do dokonania konwersji takiej umowy na ważną umowę przedwstępną przeniesienia
własności”.
114
Arkadiusz Mróz
[16]
nocześnie (drugą) umową przedwstępną (w relacji z zamierzoną przez
strony umową ostateczną)27. Do przyjęcia przez strony powyższego
rozwiązania może dojść w przypadku, gdy przy zawarciu umowy
przedwstępnej zobowiązującej do sprzedaży nieruchomości nie jest
możliwe dochowanie formy aktu notarialnego, a stronom zależy
jednocześnie na uzyskaniu tzw. silniejszego skutku umowy przedwstępnej. W takim wypadku strony mogą zobowiązać się w umowie
przedwstępnej (zawartej jedynie w formie pisemnej) do zawarcia
kolejnej umowy przedwstępnej (zobowiązującej do zawarcia umowy
sprzedaży określonej nieruchomości) w formie aktu notarialnego28.
27
J. Kuźmicka-Sulikowska, Problematyka umowy przedwstępnej zobowiązującej
do zawarcia kolejnej umowy przedwstępnej, «Radca Prawny» 130/2012 – Dodatek
Naukowy, s. 7D.
28
W uzasadnieniu wyroku z dnia 20 października 2010 roku (II CSK 219/10,
«OSNC» 6/2011, poz. 73), Sąd Najwyższy stwierdził, że „w literaturze nie dostrzega
się zasadniczych argumentów, mających eliminować de lege lata możliwość zawarcia
umowy przedwstępnej (stosownego pactum de contrahendo) poprzedzającej dalszą
(inną) umowę przedwstępną (art. 389 KC). Możliwa jurydycznie byłaby zatem taka
sekwencja umów, w której pierwsza umowa przedwstępna obligowałaby strony (lub
jedną stronę) do zawarcia innej umowy przedwstępnej (jako ‘pierwszej’) umowy
przyrzeczonej, a z kolei ta umowa przedwstępna mogłaby zawierać zobowiązanie
obu stron (lub jednej strony) do zawarcia określonej umowy definitywnej, tj. ‘drugiej’
umowy przyrzeczonej. Dopuszczalne jest bowiem zawarcie umowy przedwstępnej
obligującej do zawarcia kolejnej umowy przedwstępnej (art. 389 KC), tworzącej
jedynie skutki obligacyjne dla obu stron. Nie ma przy tym znaczenia to, że pierwsza
umowa została zawarta w formie pisemnej i obliguje strony do zawarcia kolejnej
umowy przedwstępnej w formie aktu notarialnego i ta umowa dopiero tworzy odpowiednią podstawę do powstania roszczenia o zawarcie umowy definitywnej o skutku
rozporządzającym (przenoszącej własność nieruchomości lokalowej). Taki rozporządzający skutek prawny strony mogą zatem osiągnąć także w wyniku wspomnianej
sekwencji umów: umowa przedwstępna, kolejna umowa przedwstępna (‘pierwsza’
umowa przyrzeczona), umowa definitywna (‘druga’ umowa przyrzeczona). Rzecz
jasna, odpowiednią prawną przyczynę przysporzenia łączyć należy zawsze z umową definitywną. Nie ma przeszkód ku temu, aby umowa przedwstępna, obligująca
do zawarcia kolejnej umowy przedwstępnej, zawierała treść zbliżoną lub identyczną
z zawartą następnie drugą umową przedwstępną jako umową przyrzeczoną”. Przeciwne do powyższego stanowisko zajął Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia
30 stycznia 2004 roku (I CK 129/03, niepublikowany), w którym stwierdzono, że
[17]
115
Należy przy tym zauważyć, że pierwsza (zawarta w formie pisemnej)
umowa przedwstępna będzie umową przedwstępną o tzw. słabszym
skutku, natomiast druga (zawarta w formie aktu notarialnego) będzie
umową przedwstępną o tzw. skutku silniejszym.
6. Termin zawarcia umowy przyrzeczonej
Termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, jest
terminem spełnienia świadczenia z umowy przedwstępnej. Zgodnie ze
zmienionym w 2003 roku brzmieniem art. 389 k.c., termin ten może
zostać zarówno wskazany przez strony w umowie przedwstępnej, jak
również wyznaczony w późniejszym czasie przez stronę uprawnioną
do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Wprowadzona wspomnianą nowelizacją regulacja art. 389 § 2 k.c. przewiduje sposób określenia
terminu zawarcia umowy przyrzeczonej w sytuacji, gdy termin ten nie
został wskazany w treści umowy przedwstępnej lub ustalony przez
strony w drodze odrębnego porozumienia. Zgodnie z tym przepisem,
jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona,
nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia
umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania
zawarcia umowy przyrzeczonej (sytuacja taka ma miejsce w przypadku zawarcia przez strony dwustronnie zobowiązującej umowy przedwstępnej) i każda z nich wyznaczyła inny termin zawarcia tej umowy,
strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła
„nie można się … zgodzić ze stanowiskiem …, że w świetle art. 389 KC umową
przyrzeczoną w umowie przedwstępnej może być również umowa przedwstępna … .
Treść regulacji dotyczącej umowy przedwstępnej, w szczególności przepisu art. 390
§ 2 KC, jest oparta na założeniu, że umowa ta poprzedza umowy definitywne, tj. takie,
które same już pozwalają na osiągnięcie zamierzonego celu gospodarczego lub społecznego. Najbardziej przekonuje ten pogląd, wyrażany zarówno w piśmiennictwie,
jak i orzecznictwie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.6.1997 r., I CKN 162/97,
«OSNC» 12/1997, poz. 199), który ogranicza zawarcie unormowanej w art. 389-390
KC umowy przedwstępnej do definitywnych umów zobowiązujących (także wywierających jednocześnie skutek rozporządzający)”.
116
Arkadiusz Mróz
[18]
stosowne oświadczenie. Warto podkreślić, że chodzi tu o oświadczenie złożone wcześniej od oświadczenia drugiej strony (chwilę złożenia
oświadczenia należy ustalić zgodnie z treścią art. 61 § 1 k.c.), a nie
o oświadczenie wyznaczające wcześniejszy termin (obowiązuje tu
zatem zasada „kto pierwszy, ten lepszy”). Warto podkreślić, iż wyznaczenie terminu zawarcia umowy przyrzeczonej musi nastąpić w ciągu
roku od zawarcia umowy przedwstępnej. Jeżeli termin ten nie został
wyznaczony w powyższym czasie, nie można żądać zawarcia umowy
przyrzeczonej. Prowadzi to do wniosku, iż w takim wypadku wynikające z umowy przedwstępnej zobowiązanie wygasa29.
Należy jednocześnie zaznaczyć, iż ustalony przez uprawnioną do
tego stronę termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie musi przypadać
w ciągu roku od zawarcia umowy przedwstępnej. Zawarcie umowy
przyrzeczonej może zatem nastąpić po upływie powyższego rocznego
okresu, który ogranicza jedynie czas, w którym musi nastąpić wyznaczenie terminu zawarcia zamierzonej przez strony umowy stanowczej30.
Określenie terminu zawarcia umowy przyrzeczonej może nastąpić
zarówno poprzez podanie daty kalendarzowej, jak i poprzez wskazanie innego zdarzenia, którego zaistnienie w przyszłości jest pewne.
Z uwagi na organizacyjno – przygotowawczy charakter umowy
przedwstępnej termin zawarcia umowy przyrzeczonej powinien być
wyznaczony możliwie precyzyjnie (np. poprzez wskazanie konkretnej
daty)31. W orzecznictwie przyjęto jednak, iż termin zawarcia umowy
29
P. Machnikowski, op. cit., s. 650; Cz. Żuławska, op. cit., s. 194; M. Krajewski,
System…, s. 751-752; A. Olejniczak, op. cit., s. 255-257; W. Popiołek, op. cit., s. 1474.
30
Cz. Żuławska, op. cit., s. 194.
31
Cz. Żuławska, op. cit., s. 195; P. Machnikowski, op. cit., s. 650. W wyroku z dnia
14 grudnia 1972 roku (III CRN 331/72, «OSP» 10/1973, poz. 195) Sąd Najwyższy stwierdził, że „określenie terminu, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, stanowi
nieodzowny składnik umowy przedwstępnej, przy czym powinno ono nastąpić bądź to przez
wyraźne podanie daty kalendarzowej, do której lub w której ma być zawarta umowa przyrzeczona, bądź też przez takie oznaczenie kresu terminu, aby dał się on z góry ustalić bez
żadnych trudności”. W postanowieniu z dnia 7 maja 2010 roku (V CSK 459/09, niepublikowane) Sąd Najwyższy wskazał z kolei, iż „w gestii stron umowy przedwstępnej pozostawiono, czy oznaczą w niej termin zawarcia umowy ostatecznej, czy nie, a na wypadek braku
takiego oznaczenia przewidziano regułę określoną w art. 389 § 2 KC. Należy przyjąć, iż
[19]
117
przyrzeczonej stanowi nie tylko „ściśle określony w czasie moment”,
ale także „koniec ustalonego okresu”. Zgodnie z treścią wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 14 grudnia 1960 roku32 „wymaganiu wskazania
terminu zawarcia przyrzeczonej umowy odpowiadać będzie także
wskazanie przez strony w umowie przedwstępnej, że przyrzeczona
umowa zostanie zawarta nie później niż w określonej dacie lub z upływem określonego miesiąca czy roku”. Natomiast zgodnie z wyrażonym
w literaturze stanowiskiem, możliwe jest określenie terminu zawarcia
umowy przyrzeczonej poprzez wskazanie, iż jej zawarcie nastąpi na
przykład „na wiosnę”, „po żniwach”, czy „po Wielkanocy”33. Trzeba
jednak zauważyć, iż w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości
i ewentualnych sporów dotyczących terminu zawarcia umowy przyrzeczonej, za uzasadnione należy uznać precyzyjne określenie kresu
tego terminu poprzez wskazanie terminu końcowego – np. „do końca
roku”.
Należy jednocześnie podkreślić, iż za termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie mogą być uznane postanowienia umowy przedwstępnej
określające czas zawarcia tej umowy poprzez wskazanie zdarzenia
przyszłego, którego zaistnienie jest uzależnione od innych niepewnych zdarzeń, w tym od działań samych stron umowy przedwstępnej
lub osób trzecich34. Takie postanowienia można natomiast uznać za
skoro stronom wolno w ogóle nie oznaczać terminu zawarcia umowy ostatecznej, to wolno
im też oznaczyć ten termin w sposób, jaki sobie życzą, a nie przez precyzyjną datę”.
32
2 CR 1239/60, «OSNCK» 4/1961, poz. 126.
33
M. Krajewski, System…, s. 748; E. Gniewek, op. cit., s. 1047; M. Wrzołek-Romańczuk, op. cit., s. 41. W wyroku z dnia 21 kwietnia 1993 roku (I CRN 141/92, niepublikowany) Sąd Najwyższy stwierdził, iż „zazwyczaj określenie terminu następuje
przez jednoznaczne wskazanie daty kalendarzowej, do której (ewentualnie w której)
ma być zawarta umowa przyrzeczona. Nie jest jednak sprzeczne z ustawą takie określenie daty, jak przykładowo ‘na wiosnę’, ‘po żniwach’ itp., kres bowiem terminu da
się wówczas z góry ustalić bez jakichkolwiek trudności”.
34
W zachowującej swą aktualność uchwale składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego
z dnia 9 czerwca 1958 roku (1 CO 11/58, «OSN» 4/1959, poz. 92) stwierdzono, że „postanowienia umowy przedwstępnej, iż przyrzeczona nią umowa zostanie zawarta po załatwieniu
przez jedną lub przez obydwie strony formalności umożliwiających tę czynność prawną,
czyni zadość wymogowi zastrzeżenia terminu przewidzianemu w art. 62 § 1 Kodeksu
118
Arkadiusz Mróz
[20]
warunek zawieszający, od ziszczenia się którego uzależniona jest
skuteczność wynikającego z umowy przedwstępnej zobowiązania do
zawarcia umowy przyrzeczonej35.
Zgodnie z treścią art. 389 § 2 k.c., termin, w ciągu którego ma być
zawarta umowa przyrzeczona, musi być „odpowiedni”. Za odpowiedni
należy uznać termin, który w okolicznościach konkretnego przypadku
nie jest terminem zbyt bliskim ani zbyt odległym. Określenie „odpowiedniego” terminu powinno być zawsze związane z przyczynami
zawarcia umowy przedwstępnej oraz interesem stron36. Terminem
odpowiednim będzie zatem taki termin, w którym strona zobowiązana,
z uwzględnieniem zaistniałych okoliczności, może bez nieuzasadnionej zwłoki zawrzeć umowę przyrzeczoną. Tak więc będzie to termin,
w ciągu którego można spodziewać się ustania przeszkód do zawarcia
umowy definitywnej, a w przypadku, gdy ustanie tych przeszkód jest
uzależnione od zobowiązanego, termin tak długi, by można było do
ustania tychże przeszkód doprowadzić. Termin odpowiedni nie powizobowiązań tylko wówczas, gdy zamierzony przez strony wynik odpowiednich starań jest
dostatecznie pewny”. W wyroku z dnia 5 września 2001 roku (I CKN 214/99, «OSNC»
5/2002, poz. 65) Sąd Najwyższy stwierdził, iż „określenie przez strony terminu przewidzianego w art. 389 KC w ten sposób, że umowa przyrzeczona zostanie zawarta po dopełnieniu
przez jedną ze stron formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej, wymaga
ustalenia przez sąd orzekający istoty i charakteru tych formalności, a następnie oceny, czy ich
wynik – przy dochowaniu należytej staranności – możliwy jest z góry do określenia i uznania
za niewątpliwy”. W wyroku z dnia 4 grudnia 2003 roku (II CK 301/02, niepublikowany) Sąd
Najwyższy stwierdził, że „sformułowanie umowy przedwstępnej: ‘podpisanie aktu notarialnego nastąpi natychmiast po przygotowaniu przez sprzedającego kompletu dokumentów
koniecznych do podpisania umowy w siedzibie notariusza wskazanego przez Kupującego’,
nie odpowiada wymaganiu z art. 389 KC, w brzmieniu obowiązującym do dnia 23 września
2003 r., w przedmiocie sposobu określenia terminu zawarcia umowy przyrzeczonej. Za takim stanowiskiem przemawia w szczególności brak określenia jakie dokumenty i w jakim
– przynajmniej w przybliżeniu – terminie ma je strona przygotować”. M. Krajewski (System…, s. 748) dopuszcza możliwość powiązania terminu zawarcia umowy przyrzeczonej
ze spełnieniem formalności umożliwiających zawarcie umowy definitywnej (na przykład
z uzyskaniem wymaganego zezwolenia organu administracji publicznej).
35
P. Machnikowski, op. cit., s. 649; A. Olejniczak, op. cit., s. 256.
36
M. Krajewski, System…, s. 747; P. Machnikowski, op. cit., s. 650; A. Olejniczak, op. cit., s. 256; W. Popiołek, op. cit., s. 1474.
[21]
119
nien być jednak terminem zbyt odległym, gdyż powoduje to przesunięcie w czasie początku biegu terminu przedawnienia roszczeń wynikających z umowy przedwstępnej i utrzymywanie stanu, w którym
strona zobowiązana musi pozostawać w gotowości do zawarcia umowy przyrzeczonej37. Należy także stwierdzić, iż odpowiedni termin
zawarcia umowy przyrzeczonej nie powinien następować bezpośrednio po zawarciu umowy przedwstępnej. Może on jednak następować
bezpośrednio po jego wyznaczeniu przez stronę do tego uprawnioną.
Sytuacja taka może mieć miejsce, gdy wyznaczenie terminu następuje po upływie pewnego czasu od zawarcia umowy przedwstępnej,
w trakcie którego ustały przeszkody zawarcia umowy definitywnej38.
Warto zauważyć, iż strony mogą w treści umowy przedwstępnej określić
kryteria, jakie powinien spełniać termin zawarcia umowy przyrzeczonej.
Termin wyznaczony na podstawie przyjętych przez strony założeń należy
uznać za odpowiedni. Strony mogą także oczywiście zgodnie zmienić
ustalony wcześniej (w umowie albo wyznaczony już po jej zawarciu przez
uprawnioną do tego stronę) termin zawarcia umowy przyrzeczonej39.
Należy podkreślić, że termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie
jest terminem końcowym, a terminem spełnienia wynikającego z umowy przedwstępnej świadczenia. Bezowocny upływ tego terminu nie
prowadzi zatem do wygaśnięcia zobowiązania z umowy przedwstępnej – powoduje natomiast wymagalność roszczeń z niej wynikających
i rozpoczęcie biegu terminu ich przedawnienia40.
M. Krajewski, System…, s. 747-748; P. Machnikowski, op. cit., s. 650; A. Olejop. cit., s. 256; W. Popiołek, op. cit., s. 1474.
38
M. Krajewski, System…, s. 747; W. Popiołek, op. cit., s. 1474.
39
E. Gniewek, op. cit., s. 1047; W. Popiołek, op. cit., s. 1474; A. Olejniczak, op. cit.,
s. 257. W wyroku z dnia 9 sierpnia 1962 roku (2 CR 379/62, «OSN» 9/1963, poz. 205)
Sąd Najwyższy potwierdził, iż „określony w umowie przedwstępnej termin, w którym
ma być zawarta umowa przyrzeczona, może być zmieniony w drodze umowy”.
40
M. Krajewski, Rodzaje terminów w umowie przedwstępnej, «PPH» 11/2011,
s. 32; P. Machnikowski, op. cit., s. 649; A. Olejniczak, op. cit., s. 254-255. Stanowisko to znalazło również potwierdzenie w wyrokach Sądu Najwyższego z dnia
7 maja 2003 roku (IV CKN 113/01, niepublikowany) oraz z dnia 16 grudnia 2005 roku
(III CK 344/05, niepublikowany). Także w wyroku z dnia 13 stycznia 2011 roku (III
CSK 116/10, niepublikowany) Sąd Najwyższy stwierdził, że „określony w umowie
37
niczak,
120
Arkadiusz Mróz
[22]
Podsumowując rozważania dotyczące terminu zawarcia umowy
przyrzeczonej, warto zaznaczyć, iż pomimo braku obowiązku określania tego terminu w treści umowy przedwstępnej, należy uznać takie
działanie stron za wysoce pożądane. Zgodne ustalenie przez strony
terminu zawarcia zamierzonej umowy stanowczej prowadzi bowiem
do usprawnienia procesu zawierania tej umowy, zmierza do wyeliminowania ewentualnych wątpliwości i sporów kontrahentów (dotyczących zwłaszcza tego, która ze stron wcześniej złożyła wyznaczające
ten termin oświadczenie oraz czy termin wyznaczony przez stronę jest
terminem „odpowiednim”) oraz chroni przed ryzykiem wygaśnięcia
wynikających z umowy przedwstępnej zobowiązań na skutek niewyznaczenia tego terminu w ciągu roku od jej zawarcia41.
Trzeba w tym miejscu także zauważyć, iż przed wspominaną nowelizacją Kodeksu cywilnego ważność umowy przedwstępnej uzależniona była
od wskazania w jej treści istotnych postanowień umowy przyrzeczonej
i terminu jej zawarcia. W związku z powyższym, według tych kryteriów
(w myśl zasady tempus regit actum) należy oceniać ważność i skuteczność umów przedwstępnych zawartych przed dniem 25 września 2003
roku, kiedy to powyższa nowelizacja weszła w życie42.
przedwstępnej termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie jest terminem końcowym,
lecz terminem spełnienia świadczenia. Jeżeli umowa przedwstępna spełnia warunki
konieczne dla ważności umowy przyrzeczonej, upływ określonego w niej terminu
zawarcia umowy przyrzeczonej nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania do jej zawarcia, lecz przeciwnie, z chwilą nadejścia terminu umowy przyrzeczonej wymagalne
staje się roszczenie osoby uprawnionej o zawarcie umowy przyrzeczonej”.
41
Szersze rozważania na ten temat oraz zdecydowanie krytyczną ocenę rezygnacji z konieczności wskazywania w treści umowy przedwstępnej terminu zawarcia
umowy przyrzeczonej prezentuje M. Boratyńska, Znaczenie terminów w umowach.
Wybrane zagadnienia: umowa przedwstępna i umowne prawo odstąpienia, «Nowy
Przegląd Notarialny» 3/2004, s. 21-26.
42
P. Machnikowski, op. cit., s. 647. W uzasadnieniu wyroku z dnia 26 września
2001 roku (IV CKN 461/00, niepublikowany) Sąd Najwyższy, na tle nieobowiązującego już stanu prawnego, stwierdził, że „oznaczenie terminu jako niezbędnego
elementu w treści umowy przedwstępnej ma na celu ograniczenie do określonych ram
czasowych stanu niepewności co do istnienia stosunku prawnego. Nieograniczona
w czasie niepewność co do związania umową budziłaby wątpliwości i niepewność
przede wszystkim z punktu widzenia zasady ochrony bezpieczeństwa prawnego”.
[23]
121
The Conclusion of a Preliminary Contract in Conveyancing
Summary
This is the first of three articles presenting a detailed discussion
of the structure and functions of the preliminary contract (umowa
przedwstępna), its significance, and the practical potential for its use
in conveyancing. This article shows the essence of the preliminary
contract as a particular type of pre-contractual agreement and its
relation to the final contract (umowa stanowcza). The study discusses
issues related to the content of the preliminary contract, methods of
concluding such a contract by the parties, as well as the term for the
conclusion of the final contract.
Słowa kluczowe: umowa przedwstępna, obrót nieruchomościami
Keywords: preliminary contract, conveyancing
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Bronisław Sitek
Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie
ODPOWIEDZIALNOŚĆ ‘AGRIMENSORES’
A ODPOWIEDZIALNOŚĆ GEODETÓW
1. Wprowadzenie
Agrimensores1, czyli mierniczy gruntów lub inaczej geometrzy, ze
względu na swoją wiedzę techniczno-matematyczną, odgrywali ważną
rolę w społeczeństwie antycznego Rzymu. Brali udział w pracach przy
zakładaniu miast, posadowieniu budynków publicznych i prywatnych,
wytyczaniu dróg, podziale gruntów oraz przy budowie akweduktów
czy obozowisk wojskowych. Od ich pracy, wiedzy i dokładności przeprowadzanych pomiarów zależał stan majątkowy i bezpieczeństwo
państwa, świątyń, municypiów, kolonii, legionów rzymskich, a także
osób prywatnych. Błędy czy wszelkiego rodzaju nieprawidłowości
popełniane przez agrimensores, zwłaszcza te zawinione, mogły przyczynić się do powstania szkody, a w konsekwencji do ich odpowiedzialności cywilnej czy karnej.
Przedmiotem niniejszego opracowania jest przedstawienie przypadków i zasad odpowiedzialności cywilnej agrimensores za szkody wy1
W niniejszym opracowaniu będę stosował nazwę agrimensores, pomimo że
termin ten pojawił się stosunkowo późno. W artykule bowiem stawiam sobie zadanie
ukazania zasad odpowiedzialności, nie zaś historii rozwoju zawodu i nazewnictwa.
Szczegóły rozwoju nazewnictwa dotyczącego mierniczych w antycznym Rzymie por.
A. Pikulska-Robaszkiewicz, Agrimensores ‒ zawód mierniczego w starożytnym Rzymie, «Kwartalnik Historii Nauki i Techniki» 4/1988, s. 943-956.
124
Bronisław Sitek
[2]
rządzone przez nierzetelne wypełnianie swoich zawodowych obowiązków. Punktem wyjścia do naukowych rozważań może być hipoteza,
według której zakres czynności zawodowych rzymskich mierniczych
pozwala dziś mówić o istniejącym podobieństwie tego antycznego
zawodu do współczesnego zawodu geodety. Niniejsze opracowanie
ogranicza się jednak nie tylko do wskazania zasad odpowiedzialności
agrimensores, ale również do porównania ich z zasadami odpowiedzialności geodetów w systemie prawa polskiego. Ten właśnie aspekt
prawnoporównawczy stanowi novum w dotychczasowych badaniach
romanistycznych i pozytywistycznych.
Instytucja agrimensores jest dość dobrze opracowana w literaturze
romanistycznej, zarówno światowej, jak i krajowej. Z tej ostatniej warto wspomnieć przede wszystkim opracowania autorstwa A. Pikulskiej2.
Opracowania zagraniczne będą sukcesywnie przywoływane w dalszej
części pracy. Ich analiza wskazuje jednak na to, że kwestia odpowiedzialności mierniczych była traktowana raczej marginalnie3. Sprawy
dotyczące odpowiedzialności agrimensores były podejmowane zasadniczo przez romanistów zajmujących się prawem procesowym.
2. Podstawowe kwestie związane z odpowiedzialnością agriminesores
Kwestia odpowiedzialności agrimensores była przedmiotem rozważań ze strony prawników rzymskich (prudentes) okresu klasycznego,
dowodem czego są fragmenty pism ich autorstwa, a zebrane przez
kompilatorów justyniańskich i zamieszczonych w Digestach. W księdze
11 tytuł 6 tejże księgi został zatytułowany: Si mensor falsum modum
2
A. Pikulska Robaszkiewicz, Rzymska struktura agrarna w świetle doktryny
‘agrimensores’, «Acta Universitatis Lodziensis: Folia Iuridica» 61/1994, s. 3-14.
3
L. Maganzani, Gli agrimensori nel processo privato romano, Roma 1997, s 79-88; ‘Agrimensores’. Die römische Landvermessung: Begleitheft zur Ausstellung 12.
Juli bis 12. August 1991, München 1991; F. Blume, ‘Agrimensores’. Die Schriften der
römischen Feldmesser, Hildesheim 1967; M. Cantor, Die römischen Agrimensoren
und ihre Stellung in der Geschichte der Feldmesskunst, eine historisch-mathematische
Untersuchung, Leipzig 1875
[3]
Odpowiedzialność ‘agrimensores’ a odpowiedzialność geodetów 125
dixerit. Znalazło się tam w sumie 7 fragmentów autorstwa Ulpiana
i Paulusa, wybitnych prawników żyjących na przełomie II i III w. Ponadto, w zachowanych fragmentach Ulpiana znajdują się odniesienia do
dorobku prawniczego Pomponiusa, prawnika żyjącego w II w.4 .
Odpowiedzialność agrimensores nie była związana z ich działalnością parasądową5, lecz z wadliwością wykonywania czynności zawodowych. Podstawowym tekstem do rozważań nad odpowiedzialnością
agrimensores, który determinuje dalsze badania, stanowi fragment
autorstwa Ulpiana.
D. 11,6,1 pr. (Ulp. 24 ad ed.): Adversus mensorem agrorum
praetor in factum actionem proposuit. A quo falli nos
non oportet: nam interest nostra, ne fallamur in modi
renuntiatione, si forte vel de finibus contentio sit vel emptor
scire velit vel venditor, cuius modi ager veneat. Ideo autem
hanc actionem proposuit, quia non crediderunt veteres
inter talem personam locationem et conductionem esse,
sed magis operam beneficii loco praeberi et id quod datur
ei, ad remunerandum dari et inde honorarium appellari: si
autem ex locato conducto fuerit actum, dicendum erit nec
tenere intentionem6.
Więcej o prawnikach rzymskich (prudentes) por. W. Kunkel, Die römischen
Juristen. Herkunft und soziale Stellung, Köln 2001.
5
Agrimensores mogli rozstrzygać spory graniczne, o czym wspomina Front., de
controversiis agrorum 1,1: Materiae controversiarum sunt duae: finis et lociis.
6
„Pretor może udzielić skargi in factum przeciwko mierniczemu gruntów. Nie
można być przez niego oszukanym: w interesie naszym jest, abyśmy nie zostali
oszukani co do wielkości działki, zwłaszcza gdy dotyczy ona na przykład sporu
co do przebiegu granic (de finibus) lub gdy kupujący lub sprzedający chciałby
wiedzieć rzeczywiste rozmiary gruntu mającego być przedmiotem sprzedaży.
Według poglądu dawnych prawników, skarga ta zostaje przyznana, dlatego że pomiędzy mierniczym a zamawiającym opinię nie istnieje umowa najmu, lecz raczej
nieodpłatne świadczenie usługi. Stąd to, co zostanie jemu dane, należy traktować
jako podarek dany w dowód wdzięczności za wykonana usługę. Jeśli zaś zostałoby
wniesione powództwo na podstawie locatio conductio, to wówczas nie uznaje się
go za zasadne”. (tłum. B.S.)
4
126
Bronisław Sitek
[4]
Z pierwszego zdania, rozpoczynającego się od słowa Adversus,
a kończącego się na wyrazie proposuit, wynika, że pretor poszkodowanemu w skutek czynności dokonywanych przez agrimensores udzielał
skargi in factum. Powyższy tekst zawiera jednak kilka kwestii wymagających szerszego omówienia w kontekście postanowionego sobie
zadania badawczego. Pierwsza z nich to określenie zdarzeń leżących
u podstaw odpowiedzialności mierniczych, w dalszej zaś kolejności
należy omówić charakter ofensywnego środka procesowego (actio)
oraz status strony powodowej i pozwanej. Odrębnego omówienia
wymaga stosowanie actio in factum w innych podobnych (analogicznych) przypadkach.
3. Zdarzenia stanowiące podstawę odpowiedzialności agrimensores
Zdarzenia rodzące odpowiedzialność agrimensores zostały wyliczone przez Ulpiana w pierwszym zdaniu wyżej przytoczonego
fragmentu (D. 11,6,1 pr.): A quo falli nos non oportet: nam interest
nostra, ne fallamur in modi renuntiatione, si forte vel de finibus contentio sit vel emptor scire velit vel venditor, cuius modi ager veneat.
Początek wypowiedzi zawiera określenie podstawy odpowiedzialności mierniczych, która zostanie przeanalizowana w następnym punkcie. Tekst ten zawiera dwa przypadki powodujące odpowiedzialność
cywilną agrimensores.
W pierwszej kolejności chodzi o nieprawidłowości przy wykonywaniu czynności mierniczych w związku z sporem dotyczącym granic nieruchomości. Według Frontiniusa (de controversiis agrorum
1.1): Materiae controversiarum sunt duae: finis et lociis. W przypadku rozważanym chodzi o controversiae de loco, nie zaś de fine,7 czyli
o błędne dokonanie pomiaru powierzchni nieruchomości (modi renuntiatione). Taka sytuacja miała miejsce wówczas, gdy agrimensor
błędnie wyliczył lub też podał wielkość powierzchni nieruchomości
na niekorzyść kupującego lub sprzedającego. Można przyjąć, że sy Spór de fine dotyczył kwestii związanych z samą granicą lub jej przebiegiem.
7
[5]
tuacja taka mogła mieć miejsce przy zawieraniu umowy sprzedaży
czy dzierżawy8.
Błędnie podana wielkość areału miała istotny wpływ na cenę gruntu
lub wysokość czynszu dzierżawnego, co w konsekwencji mogło powodować szkodę na majątku kupującego, sprzedającego, wydzierżawiającego, albo dzierżawcy. Kupujący bowiem płacił więcej, aniżeli
w rzeczywistości winien był zapłacić, gdy powierzchnia gruntu była
mniejsza, zaś sprzedający otrzymywał mniej, niż w rzeczywistości
winien był otrzymać, gdy powierzchnia gruntu była większa. W przypadku umowy dzierżawy pomiar powierzchni ziemi miał istotny
wpływ na wymiar czynszu dzierżawnego. Zatem, gdy szkoda powstała
na skutek błędnego pomiaru, dawała podstawę do poszukiwania rozwiązań prawnych w ramach istniejącego systemu prawnego, które
umożliwiłyby jej naprawienie.
4. Przesłanki subiektywne odpowiedzialności agrimensores
Podstawowa przesłanka odpowiedzialności według Ulpiana (D. 11,6,1
pr.) to: A quo falli nos non oportet: nam interest nostra, ne fallamur in
modi renuntiatione. Fragment ten należy przetłumaczyć następująco:
Nie można być przez niego oszukanym: w interesie naszym jest, abyśmy
nie zostali oszukani w ich opinii (agrimensores) do wielkości działki
[tłum. BS]. W tym tekście akcent został położony na czasowniku fallo
-ere, który oznacza: omamiać, oszukiwać, wprowadzić w błąd9. Termin
ten był stosowany przez prudentes również w innych przypadkach, nie
tylko w formie czasownikowej, np. przy nadużyciu dobrej wiary (fidem
fallere)10, ale również przymiotnikowej, m.in. na oznaczenie fałszywej
lub błędnej wiedzy (fallor philosophiam)11. W obu przypadkach kwestia
8
Por. B. Brugi, Le dottrine giuridiche degli agrimensori Romani. Comparate
a quelle del digesto, Roma 1968, s. 228 i n..
9
Por. J. Sondel, Słownik łacińsko-polski dla prawników i historyków, Kraków
2001, s. 373.
10
D. 13,5,1 pr. (Ulp. 27 ad ed.).
11
D. 1,1,1,1 (Ulp. 1 Inst.).
128
Bronisław Sitek
[6]
dotyczy jednak tego samego, czyli podstępnego działania, polegającego
na świadomej zmianie wielkości danych pomiaru nieruchomości gruntowej. W tym przypadku nie są znane motywy takiego działania. Można
jednak sobie wyobrazić sytuację, gdy agrimensor jest w zmowie z jedną
ze stron sporu lub też przyjął korzyść majątkową w zamian za podanie
nieprawdziwych danych.
Rzeczownik fallor może mieć jednak jeszcze inne znaczenie, a mianowicie: błąd, który wynika z braku dostatecznej wiedzy do wykonywania zawodu. W tym kontekście rodzi się pytanie o związek odpowiedzialności mierniczego ze stanem wiedzy, jaką winien posiadać
z racji wykonywanego zawodu. Zawód mierniczego gruntów cieszył
się społecznym uznaniem, a to z racji nie tylko wagi usług przez niego
świadczonych, ale również i posiadanej – jak na owe czasy – niezwykłej wiedzy matematycznej, geometrycznej, prawnej, geodezyjnej,
kartograficznej i technicznej12. Agrimensor był zaliczany do kategorii
peritus, podobnie jak prawnicy. Podobne przymioty winni mieć przedstawiciele innych zawodów, a nawet urzędnicy, jak np. curatores13.
Agrimensor zobowiązany był do dokonania pomiarów zgodnie ze
sztuką, tak, aby nie zawieść oczekiwań zleceniodawcy.
Czy zatem wiedza i doświadczenie odgrywały znaczenie w systemie odpowiedzialności agrimensores? Kwestia wiedzy jest tym
bardziej istotna do rozstrzygnięcia zakresu odpowiedzialności
agrimensores ze względu na to, że w okresie republikańskim umiejętności miernicze zdobywano jedynie poprzez aplikowanie u boku
doświadczonego i praktykującego mierniczego14. Przeciwieństwem
Więcej o zakresie potrzebnej wiedzy do wykonywania zawodu mierniczego por.
H. Mccague, Learning from Romana Land Surveyors: A Matematical Field Exercise,
[w:] Hands on History: A Resource for Teaching Mathematics, red. A. Shell-Gellasch, The American Association of America 2007, 105 i n.
13
Por. M. Peachin, ‘Iudex vice Caesaris’. Deputy Emperors and the Administration od Justice during the Principate, Stuttgart 1996, s. 33-48.
14
Prawie do końca republiki nie istniały żadne szkoły dla mierniczych, nie są
znane też żadne podręczniki do nauki tego zawodu, które pochodziłyby z tego okresu.
Adepci sztuki mierniczej zdobywali zatem nowy zawód u boku innego już doświadczonego mierniczego. Por. C.J. Classen, On the Training of the ‘Agrimensores’ in
Republican Rome and Related Problems: Some Preliminary Observations, «Illinois
12
[7]
wiedzy jest jej brak lub niedoświadczenie. Taki stan w źródłach prawa rzymskiego określa się mianem imperitia, zaś osobą niedoświadczoną imperitus15. Czy zatem imperitia mogła stanowić podstawę
odpowiedzialności agrimensores?
Według S.D. Martin odpowiedzialność z tytułu imperitus mogła
mieć charakter kontraktowy lub deliktowy16. W obu przypadkach
musiała jednak powstać szkoda na majątku jednej ze stron procesujących się, będąca skutkiem błędnego obliczenia areału gruntu17.
Ponadto, odpowiedzialność kontraktowa zakładała istnienie umowy
wiążącej strony, w szczególności locatio conductio operis, czyli
umowy o dzieło zaliczanej do umów dwustronnie wiążących (umowy synalagmatyczne)18.
Ponadto, odpowiedzialność kontraktowa zakładałaby istnienie między stronami określonego celu, jaki zamierzały osiągnąć, np. przeniesienie prawa własności czy w tym przypadku wykonanie konkretnej
usługi. Wykonawca (conductor) pozostawał autonomiczny w doborze
środków, metod i czasu wykonania pracy. Conductor był niezależny
od zamawiającego (locator). Swoją pracę wykonywał w oparciu o materiał dostarczony przez zamawiającego19. Musiał jednak posiadać
odpowiednią wiedzę i umiejętności. I w takim przypadku istniałaby
możliwość pociągnięcia mierniczego do odpowiedzialności. Z charakteru samego zawodu wykonywanego przez agrimensores wynika,
Classical Studies» 19/1994, ss. 161-170. Por. również H.-I. Marrou, Histoire de
l’éducation dans l’antiquité, Paris 1976, s. 446; F.T. Hinrichs, Die Geschichte der
gromatischen Institutionen, Wiesbaden, 1974; O.A. W. Dilke, The Roman Land Surveyors: An Introduction to the ‘Agrimensores’, Newton Abbot 1971, s. 92.
15
Ulpian termin imperitia w odmienieniu do agrimensora używa w następnej
części tego samego fragmentu: D. 11,6,1,1.
16
S.D. Martin, Imperitia: the responsibility of skilled workers in classical Roman
Law, «AJPh» 122/2001, s. 109.
17
Por. C.A. Cannata, Per lo studio della responsabilità per la colpa nel diritto
romano classico, Milano 1967, s. 240 i n.
18
Por. G. Melillo, Il negozio bilaterale Romano. Struttura ed evoluzione in età
classica. Lezioni, Napoli 1983, s. 85 i n.
19
R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian
Tradition, Cape Town-Wetton-Johannesburg 1990, s. 10-12.
130
Bronisław Sitek
[8]
że przynajmniej do końca okresu klasycznego taka umowa nie była
zawierana. Usługi miernicze świadczono na podstawie przyjacielskiej
przysługi (czynność cum amico contracta). Brak stosownej umowy
powodował niemożliwość pociągnięcia go do odpowiedzialności z tytułu braku należytej wiedzy lub doświadczenia. Brak należytej wiedzy
czy doświadczenia nie rodził też odpowiedzialności deliktowej. Z tych
też powodów należy zatem wykluczyć odpowiedzialność agrimensores z tytułu niewiedzy czy też niedoświadczenia zawodowego.
Kwestia istnienia lub braku umowy między mierniczym gruntów
a klientem pojawia się w przytaczanym tekście Ulpiana (D. 11,6,1 pr.)
przy okazji wynagrodzenia za wykonaną usługę. Nie można wykluczyć, że w sporze sądowym strona poszkodowana oszukańczymi działaniami mierniczego podnosiła kwestię zapłaconego wynagrodzenia,
domagając się uznania faktu zawarcia umowy i zakwalifikowania jej
jako umowy o dzieło20. Gdyby tak się stało, to wówczas otworzyłaby
się droga do procesu cywilnego. Tymczasem Ulpian, w celu zachowania jednolitości dotychczasowego reżimu stosowania skarg, powołując
się przy tym na opinię veteres, utrzymał w mocy dawną praktykę
przyznawania poszkodowanemu skargi penalnej in factum przeciwko
mierniczemu. Stąd też na końcu omawianego fragmentu Ulpian pisze:
…si autem ex locato conducto fuerit actum, dicendum erit nec tenere
intentionem21.
O zapłacie za usługę mierniczego świadczą liczne źródła, m.in. D. 10,1,4,1
(Paul. 23 ad ed.). Kwestie powiązane z tzw. pracami wyzwolonymi powiązane były
z koncepcją pracy. Praca fizyczna mogła być wykonywana zasadniczo prze niewolników, wyzwoleńców lub przedstawicieli najniższych warstw społecznych. Przedstawiciele wyższych spraw winni zajmować się wyłącznie sprawami wyższymi, m.in.
państwa. Nie oznacza to, że senator nie wykonywał prac polowych, ale czynił to na
własnym polu i to nieodpłatnie. Nie mógł już wykonywać tych prac na polu sąsiada.
Otrzymane zaś wynagrodzenie traktowano jako dobrowolne honorarium. Por. R. Zimmermann, op. cit., s. 387-390; F. Dumont, La gratuité du mandat en droit Romain, [w:]
Studi inn onore di V. Arangio-Ruiz, II, Napoli 1953, s. 320 i n.
21
Niemożliwość zakwalifikowania wykonania usługi agrimensores do umowy
locatio-conductio operarum nie oznacza, że prawnicy rzymscy kwalifikowali takie
działanie jako bezumowne. Pod koniec okresu klasycznego taki stosunek faktyczny był
kwalifikowany jako umowa zlecenia (mandatum) realizowana nieodpłatnie (cum amico
20
[9]
Należy zatem przyjąć, że w cytowanym fragmencie Ulpiana
(D. 11,6,1 pr.) mamy do czynienia z odpowiedzialnością deliktową22
opartą nie na cywilnym powództwie, lecz na imperium pretora, który
przyznawał ochronę prawną poszkodowanemu (datio actionis) poprzez przyznanie skargi penalnej in factum. Należy domniemywać,
że podstawą roszczenia powoda o jej przyznanie było wyrządzenie
szkody poprzez dokonanie błędnego pomiaru.
5. Actio in factum
Występowanie przypadków nieprawidłowości przy wykonywaniu
zawodu przez agrimensores spowodowało, że pretor wziął w ochronę
procesową poszkodowanych (kupujących i sprzedających), ustanawiając skargę in factum, czyli powództwo stworzone dla tego konkretnego
przypadku23. Rekonstrukcji skargi dokonał O. Lenel. S.p. N.m N.m …
agri q.d.a. modum falsum renuntiasse dolo malo24.
Subiektywna przesłanka odpowiedzialności agrimensores, określona w poprzedniej jednostce redakcyjnej, wskazuje na to, że agrimensores ponosili odpowiedzialność tylko za świadome i celowe działanie
(fallere). Na tym stanowisku stał również pretor, który za podstawę
odpowiedzialności przyjął tylko najwyższy stopień winy, czyli dolus
określany w źródłach i formułach procesowych często jako dolus malus25. Agrimensor w tym przypadku świadomie i dobrowolnie wyrzącontracta). Paul. D. 17,1,1,4. Por. A. Bürge, Vertrag und Personale Abhängigkeiten im
Rom der späten Republik und der früheren Kaiserzeit, «ZSS» 97/1980, s. 122 n.
22
W dziewiętnastowiecznej romanistyce istniał pogląd, według którego agrimensores odpowiadali na podstawie obligatio quasi ex delicto. Por. B. Brugi, op. cit., s. 229.
23
Obecnie ochrona prawna przysługuje każdemu człowiekowi. W prawie rzymskich ochrona prawna przysługiwała wówczas, gdy istniał środek prawny (actio).
Aby złagodzić tę surowość zasad prawa procesowego, pretor wydawał actio in factum
w celu udzielenia ochrony prawnej konkretnemu zdarzeniu, kierując się najczęściej
zasadą słuszności (aequitas).
24
O. Lenel, Das ‘edictum perpetuum’3, Leipzig 1927, s. 212 i n.
25
Więcej o kształtowaniu się w prawie rzymskim odpowiedzialności z tytułu dolus
malus por. K. Amielańczyk, Dolus malus – animus occidendi. The Problem of Guilt in
132
Bronisław Sitek
[10]
dził szkodę, naruszając tym samym zasady uczciwego postępowania,
i dobrej wiary (bona fides)26.
Taki właśnie zakres odpowiedzialności mierniczego został utrzymany w doktrynie prawniczej.
D. 11,6,1,1 (Ulp. 24 ad. ed.): Haec actio dolum malum
dumtaxat exigit: visum est enim satis abundeque coerceri
mensorem, si dolus malus solus conveniatur eius hominis,
qui civiliter obligatus non est. Proinde si imperite
versatus est, sibi imputare debet qui eum adhibuit: sed
et si neglegenter, aeque mensor securus erit: lata culpa
plane dolo comparabitur. Sed et si mercedem accepit, non
omnem culpam eum praestare propter verba edicti: utique
enim scit praetor et mercede eos intervenire.
Według Ulpiana sędzia mógł zasądzić odszkodowanie na rzecz poszkodowanego wówczas, gdy działanie mierniczego było zawinione,
prowadzone w złym zamiarze (dolo malo). Agrimensor nie odpowiadał zatem za wszystkie stopnie winy (omnis culpa).
Podsumowując, skarga in factum (si mensor falsum modum dicerit)
była wnoszona wyłącznie wówczas, gdy mierniczemu można postawić zarzut podstępnego działania (dolo malo). Z dolus zrównane było
grube niedbalstwo, czyli brak staranności, jaką wykazuje przeciętny
człowiek (culpa lata). Za to agrimensor nie ponosił odpowiedzialności za samo culpa, czyli za imperitia czy neglegentia27.
Takie rozwiązanie wynika z faktu, że agrimensor, posługując się
współczesnym językiem, był przedstawicielem zawodów zaufania
publicznego, a więc winien był dostarczać zainteresowanemu prawithe lex Cornelia de sicariis et veneficis, [w:] M. Zabłocka (i inni), Au-delà des frontières.
Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz, I, Varsovie 2000, s. 1 i n.
26
W. Dajczak, L’uso della locuzione bona fides nei giuristi romani del periodo
classico per la valutazione della diligenza dell’adempimento del contratto un’esperienza ispiratrice, [w:] Mélanges de droit romain offerts à Witold Wołodkiewicz,
s. 187, wykazuje, że bona fides i diligentia są przeciwstawieniem dolus.
27
C.A. Cannata, op. cit., s. 258; M. Philonenko, ‘Intentio’ dans les Formules ‘in
factum conceptae’, «RIDA» 2/1949, s. 241.
[11] Odpowiedzialność ‘agrimensores’ a odpowiedzialność geodetów 133
dłowych danych, nie tylko uzyskanych na podstawie wiedzy i dokonanych pomiarów, ale również z zachowaniem zasad uczciwości. Strona
zwracająca się do mierniczego gruntu o świadczenie usługi oczekiwała
rzetelnych informacji dotyczących istoty sporu, np. w którym miejscu
granica jest sporna, lub też gdy sprzedający lub kupujący chciał znać
dokładnie rozmiary działki mającej być przedmiotem umowy sprzedaży.
Odpowiedzialność deliktowa agrimensores rodziła się wówczas,
gdy peritus podczas wykonywania swojej pracy wyrządził szkodę na
cudzej własności, a więc usługobiorca poniósł stratę. W tym przypadku powstawała szkoda, którą można było zaliczyć do czynów kwalifikowanych do 1 lub 3 rozdziału ustawy akwilijańskiej28.
Actio in factum przeciwko mensores należała do actiones perpetuae29.
6. Szczególne przypadki odpowiedzialności agrimensores
Agrimensor nie zawsze wykonywał prace samodzielnie, lecz poszczególne czynności miernicze mógł wykonywać wespół z innymi
mierniczymi, lub też przy pomocy niewolnika. Były przypadki, gdy
czynności miernicze wykonywał sam niewolnik (renuntiare modum
per servum). Pierwszy analizowany przypadek, to szkoda, która powstała na skutek działania kilku agrimensores.
D. 11,6,3 pr. (Ulp. 24 ad. ed.): Si duobus mandavero et ambo
dolose fecerint, adversus singulos in solidum agi poterit,
sed altero convento, si satisfecerit, in alterum actionem
denegari oportebit.
Prace miernicze wykonywane przez dwóch lub więcej agrimensores wytwarzały między nimi odpowiedzialność solidarną (in solidum).
S.D. Martin, op. cit., s. 110.
D. 11,6,4 (Paul. 25 ad. ed.): Haec actio perpetua est, quia initium rei non ad
circumscriptionem, sed a suscepto negotio originem accipit.
28
29
134
Bronisław Sitek
[12]
Jednak wytoczenie skargi przeciwko jednemu z nich nie wykluczało
możliwości wytoczenia skargi przeciwko pozostałym. Z powodu
jednak odpowiedzialności solidarnej mierniczych pretor odmawiał
udzielenia skargi powodowi (denegatio actionis)30. Ten, przeciwko
któremu wytoczono skargę, odpowiadał za całość, niezależenie od
stopnia udziału wspólników w powstałej szkodzie. Warunkiem jednak
było, aby wszyscy przyczynili się do powstania szkody, niezależnie
od stopnia udziału w tym czynie (ambo dolose fecerint). Oznacza to,
że gdyby winę przypisano tylko jednemu z współdziałających mierniczych, pozostali nie ponosiliby odpowiedzialności. Jako że mamy
do czynienia z odpowiedzialnością solidarną, to należy założyć, że
między nimi mogły dokonać się rozliczenia regresowe31.
Kolejną kwestią wymagającą opracowania jest wykonywanie
czynności mierniczych przy pomocy niewolnika lub przez niewolnika. Pierwszą sytuację odnajdujemy w dwóch tekstach autorstwa
Paulusa i Ulpiana.
D. 11,6,2,1 (Paul. 25 ad ed.): Sed si ego tibi, cum esses mensor,
mandaverim, ut mensuram agri ageres et tu id Titio delegaveris et ille dolo malo quid in ea re fecerit, tu teneberis,
quia dolo malo versatus es, qui tali homini credidisti.
Tekst Paulusa jest zbieżny z innym tekstem Ulpiana, zamieszczonym pod tym samym tytułem.
Odmównie udzielania ochrony prawnej (denegatio actionis) w przypadku
powództw solidarnych miało charakter innowacyjny oraz zapobiegawczy. Pretor przeciwstawiał się w ten sposób możliwości popełnienia podwójnego dochodzenia odszkodowania. Por. G. Impallomeni, La ‘denegatio actionis’ e l’‘exceptio’ in diritto Romano
in relazione con l’eccezione rilevabile e non rilevabile d’ufficio in diritto moderno, [w:]
Scritti di diritto Romano e tradizione romanistica, Padova 1996, S. 365 i n.
31
Więcej o zobowiązaniach solidarnych por. W. Litewski, L’effet libératoire de la
‘litis contestatio’ dans les obligations solidaires actives en droit de Justinien, «Labeo»
24/1978. s. 315 i n.; W.L. Burdick, The principles of Roman Law and their relation to
Modern Law, New York 2004, s. 417 i n.
30
D. 11,6,2,1 (Ulp. 24 ad ed.): Is autem tenetur hac actione qui
renuntiavit: sed renuntiasse et eum accipere debemus, qui
per alium renuntiavit.
Według Ulpiana agrimensor nie zwalniał się z odpowiedzialności
wówczas, gdy czynności miernicze zlecał biegłemu niewolnikowi
(renuntiare per servem). W tym przypadku ponosił odpowiedzialność
we własnym imieniu (suo nomine). W prawie rzymskim nie przewidywano możliwości zastosowania odpowiedzialności noksalnej, a tym
samym uwolnienia mierniczego od odpowiedzialności obiektywnej
opartej na zasadzie ryzyka32. Agrimensor odpowiadał za samo podjęcie
się czynności pomiarowych, za ich efekt, nie zaś za sposób realizacji,
podobnie jak to jest w przypadku umowy o dzieło33. Takie właśnie rozwiązanie, zresztą dość praktyczne, być może leżało u podstaw racji,
dla których Ulpian (D. 11,6,1 pr.) utrzymał w mocy rozstrzygnięcia
prawne wypracowane w tym zakresie przez dawnych prawników
(veteres), tj. od początku okresu klasycznego.
Nieco inaczej wyglądała sytuacja, gdy szkoda powstała wskutek
wykonywania działań mierniczych przez biegłego niewolnika. Ten
kazus został rozwiązany już przez Pomponiusza, a jego rozwiązanie
zacytował Ulpian.
D. 11,6,3,6 (Ulp. 24 ad. ed.): Servi autem nomine magis noxale
quam de peculio competere ait, quamvis civilis actio de
peculio competat.
W powyższym fragmencie mamy do czynienia z sytuacją, w której
sam niewolnik, będący zapewne specjalistą w zakresie dokonywania
pomiarów gruntów, wyrządził swoim działaniem szkodę. Pierwsza
32
Odpowiedzialność noksalna w prawie rzymskim polegała na tym, że niewolnik,
którzy wyrządził szkodę osobie wolnej, mógł zostać wydany poszkodowanemu, lub
też jego właściciel płacił równowartość powstałej szkody. Por. A. Biscardi, ‘Noxae
deditio sui’, [w:] Illecito e pena privata in età repubblicana: Atti del convegno internazionale di diritto Romano Copanello 4-7 giugno 1990, Napoli 1992, s. 99-102.
33
Por. R. Fercia, La responsabilità per fatto di ausiliari nel diritto romano, Milano 2008, s. 406 i n.
136
Bronisław Sitek
[14]
kwestia prawna, jaka się rodzi na podstawie lektury tego tekstu, dotyczy istniejącej relacji pomiędzy właścicielem niewolnika (dominus)
a niewolnikiem: czy niewolnik podjął się wykonania usługi mierniczej
samoistnie, bez wiedzy swojego właściciela, licząc np. na zarobek,
czy też podjął działania na podstawie polecenia (iussum) swojego właściciela. Dla rozwiązania tej kwestii kluczowe znaczenie ma stwierdzenie zapisane w zwrocie: Servi autem nomine magis noxale quam
de peculio... . Z tego fragmentu wynika wyraźnie, że kwestia ta nie
miała żadnego znaczenia prawnego, nie było możliwości udzielenia
actio quod iussu34. Udzielenie tej skargi zobowiązywałoby właściciela
do pokrycia szkody w całości. Tymczasem, podejmowanie przez niewolnika działań handlowych czy wyrządzenie szkody poprzez delikt
mogło rodzić odpowiedzialność noksalną. Należy wykluczyć raczej
zastosowanie odpowiedzialności na podstawie posiadanego przez niewolnika peculium35 (actio de peculio). W tym przypadku właściciel odpowiadałby tylko do wysokości peculium. Majątek, jakim dysponował
niewolnik, mógł mieć zróżnicowaną wartość, co mogłoby oznaczać,
że poszkodowany byłby narażony na niemożliwość pokrycia szkody
w całości. Dlatego właściciel niewolnika mógł uwolnić się od odpowiedzialności poprzez wydanie niewolnika poszkodowanemu albo
też samemu pokryć szkodę w całości. Stąd też sfomułowanie Ulpiana
brzmi, że właściwsze jest zastosowanie odpowiedzialności noksalnej,
aniżeli udzielenie actio de peculio.
Nieco odmienne zdanie w doktrynie prezentuje M. Kaser, według którego we wschodniorzymskiej kulturze prawnej odpowiedzialność noksalna
nie była powiązana z dolus. Jednak praktykowano stosowanie tego środka
prawnego w przypadku culpa in eligendo 36. Preferowanie jednej z dwóch
34
Actio quod iussu była udzielana wówczas, gdy niewolnik podejmował działania
będąc upoważnionym do tego przez właściciela, por. I. 4,7,4a.
35
Peculium to majątek, jakim mógł dysponować niewolnik. Był on jednak własnością właściciela niewolnika. Por. T.J. Chiusi, Zum Zusammenspiel von Haftung und
Organisation im römischen Handelsverkehr: ‘scientia’, ‘voluntas’ und ‘peculium’ in
D. 14.1.1.19-20, «ZSS» 124/2007, s. 94-112.
36
M. Kaser, Das römische Privatrecht2, München 1975, s. 431. Pod koniec okresu klasycznego nie odróżniano wyraźnie odpowiedzialności noksalnej od odpowiedzialności na podstawie actio de peculio.
możliwości dochodzenia odszkodowania w przypadku świadczenia usługi mierniczej (agrimensura) przez niewolnika wynika z większej łatwości
uzyskania oczekiwanego efektu na tej pierwszej drodze37.
7. Strona powodowa
Stroną powodową mogły być osoby mające interes prawny w tym,
aby dochodzić odszkodowania z tytułu podstępnego działania mensores. Kwestie te zostały poruszone przez Ulpiana.
D. 11,6,3,1 (Ulp. 24 ad. ed.): Competit autem haec actio ei,
cuius interfuit falsum modum renuntiatum non esse, hoc
est vel emptori vel venditori, cui renuntiatio offuit.
Actio in factum mogła zostać wniesiona przez tego, kto wykazał,
że ma w tym interes prawny. Takimi osobami byli przede wszystkim
kupujący (emptor) lub sprzedający (venditor) grunt, a więc ci, którzy
zostali oszukania przy okazji dokonywania pomiaru.
Prawo wytoczenia tej skargi mieli spadkobiercy poszkodowanego, nie można było jednak wnieść actio in factum przeciwko spadkobiercom mensores38.
D. 11,6,3,5 (Ulp. 24 ad. ed.): Hanc actionem heredi similibusque
personis dandam Pomponius scribit: sed in heredem
similesque personas denegandam ait.
37
W literaturze znajdują się różne koncepcje dotyczące możliwości wyboru jednego z dwóch środków procesowych dochodzenia odszkodowania. G. Coppola, Cultura
e potere. Il lavoro intellettuale nel mondo Romano, Milano 1994, s. 153 i n., uważa, że
actio noxalis była jedynym środkiem dochodzenia odszkodowania w przypadku, gdy
niewolnik wykonywał pozaumowne usługi miernicze. Dla wniesienia zaś actio de peculio konieczna była jakaś podstawa umowna. Z kolei C.R. Beul, op. cit. s. 122 utrzymuje,
że actio pe peculio mogła być wniesiona tylko przeciwko właścicielowi niewolnika, gdy
ten wykonywał usługi miernicze na podstawie umowy z jego właścicielem (dominus).
Przegląd poglądów doktryny przytaczam za R. Fercia, op. cit., s. 406 przyp. 181.
38
D. 11,6,3,5 (Ulp. 24 ad. ed.): Hanc actionem heredi similibusque personis dandam Pomponius scribit: sed in heredem similesque personas denegandam ait.
138
Bronisław Sitek
[16]
8. Subsydiarność skargi in factum
Pretorska skarga in factum miała charakter pomocniczy, co oznacza,
że poszkodowany musiał wpierw wykorzystać inne środki procesowe.
W kolejnych fragmentach zostaną przedstawione różne przypadki subsydiarnego wykorzystywania actio in factum. Pierwsze dwa z nich są
autorstwa Pomponiusza, a zostały zacytowane przez Ulpiana.
D. 11,6,3,2 (Ulp. 24 ad ed.): Pomponius tamen scribit, si
emptor plus dederit venditori propter renuntiationem, quia
condicere potest quod plus dedit, agi cum mensore non
posse: nihil enim emptoris interesse, cum possit condicere:
nisi solvendo venditor non fuit: tunc enim mensor tenebitur.
Kupujący (emptor) zapłacił sprzedającemu więcej za grunt (venditor) aniżeli się należało. Powodem nadpłaty było celowe zawyżenie
powierzchni sprzedanej działki (propter renuntiationem). W tym
przypadku emptor wpierw musiał skorzystać z dobrodziejstwa actio
ex empti, dzięki której mógł żądać zwrotu nadpłaconej kwoty. Actio ex
empti miała charakter regresywny i jako taka wyprzedzała środki procesowe pomocnice, w tym przypadku actio in factum39. Tym samym
agrimensor ponosił odpowiedzialność jedynie subsydiarnie, np., gdy
venditor był niewypłacalny ‒ … nisi solvendo venditor non fuit: tunc
enim mensor tenebitur.
D. 11,6,3,3 (Ulp. 24 ad ed.): Sed si venditor maiorem modum
tradiderit fraudatus a mensore, consequenter dicit Pomponius non esse actionem adversus mensorem, quia est
ex vendito actio adversus emptorem, nisi et hic emptor
solvendo non sit.
W przypadku powyższego tekstu autorstwa Ulpiana mamy sytuację
odwrotną do wcześniejszej, a mianowicie sprzedawca sprzedał więk39 O konkurencji skarg, zwłaszcza skarg regresowych i środków procesowych
pomocniczych por. E. Levy, Die Konkurrenz Aktionen und Personen im klassischen
Römischen Recht, I, Aalen 1964, s. 22 i n. przyp. 5.
szy kawałek ziemi za mniejszą cenę (maiorem modum). Sytuacja taka
mogła być spowodowana przez celowe działanie mierniczego. Również w tym przypadku sprzedający musiał najpierw skorzystać z regresyjnej skargi actio ex venditio, żądając od nabywcy zwrotu tego, co mu
się słusznie należałoby. Agrimensor odpowiadał jedynie wtedy, gdy
nabywca był niewypłacalny40.
D. 11,6,5,1 (Ulp. 24 ad ed.): Si, cum falsus modus renuntiatus
esset, emptor cum venditore ex empto egisset, agere poterit
etiam cum mensore: sed si nihil eius interest, condemnari
mensorem non oportet. Quod si non de toto modo qui
deerat cum venditore egerit, sed de minore, consequenter
scribit Pomponius de residuo cum mensore agi posse.
W powyższym fragmencie Ulpian wskazuje na jeszcze jedną możliwość pociągnięcia do odpowiedzialności mierniczego. Taka możliwość występowała wówczas, gdy poszkodowany nabywca uzyskał
odszkodowanie od zbywcy, ale nie w całości. W tekście tym nie zostało jednoznacznie określone, z jakiego powodu nie udało się nabywcy
uzyskać pełnego odszkodowania. Według Pomopniusza brakującej
kwoty odszkodowania (residuo) nabywca może żądać od mierniczego.
Tym samym actio in factum można zaliczyć do tzw. skarg mieszanych
(actiones mixtae)41.
Kolejny przypadek odpowiedzialności mierniczego mógł wystąpić
wówczas, gdy był powołany jako biegły przez sąd (… si propter iudicium adhibitus ...) w sporach granicznych (de fine) lub w sporach
mających na celu określenie statusu nieruchomości (de loco)42.
Por. P. Stein, Fault in the Formation of Contract in Roman Law and Scots Law,
Edinburgh 1958, s. 92.
41
P. Voci, Azioni penali e azioni miste, «SDHI» 64/1968, s. 43, actio in factum
zalicza do kategorii actiones mixtae.
42
Por. R. Knütel, Die ‘actio finium regundorum’ und die ‘ars gromatica’, [w:] Die
römische Feldmeßkunst. Interdisziplinäre Beiträge zu ihrer Bedeutung für die Zivilisationsgeschichte Roms, red. O. Behrends, L. Capogrossi Colognesi, Göttingen 1992, s. 299.
40
140
Bronisław Sitek
[18]
D. 11,6,3,4 (Ulp. 24 ad ed.): Idem Pomponius scribit, si propter
iudicium adhibitus mensor fraudaverit me in renuntiatione,
teneri eum, si ob hoc de iudicio minus tuli: plane si a iudice
adhibitus contra me renuntiaverit dolo malo, dubitat, an
teneri mihi debeat? Quod magis admittit.
Według Pomponiusza mierniczy pełniący funkcję biegłego sadowego mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności wówczas, gdy
świadomie (dolo malo) dokonał niewłaściwie pomiarów ze szkodą dla
jednej ze stron sporu, w wyniku czego strona otrzymała mniej niż jej
się należało (… si ob hoc de iudicio minus tuli …), czyli nie otrzymała
pełnego odszkodowania. W tym przypadku poszkodowany mógł wystąpić bezpośrednio ze skargą (actio in factum) przeciwko mierniczemu o odszkodowanie.
9. Actio utilis in factum i actio ad exemplum
Stany faktyczne podobne do pomiaru powierzchni zrodziły możliwość zastosowania wypracowanej już w edykcie pretora actio in
factum do innych przypadków, jako actio utilis43. W tych przypadkach
podobieństwo uwidacznia się nie w samych zdarzeniach, lecz w funkcji dokonywanych pomiarów. Kwestie prawne z tym związane przedstawia w kolejnym fragmencie późnoklasyczny prawnik Ulpian.
D. 11,6,7 pr. (Ulp. 24 ad. ed.): Vel cuius alterius rei, tenebitur.
Wyjaśnienie możliwości stosowania actio in factum jako actio utilis
znajduje się w kolejnym tekście Ulpiana.
D. 11,6,7,1 (Ulp. 24 ad. ed.): Et si mensor machinarius fefellerit, haec actio dabitur.
Szerzej o stosowaniu skargi in factum jako actio utilis do podobnych przypadków pisze: R. Sotty, Recherche sur les ‘utiles actiones’. La notion d’action utile en
droit romain classique, Grenoble 1977, s. 83 n.
43
Kluczowym pojęciem w tym tekście jest mensor machinarius.
R. Knütel44 wskazuje na błędne tłumaczenia w literaturze romanistycznej tego terminu. Według niego Ulpian nie mówi o agrimensores,
lecz o mierniczym zboża (mensores frumentarii). Dla mierniczego
zboża podstawowym instrumentem pracy była waga. Gdy mensor
frumentarii dopuścił się oszustwa, to, podobnie jak agrimensor, mógł
zostać pociągnięty do odpowiedzialności na podstawie actio utilis in
factum. Podstawą takiego rozstrzygnięcia było nie tylko podobieństwo
zawodów, czynności dokonywanych w obu przypadkach, ale również
i szkody podstępnie wyrządzonej. Przykładem tego jest fragment
D. 49,16,12,2 (Macer 1 de re milt.) dotyczący pomiaru zboża dla wojska ze szkodą dla legionu (mensorum fraudem coercere).
Funkcjonalność actio in factum sprawiała, że była ona stosowana
we wszystkich przypadkach dokonywania pomiarów.
D. 11,6,7,2 (Ulp. 24 ad. ed.): Nec non illud quoque Pomponius
dicit etiam in eum, qui mensor non fuit, fefellit tamen in
modo, competere hanc actionem.
Fragment ten zawiera bardzo ważne rozwiązanie autorstwa Pomponiusza, który uważał, że actio in factum mogła zostać skierowana
nie tylko przeciwko zawodowemu mierniczemu, w tym mierniczemu
gruntów, ale również przeciwko każdemu, kto dokonywał pomiarów
(modo) ze szkodą dla drugiego.
Ulpian podaje liczne przypadki stosowania actio in factum w podobnych funkcjonalnie przypadkach, o których jest mowa w dwóch
tekstach autorstwa Ulpiana.
D. 11,6,5,2 (Ulp. 24 ad. ed.): Hoc iudicium latius praetor
porrexit: nam et si cuius alterius rei mensuram falsam
renuntiavisse dicetur, haec actio competit. Proinde si in
aedificii mensura fefellit vel in frumenti vel in vini,
44
R. Knütel, Einzelne Probleme bei der Übersetzung der Digesten, «ZSS»
111/1994, s. 399 i n.
142
Bronisław Sitek
[20]
D. 11,6,5,3 (Ulp. 24 ad. ed.): sive de itineris latitudine sive de
servitute immittendi proiciendique quaeratur, sive aream
vel tignum vel lapidem metiendo mentitus fuerit.
Mogły zatem być to przypadki związane pomiarem kubatury budynku, placu pod budowę, zboża, wina, szerokości drogi, służebności
wyziewów, przestrzeni potrzebnej do wprowadzenia w przestrzeń sąsiada balkonu czy też pomiaru ilości drewna lub kamieni potrzebnych
do budowy. Kolejne przypadki stosowania actio in factum znajdują się
w kolejnym fragmencie.
D. 11,6,7.3 (Ulp. 24 ad. ed.): Hoc exemplo etiam adversus
architectum actio dari debet qui fefellit: nam et divus Severus adversus architectum et redemptorem actiones dandas
decreverit.
Dalszego rozszerzenia stosowania actio in factum dokonał Septimiusz Seweriusz, według którego skarga ta miała zastosowanie również przeciwko architektowi (architectus) i poborcy podatkowemu
(redemptor). W tym przypadku jednak miała zastosowanie skarga ad
exemplum, a nie actio utilis.
D. 11,6,7,4 (Ulp. 24 ad. ed.): Ego etiam adversus tabularium
puto actiones dandas, qui in computatione fefellit. Również tutaj tabelariusz miejski, czyli dzisiejszy księgowy, który
świadomie zniekształcił dane finansowe, ponosił odpowiedzialność na
podstawie actio ad exemplum in factum45.
Kolejna kwestia prawna wymagająca wyjaśnienia dotyczy odpowiedzialności mierniczego z tytułu spóźnienia się z wykonaniem
czynności mierniczych.
D. 11,6,5 pr. (Ulp. 24 ad. ed.): Si mensor non falsum modum
renuntiaverit, sed traxerit renuntiationem et ob hoc
45
Por. R. Düll, Rezeption griechischen rechts zum Kostenvoranschlag der Architekten, «ZSS» 69/1952, s. 421.
evenerit ut venditor liberetur, qui adsignaturum se modum
intra certum diem promisit, haec actio locum non habet:
sed nec dari utilem debere Pomponius ait. Erit ergo ad
actionem de dolo decurrendum.
Opóźnienie w dokonaniu pomiarów nie powodowało powstania szkody majątkowej. Niemiej mogło doprowadzić do niezawarcia umowy na
skutek niedotrzymania terminu przez sprzedającego. Poszkodowanym
był kupujący. Można zatem mówić o szkodzie za zawód. W tym przypadku nie można zastosować actio in factum ani actio utilis in factum,
dlatego że nie było szkody majątkowej. Strona, która poniosła szkodę
zawinionym opóźnieniem mierniczego, mogła jedynie wystąpić przeciwko niemu z actio doli, czyli ze skargą z tytułu podstępu.
10. Odpowiedzialność geodety w prawie polskim
Geodeta, podobnie jak mierniczy w prawie rzymskim, przez doktrynę i orzecznictwo sądowe zaliczany jest do zawodów zaufania publicznego46. Podstawą działalności geodetów jest ustawa z dnia 17 maja
1989 r., Prawo geodezyjne i kartograficzne47 (dalej Pgik). Wynikiem
geodezyjnych prac, czyli pomiarów terenowych i prac kameralnych
najczęściej są opracowania graficzne, np. mapy czy profile topograficzne, a także dokumenty tekstowe o charakterze deklaratywnym
sporządzane m.in. przy okazji rozgraniczania nieruchomości. Mogą
też być czynności faktyczne, jak np. ustalenie przebiegu granicy albo
posadowienie obiektu mającego być budowanym.
Szkoda, jaką może wyrządzić geodeta, podobnie jak w antycznym
Rzymie, najczęściej materializuje się przez błędnie przeprowadzone
46
Geodeta nie jest expressis verbis ustawowo zaliczany do zwodów zaufania. Taki
status miał on w okresie międzywojennym w dwudziestym wieku oraz w okresie powojennym do 1952 r. Obecnie trwają pracę nad nowelizacją ustawy Prawo geodezyjne
i kartograficzne. Postulowane jest wprowadzenie ustawowego zaliczenia zawodu
geodety do zawodów zaufania publicznego, a więc podobnego statusu jaki mają notariusze.
47
Dz.U z 2005 r. Nr 240, poz. 2027.
144
Bronisław Sitek
[22]
pomiary lub niewłaściwie sporządzoną dokumentację, zwłaszcza operat techniczny. Z tego tytułu w świetle prawa polskiego geodeta może
ponieść odpowiedzialność cywilną, karną, administracyjną i dyscyplinarną48. Najważniejsza jest odpowiedzialność cywilna, która może być
konsekwencją odpowiedzialności karnej czy administracyjnej bądź też
może być realizowana samoistnie.
Podstawę prawną cywilnej odpowiedzialności geodetów stanowi
art. 16 ust. 1 Pgik, według którego szkody wyrządzone w związku
z wykonywaniem prac geodezyjnych i kartograficznych podlegają
naprawieniu na zasadach prawa cywilnego. Zatem źródeł tej odpowiedzialności może być zarówno umowa, jak i delikt, czyli czyn prawem
zakazany. W pierwszym przypadku odpowiedzialność cywilna (art.
471 i następne k.c.) będzie skutkiem niewykonania lub niewłaściwego
wykonania umowy, np. niedotrzymania umownego terminu wykonania
prac geodezyjnych. Takie rozwiązania było obce prawu rzymskiemu,
jako że agrimensores wykonywali swoje prace raczej bezumownie.
Kwestią jest określenie zakresu przedmiotowego i podmiotowego
tej odpowiedzialności. Geodeci ponoszą odpowiedzialność przede
wszystkim za własne działanie. Geodeci bowiem wykonują samodzielnie zadania z zakresu geodezji i kartografii, stąd też muszą posiadać
nie tylko fachowe przygotowanie, ale również odpowiednie uprawnienia zawodowe. Osoby wykonujące samodzielne funkcje w dziedzinie geodezji i kartografii są obowiązane wykonywać swoje zadania
z należytą starannością, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy
technicznej i obowiązującymi przepisami prawa49. Zatem odpowiednie przygotowanie zawodowe geodety współcześnie odgrywa istotne
znaczenie i jest gwarantowane poprzez studia i uzyskanie uprawnień
zawodowych. W prawie rzymskim zaś istniało jedynie domniemanie
posiadania owych uprawnień poprzez aplikowanie młodego adepta
u boku doświadczonego mierniczego.
48
Odpowiedzialnością cywilną i karną w tym opracowaniu się nie zajmuję, a to
dlatego, że nie była ona znana w prawie rzymskim.
49
Więcej o odpowiedzialności geodety por. J. Krupski, Zawód „Kartograf”,
«Biuletyn Stowarzyszenia Kartografów Polskich» 7/2002, s. 12.
W świetle art. 42 ust. 2 Pgik wykonywanie samodzielnych funkcji
w dziedzinie geodezji i kartografii rozumie się: kierowanie pracami
geodezyjnymi i kartograficznymi, podlegającymi zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego oraz sprawowanie
nad nimi bezpośredniego nadzoru;
–– wykonywanie czynności rzeczoznawcy z zakresu prac geodezyjnych i kartograficznych, podlegających zgłoszeniu do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego;
–– pełnienie funkcji inspektora nadzoru z zakresu geodezji i kartografii;
–– wykonywanie czynności technicznych i administracyjnych związanych z rozgraniczaniem nieruchomości;
–– wykonywanie prac geodezyjnych i kartograficznych niezbędnych do
dokonywania wpisów w księgach wieczystych oraz prac, w wyniku
których mogłoby nastąpić zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzkiego.
Odpowiedzialność geodety z tytułu czynów niedozwolonych
ukształtowana została na podstawie art. 415 k.c. Geodeta ponosi odpowiedzialność przede wszystkim za czyny własne. Przesłankami tej
odpowiedzialności są: powstanie szkody, zdarzenie, z którymi ustawa
łączy obowiązek odszkodowawczy oznaczonego podmiotu oraz związek przyczynowy między owymi zdarzeniami a szkodą. Zdarzenia te
mogą polegać zarówno na działaniu, jak i zaniechaniu.
Z kolei osoby wykonujące zadania z zakresu geodezji i kartografii
pod kierunkiem geodety nie ponoszą odpowiedzialności na podstawie
ustawy Pgik. Do takich osób zalicza się: wójta (burmistrza i prezydenta), kierownika ośrodka dokumentacji, geodety gminnego czy też wykonawcy prac geodezyjnych czy kartograficznych, a więc pracownika
zatrudnionego przez geodetę.
146
Bronisław Sitek
[24]
11. Podsumowanie
Odpowiedzialność agrimensores w prawie rzymskim miała charakter penalny. Podstawą była szkoda majątkowa powstała na skutek
celowego działania mierniczego (dolus), w celu oszukania poszkodowanego (fallere). Poszkodowanym był kupujący, gdy płacił za większą
działkę niż była ona w rzeczywistości, lub sprzedający, gdy otrzymał
mniej niż w rzeczywistości się mu należało. Agrimensor odpowiadał
tylko za celowe działanie. Nie ponosił odpowiedzialności za szkodę
powstałą na skutek braku wiedzy czy doświadczenia (impertitia).
Nieco inaczej wyglądały zasady odpowiedzialności mierniczego,
gdy ten wykonywał prace miernicze wespół z innymi agrimensores,
przy pomocy niewolnika lub też gdy sam mierniczy był niewolnikiem.
Wykonywanie czynności mierniczych przez kilku agrimensores rodziło
odpowiedzialność solidarną (in solidum), niezależnie od stopnia przyczynienia się każdego z nich do powstania szkody. Ten rodzaj odpowiedzialności nie mógł być stosowany wówczas, gdy nie można było
przypisać winy któremuś z agrimensores. Agrimensor, wykorzystując
do wykonywania pomiarów niewolnika, ponosił sam odpowiedzialność,
bez możliwości zastosowania odpowiedzialności noksalnej. Gdy prace
zaś wykonywał niewolnik, stosowano odpowiedzialność noksalną,
dzięki której poszkodowany mógł uzyskać władztwo nad niewolnikiem
sprawcą lub też otrzymać pełne odszkodowanie od jego właściciela.
Poszkodowany mógł dochodzić odszkodowania na podstawie pretorskiej actio in factum. Prawo do jej wniesienia miał poszkodowany
oraz jego spadkobiercy. Skarga ta, ze względu na swój penalny charakter, nie mogła być wnoszona przeciwko spadkobiercom sprawcy.
Skarga ta miała charakter subsydiarny, co oznacza, że poszkodowany
musiał dochodzić odszkodowania najpierw od strony, z którą zawarł
umowę, np. poszkodowany kupujący musiał wpierw dochodzić odszkodowania od sprzedającego, a dopiero w przypadku niemożliwości
jego uzyskania, mógł skarżyć mierniczego. Actio in factum była stosowana jako actio utilis lub actio ad exemplum w innych podobnych
przepadkach, jakie miały miejsce przy czynnościach mierniczych, np.
przy mierzeniu wina czy zboża.
Współcześnie geodeta ponosi odpowiedzialność cywilną, karną,
administracyjną i dyscyplinarną. Z punktu widzenia przedmiotu
opracowania istotne znaczenie mają dwa pierwsze rodzaje odpowiedzialności, które powstają wówczas, gdy ma miejsce konkretna szkoda
lub czyn przestępczy. Odpowiedzialność w tych przypadkach ponosi
tylko geodeta wykonujący samodzielnie zadania geodezyjne czy kartograficzne. Zatem, jeśli czynności te wykonywane są w ramach innej
funkcji publicznej, np. wójta, dla której nie jest konieczne posiadanie
odpowiednich uprawnień czy kwalifikacji z dziedziny geodezji, wówczas nie ponosi on odpowiedzialności.
Przeprowadzone badania wykazały, że pomimo pewnego podobieństwa, należy też wskazać na istniejące różnice w systemie odpowiedzialności agrimensores i współczesnych geodetów. W prawie rzymskim stosowano konstrukcję cywilnej odpowiedzialności deliktowej.
Współcześnie zaś podstawową zasadą odpowiedzialności geodetów
jest odpowiedzialność umowna.
Obok odpowiedzialności cywilnej geodeta może odpowiadać w trybie odpowiedzialności cywilnej karnej, administracyjnej i dyscyplinarnej. Poszkodowany może skorzystać tylko z jednej tych dróg, ale
też może potraktować je kumulatywnie i dochodzić odszkodowania
cywilnego, żądać ukarania geodety jednocześnie na drodze karnej czy
też dyscyplinarnej.
The Liability of the ‘agrimensores’
and Surveyors’ Liability
Summary
The agrimensores played an important role in the society of ancient
Rome. They were highly respected for their technical skills and knowledge
of mathematics. The grounds for the liability of the agrimensores were
material damage caused intentionally by surveyor (dolus) and intent to
deceive (fallere). An agrimensor was not liable for damage caused as
a result of lack of knowledge or experience (imperitia).
148
Bronisław Sitek
[26]
If several agrimensores onducted the surveying activities they were
jointly liable (in solidum), regardless of their individual contribution
to the damage. This type of liability could not be used when it was not
possible to assign blame to one of the agrimensores. An agrimensor
who had a slave to do the measuring held the liability and could not
resort to noxal responsibility. Noxal responsibility could be applied
if the shoddy work had been performed by a slave; in such cases the
party suffering the damage could obtain dominion over the slave who
had caused it or receive full compensation from the slave’s owner.
The injured party could seek compensation on the grounds of
a praetorian actio in factum. The injured party and his heirs had the
right to submit a claim, which was subsidiary and therefore penal in
nature, which meant it could not be brought against the heirs of the
perpetrators. Actio in factum was used as an actio utilis and actio ad
exemplum in other similar cases in surveying activities, such as when
measuring wine or grain.
Nowadays a surveyor’s liability is civil, criminal, administrative or
disciplinary. The first two types are important when a specific injury
or offence occurs. In such cases only a surveyor who carried out the
surveying or cartographic activities on his own is liable.
The study shows that, despite some similarities, there are differences
between the liabilities of Roman agrimensores and of modern surveyors.
Roman law used a system of praetorian civil liability which was penal
in character, while today we have a stratified system of liability of
up to four separate levels, where the injured party may use only one
or submit a cumulative claim, seeking civil damages, and claiming
punishment for the perpetrators under criminal law and/or disciplinary
proceedings.
Słowa kluczowe: prawo rzymskie, prawo geodezyjne, agrimensor,
geodeta, odpowiedzialność cywilna.
Keywords: Roman law, surveying law, agrimensor, surveyor,
civil liability
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Jacek Wiewiorowski
Uniwersytet Adama Mickiewicza w Poznaniu
DORĘCZENIA PISM PROCESOWYCH
(UWAGI NA MARGINESIE
CTH. 2,4,1 [A. 318/319] = C. 5,4,20)
1. Kwestia tożsamości adresata konstytucji
Bliżej nieznany Symmachus był adresatem konstytucji cesarskiej, zachowanej we fragmencie przejętym do Kodeksu Teodozjańskiego z 438 r.
CTh. 2,4,1: Imp. Constant(inus) A(ugustus). ad Symmachum. Si
quando minoribus vel adultis inferenda lis erit vel ab ipsis
minoribus vel adultis cuidam quaestio movenda sit, non
alias cursus temporis incoetur, nisi ab universis, quos officii
sollicitudo constringit, hoc est tutoribus, sive testamento
sive decreto dati sunt, vel curatoribus, per quos minores
defenduntur, vel iisdem omnibus sollemni more lis fuerit
intimata. Quod si divisum administrationis periculum per
provincias sit, his tantum omnibus insinuari convenit et
ab ipsis inferri litem, qui in ea provincia tutelae vel curae
officium sustinent, ne de aliis provinciis defensores minorum
ad iudicia perducantur. Dat. prid. non. Febr. Sirmio, accepta
VIII id. Mart. Corintho Constantino A. V et Licinio C. conss.
Drugie zdanie z tego wyimku konstytucji przejęto też z drobnymi
zmianami do Kodeksu Justyniana w wersji z 534 r.
150
Jacek Wiewiorowski
[2]
C. 5,40,2: Imp. Constantinus A. et Licin. C. ad Symmachum. Si
divisum administrationis periculum per provincias sit, his
tantum omnibus insinuari convenit et ab ipsis inferri litem,
qui in ea provincia tutelae vel curae officium sustinent, ne de
aliis provinciis defensores minorum ad iudicia producantur.
D. prid. non. Febr. Constantino A. V et Licinio C. conss.
W Codex Theodosianus wyciąg z omawianej konstytucji cesarskiej
zamieszczono w tytule czwartym księgi drugiej pt. De denuntatione
vel editione rescripti (O zawiadomieniach i publikowaniu reskryptów),
zawierającym sześć innych fragmentów ustaw dotyczących zagadnień
procesowych (skierowanych do różnych urzędników cesarskich – jedna do prefekta pretorium, trzy do prefekta miasta Rzymu i jedna do
namiestnika prowincjonalnego). Analizowana konstytucja wydana
została przez Konstantyna Wielkiego 4 lutego w Sirmium (tj. Sremska Mitrovica w dzisiejszej Serbii) a Symmachus otrzymał ją 8 marca
w Koryncie, w 318 lub 319 r.1
W Codex Iustinianus repetitiae praelectionis przejęty fragment tej
ustawy znalazł się w tytule 40. księgi piątej pt. Si ex pluribus tutoribus
vel curatoribus omnes vel unus agere pro minore vel conveniri possunt
(Jeśli z wielu tutorów lub kuratorów wszyscy lub jeden skarżą w imieniu małoletniego lub są pozywani). Był on drugą i ostatnią constitutio
principis tego tytułu2. Przy okazji opracowywania konstytucji przez
Co do datowania por. O. Seeck, Regesten der Kaiser und Päpste für die Jahre
311 bis 476 N. Chr. Vorarbeit zur einer Prosopographie der Christlischen Kaiserzeit,
Stuttgart 1919, s. 56 i n., 166, 168. Konstytucja należy do nielicznej grupy rozporządzeń cesarskich, w których zachowano informację zarówno o miejscu i dacie wydania oraz miejscu i dacie jej otrzymania (konstytucji takich jest tylko 22 w Kodeksie
Teodozjusza). Por. P. Lepore, Un problema ancora operto: i rapporti legislativi tra
Oriente ed Occidente nel impero tardo romano, «SDHI» 66/2000, s. 354. W piśmiennictwie dyskutowane jest żywo do dziś znaczenie wydania i opublikowania konstytucji cesarskiej z punktu widzenia jej wejścia w życie. Por. W. Kaiser, Zum Zeitpunkt
des Inkrafttretens von Kaisergesetzen unter Justinian, «ZSS» 127/2010, s. 172-201,
z dalszą literaturą.
2
C. 5,40,1 (a. 214): Imperator Antoninus A. Miltiandi. Ab uno ex tutoribus vel curatoribus posse causam minoris defendi, cum alii tutores vel curatores eum defendere
noluerint, ignorare non debes. PP. non. Nov. Messala et Sabino conss. Konstytucja ta
1
[3]
Doręczenia pism procesowych
151
kompilatorów justyniańskich przypisano jej wydanie Konstantynowi
I i Licyniuszowi oraz pominięto datę i miejsce jej otrzymania.
W piśmiennictwie pojawiły się też duże wątpliwości na temat osoby
Symmachusa. Wynikają one z tego, że był on również adresatem innej
konstytucji Konstantyna I z 319 r., dotyczącej postępowań w sprawie
oszustw (CTh. 2,15,1 = C. 2,20,8)3.
Biorąc pod uwagę tekst obu konstytucji, w literaturze przedmiotu
poglądy wahają się między uznaniem, że Symmachus był vicarius
Macedoniae albo Moesiae, prokonsulem Achai oraz utożsamieniem
z konsulem roku 330, Aureliuszem Waleriuszem Tullianusem Symmachusem, lub co najmniej uznaniem Symmachusa za przedstawiciela tej
rodziny4.
dopuszczała występowanie jednego z tutorów lub kuratorów w imieniu małoletniego,
jeśli pozostali tego nie uczynili.
3
CTh. 2,15,1 (a. 319) = C. 2,20,8: Imp. Constant(inus) A. ad Symmachum
vic(arium). Optimum duximus non ex eo die, quo se quisque admissum dolum didicisse
memoraverit, neque intra anni utilis tempus, sed potius ex eo die, quo adseritur commissus dolus intra continuum tempus anni eis, quibus esse decertandi ius invenitur,
eiusmodi actionem causa cognita deferri; ita ut, si forte is, contra quem res agitur,
longius ullo genere discesserit, nec denuntiandi necessitate petitor oneretur nec eius
qui aberit praesentia postuletur. Nec tamen adsistere, si velit, quisquam prohibeatur
examini, contra quem decernenda intentio huiusmodi fuerit expetita: ita ut impetrata
doli actione lis ad suum iudicem translata intra biennii spatia decidatur, ratione temporis custodita, cum legitime fuerit apud suum iudicem coepta, exemplo litium ceterarum. Perpetuo vero silentio conquiescat, nisi ex die, quo impetrata fuerit actio, intra
continuum biennium quod sequitur, omnis lis fuerit decisa. Omnes igitur sciant neque
incipiendae post biennium neque ante completum biennium coeptae, post biennium
finiendae doli actionis concessam licentiam. Dat. VIII Kal. Aug. Naisso Constantino
A. V et Licinio C. conss. Lekcja zaproponowana przez przez Th. Mommsena w edycji
Codex Theodosianus, skorygowała inskrypcję według Codex Iustinianus na „Imp.
Constant(inus) A. ad Symmachum vic(arium)”. CTh. 2,15,1 było jedyną konstytucją
zawartą w tytule Kodeksu Teodozjusza De dolo malo i ostatnią z konstytucji zamieszczonym analogicznego tytułu Kodeksu Justyniana (C. 2,20,8).
4
Por. m.in. Th. Reinach, Un noveau proconsul d’Archaïc, «BCH» 24/1900, s. 324-328; A. von Premestein, Zu den Inschriften der Ostgemanen, «Zeitschrift für deutsches
Altertum und deutsche Literatur» 60/1923, s. 74-76; O. Seeck, s.v. Symmachus Nr 14,
«RE» 4A/1931, col. 1141; E. Groag, Die Reichsbeamten von Achaia in spätrömischer
Zeit, Budapest 1946, s. 21; A. Chastagnol, La carriére du Proconsul d’Afrique M. Aure-
152
Jacek Wiewiorowski
[4]
Z pewnością adresat zarówno CTh. 2,4,1, jak i C. 2,15,1 był urzędnikiem cesarskim, gdyż obie konstytucje dotyczyły zagadnień procesowych,
istotnych z punktu widzenia późnorzymskiej administracji, a zwłaszcza
jednego z najważniejszych jej obowiązków, tj. wymiaru sprawiedliwości5.
Problem tożsamości Symmachusa jest o tyle zawiły, że większość badaczy podąża w istocie za propozycją Otto Seecka6.
Nawiązał on zapewne do lekcji inskrypcji CTh. 2,15,1 zaproponowanej przez Theodora Mommsena w jego edycji Codex Theodosianus,
tj. imp. Constant(inus) A. ad Symmachum vic(arium), która uwzględniała wersję tej konstytucji znaną z C. 2,20,87. Tymczasem w rękopisach Brewiarza Alaryka (Lex Romana Visigothorum) z 506 r., który
był podstawą dokonanej przez Mommsena rekonstrukcji, inskrypcja ta
brzmiała też: imp. Constant(inus) A. ad Symmachum V.C., vicarium vc
consol lub virum clarum8.
lius Consius Quartus, «Libyca» 7/1959, s. 197 (s.v. Symmachus 5); Prosopography of the
Later Roman Empire, I, ed. A.H.M. Jones [et al.],Cambridge 1971 (s.v. Symmachus 1; Aurelius Valerius Tullianus Symmachus 6); G. Polara, Il nuovo di simmaco, «PP» 29/1974,
s. 261-266; W. Kuhoff, Studien zur zivilien senatorischen Laufbahn im 4. Jahrhundert n.
Chr. Ämter und Amtsinhabern in clarissimus und spektabilität, Frankfurt am Main-Bern
1983, s. 369-370 przyp. 74; Th. Barnes, The New Empire of Diocletian and Constantine,
Cambridge, Mass. – London 1982, s. 104; Al. Cameron, The Antiqnity of Symmachi, «Historia» 48/1999, zwłaszcza s. 489-492; Ch. Davendport, The Governors of Achaia under
Diocletian and Constantine, «ZPE» 184/2013, zwłaszcza s. 229-230 (z dalszą literaturą).
5
Por. na ten temat na przykładzie wikariuszy diecezji J. Wiewiorowski, op. cit.,
s. 15-17. Problem znaczenia wymogu zachowania sprawiedliwości w ustawodawstwie
Konstantyna poddał ostatnio szczegółowej analizie J.N. Dillon, The Justice of Constantine. Law, Communication and Control, Ann Arbor 2012 (CTh 2,4,1, omówił on
na s. 143; bliższa analiza tekstu wskazuje jednak na omyłkę autora, który przywołał
tam inną ustawę Konstantyna).
6
Por. zwłaszcza O. Seeck, Regesten..., s. 57,166,168. Ta kwestia jest analizowana
przez autora w osobnym, aktualnie opracowywanym tekście.
7
Th. Mommsen, [w:] Theodosiani libri XVI cum Constitutionibus Sirmondianis...,
I.2, Apparatus, s. 98. Do niej nawiązywał też C. Pharr, [w:] The Theodosian Code and
Novels and the Sirmondian Constitutions, a translation with commentary, glossary and
bibliography by C. Pharr with an introduction by C. Dickermann Williams, Princeton
1952, s. 40 i 49 oraz szereg późniejszych autorów.
8
Brev. 2,15,1. Por. G. Hänel, [w:] ed. Brev., s. 50; Th. Mommsen, [w:] Theodosiani libri XVI cum Constitutionibus Sirmondianis..., I.2, Apparatus, s. 98.
[5]
153
Nie jest wykluczone, że rację w kwestii Symmachusa miał Jacobus Gothofredus, autor niezwykle wartościowego i do dziś jedynego
komentarza do Codex Theodosianus9. Według niego w momencie wydania CTh. 2,4,1. i 2,15,1 Symmachus był prokonsulem Achai. Oparł
się on na dwóch przesłankach: senatorskim tytule vir clarissimus
w inskrypcji do CTh. 2,15,1 oraz wskazaniu w subscriptio CTh. 2,4,1
miejsca jej otrzymania, gdyż Korynt miał być według tego autora siedzibą prokonsula Achai10.
Propozycja ta jest najprostszym rozwiązaniem sporów na temat cursus honorum Symmachusa. Logicznie i bez potrzeby wprowadzania
dodatkowych założeń tłumaczy ona, dlaczego adresat CTh. 2,4,1 otrzymał ją właśnie w Koryncie, który z pewnością nigdy nie był siedzibą
zarządcy jakiejkolwiek diecezji11. Miasto to mogło być zaś przypuszczalnie siedzibą prokonsula Achai, który miał w czasach Konstantyna
z pewnością prawo do noszenia senatorskiego tytułu vir clarissimus12.
Ostateczne rozstrzygnięcie sporu na temat osoby Symmachusa wymaga szczegółowych studiów, m.in. paleograficznych nad zachowany Codex theodosianus cum perpetuis commentariis Jacobi Gothofredi... Praemittuntur chronologia accuratior chronicon historicum et prolegomena subjiciuntur
notitia dignitatum, prosopographia, topographia index rerum et glossarium nomicum.
Opus posthumum... recognitum et ordinatum ad usum codicis Justinianei opera et
studio Antonii Marvillii... Editio nova in VI. Tomos digesta... emendata variorumque
observationibus aucta, quibus adjecit suas Joan. Dan. Ritter..., I-VI, Lipsiae 17361745 (dalej cyt. jako J. Gothofredus, Codex Theodosianus, cum perpetuis commentariis...; korzystano z edycji zamieszczonej na stronie http://polib.univ-lille3.fr/?q=fr/
B590092101_0000000000011). Por. np. notka biograficzna autorstwa A. Dufour, [w:]
Historisches Lexicon der Schweiz, http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/d/D16282.php,
z dalszymi odwołaniami do literatury mu poświęconej.
10
J. Gothofredus, Codex Theodosianus, cum perpetuis commentariis..., I, s. 111
(nota c). Por. też analiza ww. ustaw tamże, s. 111-112, 179-181. Kwestia przypisania
mu dwóch greckich inskrypcji jest dyskusyjna. Por. ostatnio A.L. Cameron, op. cit.,
s. 489-492; Ch. Davenport, op. cit., s. 229 i n. (z dalszą literaturą).
11
Por. np. J. Wiewiorowski, op. cit., s. 38-84.
12
Na temat dyskusji o stołecznym charakterze Koryntu w prowincji Achaja por.
R. Haensch, Capita provinciarum. Stathaltersitze und Provinzialverwaltung in der
römischen Kaiserzeit, Mainz 1997, s. 322-328; A.R. Brown, The City of Corinth and
Urbanism in Late Antique Greece, Berkeley 2008 (diss.), s. 57-61.
9
154
Jacek Wiewiorowski
[6]
mi rękopisami Brewiarza Alaryka i dlatego proponuję pozostać przy
ogólnym stwierdzeniu, że był on wysokim urzędnikiem cesarskim.
2. Treść i przesłanki wydania konstytucji
Według CTh. 2,4,1 jeśli w sporze sądowym uczestniczył małoletni
(minor) lub dorosły (adultus), niezbędny w postępowaniu był udział
ich opiekunów (tutores) lub kuratorów (curatores), niezależnie od
sposobu ich wyznaczenia, co związane było z wydłużeniem terminu
doręczenia denutiatio litis o okres niezbędny do ich zawiadomienia.
Dodatkowo w CTh. 2,4,1,1 nakazywano – i tylko tę część konstytucji
powtórzono w C. 5,40,2 ‒ aby uczestniczyli w postępowaniu wyłącznie reprezentanci wspomnianych kategorii osób zamieszkujących tę
samą prowincję, co uczestniczący w nim minores13.
W świetle CTh. 2,4,1 widać, że konstytucja dotyczyła wszystkich
grup minores, tj. osób poniżej 25 roku życia14. Powtórzenie tylko części konstytucji w C. 5,40,2 (tj. CTh. 2,4,1,1) nie oznacza, że osłabiona
została ich ochrona, gdyż analiza tego fragmentu w powiązaniu z kon Szczegółową analizę rozwiązań przyjętych w konstytucji, wraz z przykładami
źródłowymi nawiązującymi do instytucji prawa procesowego, jaką było litis denutiatio oraz zasad dotyczących wykonywania opieki i kurateli przedstawia J. Gothofredus, op. cit., I, s. 112.
14
Por. z klasycznych opracowań o minores: S. Solazzi, La minore età nel diritto romano, Roma 1912 (na s. 224 o CTh. 2,4,1). Por. też przekrojowo o problemie
granic wiekowych i statusu minores: A. Berger, ‘Minores’, «RE» 15.2/1932, coll.
1860-1889; W.W. Buckland, A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian,
Cambridge 1932, s. 169-173; F. Schulz, Classical Roman Law, Oxford 1951, s. 190-196; L. Bove, Minore età (diritto romano), «NNDI» 10/1957, s. 759-761; H.-G. Knothe, Die Geschäftsfähigkeit der Minderjährigen in geschichtlicher Entwicklung, Köln
1980, zwłaszcza s. 41-53, 54-55, 62-75; G. Pugliese, Appunti sugli impuberi e i minori
in diritto romano, [w:] Studi in onore di A. Biscardi, IV, Milano 1983, s. 469-488;
C. Fayer, La familia romana. Aspetti giuridici ed antiquari. Parte prima, Roma 1994,
s. 587-609. Odrębne zasady obowiązywały przy tym w prawie publicznym, w tym
w kwestii służby wojskowej (podział na iuniores i seniores). W sprawie iuniores-seniores w okresie późnoantycznym por. np. R. Tomlin, ‘Seniores-iuniores’ in the Late
Roman Field Army, «AJPh» 93/1972, s. 253-278.
13
[7]
155
stytucją Justyniana I z 531 r. przesądza o obowiązkowym uczestnictwie opiekunów w każdym rodzaju postępowania sądowego15.
Konstytucja z pewnością dotyczyła ustalenia terminów doręczeń
pism procesowych w sprawach z udziałem minores i służyła zapewnienia im większej ochrony w postępowaniu przez obowiązkowy udział
opiekunów lub kuratorów. W takim kontekście postrzegana była też
w okresie późniejszym i świadczy o tym nie tylko miejsce jej zamieszczenia w Kodeksie Justyniańskim, ale również treść interpretatio, sporządzonej pod koniec V w. w Galii16. Powtórzenie tekstu konstytucji
w Brewiarzu Alaryka z 506 r. oznacza, że miała ona wpływ na prawo
ludności zamieszkującej obszary zachodniej Europy, gdzie stosowano
nadal prawo rzymskie17. Breviarium Alaricianum było podstawowym
źródłem wiedzy na temat prawa rzymskiego na Zachodzie do ponownego odkrycia Digesta Iustiniani w XI w., a jego oddziaływanie na
Z pewnością w czasach justyniańskich zasada reprezentowania minores przez
curatores dotyczyła bowiem też spraw karnych. Por. C. 5,59,4 (a. 531).
16
Interpretatio ad CTh 2,4,1: Si quis contra eos, qui in annis minoribus constituti
sunt, litem forte commoverit, aut si a parte ipsorum reus aliquis arguatur, ex eo tempora computanda sunt, ex quo tutor sive curator minoris aut per iudicem aut per curiam
intulerit seu exceperit actionem: ita tamen, ut si in diversis provinciis istius officii
homines sunt, id est, curatores vel tutores, qui minorum causas tueantur, qui in eadem
provincia fuerint, ubi intentio nata probatur, ipsi aut ingerant aut excipiant actiones:
quia nolumus, ut ad aliam provinciam defensores minorum pro audientiae necessitate
ducantur. Hic de iure adiectum est. Na temat interpretationes por. ogólnie F. Wieacker, Lateinische Kommentare zum Codex Theodosianus, [w:] Symbolae Friburgensis
in honorem Ottonis Lenel, Leipzig 1931, s. 259-356; J.F. Matthews, Interpreting the
Interpretationes of the Breviarium, [w:] Law, Society, and Authority in Late Antiquity,
ed. R.W. Mathisen, Oxford 2001, s. 11-32.
17
Literatura poświęcona Brewiarzowi Alaryka jest niezwykle bogata. Por. H. Nelsen, Alarich II. als Gesetzgeber ‒ Zur Geschichte der ‘Lex Romana Visigothorum’,
[w:] Studien zu den germanischen Volksrechten. Gedächtnisschrift für Wilhelm Ebel,
Hrsg. G. Landwehr, Frankfurt Am Main-Bern 1982, s. 143-203. Por. też na temat
wątpliwości wokół daty jego wydania i zakresu obowiązywania np. D. Liebs, Zur
Überlieferung und Entstehung des Breviarium Alaricianum, «Atti dell’Accademia
Romanistica Constantiniana» 15/2003, s. 653-671. Syntetycznie podstawowe dane na
jego temat, por. J. Wiewiorowski, Prawo i źródła prawa do XI w., [w:] ‘Vademecum’
historyka mediewisty, red. J. Nikodem, D.A. Sikorski, Warszawa 2012, s. 335.
15
156
Jacek Wiewiorowski
[8]
kształtowanie prawa kontynentalnego (zwłaszcza na obszarze Hiszpanii i Francji) trwało aż do okresu kodyfikacji w XIX wieku18.
Dyskusyjną kwestią są źródła inspiracji Konstantyna Wielkiego dla
rozwiązania wyrażonego w CTh. 2,4,1. Próbowano przykładowo opisywać tę ustawę jako manifestazioni dalla carità [tj. chrześcijańskiej],
wpisując ją w szereg konstytucji Konstantyna I służących ochronie
minores i infantes19. Z drugiej strony, w literaturze inspiracje chrześcijańskie całego ustawodawstwa konstantyńskiego w sprawach rodziny
są często kwestionowane20.
Por. ze streszczeniem wcześniejszych sporów w literaturze przedmiotu:
Ch.M. Radding, A. Ciaralli, The ‘Corpus Iuris Civilis’ in the Middle Ages: Manuscripts and Transmission from the Sixth Century to the Juristic Revival, Leiden-Boston
2007, zwłaszcza ss. 18-25. Por. na temat oddziaływania Brewiarza np., Le Bréviaire d’Alaric. Aux origines du Code civil, éd. M. Rouche, B. Dumézil, Paris 2008.
O pojmowaniu Teodozjusza II jako wielkiego prawodawcy w okresie poprzedzającym
większe zainteresowanie kompilacją justyniańską na Zachodzie świadczy fałszerstwo
fundacji przez niego uniwersytetu w Bolonii, miejscu narodzin zachodnioeuropejskiej
nauki prawa rzymskiego i kanonicznego. Por. P. Sadowski, Falsyfikat Teodozjusza
II dotyczący fundacji studium bolońskiego w V w., [w:] Interes prywatny a interes
publiczny w prawie rzymskim, pod red. B. Sitek, [et al.], Olsztyn 2012, s. 171-182,
z dalszą literaturą.
19
Cytat z: B. Biondi, Il diritto romano christiano, II, Milano 1952, s. 234. Por. też
z nowszych prac w tym samym duchu A. Rudokwas, О христианизации римского
права в эпоху императора Константина Великого, «Ius Antiquum» 9/2002 http://
www.dirittoestoria.it/iusantiquum/articles/Rudokvas-Cristianizzazione-DirittoRomano-epoca-di%20Costantino.htm. Z kolei Clémence Dupont, uznana badaczka
prawodawstwa konstantyńskiego, w ustawodawstwie dotyczącym opieki akcentowała
przede wszystkim wpływ tradycji znanych we wschodniej części cesarstwa; por.
Tejże, Les constitutions de Constantin et le droit privé au début du IVe siècle: les
personnes, Roma 1968, s. 201-220; Tejże, La procedure civile dans les constitutions
de Constantin. Traits caracteristiques, «RIDA» 21/1974, s. 210, 212-213.
20
Zagadnienie oddziaływania chrześcijaństwa na legislację Konstantyna Wielkiego w sprawach rodziny podsumowała ostatnio J. Evans-Grubbs, Law and Family in
Late Antiquity: the emperor Constantine’s Marriage Legislation, Oxford 1995, s. 317342, z wcześniejszą literaturą przedmiotu. Wskazała ona trafnie, że w większym
stopniu nawiązywał on do prawa zwyczajowego niż wprost do chrześcijaństwa. Por.
też na temat inspiracji ustawodawstwa konstantyńskiego, które nie zawsze hołdowało
zasadom chrześcijańskim: F. Amarelli, Vetustas-Innovatio. Un’antitesi apparente
nella legislazione di Costantino, Napoli 1978.
18
[9]
157
Podkreślić należy, iż ze względu na enigmatyczne brzmienie zachowanego fragmentu CTh. 2,4,1 trudno wskazać źródło motywacji
Konstantyna I, która stała za jej wydaniem. Milczy na ten temat też
Gothofredus, który często podkreślał ‒ niekiedy pochopnie ‒ wpływ
chrześcijaństwa na treść konstytucji zawartych w Codex Theodosianus21. Zachowane fragmenty ustawodawstwa konstantyńskiego poświęconego minores i ich ochronie nic na ten temat nie stanowią22.
Mając świadomość, iż jest to tylko hipotetyczne, założyć można, że
religijne odwołania w pierwotnym brzmieniu ustaw Konstantyna
mogły zostać pominięte przez kompilatorów teodozjańskich, zgodnie
ze wskazaniem kluczowej dla ostatecznej wersji kodeksu CTh. 1,1,6
(a. 435) aby zostawić w kodeksie jedynie solum iu[s]23. W przypadku
CTh. 2,4,1 dowodzić też można, że pochodziła ona z późnego okresu
panowania Konstantyna I, kiedy jego światopogląd w coraz większym
stopniu ewoluował w kierunku chrześcijaństwa24. Pewności w tym
zakresie nie uzyskamy być może nigdy.
Por. np. J. Gothofredus, op. cit., III, Lipsiae 1738, s. 212-214, komentując CTh
9,24,1. O tej ustawie szerzej J. Wiewiorowski, Małżeństwo przez porwanie w antyku:
ustawa Konstantyna I (CTh 9.24.1) w świetle psychologii ewolucyjnej, [w:] Bitwa przy
moście mulwijskim. Konsekwencje, Gniezno [w druku].
22
Por. w porządku przyjętym w Codex Theodosianus: CTh 3,17,1 (a. 318) = C.
5,34,11; CTh 3,30,1 (a. 314) = C. 5,37,20; CTh 3,30,2 (a. 320) = C. 5,37,20; CTh
3,30,3 (a. 326) = C. 5,37,22; CTh 3,30,4 (a. 331); CTh 3,30,5 (a. 333) = C. 5,37,23;
CTh 4,8,5,3 (a. 322); CTh 8,12,1 (a. 316) = C. 8,53,25; CTh 8,12,2 (a. 316) = C.
8,53,26; CTh 9,43,1 (a. 321) = C. 9,51,13; C. 6,1,4 (a. 317); C. 11,62,2 (a. 321?).
W tekście pierwszej z wymienionych ustaw wskazuje się na nawiązanie do wydanej
wcześniej CTh. 2,4,1. Por. G. Cervenca, Studi sulla cura minorum. 1. Cura minorum
e restitutio in integrum, «BIDR» 75/1972, s. 302-306, z odwołaniami do wcześniejszej
literatury (m.in. zwracał na to uwagę już J. Gothofredus, op. cit., I, s. 359).
23
O znaczeniu tej konstytucji dla kształtu Codex Theodosianus por. np. B. Sirks,
The Theodosian Code. A Study, Friedrichsdorf 2007, zwłaszcza s. 66-68, z wcześniejszą literaturą. Z pracy tej należy korzystać jednak z wielką uwagą. Por. krytyczne
spostrzeżenia D. Liebsa, rec. w: «ZSS» 127/2010, s. 517-539.
24
Por. na temat motywacji Konstantyna tylko z nowszych prac np. artykuły w: The
Cambridge Companion to the Age of Constantine, ed. N. Lenski, Cambridge 2005,
s. 111-179; R. Van Dam, The Roman Revolution of Constantine, Cambridge 2007,
zwłaszcza s. 221-227, 252-282, z dalszą literaturą. Por. też krótko o dyskusji w now21
158
Jacek Wiewiorowski
[10]
3.Próba uwzględnienia ustaleń nauk przyrodniczych
i społecznych w kwestii osobowości nieletnich
W odróżnieniu od spornej datacji tożsamości adresata analizowanej
konstytucji cesarskiej oraz dyskusyjnych przesłanek jej wydania wiadomo natomiast z pewnością, że CTh. 2,4,1 uszczegółowiła w aspekcie proceduralnym rozwijane w prawie rzymskim prywatnym zasady
ograniczenia zdolności do czynności prawnych ze względu na wiek.
Przypomnijmy tylko, że sprawami osób sui iuris do 12 lub 14 roku
życia zajmowali się tutores impuberum, a osobom do 25 roku pomagali curatores minorum, z tym, że najdalej w okresie justyniańskim
nastąpiło prawie całkowite zrównanie uregulowania obu form pieczy25. Pomiędzy 7 a 12 (dziewczęta) lub 14 (chłopcy) rokiem życia
a 25 rokiem życia obywatel rzymski cieszył się w okresie klasycznym
rozwoju prawa rzymskiego także zwiększoną ochroną prawną przed
skutkami szkodliwych czynności podjętych ze względu na lekkomyślność i niedoświadczenie, a lex (P)laetoria (ok. 192 r. p.n.e.) pozwalała
występować z karnym powództwem przeciw osobie, która oszukała
osobę dojrzałą poniżej 25 roku życia26. Wyjątkowo można było uzy-
szym piśmiennictwie na temat oddziaływania chrześcijaństwa na ustawodawstwo
Konstantyna I uwagi pióra J.N. Dillon, op. cit., s. 63-65. O silnych emocjach wokół
tej kwestii do dzisiaj świadczą m.in. artykuły zebrane [w:] Свети цар Константин
и хришЋанство/ Saint emperor Constantine and Christianity, I-II, International
Conference Commemorating the 1700th Anniversary of the Edict of Milan, 31 May – 2
June 2013, ed. D. Bojović, Niš 2013. Perspektywa teologiczna części autorów tekstów
zawartych w tym zbiorze, wychodząca od uznania Konstantyna Wielkiego za świętego Kościoła, kontrastuje w nim z racjonalistycznym nastawieniem innych badaczy.
25
CTh. 2,4,1 cytowana jest też jako świadectwo zachodzącego procesu ujednolicania pojęć tutela i cura. Por. M.A. De Domenicis, Punti di vista vecchi e nuovi in
tema di fonti postclassiche (Occidente e Oriente), [w:] Studi Biondi, II, Milano 1965,
s. 632-634. Por. też przekrojowo o różnych formach opieki w prawie rzymskim L.
Winkel, Forms of imposed protection in legal history, especially in Roman law, «Erasmus Law Review» 3.2/2010, s. 155-162.
26
Por. szczegółowo o tej ustawie S. Di Salvo, ‘Lex Laetoria’: Minore età e crisi
sociale tra il III e il II a.C., Napoli 1979.
[11]
159
skać według prawa okresu cesarstwa venia aetatis, od 324 r., w przypadku kobiet od 18 roku życia i mężczyzn od 20 roku życia27.
W literaturze poświęconym zagadnieniu ograniczeń zdolności
prawnych ze względu na wiek analizowana była szerzej kwestia
wyznaczenia dolnej granicy puberes w przypadku chłopców, będąca
owocem sporów między sabinianami a prokulianami (stanowisko tych
ostatnich przeważyło)28. Najbardziej rozpowszechniona jest koncepcja, że u podstaw przyjęcia tego kryterium była dojrzałość seksualna,
jakkolwiek nadal dyskutowane jest, dlaczego zwyciężyło stanowisko
prokulianów; argument dojrzałości seksualnej eksponowany jest
z pewnością w przypadku dziewcząt29.
Mniej rozważane są w piśmiennictwie przesłanki przyjęcia w prawie
rzymskim granicy wiekowej 25 lat (puberes minores viginti quinque
anni), wprowadzonej w ius honorarium pod koniec Republiki. Przedstawił je syntetycznie Ulpian, którego opinię przekazały Digesta Iustiniani.
D. 4,4,1 (Ulp. 11 ad ed.): pr. Hoc edictum praetor naturalem aequitatem secutus proposuit, quo tutelam minorum suscepit.
Nam cum inter omnes constet fragile esse et infirmum huiusmodi aetatium consilium et multis captionibus suppositum,
multorum insidiis expositum: auxilium eis praetor hoc
edicto pollicitus est et adversus captiones opitulationem.
Jurysta tłumaczył też powody takiego rozstrzygnięcia, stwierdzając,
że Apparet minoribus annis viginti quinque eum opem polliceri: nam
post hoc tempus compleri virilem vigorem constat (D. 4,4,1,2). Jurysprudencja rzymska i ustawodawstwo cesarskie okresu klasycznego
odwoływało się poza tym ‒ mimo pewnych różnic ‒ do braku psychicznej dojrzałości osób do 25 roku życia wykazanej w konkretnych
CTh. 2,17,1 (a. 324) = C. 2,44,2. Datowanie poprawione według O. Seeck,
Regesten..., s. 173. Por. o venia aetatis bliżej H.-G. Knothe, op. cit., s. 76-77.
28
Najnowsze całościowe opracowanie im poświęcone, według wiedzy autora, napisał
T.G. Leesen, Gaius meets Cicero. Law and Rhetoric in the School Controversies, Leyden
– Boston 2010. Z polskich badaczy obszerne studium poświęcone obu szkołom poświęcił
J. Kodrębski, Sabinianie i Prokulianie. Szkoły prawa okresu cesarstwa, Łódź 1974.
29
J. Kodrębski, op. cit., s. 175-177; T.G. Leesen, op. cit., s. 46-57.
27
160
Jacek Wiewiorowski
[12]
okolicznościach30. Ta cezura odpowiadała też realiom demograficznym, gdyż prawdopodobnie zaledwie około 1/5 obywateli rzymskich
w wieku 25 lat znajdowała się jeszcze pod patria potestas, a żadne
z nich nie miało już od kilkunastu lat dziadków31.
Stanowisko prawa rzymskiego w zakresie ochrony osób poniżej
25 roku życia było wyjątkowe na tle innych antycznych porządków
prawnych32. Autorzy piszący w okresie starożytności, średniowiecza
i czasach wczesnonowożytnych na temat granic wiekowych zdawali
sobie sprawę ze znaczenia okresu dojrzewania, przesuwając jego
górną granicę niekiedy na 28-30 lat33. Zarazem w prawie prywatnym
przyjmowano z reguły niższe lata pełnej zdolności do czynności prawnych, a granica 25 lat wprowadzana była w prawach europejskich pod
wpływem prawa rzymskiego34. W okresie prawa skodyfikowanego
Por. przekrojowe zestawienie źródeł w: F. Musumeci, Giuristi, principi ed editto
relativo ai minori di 25 anni: un caso di ius controversum nell’età dei Severi, http://
www.unipa.it/dipstdir/materiale%20didattico%20dottorato.htm
31
Por. W. Suder, ‘Census populi’. Demografia starożytnego Rzymu, Wrocław
2003, s. 228, z dalszą literaturą.
32
Por. poglądowo R. Taubenschlag, Rzymskie prawo prywatne na tle praw antycznych, Warszawa 1955, s. 79-81.
33
Por. przekrojowo problem granic wiekowych w starożytnym Rzymie, głównie
w świetle źródeł narracyjnych oraz stosowanej terminologii: E. Eyben, Die Einteilung
des menschlichen Lebens im römischen Altertum, «RhM» 116/1973, s. 150-190;
W. Suder, Klasyfikacja wieku ludzi w imperium rzymskim, «Kwartalnik Historyczny»
84.3/1977, s. 583-592; T. Wiedemann, Adults and Children in the Roman Empire,
London 1989, zwłaszcza s. 113-141; T.G. Parkin, Old Age in the Roman World. A Cultural and Social History, Baltimore 2003, s. 93-100. Na temat świadomości istnienia
okresu dojrzewania oraz postaw społecznych w stosunku do osób należących do tej
kategorii por. też J.M. Turner, A History of the Study of Human Growth, Cambridge
1981, zwłaszcza s. 1-31. Nie miał racji stąd Ph. Ariès, według którego okres ten nie
miał w tradycji europejskiej większego znaczenia (Tenże, L’Enfant et la vie familiale
sous l’Ancien Regime, Paris 1960; cytuję według polskiego wydania: Tenże, Historia
Dzieciństwa. Dziecko i rodzina w dawnych czasach, tłum. M. Ochab, Gdańsk 1995,
zwłaszcza s. 40-41).
34
Por. np. K. Koranyi, Powszechna Historia Prawa, Warszawa 1976, s. 35,40,59-60;
H.-G. Knothe, op. cit., s. 94-122 (na przykładzie Niemiec); K. Sójka-Zielińska, Historia prawa, Warszawa 1993, s. 98,132-133; T. Maciejewski, Historia powszechna
ustroju i prawa, Warszawa 2000, s. 323-324, 517-518. Moment osiągnięcia wieku
30
[13]
161
przyjmowano granicę dojrzałości od 21 do 24 lat i następnie stopniowo
obniżano granicę pełnej zdolności do czynności prawnych do współcześnie najbardziej popularnej cezury pełnoletności, tj. 18 roku życia35.
W kulturach pozaeuropejskich granica dorosłości wyznaczana była
różnorodnie (z reguły nawiązywała ona do granic między 14 a 21 rokiem życia) i w konsekwencji uznaje się współcześnie, że świadomość
istnienia i znaczenia fazy dojrzewania w rozwoju człowieka można
uznać za występująca uniwersalnie u ludzi36. We współczesnej psychologii odrębność fazy okresu dojrzewania u człowieka podkreślono
jednak dopiero na początku XX wieku, wraz z pionierską pracą Granville Stanleya Halla (Adolescence its Psychology and its Relations
to Physiology, Anthropology, Sociology, Sex, Crime, Religion and
Education, vol. I-II, New York 1904-1907)37. Według standardów
Światowej Organizacji Zdrowia (WHO) okres dojrzewania przypada
na lata między 10 a 19 rokiem życia38.
dojrzałości był bardzo zróżnicowany, niższy zazwyczaj w przypadku kobiet i przedłużany nawet do około trzydziestu lat w przypadku mężczyzn z warstw uprzywilejowanych. Por. B.A. Hanawalt, Historical Descriptions and Prescriptions for Adolescence,
«Journal of Family History» 17.4/1992, s. 341-351. Skądinąd w zakresie pozycji opiekunów prawnych osób małoletnich nawiązywano zasadniczo do prawa rzymskiego.
Por. Ch.P. Sherman, The Debt of the Modern Law of Guardianship to Roman Law,
«Michigan Law Review» 12.2/1913, s. 124-131.
35
Por. K. Koranyi, op. cit., s. 347; H.-G. Knothe, op. cit., s. 124-130, 142-143,
154, 173, 181, 190-198, 207-208, 242-247, 260-263, 270-278; K. Sójka-Zielińska, op.
cit., s. 254; T. Maciejewski, op. cit., s. 751. Por. też na gruncie prawa amerykańskiego:
L. Cunningham, A Question of Capacity: Towards a Comprehensive and Consistent
Vision of Children and Their Status under Law, «UC Davis Journal of Juvenile Law &
Policy» 10.2/2006, s. 277-377.
36
Por. przekrojowe omówienie analizy 186 kultur i różnych aspektów związanych
z okresem dojrzewania w A. Schlegel, H. Barry III, Adolescence. An Anthropological Inquiry, New York 1991 oraz w formie skrótowej A. Schlegel, A Cross-Cultural
Approach to Adolescence, «Ethos» 23.1/1995, s. 15-32.
37
Por. J. Demos, V. Demos, Adolescence in Historical Perspective, «Journal of
Marriage and Family» 31.4/1969, s. 632-638. Por. też http://www.faqs.org/childhood/
Pa-Re/Puberty.html; http://www.faqs.org/childhood/A-Ar/Adolescence-and-Youth.
html ; http://www.psyking.net/id183.htm
38
http://www.who.int/maternal_child_adolescent/topics/adolescence/dev/en/
162
Jacek Wiewiorowski
[14]
Znaczenie tej fazy rozwoju człowieka jest podkreślane przez dzisiejszą literaturę medyczną, skąd zaczerpnąłem następujące cytaty:
„W okresie pokwitania przysadka mózgowa przechodzi znaczne
zmiany w wymiarze i kształcie; staje się wyraźnie większa niż kiedykolwiek w czasie życia. U dziewcząt gruczoł ten może się powiększyć
do wysokości 10 mm, natomiast u pokwitających chłopców może
osiągnąć 7–8 mm.”; „Od okresu młodości aż do wieku średniego
przysadka mózgowa — zarówno u kobiet, jak i u mężczyzn — ma
zazwyczaj stały wygląd”39. Przysadka jest centralnym gruczołem wewnątrzwydzielniczym organizmu, gdyż produkuje hormony sterujące
pracą innych gruczołów dokrewnych i tym samym jej wzrost wpływa
bezpośrednio na zmiany fizyczne i umysłowe charakterystyczne dla
okresu dojrzewania40.
W ostatnich latach rozważane jest jednak wyznaczenie górnej granicy okresu dojrzewania jeszcze wyżej. Oparte jest ono na ustaleniach
współczesnej neurologii, wykorzystujących badania mózgu człowieka
za pomocą tomografii i rezonansu magnetycznego. Wskazują one na
ostateczne formowanie się tzw. substancji szarej mózgu (Substantia
grisea), tworzącej korę mózgową do około 25 roku życia człowieka,
a według niektórych badań nawet dłużej41.
39
J. Bladowska, M. Sąsiadek, Dojrzewanie mózgowia w obrazach rezonansu
magnetycznego, «Polski Przegląd Neurologiczny» 7.1/2011, s. 6. Zmiany te mają
charakter uniwersalny. Por. np. na przykładzie Tajów: C. Keanninsiri [et al.], Size and
Shape of the Pituitary Gland with MR Imaging from Newborn to 30 Years: A Study at
Siriraj Hospital, http://www.tmps.or.th/meeting2012/FullPaper/Chonticha.pdf
40
Por. przekrojowe zestawienie gamy możliwych zachowań ludzkich w okresie
dojrzewania w: R.M. Lerner, L.D. Steinberg, Handbook of Adolescent Psychology2,
Hoboken 2004.
41
Por. np. J.N. Giedd [et al.], Brain development during childhood and adolescence: a longitudinal MRI study, «Nature Neuroscience» 2/1999, s. 861-863; B.J. Casey
[et al.], The adolescent brain, «Developmental Review» 28/2008, s. 62-77; C. Lebel,
Ch. Beaulieu, Longitudinal Development of Human Brain Wiring Continues from
Childhood into Adulthood, «The Journal of Neuroscience» 31(30)/2011, s. 1093710947. Por. na temat znaczenia tych odkryć dla prawoznawstwa: Cruel and Unusual
Punishment: The Juvenile Death Penalty. Adolescence, Brain Development and Legal
Culpability, [w:] American Bar Association. Juvenile Justice Center, January 2004.
[15]
163
Kora mózgowa stanowi najwyżej zorganizowaną część ośrodkowego
układu nerwowego, w której obrębie mieszczą się nadrzędne ośrodki
nerwowe, nadzorujące pracę organizmu i kreujące zjawiska świadomości. Wskazuje się stąd, że przyjmowane w różnych kulturach granice
wieku dojrzałości i ustalane w prawie, tak w zakresie prawa prywatnego,
jak i publicznego „reflect strong societal influences and do not pinpoint
a biological ‘age of maturation’”42. Z drugiej strony należy pamiętać, że
wśród badaczy z kręgu cultural neuroscience akcentowane jest, że kultura może znacząco wpływać na funkcjonowanie mózgu, co tłumaczyć
może różnice wieku dojrzałości w różnych kulturach43.
W tym kontekście rozwiązania przyjęte w prawie rzymskim, w tym
określone w CTh. 2,4,1 jawią się jako intuicyjnie zgodne z ustaleniami
nauk przyrodniczych44! Zasygnalizować można też, że rozróżnienie
granic wieku w prawie rzymskim przy ocenie pubertas oraz venia
aetatis (w przypadku tej ostatniej według CTh. 2,17,1 ‒ a. 324) według
kryterium płci, tj. w obu przypadkach nadawania ich kobietom dwa
42
Cytat z: J.N. Giedd, Adolescent Brain Maturation, http://www.child-encyclopedia.com/documents/GieddANGxp.pdf. Na arbitralny i wyłącznie historycznie uwarunkowany charakter przyjmowanych granic wiekowych przy zdolności do sporządzaniu
testamentu wskazuje J.P. Schmidt, Grundlagen der Testierfähigkeit in Deutschland
und Europa (Principles of Capacity to Make a Will in Germany and Europe), «Rabel
Journal of Comparative and International Private Law» 76.4/2012, s. 1022-1050 Max
Planck Private Law Research Paper No. 12/24. http://ssrn.com/abstract=2166216.
43
Na temat kulturowych uwarunkowań postrzegania dojrzałości i ich wpływania
na granice wieku dojrzałości por. S. Choudhury, Culturing the adolescent brain:
what can neuroscience learn from anthropology?, «Social Cognitive and Affective
Neuroscience» 5.2-3/2010, s. 159-167. Por. na temat oddziaływania czynników środowiskowych na funkcjonowanie mózgu np.: E.A. Reynolds Losin [et al.], Culture
and neuroscience: additive or synergistic?, «Social Cognitive and Affective Neuroscience» 5.2-3/2010, s. 148-158; J.Y. Chiao [et al.], Theory and methods in cultural
neuroscience, «Social Cognitive and Affective Neuroscience» 5.2-3/2010, s. 356-361;
J.Y. Chiao, K.D. Blizinsky, Culture–gene coevolution of individualism–collectivism
and the serotonin transporter gene, «Proceedings of the Royal Society. Biological
Science» 2009 http://rspb.royalsocietypublishing.org/content/277/1681/529.full
44
Z tego powodu nie miał racji W. Suder, Klasyfikacja..., s. 591, według którego
podział prawników rzymskich ‒ w odróżnieniu od innych znanych w antyku klasyfikacji wieku ludzi ‒ nie nawiązywał do biologii człowieka.
164
Jacek Wiewiorowski
[16]
lata wcześniej niż mężczyznom, pokrywa się z ustaleniami współczesnej nauki na temat różnic tempa dojrzewania między płciami45.
4. Konkluzje i wnioski
Przykład CTh. 2,4,1 i ogólnie status puberes minores viginti quinque
annis dowodzi, że uniwersalność doświadczenia historycznego płynącego z prawa rzymskiego może nie mieć w niektórych przypadkach
jedynie charakteru deklaratywnego, opierającego się na utartej tradycji
prawniczej. Należy mieć świadomość, że instytucje prawa rzymskiego, modyfikowane w ramach tradycji romanistycznej kształtowały się
w drodze ewolucyjnej z pewnością aż do XVIII wieku, odkąd poddawane były w większym stopniu arbitralnym, ideologicznie uwarunkowanym wyborom ustawodawcy. Uwaga ta dotyczy też dziejów innych
europejskich porządków prawnych do okresu kodyfikacji. Prawo tak
kształtowane było zatem efektem doświadczenia społecznego. Granica 25 lat wytyczona przez pretorów ze względu na naturalis aequitas,
gdyż jak wskazał Ulpian post hoc tempus compleri virilem vigorem
constat (D. 4,4,1,2), nie była jednak arbitralnie określoną cezurą.
Granica ta ma charakter obiektywny nie ze względu na doświadczenie
rzymskich pretorów, jurysprudencji rzymskiej i ustawodawstwo cesarskie oraz dziejowe znaczenie prawa rzymskiego i tradycji romanistycznej, ale z uwagi na zbieżność z biologią rozwoju człowieka.
W piśmiennictwie słusznie zaznaczono, że perspektywa wytyczona przez dotychczasowe wizje badań nad prawem rzymskim wobec
wielowątkowego i żywiołowego rozwoju prawoznawstwa jest dzisiaj
niemożliwa do utrzymania46. Całkowita odrębność rzeczywistości
45
Por. np. R.C. Hauspie, Adolescent growth cycle, [w:] Human Growth and Development, ed. N. Cameron, San Diego-London 2002, s. 45-65.
46
Por. tylko z polskich autorów: W. Dajczak, T. Giaro, F. Longschamps de Bérier,
Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego2, Warszawa 2013, zwłaszcza s. 25-26;
W. Dajczak, Współczesne wyzwania prawa rzymskiego oraz tamże, s. 570-579. Por.
też W. Dajczak, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie w czasach dekodyfikacji,
«Forum Prawnicze» 10.2/2012, s. 8-22.
[17]
165
społecznej współczesnego świata i starożytności, burzliwe przemiany
cywilizacyjne powodują stopniowe zrywanie więzi między współczesnymi instytucjami prawnymi i ich rzymskimi pierwowzorami. Wobec
dominacji prawa skodyfikowanego rola prawa rzymskiego, które miało podstawowe znaczenie dla kształtowania pojęć i instytucji prawa
kontynentalnego, szczególnie prawa prywatnego, ograniczana jest stąd
najczęściej do propedeutyki współczesnej cywilistyki przy powszechnym deklarowaniu, iż jest ono pomnikiem nieprzemijających wartości i źródłem inspiracji w różnych dziedzinach prawoznawstwa47. Na
potrzebę sięgania do doświadczenia rzymskiego w zakresie puberes
minores viginti quinque annis wskazuje się również we współczesnej
refleksji nad ochroną konsumencką nieletnich48.
Omówiony przykład CTh. 2,4,1 i ogólnie status puberes minores
viginti quinque anni sygnalizuje, że możliwe jest ostrożne włączenie
w obręb badań zarezerwowanych dla romanistyki osiągnięć nauk
Por. tylko z polskich autorów przykładowo: H. Kupiszewski, Prawo rzymskie
a współczesność, Warszawa 1988, s. 176-197, 215-237; W. Dajczak, Prawo rzymskie
a rozwój europejskiego prawa prywatnego, [w:] Poszukiwanie Europy. Zjazd gnieźnieński
a idea zjednoczonej Europy, red. A.W. Mikołajczak, L. Mrozewicz, Poznań 2000, s. 43-54;
W. Litewski, Podstawowe wartości prawa rzymskiego, Kraków 2001; M. Kuryłowicz,
Prawo rzymskie. Historia. Tradycja. Współczesność, Lublin 2003, s. 153-173; Tenże,
Symbol prawa ludzkiego. Szkice o prawie rzymskim w utworach Louisa Aragona i Mieczysława Jastruna, Lublin 2008, s. 129-142. O często pochopnym sięganiu do rzymskich
korzeni w prawoznawstwie por. ostatnio W. Dajczak, Błędy poznawcze a tęsknota za
użytecznością nauki prawa rzymskiego, «Forum Prawnicze» 17.3/2013, s. 9-20.
48
Por. M.T. Duplá Marín, D. Bardají Gálvez, El fundamento último de la protección al menor consumidor: la inexperiencia en el ámbito patrimonial, «Anuario de
Facultade de Dereito da Universidade da Coruña» 11/2007, s. 211-230; M.L. Chiarella, The Regulation of Child Consumption in European Law: Rights, Market and New
Perspectives, «InDret» 3/2009, s. 1-21. W praktyce procesowej zwraca się też dzisiaj
uwagę na osobny charakter świadków niebędących osobami pełnoletnimi i trudności
analizy ich zeznań. Najlepiej prawdomówność takich świadków oceniają w Polsce
wśród profesjonalistów prokuratorzy, a najsłabiej psychologowie akademiccy; niekorzystną ocenę psychologów akademickich prawidłowość potwierdzają też badania
amerykańskie, gdzie z kolei najlepsze oceny badań prawdomówności nieletniego
świadka uzyskują agenci służb specjalnych. Por. S.E. Draheim, Makiaweliczna osobowość małoletniego świadka, Poznań 2004, s. 262-298.
47
166
Jacek Wiewiorowski
[18]
przyrodniczych (sciences) i testowanie zgodności z nimi rozwiązań
wykształconych w prawie rzymskim.
W przypadku wykazania szerszego zakresu zgodności rozwiązań
z prawa rzymskiego z cechami ludzkiej natury ustalanymi przez współczesne nauki przyrodnicze możliwa stałaby się weryfikacja i głębsze
umotywowanie tezy o ponadczasowym i uniwersalnym charakterze
części rozwiązań wypracowanych w prawie rzymskim49.
Moim zdaniem najbliższe badaniom romanistycznym byłoby skorzystanie z pomostu między naukami społecznymi a przyrodoznawstwem wytyczanemu przez socjobiologię, a zwłaszcza różne nurty
psychologii ewolucyjnej. Psychologia ewolucyjna, tłumacząca ludzkie
zachowania przez pryzmat ewolucji biologicznej i kulturowej, rozwija
badania socjobiologii (a według części badaczy jest częścią socjobiologii), syntetycznej dziedziny badań naukowych, która przyjmuje, że
niektóre zachowania społeczne istot żywych, a w tym Homo sapiens,
można rozpatrywać w kontekście działania sił doboru naturalnego50.
Badania psychologów ewolucyjnych wskazują m.in. na unikalność
przebiegu fazy dojrzewania u ludzi na tle innych gatunków naczelnych
oraz uzasadniają przyczyny i znaczenie tej fazy rozwojowej z punktu widzenia ewolucji rodzaju ludzkiego51. Jakkolwiek stanowisko to
49
Por. o takiej koncepcji natury ludzkiej S. Pinker, ‘Tabula rasa’. Spory o naturę
ludzką, tłum. A. Nowak, Gdańsk 2005, z wcześniejszą literaturą.
50
O psychologii ewolucyjnej por. przykładowo tylko z prac dostępnych w języku polskim: D.M. Buss, Psychologia ewolucyjna, tłum. M. Orski, Gdańsk 2001 (najnowsze wydanie oryginału: Evolutionary Psychology: The New Science of the Mind4, Austin 2012);
B. Pawłowski, D. Danel, Psychologia ewolucyjna – nauka o adaptacjach i ewolucyjnej
inercji ludzkiego umysłu, «Kosmos» 58/2009, s. 573-583, z dalszą literaturą. Możliwe
jest oczywiście sięganie także do innych nauk przyrodniczych. Por. np. R. Mandressi, Le
temps profond et le temps perdu: usages des neurosciences et des sciences cognitives en
histoire, «Revue d’Histoire des Sciences Humaines» 25/2011, s. 165-202.
51
Por. np. D.F. Bjorklund, A.D. Pellegrini, Child Development and Evolutionary
Psychology, «Child Development» 71/2000, s. 1687-1708; G.E. Weisfeld, D.K. Coleman, Further Observations on Adolescence, [w:] Evolutionary Perspectives on Human
Development2, eds. R.G. Burgess, K.B. MacDonald, Thousand Oaks 2005, s. 331-380;
G.E. Weisfeld, H.C. Janisse, Some functional aspects of human adolescence, [w:]
Origins of the Social Mind: Evolutionary Psychology and Child Development, eds.
[19]
167
budzi kontrowersje52, postulat wykorzystania ich osiągnięć wysuwany
jest też we współczesnym prawoznawstwie, przede wszystkim w praktyce wymiaru sprawiedliwości oraz przy rozważaniach o genezie
i granicach stanowienia prawa w niektórych gałęziach prawa (przede
wszystkim karnego oraz części działów prawa prywatnego, w prawie
osobowym i małżeńskim)53.
B.J. Ellis, D.F. Bjorklund, New York 2005, s. 189-218. Z przesadą wyjątkowość
naszego gatunku podkreślił T. Bereczkei, Parental impact on development: How proximate factors mediate adaptive plans, [w:] R.I.M. Dunbar, L. Barret, The Oxford
Handbook of Evolutionary Psychology, Oxford 2007, s. 255: „Human development
is not only prolonged relative to other primates, but also possess a stage of the life
history, namely adoloscence, that is unique to Homo sapiens”.
52
Por. przykładowo w piśmiennictwie polskim B. Brożek, Some Remarks on Naturalization of Law, [w:] J. Stelmach [et al.], Studies in the Philosophy of Law, p. 5. Law
and Biology, Kraków 2010, s. 73-82 http://biolawgy.files.wordpress.com/2010/03/
naturalization_of_law.pdf; Tenże, The ontology of law from a biological perspective
(draft version) http://biolawgy.files.wordpress.com/2011/11/legal_ontology_biology-1.pdf; Tenże, Normatywność prawa, Warszawa 2012, zwłaszcza s. 181-248 (na tle
innych koncepcji na temat istoty i pochodzenia prawa), z obszerną bibliografią. Autor
ten opowiada się ostatecznie za kompromisowym stanowiskiem prezentowanym przez
Michaela Tomasello, określanym jako „mutualizm” (zakłada on wzajemną zależność
biologii i kultury w ewolucji człowieka, kładąc nacisk na znaczenie drugiego z tych
czynników. Por. M. Tomasello, The Cultural Origins of Human Cognition, London
1999 = wyd. polskie Kulturowe źródła ludzkiego poznawania, tłum. J. Rączaszek-Leonardi, Warszawa 2002; Tenże, Why we cooperate, Cambridge, Mass.-London
2009. Por. też zebranie krytycznych uwag na temat psychologii ewolucyjnej z punktu
widzenia filozofii: http://plato.stanford.edu/entries/evolutionary-psychology/#ProForFutWor, z dalszą literaturą.
53
Syntezę poglądów opowiadających się za tą perspektywą badawczą przedstawił w polskiej teorii prawa W. Załuski, Ewolucyjna filozofia prawa, Warszawa
2009, z wcześniejszą literaturą. Por. też z późniejszych prac np. M. Zamboni, From
“Evolutionary Theory and Law” to a “Legal Evolutionary Theory”, «German Law
Journal» 9/2008, s. 515-546; Tenże, Evolutionary Theory and Legal Positivism: A Possible Marriage, w: The Selected Works of Mauro Zamboni http://works.bepress.com/
mauro_zamboni/8 (2010); Law, Economics and Evolutionary Theory: Interdisciplinary
Perspectives, eds. P. Zumbansen, G.-P. Callies, Cheltenham 2011, zwłaszcza s. 248.
Z polskich badaczy za wykorzystaniem osiągnięć psychologii ewolucyjnej wypowiedział się również B. Hołyst, Przestępczość z perspektywy psychologii ewolucyjnej,
«Prokuratura i Prawo» 1-2/2010, s. 62-95. Por. też strony internetowe: The Gruter
168
Jacek Wiewiorowski
[20]
Postulowane wykorzystanie osiągnięć współczesnych nurtów
ewolucjonistycznych w romanistyce byłoby stąd szansą powrotu
badań romanistycznych, czy szerzej historycznoprawnych do samego centrum problemów prawoznawstwa, które stoi przed szeregiem
dylematów na temat granic i kierunków stanowienia prawa54. Wysiłek sięgnięcia do ustaleń badań ewolucjonistów byłby też ze strony
romanistyki pozytywną odpowiedzią na zarzuty formułowane wobec
humanities przez badaczy z kręgu sciences, iż humanistyka przemilcza osiągnięcia współczesnego przyrodoznawstwa i służyłyby
idei powrotu do jedności wiedzy (konsiliencja), zaprzepaszczonej
w ostatnich dwóch stuleciach55.
Wreszcie, na koniec, proponowana koncepcja wykorzystania
ustaleń psychologii ewolucyjnej w romanistyce i szerzej, badaniach
historycznoprawnych, stawiałaby nasze dziedziny badań w awangardzie zmian w paradygmacie nauk społecznych, spowodowanych gwałtownym postępem nauk o biologii i ewolucji człowieka oraz toczoną
Institute for Law and Behavioral Research http://www.gruterinstitute.org; Society for
Evolutionary Analysis in Law https://www4.vanderbilt.edu/seal/, a w Polsce prace części badaczy skupionych wokół krakowskiego Copernicus Center for Interdisciplinary
Studies http://www.copernicuscenter.edu.pl/homeen/ (poświęcono im m.in. artykuły
publikowane na łamach krakowskich Studies in Philosophy and Law ‒ zwłaszcza numery 4-5) oraz Polskiego Towarzystwa Nauk o Człowieku i Ewolucji http://ptnce.pl/.
54
Próbę taką przedstawiłem w ramach rozprawy habilitacyjnej, a niektóre wątki
tam zawarte rozbudowałem w: J. Wiewiorowski, Socjobiologia i prawo rzymskie –
krótkie uwagi w świetle dwóch konstytucji rzymskich okresu dominatu, [w:] Interes
prywatny a interes publiczny…, red. B. Sitek,s. 281-301. W niniejszym tekście starałem się rozwinąć część postulatów zaprezentowanych w drugiej z cytowanych prac.
55
Świadomie odwołuję się w tym miejscu do koncepcji Edwarda O. Wilsona,
jednego z twórców nowoczesnej socjobiologii, autora słynnej i wywołującej do dziś
ogromne emocje książki pt. Sociobiology: The New Syntesis, Cambridge Mass. –
London 1975 (wyd. polskie: Socjobiologia, tłum. M. Siemieński, Poznań 2001). Potrzebę i możliwość powrotu do ideału jedności wiedzy wyraził on w E.O. Wilson,
Consilience. The Unity of Knowledge, New York 1998 (wyd. polskie: Konsiliencja.
Jedność wiedzy, tłum. J. Mikos, Poznań 2002). Por. również ostatnio kolekcję esejów
poświęcona temu zagadnieniu: E.G. Slingerland, M. Collard, Creating Consilience.
Integrating the Sciences and the Humanities, New York 2012.
[21]
169
na ten temat ożywioną dyskusją56. Nie bez znaczenia jest też aspekt
określany dziś jako działania w ramach tzw. public relations, dbałość
o dobry wizerunek, akceptację i życzliwość wobec romanistów i ich
badań ze strony innych gałęzi prawoznawstwa57.
The Natural Sciences in the Service of Pleadings in Cases Involving Minors: Remarks on CTh 2.4.1 [a. 318/319] = C. 5.4.20)
Summary
The subject of this article is the status of juvenile persons in
Roman law, as exemplified by one of the constitutions of Constantine
the Great, CTh 2.4.1 [a. 318/319] = C. 5.40.2, fragments of which
are preserved in Theodosius’ Code of 438, and in an abridged version
in Justinian’s Code of 534. In the first part of the article the author
analyses the extremely controversial issue of the identity of the
constitution’s addressee. In the second part he discusses the content
of this constitution and the premises for its issue in the light of the
Constantinian legislation on family matters and the way it was later
interpreted. The article’s third part is an attempt to apply the natural
and social sciences to the question of minors and their personality,
and the examination of this issue as regards CTh 2.4.1 [a. 318/319]
= C. 5.40.2. The author takes into consideration the basic data on the
status of minors in Roman law, in the subsequent history of European
law, and in non-European cultures. He concludes by making a series
of observations on the potential for the application of the natural
Por. o potrzebie i możliwościach uwzględnienia osiągnięć socjobiologii i różnych odłamów psychologii ewolucyjnej w naukach społecznych np. The Sociobiological Imagination,ed. M. Maxwell, Albany 1991; Missing the Revolution: Darwinism
for Social Scientists, ed. J.H. Barkow, Oxford 2006; Applied Evolutionary Psychology, ed. S. Craig Roberts , Oxford 2011.
57
Taka postawa współcześnie propagowana jest przez polskie MNiSW. Por. np.
Promocja w nauce. Poradnik dobrych praktyk, Warszawa 2007 http://www.nauka.gov.
pl/g2/oryginal/2013_05/fd878941569fcf6dd449cdec1c47e5b9.pdf
56
170
Jacek Wiewiorowski
[22]
sciences in the study of Roman law, which could serve to confirm the
timeless and universal nature of some of the solutions it prescribed.
Słowa kluczowe: Konstantyn Wielki; constitutio principis; wikariusz; Symmachus; puberes minores viginti quinque annis; adolescencja; Psychologia ewolucyjna; konsiliencja.
Keywords: Constantine the Great; constitutio principis; vicarius;
Symmachus; puberes minores viginti quinque annis; adolescence; evolutionary psychology; consilience.
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Robert Wilczyński
Instytut Nauk Prawnych Polskiej Akademii Nauk
REGULACJE DOTYCZĄCE RÓWNEGO TRAKTOWANIA
I ZAKAZU DYSKRYMINACJI
W ZATRUDNIENIU TYMCZASOWYM
W grudniu 2011 roku upłynął trzyletni termin wyznaczony Państwom UE na wdrożenie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2008/104/WE z dnia 19 listopada 2008 roku w sprawie pracy tymczasowej (dalej: dyrektywa)1. Zgodnie z postanowieniami art. 14 dyrektywy, nie później niż do dnia 5 grudnia 2013r., Komisja Europejska, po
konsultacji z państwami członkowskimi oraz partnerami społecznymi
na szczeblu wspólnotowym, dokonuje przeglądu stosowania niniejszej
dyrektywy, aby w odpowiednich przypadkach przedłożyć propozycje
niezbędnych zmian. W opublikowanym ostatnio stanowisku partnerów społecznych wskazano na pilną potrzebę zintensyfikowania
prac w zakresie implementacji przepisów dyrektywy dotyczących
w szczególności równego traktowania oraz unormowań antydyskryminacyjnych2. Należy oczekiwać, że, podobnie jak konkluzja zawarta
w zaleceniach partnerów społecznych, tak również planowany wynik
przeglądu wdrożenia postanowień dyrektywy przez Komisję Europejską będzie dla Polski korzystny. Nie oznacza to wszakże braku wątpli Dz.U. L. 327 z 5 grudnia 2008 r.
Partnerami społecznymi były organizacje międzybranżowe o charakterze
ogólnym, mianowicie Europejska Unia Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców
(UNICE, która od stycznia 2007r. zmieniła nazwę na BUSINESSEUROPE)), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) i Europejska Konfederacja
Związków Zawodowych (ETUC).
1
2
172
Robert Wilczyński
[2]
wości dotyczących spójności i czytelności przepisów regulujących te
zagadnienia oraz zaleceń de lege ferenda. Warto zatem przypomnieć
proces wypracowywania kompromisu w trakcie prac legislacyjnych
nad uchwaleniem prawa unijnego w sprawie pracy tymczasowej oraz
dokonać analizy przepisów implementujących ustawodawstwo unijne
w zakresie równego traktowania oraz zakazu dyskryminacji pracowników tymczasowych na grunt prawa krajowego na tle dorobku doktryny prawa pracy3.
Początek debaty o dyrektywie dotyczącej pracy tymczasowej sięga
roku 2001, kiedy Komisja Europejska wystąpiła z inicjatywą uregulowania warunków zatrudnienia dla pracowników zatrudnionych
w agencjach pracy tymczasowej, która w swoim założeniu miała być
częścią całościowych regulacji prawnych definiujących minimalne
zasady dla „niestandardowych” form zatrudnienia4. Kategoryczny
sprzeciw wobec proponowanych regulacji ze strony niektórych państw
UE, m.in. Wielkiej Brytanii, Niemiec, Irlandii i Malty skutecznie zablokował proces legislacyjny na wiele lat. Sytuacja nie uległa zmianie mimo niewielkiego złagodzenia stanowiska przez rząd Wielkiej
Brytanii – tradycyjnego lidera bloku opozycyjnego5. Kompromisem
było wydzielenie trzech obszarów tematycznych objętych planowaną próbą uregulowania: zatrudnienia w niepełnym wymiarze czasu,
zatrudnienia na czas oznaczony oraz zatrudnienia tymczasowego.
Dalsze, intensywne rokowania prowadzona z partnerami społecznymi
zaowocowały przyjęciem regulacji unijnych w dwóch z trzech obsza3
W opracowaniu pominięto bogaty dorobek doktryny Międzynarodowej Organizacji Pracy, który wykracza poza ramy tematu. Por. szerzej D. Makowski, Zatrudnianie pracowników tymczasowych poprzez agencję pracy tymczasowej w świetle
międzynarodowego prawa pracy, «Studia Prawno-Ekonomiczne» 48/2003, s. 52 i n.;
G.Spytek-Bandurska, M.Szylko-Skoczny, Praca tymczasowa. Szanse i zagrożenia,
Warszawa 2008, s. 47 i n.
4
Próby uregulowania zatrudnienia tymczasowego sięgają już lat osiemdziesiątychtych XX wieku. Pierwsze projekty Komisji Europejskiej i Rady UE pojawiły się w 1982 r.
5
Wielka Brytania domagała się możliwości wydłużenia tygodniowej normy
czasu pracy ponad 48 godzin, wliczania czasu dyżuru do czasu pracy tzw. klauzulą
opt-out, oraz sześciomiesięcznego okresu wyczekiwania na uzyskanie przez pracowników tymczasowych praw przysługujących pracownikom pracodawcy użytkownika.
[3]
Regulacje dotyczące równego traktowania
173
rów wydzielonych do negocjacji: dyrektywy Rady 97/81/WE z dnia
15 grudnia 1997 r. dotyczącej Porozumienia ramowego dotyczącego
pracy w niepełnym wymiarze godzin6 oraz dyrektywy Rady 99/70/WE
z dnia 28 czerwca 1999 r. dotyczącej Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony7. Dodatkowo, choć poza obszarem wydzielonym do negocjacji, należy wspomnieć o uchwalonej dyrektywie
96/34/WE zastąpionej dyrektywą Rady 2010/18/UE z dnia 8 marca
2010 r. w sprawie wdrożenia zmienionego porozumienia ramowego
dotyczącego urlopu rodzicielskiego8, której przyjęcie było efektem
pracy w ramach wspominanych wcześniej obszarów tematycznych.
Pomimo utrzymującego się sprzeciwu wobec propozycji nowych uregulowań, Komisja Europejska kontynuowała wysiłki zmierzające do osiągnięcia kompromisu. Ich wyrazem była przedłożona w marcu 2002 roku
propozycja dyrektywy dotyczącej warunków zatrudnienia pracowników
agencji pracy tymczasowej. Główne założenia projektu szły w kierunku
wdrożenia rozwiązań dotyczących zasad antydyskryminacyjnych, zapewnienia pracownikom tymczasowym warunków zatrudnienia co najmniej
na poziomie, jaki mają pracownicy na porównywalnych stanowiskach
u pracodawcy użytkownika, norm obejmujących wymiar czasu pracy,
pracę w porze nocnej, prawo do odpoczynku i urlopu wypoczynkowego. Propozycja Komisji Europejskiej dopuszczała możliwość odstępstw
od podstawowych zasad zawartych w dyrektywie w celu dostosowania
do prawa narodowego oraz ugruntowanej praktyki w przypadkach, gdy
pracownik tymczasowy jest zatrudniony na stałe w agencji zatrudnienia
lub gdy postanowienia układów zbiorowych zapewniają odpowiednią
ochronę pracowników tymczasowych. Propozycja ta nie została przyjęta przez koalicję państw blokujących, które konsekwentnie podnosiły
argument o utracie flexibility rynku pracy i w konsekwencji – utracie
miejsc pracy w dłuższej perspektywie czasu. Należy podkreślić, że
wśród koalicji państw blokujących znalazła się także Polska, co można
uznać za niezrozumiałe w kontekście faktu, że wszystkie sporne kwestie,
Dz.U. L 14 z 20 stycznia.1998 r.
Dz.U. L 175 z 10 lipca.1999 r.
8
Dz.U. L 68 z 18 marca.2010 r.
6
7
174
Robert Wilczyński
[4]
w szczególności dotyczące przepisów o równym traktowaniu, znalazły
się w ustawie o zatrudnianiu pracowników tymczasowych przyjętej przez
polski parlament na długo przed uchwaleniem dyrektywy9. Niekorzystne
makroekonomiczne otoczenie, w jakim znajdowała się polska gospodarka
w pierwszych latach XXI wieku i rynek pracy z utrzymującym się wysokim poziomem bezrobocia, nie sprzyjały popieraniu rozwiązań prawnych
zwiększających uprawnienia pracowników.
Przełom w trwającym impasie nastąpił w maju 2008 roku, gdy doszło do zawarcia przez partnerów społecznych dwóch istotnych porozumień otwierających drogę do przyjęcia dyrektywy przez Parlament
Europejski10. Pierwszym z nich było wspólne porozumienie dotyczące
równego traktowania zawarte pomiędzy partnerami społecznymi a rządem Wielkiej Brytanii. Drugim była wspólna deklaracja europejskich
partnerów społecznych11 wspierająca koncepcję uregulowania pracy
tymczasowej i akceptacji dla zapewnienia odpowiedniej ochrony
pracownikom tymczasowym na poziomie dyrektywy, a jednocześnie
potwierdzenie pozytywnej roli pracy tymczasowej na rynku pracy
wypełniającej wymagania zawarte w Strategii Lizbońskiej. Zawarcie
obu porozumień umożliwiło przyjęcie dyrektywy przez Parlament
Europejski w październiku 2008 roku.
Analizując treść unormowań dotyczących zakazu dyskryminacji
pracowników tymczasowych, mogę wyciągnąć konkluzję, że są one
sednem dyrektywy12. Art. 2 dyrektywy wyznacza jako cel normatywny
zapewnienie ochrony pracownikom tymczasowym oraz ustalenie gwarancji równego traktowania w stosunku do pracowników zatrudnionych
przez agencję pracy tymczasowej. W dalszej części dyrektywa używa
pojęcia „podstawowe warunki pracy”, do których odnosi regułę rów P. Korzyński, Przyczyny wstrzymania projektu dyrektywy w sprawie pracowników tymczasowych, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne» 11/2005, s. 10.
10
http://www.temporaryagencywork.Eurfund.Europa.eu; stan na dzień 14.09.2003r.
11
Porozumienie zawarły: Eurociett, zrzeszenie skupiające europejskie agencje
pracy tymczasowej, oraz UNI-Europa reprezentująca związki zawodowe.
12
L. Mitrus, Ochrona pracowników tymczasowych w świetle prawa unijnego
a prawo polskie, [w:] Z problematyki zatrudnienia tymczasowego, red. A. Sobczak,
Warszawa 2011, s 19.
9
[5]
175
nego traktowania13. Swoim zakresem zastosowania obejmuje przedsiębiorstwa publiczne i prywatne będące agencjami pracy tymczasowej lub
przedsiębiorstwami użytkownikami, które prowadzą działalność gospodarczą – bez względu na to, czy jest ona nastawiona na zysk (art. 1 ust.
2). Należy podkreślić, że stosowanie postanowień dyrektywy nie może
być wyłączone z uwagi na to, że pracownik jest zatrudniony w niepełnym wymiarze czasu pracy lub na czas określony (art. 3 ust 2).
Wyrazem naczelnej zasady równego traktowania jest art. 5 ust. 1
dyrektywy stanowiący, że podstawowe warunki pracy i zatrudnienia
pracowników tymczasowych w okresie skierowania do pracy w przedsiębiorstwie użytkownika odpowiadają co najmniej warunkom, jakie
miałyby zastosowanie, gdyby zostali oni bezpośrednio zatrudnieni
przez to przedsiębiorstwo na tym samym stanowisku. Do zasady tej
wprowadzono ograniczenia jej stosowania. Ograniczenie wynikające
z art. 1 ust. 3 dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie, po konsultacjach z partnerami społecznymi, mogą postanowić, że dyrektywy
nie stosuje się do umów o pracę oraz stosunków pracy nawiązywanych w ramach określonego publicznego lub wspieranego ze środków
publicznych programu szkolenia zawodowego, programu integracji
zawodowej lub programu przekwalifikowania zawodowego. Kolejne
ograniczenie dotyczy przypadku zatrudnienia pracownika tymczasowego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. W związku
ze szczególną ochroną, jaką zapewnia ten rodzaj umowy, należy przewidzieć możliwość stosowania odstępstw od zasad obowiązujących
w przedsiębiorstwie użytkownika (pkt 15 preambuły). Jest to ścisłe
nawiązanie do dążenia prawodawstwa unijnego do wprowadzenia powszechności zasady zatrudniania na czas nieokreślony14.
Istotne ograniczenie zasady równego traktowania w zakresie wynagrodzenia dyrektywa przewiduje w art. 5 ust. 2, w którym zapisano
uprawnienia dla państw członkowskich, po konsultacji z partnerami
społecznymi, do wprowadzenia wyjątku od zasady ustanowionej
13
Przez podstawowe warunki pracy należy rozumieć w tym przypadku co? do
czasu pracy, godzin nadliczbowych, przerw w pracy, dni wolnych, pracy w nocy, i wynagrodzenia za pracę – art. 3 ust. 1 lit. f dyrektywy.
14
A. Reda, Pracodawca użytkownik jako podmiot prawa pracy, Poznań 2011, s. 23.
176
Robert Wilczyński
[6]
w ust. 1, jeśli pracownicy tymczasowi związani z daną agencją pracy
tymczasowej stałą umową o pracę otrzymują wynagrodzenie również
pomiędzy okresami skierowania. Dodatkowo, państwo członkowskie,
po konsultacji z partnerami społecznymi, może dopuścić możliwość
zawarcia porozumień zbiorowych, które ograniczą zasadę równego
traktowania przy zachowaniu odpowiedniego poziomu ochrony (art.
5 ust. 3). Ponadto, jeżeli pracownicy tymczasowi objęci są ochroną
na odpowiednim poziomie, państwa członkowskie, których prawo
nie przewiduje systemu uznawania układów zbiorowych pracy za powszechnie obowiązujące lub w których brak jest przepisów lub praktyk
umożliwiających objęcie postanowieniami takich układów wszystkich
podobnych do siebie przedsiębiorstw w pewnym sektorze lub na pewnym obszarze geograficznym, mogą – po konsultacji z partnerami społecznymi na szczeblu krajowym oraz na podstawie zawartego przez
nich porozumienia – wprowadzić ustalenia dotyczące podstawowych
warunków pracy i zatrudnienia, które stanowią odstępstwo od zasady
ustanowionej w ust. 1. Ustalenia takie mogą obejmować okres oczekiwania na nabycie prawa do równego traktowania (art. 5 ust. 4).
Regulacje dotyczące równego traktowania i zakazu dyskryminacji
wprowadzone zostały do Kodeksu pracy w 1996 roku15. Wchodzą one
w skład podstawowych zasad prawa pracy, a więc wypowiedzi normatywnych obowiązujących na równi z innymi normami prawnymi
wchodzącymi w zakres ustawowego systemu prawa pracy, zajmując
w nim miejsce doniosłe16. Ustawodawca, nowelizując rozdział II działu
pierwszego kodeksu, utrzymał w większości w podstawowym kształcie zasady wprowadzone w czasach PRL. Wśród nowo dopisanych
podstawowych zasad prawa pracy jest zasada równych praw pracowników z tytułu pełnienia tych samych obowiązków oraz zakaz dyskryminacji. Ustawodawca wprowadza rozróżnienie zasady równych praw
z tytułu wypełnia takich samych obowiązków i zakaz dyskryminacji
w zatrudnieniu. Pomimo tego rozróżnienia część autorów uznaje zasa15
Art. 112 oraz art. 113 k.p. dodane przez art. 1 pkt 12 ustawy z 2 lutego 1996 roku
o zmianie ustawy Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych ustaw Dz. U. Nr 24 poz. 110.
16
T. Zieliński, Zasady prawa pracy w nowym systemie ustrojowym, «PiP»
56.12/2001, 12, s. 6.
[7]
177
dy zawarte w obu artykułach kodeksu pracy za komplementarne17. Do
takiego wniosku prowadzi interpretacja gramatyczna obu przepisów.
W literaturze obecny jest również pogląd odmienny głoszący, że dyskryminacją w rozumieniu art. 113 k.p. jest nierówne traktowanie wobec
prawa pracowników ze względu na odrębności, o których jest mowa
w tym przepisie. Zasada równości wobec prawa (niedyskryminacji)
oznacza innymi słowy zakaz gorszego traktowania pewnych osób lub
grup z powodów uważanych za dyskryminujące. Jeżeli nierówność nie
jest podyktowana tymi względami, wówczas w grę wchodzi naruszenie zasady równości praw pracowników pełniących jednakowo takie
same obowiązki (art. 112 k.p.), a nie naruszenie zakazu dyskryminacji.
Jeżeli natomiast pracownicy traktowani są nierówno w stosunku pracy
ze względu na płeć, wiek, rasę, narodowość, przekonania itp., mimo że
wykonują jednakowo takie same obowiązki, wówczas jest to dyskryminacja w rozumieniu art. 11(3) k.p. 18.
Zakres uregulowania art. 113 k.p. wydaje się szerszy, gdyż obejmuje
nakaz równego traktowania „w zatrudnieniu”. Można wyciągnąć wniosek,
że ratio legis tego sformułowania wiąże się z zamiarem objęcia tym przepisem wszystkich stosunków prawnych łączących się z zatrudnieniem w tym
również relacje łączące strony przed nawiązaniem stosunku pracy (np.
w procesie rekrutacji, zawieranie umów przedwstępnych)19. Za słuszną należy uznać koncepcję wyrażoną przez J. Jończyka uporządkowania pojęcia
„zatrudnienia” poprzez, przykładowo, wyodrębnienie rodzajów zatrudnienia i odpowiednich szczególnych umów o zatrudnienie, mianowicie zatrudnienia trwałego, dorywczego, przyuczającego, służbowego, spółdzielczego,
kooperacyjnego (podwykonawczego), w celu wykonania zawodu20.
Tak K.W. Baran, Zasada równości pracowników w dziedzinie zatrudnienia
i niedyskryminacji w zatrudnieniu, [w:] Zarys systemu prawa pracy, I: Część ogólna
praw pracy, red. K.W. Baran,Warszawa 2010, s. 626.
18
Por. G. Goździewicz, T. Zieliński, Komentarz do art. 113, [w:] Kodeks pracy.
Komentarz, red. L. Florek,. Warszawa 2011, s. 89 i n.
19
Pierwotny tekst przed nowelizacją w 2001 roku mówił o „dziedzinie pracy”,
por. Dz. U z 2001r. Nr 128 poz. 1405.
20
Por. J. Jończyk, Rodzaje i formy zatrudnienia, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne», 6//2012, s. 2 i n. Por. także M. Gersdorf, Prawo zatrudnienia, Warszawa 2013.
17
178
Robert Wilczyński
[8]
Zasada równego traktowania mężczyzn i kobiet w dziedzinie pracy
została wymieniona w art. 112 k.p. jako szczególny przykład równości pracowników bez względu na płeć w stosunkach pracy. Zasada ta
ma rangę konstytucyjną, wchodzi bowiem w zakres bardziej ogólnej
zasady wyrażonej w art. 33 Konstytucji RP, według której kobieta
i mężczyzna w Rzeczypospolitej Polskiej mają równe prawa w życiu
rodzinnym, politycznym, społecznym i gospodarczym. Odwołanie
zawarte w omawianym artykule jest odwołaniem się do systematyki
równości praw w Konstytucji RP, gdzie po generalnym sformułowaniu
dotyczącym równości wszystkich wobec prawa (art. 32 ust. Konstytucji) znajduje się konkretyzacja i rozwinięcie poprzez uregulowanie
szczególnej materii, jaką jest równość bez względu na płeć. Norma
konstytucyjna jest więc ogólniejsza niż kodeksowa, ponieważ norma
kodeksowa zapewnia kobietom i mężczyznom równość „w zatrudnieniu” w ogóle, a nie tylko w kwestii wynagrodzenia za pracę, jak to
przewiduje Konstytucja21. Zarówno w literaturze, jak i w orzecznictwie ugruntowane jest rozróżnienie konstytucyjnej „równości wobec
prawa” od kodeksowej „równości praw”22. Zasada niedyskryminacji
została sformułowana imperatywnie, co oznacza, że zakaz ten stanowi
obowiązek pracodawcy, i to obowiązek podstawowy23.
Implementacja przepisów dotyczących równego traktowania oraz
zakazu dyskryminacji w stosunku do pracowników tymczasowych
nastąpiła, jak już zaznaczono, na długo przed uchwaleniem dyrektywy. W uzasadnieniu do uchwalonej 9 lipca 2003r. ustawy o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (dalej: ustawa)24 stwierdzono,
że z punktu widzenia problematyki regulowanej w projektowanej
ustawie istotne znaczenie miał również projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie warunków pracy pracowników
tymczasowych. Wprawdzie projektowana dyrektywa nie była jeszcze
wtedy częścią wspólnotowego porządku prawnego, jednakże zawiera T. Zieliński, Zasady…, s. 8.
G. Goździkiewicz, T. Zieliński, op. cit., s. 84.
23
M. Gersdorf, K. Rączka, M. Raczkowski, Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2011, s. 62.
24
Dz.U. Nr 166, poz. 1608 ze zm.
21
22
[9]
179
ła istotne dla proponowanej regulacji krajowej wskazówki dotyczące
podstawowych norm ochronnych dotyczących pracowników tymczasowych25. W uzasadnieniu tym podkreślono, że „uznaje się za celowe
przyjęcie proponowanej unijnej regulacji pracy tymczasowej w celu
ustanowienia ram ochronnych dla pracowników tymczasowych oraz
zapewnienia agencjom pracy tymczasowej warunków do prowadzenia
działalności”. W dalszej części uzasadnienia wskazano, że proponowana ustawa wypełnia zalecenia unijne w zakresie określenia kryteriów
stosowania zasady niedyskryminacji w stosunku do pracowników
tymczasowych (przez odniesienie się do warunków pracy i zatrudnienia obowiązujących na takim samym lub porównywalnym stanowisku
pracy zajmowanym przez pracownika zatrudnionego w przedsiębiorstwie korzystającym z pracy pracownika tymczasowego oraz dopuszcza odstępstwa od tej zasady w przypadku świadczenia pracy czasowej
w danym przedsiębiorstwie - użytkowniku przez okres krótszy niż 6
tygodni). Podkreślenia wymaga fakt, że ostateczna wersja dyrektywy
zawiera wypracowany kompromis, o którym była mowa wcześniej,
natomiast przyjęta przez Sejm ustawa odwołuje się do pierwotnego
projektu dyrektywy.
Sytuację prawną stron zatrudnienia tymczasowego ustawa reguluje
na zasadzie równorzędności wraz z przepisami Kodeksu pracy oraz
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy26. W art. 5 ustawy wskazuje się, że w zakresie nieuregulowanym odmiennie przepisami ustawy i przepisami odrębnymi do
agencji pracy tymczasowej, pracownika tymczasowego i pracodawcy
użytkownika stosuje się przepisy prawa pracy dotyczące odpowiednio
pracodawcy i pracownika. Warte odnotowania jest, że nie używa sformułowania „o odpowiednim stosowaniu przepisów”, lecz zawęża odwołanie to stron trójpodmiotowego stosunku pracy tymczasowej27.
Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu
pracowników tymczasowych. Prace Sejmu IV kadencji – druk sejmowy nr 1349
z 12 lutego 2003 r., s. 19 i n.
26
Tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 674.
27
D. Makowski, Praca tymczasowa jako nietypowa forma zatrudnienia, Warszawa 2006, s. 97.
25
180
Robert Wilczyński
[10]
Regulacje dotyczące przepisów antydyskryminacyjnych odnoszące się do podmiotów pracy tymczasowej zawarte są w dwóch aktach
prawnych. Pierwsza z norm znajduje się w art. 19c ustawy o promocji
zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, która stanowi, że agencje pracy tymczasowej nie mogą dyskryminować ze względu na płeć, wiek,
niepełnosprawność, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość orientację
seksualną, przekonania polityczne wyznania religijne ani ze względu na
przynależność związkową osób, dla których poszukują zatrudnienia lub
innej pracy zarobkowej. Na aprobatę zasługuje pogląd, że przepis ten
w stosunkach pomiędzy agencją pracy tymczasowej a pracownikiem
tymczasowym lub kandydatem na pracownika stanowi nadregulację
w świetle obowiązujących przepisów kodeksu pracy (w szczególności
112 i 113)28. Drugim aktem prawnym jest ustawa, w którym regulacje
antydyskryminacyjne zawarte są w art. 15 ust 1 i 2 definiującym zakres
uprawnień pracowników do równego traktowania oraz art. 16 ust.1 i 2,
który reguluje zasady odpowiedzialności za naruszenie przepisów dyskryminacyjnych.. Analizowany art. 15 ustawy stanowi, że pracownik
tymczasowy w okresie wykonywania pracy na rzecz pracodawcy użytkownika nie może być traktowany mniej korzystnie w zakresie warunków pracy i innych warunków zatrudnienia niż pracownicy zatrudnieni
przez tego pracodawcę użytkownika na takim samym lub podobnym
stanowisku pracy. Wątpliwości budzi ustalenie, czy ustawodawca przewidział zrównanie tylko względem pracowników własnych29, czy też
względem innych pracowników tymczasowych30.
Pojawiający się w literaturze pogląd o odmiennym, a co za tym
idzie węższym brzmieniu od kodeksowego uregulowaniu przepisów
antydyskryminacyjnych w stosunku do pracowników tymczasowych
w oparciu o art. 15 ust. 1 w związku z art. 5 ustawy uważam za błędny31. Odmienne uregulowanie w stosunku do przepisów kodeksu pracy
A. Sobczyk, Zatrudnienie tymczasowe. Komentarz., Warszawa 2009, s. 81.
Tamże, s. 83,
30
Odrębny pogląd w tej materii prezentuje M. Raczkowski, Ustawa o zatrudnieniu pracowników tymczasowych. Komentarz, Warszawa 2013, s. 54.
31
Tak D. Dötte-Nowak, Zatrudnienie tymczasowe a regulacje antydyskryminacyjne, [w:] Z problematyki…, red. A. Sobczak, s. 169.
28
29
[11]
181
odnosi się wyłącznie do trójpodmiotowej relacji, charakterystycznej dla
pracy tymczasowej, gdzie oprócz agencji pracy tymczasowej (pracodawcy) i pracownika występuje również pracodawca użytkownik, podczas gdy przepisy kodeksowe dotyczą relacji pracodawca i zatrudniony
u niego pracownik. Powtórzenie zakazu dyskryminacji w ustawie ma na
celu doprecyzowanie, że zakaz dyskryminacji dotyczy nie tylko relacji
prawnych pomiędzy agencją pracy tymczasowej i pracownikiem tymczasowym (ta ochrona wynika z przepisów kodeksowych), lecz również
pomiędzy pracodawcą użytkownikiem a pracownikiem tymczasowym.
Również za nietrafny uważam pogląd o węższym zakresie ochrony
pracowników tymczasowych przed praktykami dyskryminacyjnymi
w związku z odmienną w stosunku do kodeksowej regulacją art. 15 ust.
1 ustawy i brakiem wskazania kryteriów będących podstawą dyskryminacji. Sformułowanie „innych warunków zatrudnienia” jednoznacznie
odnosi się do katalogu bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji „w zatrudnieniu” zawartej w art. 113 k.p.
Ustawa zawiera odstępstwa od zasady równego traktowania, które
nie budzą kontrowersji w literaturze tematu. Wyłączenie stosowania do
pracowników tymczasowych ustawy z dnia 13 marca 2003r. o szczególnych zasadach rozwiązywania z pracownikami stosunków pracy
z przyczyn niedotyczących pracowników32 jest oczywiste z tytułu charakteru zatrudnienia tymczasowego. Podobne przesłanki leżały u źródeł
regulacji art. 21 ustawy wyłączającego stosowanie art. 251 k.p. do umów
o pracę zawartych na czas określony między agencją pracy tymczasowej
a pracownikiem tymczasowym Z kolei art. 15 ust. 2 ustawy przewiduje,
że pracownicy tymczasowi zatrudnieni krócej niż 6 tygodni wyłączeni
są z prawa do korzystania ze szkoleń organizowanych przez pracodawcę
użytkownika, i to zarówno szkoleń tzw. zewnętrznych (organizowanych
przez podmioty trzecie), jak i wewnętrznych33.
Ustalenie podmiotu, na którym spoczywa obowiązek równego traktowania pracowników tymczasowych nie jest jednoznaczne. Obowiązek
ten spoczywa zarówno na pracodawcy pracownika tymczasowego, czyli
Dz.U. Nr 90 poz. 844 ze zm.
J. Wiśniewski, Różnorodne formy zatrudnienia, Toruń 2010, s. 198.
32
33
182
Robert Wilczyński
[12]
agencji pracy tymczasowej, jak i na pracodawcy użytkowniku. Odpowiedzialność pracodawcy użytkownika ograniczona jest normą zawartą w art.
27 ustawy. Agencja pracy tymczasowej jako pracodawca odpowiada za
naruszanie praw pracowniczych określonych w Dziale XIII Kodeksu
pracy34. Pracodawca użytkownik odpowiada za praktyki dyskryminacyjne w zakresie, w jakim korzysta on z praw i wykonuje obowiązki
przysługujące pracodawcy. W pozostałym zakresie odpowiedzialność ta
leży po stronie agencji pracy tymczasowej. Odpowiedzialność ta dotyczy
przede wszystkim równego traktowania przy ustalaniu wynagrodzenia
pracownika tymczasowego. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy pracownikowi
tymczasowemu, wobec którego pracodawca użytkownik naruszył zasadę
równego traktowania w zakresie warunków pracy i innych warunków
zatrudnienia, przysługuje prawo dochodzenia od agencji pracy tymczasowej odszkodowania w wysokości określonej w przepisach Kodeksu
pracy dotyczących odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy z tytułu naruszenia zasady równego traktowania pracowników
w zatrudnieniu. Odpowiedzialność dotyczy przede wszystkim ustalenia
przez agencję wysokości wynagrodzenia pracownika tymczasowego
w sposób naruszający zasadę równego traktowania. Agencja może się od
niej uwolnić, jeżeli ustalenie przez nią wynagrodzenia dyskryminującego pracownika tymczasowego było spowodowane przekazaniem przez
pracodawcę użytkownika nieprawdziwych informacji obowiązujących
u niego zasad wynagradzania35. Pracodawca użytkownik może w pewien
sposób zabezpieczyć się przed ewentualnymi negatywnymi orzeczeniami sądu w sprawach ze stosunku pracy między agencją pracy tymczasowej a pracownikiem tymczasowym poprzez przystąpienie do procesu
w charakterze interwenienta ubocznego w trybie art. 76 k.p.c. Instytucja
interwencji ubocznej wydaje się być obopólnie korzystna dla obu podmiotów występujących po stronie pracodawcy. Agencja pracy tymczasowej
uzyska w toku procesu pomoc ze strony pracodawcy użytkownika lepiej
Interpretacja taka została również potwierdzona w Stanowisku Ministerstwa
Pracy i Polityki Społecznej z 21 sierpnia 2012r. SPS-023-7580/12.
35
A. Chobot, K. Pachciarek, Prawa i obowiązki agencji pracy tymczasowej
i pracodawcy użytkownika wobec pracownika tymczasowego, «Praca i Zabezpieczenie
Społeczne» 1/2005, s. 27.
34
[13]
183
znającego okoliczności sprawy, w tym w szczególności stosunki panujące
w miejscu pracy. W sprawach z zakresu równego traktowania i zakazu
dyskryminacji wiedza ta ma istotne znaczenie36. Warto zwrócić uwagę na
kontrowersje pojawiające się w literaturze dotyczące uprawnień kierowniczych pracodawcy użytkownika w kontekście jego odpowiedzialności za
naruszenie przepisów o zakazie dyskryminacji. W literaturze przedmiotu
można spotkać pogląd, że pracodawca użytkownik „korzysta” z uprawnień kierowniczych, które otrzymał od agencji, co wynika z literalnej
interpretacji art. 14 ust. 1 ustawy37. Dotyczy to w szczególności wykonywania obowiązków i korzystania z praw przysługujących pracodawcy
w zakresie niezbędnym do organizowania pracy z udziałem pracownika
tymczasowego.
Wątpliwości nie budzi w literaturze pogląd, że nie ma podstaw
do porównywania warunków pracy pracowników tymczasowych tej
samej agencji skierowanych do różnych pracodawców użytkowników. Zatem, nawet w przypadku zajmowania przez pracowników
tymczasowych tych samych stanowisk nie rodzi roszczeń o nierówne
traktowanie z uwagi na odrębności prawne i faktyczne występujące
u odrębnych pracodawców użytkowników38.
W zatrudnieniu tymczasowym znajdą w pełni zastosowanie regulacje
kodeksowe dotyczące dopuszczalnego zróżnicowania, a zatem odmiennego traktowania pracowników w porównaniu z innymi, które nie jest
krzywdzące z punktu widzenia sprawiedliwości. Różnicowanie sytuacji
prawnej pracowników tymczasowych ze względu na odmienności ich
cech osobistych (np. młodocianych, kobiet w okresie macierzyństwa) czy
też na różnice w wykonywaniu pracy (np. praca w warunkach szkodliwych) będzie w pełni uprawnione. Dyferencjacja ta powinna być obiektywnie uzasadniona i proporcjonalna do zamierzonego celu prawnego.
W praktyce stosowania przepisów antydyskryminacyjnych w zatrudnieniu tymczasowym kluczową rolę odgrywa stosowanie wykład36
R. Młyński, Roszczenia przysługujące pracownikowi tymczasowemu zatrudnionemu na podstawie umowy o pracę, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne», 7/2010, s. 20.
37
Tak M. Pędziwiatr, Uprawnienia kierownicze w stosunku pracy tymczasowej,
«Praca i Zabezpieczenie Społeczne», 5/2008, s. 16.
38
M. Raczkowski, op. cit., s. 55.
184
Robert Wilczyński
[14]
ni celowościowej. W ten sposób, niezależnie od rozproszenia umiejscowienia w systemie prawa pracy norm odnoszących się do równego
traktowania pracowników tymczasowych oraz specyfiku trójstronnego
stosunku prawnego pracy tymczasowej, można w pełni wykorzystać
kodeksowe i pozakodeksowe uregulowania prawne w celu przeciwdziałania dyskryminacji w zatrudnieniu tymczasowym.
Tytułem podsumowania warto przytoczyć ocenę przestrzegania przepisów antydyskryminacyjnych w świetle kontroli Państwowej Inspekcji
Pracy. W opublikowanym sprawozdaniu Głównego Inspektora Pracy
z działalności Państwowej Inspekcji Pracy w roku 2012 stwierdzono,
że choć widoczny jest wzrost wykrytych przypadków nieprzestrzegania przez agencje zatrudnienia zakazu dyskryminacji osób, dla których
podmioty te poszukiwały zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej
(w roku 2012 nieprzestrzeganie przepisów antydyskryminacyjnych
ujawniono w 20 agencjach, podczas gdy w 2011r. było to 11 przypadków, a w 2010r. tylko 5), to należy podkreślić, że większość dotyczyła
naruszeń przepisów antydyskryminacyjnych w ogłoszeniach prasowych
dotyczących pracy39. Można przypuszczać, że stwierdzone naruszenia
wynikały bardziej z niewiedzy lub niedbałości w redagowaniu ogłoszeń,
niż z celowego zamiaru popełnienia czynów zabronionych.
Pomimo wypełnienia zaleceń dyrektywy w zakresie równego traktowania należy prowadzić dalsze działania w celu wyrównywania
szans pracowników tymczasowych i minimalizacji ryzyka nadużyć40.
Całościowa implementacja norm antydyskryminacyjnych zawartych
w dyrektywie doprowadzi do ujednolicenia treści i granic praw i obowiązków stron zatrudnienia tymczasowego i nie tylko zapewni pełną
realizację ochronnej funkcji prawa pracy41, lecz również przyczyni
się do zharmonizowania przepisów umożliwiających rozwój rynku
pracy w Polsce.
Sprawozdanie GIP za 2012 rok s. 153.
Z. Hajn, Regulacja prawna funkcjonowania prywatnych agencji zatrudnienia
w prawie międzynarodowym i europejskim, «Studia Prawno-Europejskie» 5/2001, s. 67.
41
D. Makowski, Zatrudnianie pracowników tymczasowych, «Praca i Zabezpieczenie Społeczne», 12/2003, s. 30.
39
40
[15]
185
Regulations for Equal Treatment and Prohibition
of Discrimination in Temporary Employment
Summary
The article discusses the legislation on equal treatment and
non-discrimination in temporary employment in the light of the
requirements of the Directive of the European Parliament and the
European Council 2008/104/EC of 19 November 2008 on temporary
agency work. The author recalls the legislative process related to the
adoption of the Directive, in particular the legal discrepancies between
the social partners and between EU countries, and analyses the content
of the Directive. He then presents the provisions of the Polish labour
law on equal treatment and non-discrimination. The main part of the
article is devoted to a discussion of the adaptation of the legal norms
on equal treatment and non-discrimination in the Act of 9 July 2003 on
the employment of temporary workers and other legal acts regulating
this matter to the recommendations set out in this Directive. The author
analyses the current level of compliance of the Polish legislation with
the requirements of the EU Directive, presents controversies in the
literature, and makes recommendations de lege ferenda.
Słowa kluczowe: równe traktowanie, zakaz dyskryminacji, zatrudnienie tymczasowe
Keywords: equal treatment, non-discrimination, temporary employment
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Radosław Zyzik
Akademia Ignatianum
WOKÓŁ INTUICYJNYCH DECYZJI SĘDZIEGO
1. Wprowadzenie
Czy prawnik może ufać swojej intuicji? Czy błyskawiczna ocena
sytuacji dokonana przez adwokata, prokuratora lub sędziego zasługuje
na zaufanie? A może prawnik, który z uporem godnym lepszej sprawy polega na swojej intuicji powinien budzić podejrzenia? Prawnicy
na co dzień zajmujący się stosowaniem prawa pozostają sceptyczni
w kwestii błyskawicznych rozwiązań problemów prawnych. Co więcej, niektórzy z nich ostrzegają, że prawnik, który zaraz po zapoznaniu
się ze sprawą zapewnia, że znalazł właściwe rozwiązanie, powinien
budzić wątpliwości, ponieważ najpewniej poleganie na nim może być
szkodliwe. Tę drastyczną ocenę sądów intuicyjnych poddamy dziś
pod dyskusję. Spróbujemy odpowiedzieć na szereg pytań związanych
z intuicyjnymi ocenami i decyzjami podejmowanymi przez osoby
wykonujące profesje prawnicze, a w szczególności skupimy się na
podejmowaniu decyzji przez sędziów.
Rozszyfrowaniem ocen, wyborów i decyzji intuicyjnych zajmowali
się przez ostatnie kilka dekad psychologowie poznawczy i to właśnie
do nich należy zwrócić się z pytaniem o naturę tych aktów. W naszym przekonaniu nie jest możliwe rozwiązanie tej zagadki jedynie
w oparciu o pojęciowe ustalenia prawników i teoretyków prawa1.
Por. B. Brożek, J. Stelmach, Metody prawnicze, Kraków 2004.
1
188
Radosław Zyzik
[2]
Należy wyjść poza domenę dyscyplin prawniczych. W naszej analizie
sięgniemy do prac psychologów w zakresie, w jakim zajmowali się
oni badaniem systemu poznawczego człowieka, a w szczególności do
prac poświęconych intuicji eksperckiej. To właśnie z perspektywy psychologii poznawczej spróbujemy poddać wstępnej ocenie przekonanie
amerykańskich realistów prawnych o doniosłości decyzji intuicyjnych
w codziennej pracy sędziego.
2. Intuicja w myśleniu sędziego
Zanim jednak postaramy się odpowiedzieć na pytanie o wiarygodność ocen i decyzji opartych na intuicji, powinniśmy zmierzyć się
z zagadnieniem podstawowym, czyli zastanowić się, czy sędziowie
posługują się intuicją w swojej działalności zawodowej. Jeśli nie, to
nie ma sensu zastanawiać się nad wiarygodnością myślenia intuicyjnego. Uprzedzając nieco tok naszych rozważań, chcemy zaznaczyć, że
prawnicy, a wśród nich sędziowie, korzystają z podpowiedzi intuicji
znacznie częściej, niż może się to wydawać na pierwszy rzut oka i na
pewno częściej, niż są w stanie przyznać sami zainteresowani2.
Jednym z najsłynniejszych i najbardziej zdecydowanych zwolenników myślenia intuicyjnego był przedstawiciel amerykańskiego realizmu prawniczego,3 sędzia Joseph C. Hutchenson Jr. Doświadczenie
Por. A. Glockner, I.D. Ebert, Legal intuition and expertise, [w:] Handbook of
intuition research, red. M. Sinclair, Northampton 2011, s. 157-168.
3
Amerykański realizm prawniczy to określenie pozwalające odróżnić realistyczne
nastawianie filozofów prawa w amerykańskiej filozofii prawa od skandynawskiego
realizmu prawniczego. Ten drugi, chronologicznie późniejszy, bo rozwijający się w połowie XX wieku (amerykański realizm prawniczy pojawił się w teorii prawa na początku XX wieku), swoje powstanie i rozwój zawdzięcza takim myślicielom, jak np. Alf
Ross, Karl Olivercrona i Axel Hagerstrom. Ciekawe porównanie tych dwóch stanowisk
filozoficzno-prawnych można odnaleźć w następujących pracach: G.S. Alexander,
Comparing the two legal realisms - american and scandinavian, «The American Journal
of Comparative Law» 60.1/2002, s. 131-174; H. Pihlajamaki, Against metaphysics in
law: the historical background of american and scandinavian legal realism compared,
«The American Journal of Comparative Law» 52.2/2004, s. 469-487.
2
[3]
Wokół intuicyjnych decyzji Sędziego
189
pracy sędziego doprowadziło go do przekonania, że sędzia, orzekając,
odwołuje się w pierwszej kolejności do swojej intuicji i wyobraźni.
Treść każdej decyzji (wyroku) jest wynikiem emocjonalnej, automatycznej, irracjonalnej (w sensie: niebędącej wynikiem skomplikowanego procesu myślenia) reakcji na bodziec, którym jest określony stan
faktyczny. Reakcję taką nazwał przeczuciem, hunch’em, specjalnym
rodzajem intuicji (lub wyobraźni) charakterystycznym dla dobrych,
doświadczonych prawników4.
To, o czym mówi Hutchenson nie jest jedynie hipotezą filozoficzną,
ale opisem faktycznych procesów stojących za podejmowanymi decyzjami. Z perspektywy sędziego opisywał sposoby, w jakich orzekał
w sprawach patentowych. Często musiał zdecydować, czy konkretne,
nowe urządzenie jest rzeczywiście wynalazkiem, przebłyskiem geniuszu konstruktora, czy jedynie pewną modyfikacją, usprawnieniem
istniejącego już mechanizmu5.
Hutchenson podkreśla, że w takich sprawach czekał na pojawienie się przeczucia, konkretnej informacji, która miała być reakcją na
przebłysk geniuszu projektanta. Zwraca on również uwagę na bardzo
ciekawą cechę myślenia intuicyjnego. Sędziowie orzekający w dowolnych rodzajach spraw w toku swojej praktyki nabrali doświadczenia,
które przełożyło się na zdolność do intuicyjnego myślenia i orzekania,
J.C.J. Hutcheson, Judgment intuitive: the function of the hunch in judicial
decision, «Cornell Law Quarterly» 14.2/1928, s. 274 i n.; B. Brożek, J. Stelmach,
op. cit., s. 12 przyp. 1.
5
“I remember once, in the trial of a patent case, where it was contended with
great vigor on the one side that patent evidenced invention of the highest order, and
with equal vigor on the other that the device in question was merely a mechanical
advanced, I announced, almost without any sense of incongruity, that I would take
the case under advisement, and after <having well and exactly seen and surveyed,
overlooked, reviewed, read and read over again> etc., all of the briefs, authorities and
the record, would wait awhile before deciding to give my mind a chance to hunch it
out, for if there was the flash of invention in the device my mind would give back an
answering flash, while if there were none my mind would in a dully cogitative way,
find only mechanical advance.” (A.A. D’amato, A.J. Jacobson, Justice and the legal
system: a coursebook, Cincinnati 1992, s. 87).
4
190
Radosław Zyzik
[4]
do sięgania po tzw. hunch6. Porządne myślenie intuicyjne było więc
domeną doświadczonych prawników.
To przekonanie o doniosłości myślenia intuicyjnego było podzielane nie tylko przez Hutchenson. Wśród jego zwolenników można
wymienić takie znakomite osobistości, jak np. Jerome Frank, jeden
z liderów amerykańskiego realizmu prawnego, który, powołując się
na prywatne rozmowy z sędziami, utrzymywał, że wielu z nich już po
pierwszym zapoznaniu się ze sprawą wie, jak daną sprawę rozstrzygnąć. Wiedzą, że pani Jones powinna przegrać proces, że pan Smith
powinien zapłacić odszkodowanie, a pani McCarthy powinno zostać
przyznane prawo opieki nad dziećmi7.
Dopiero po podjęciu rozstrzygającej decyzji zaczynają szukać faktów i regulacji prawnych, które pozwolą im orzec zgodnie z własną
intuicją (hunchem). Uzasadnienia wyroków mają sprawiać wrażenie,
że sędzia doszedł drogą skrupulatnej analizy przepisów i faktów do
swojej końcowej decyzji. W rzeczywistości są one jedynie racjonalizacjami wcześniej podjętych decyzji co do sposobu rozstrzygnięcia
konkretnego przypadku. Usprawiedliwieniem treści orzeczenia przed
światem i samym sobą.
Hutchenson powołuje się także na opinie anonimowego Kanclerza
Kentu, który w pierwszej kolejności stawiał sobie za zadanie zapoznanie się z wszystkimi faktami sprawy (master of facts), po czym
decydował, jaki wyrok wydać i dopiero wtedy rozpoczynał poszukiwania relewantnych przepisów prawnych. Bardzo rzadko zdarzało się,
że w trakcie swoich poszukiwań natrafiał na przepis techniczny, który
nie pozwoliłby mu orzec zgodnie z własną, początkową intuicją.
W podobnym tonie wypowiedział się w swoich pracach Max Rodin8.
Analizował, co sprawia, że konkretne rozstrzygnięcie sporu wydaje się
sędziemu (w tej roli wyimaginowany sędzia Zurishaddi) najwłaściwsze z możliwych. Odrzucił koncepcję, zgodnie z którą sędzia stosuje
się do abstrakcyjnych reguł sprawiedliwości lub praworządności.
Tamże, s. 88.
Tamże, s. 90.
8
M. Radin, Theory of judicial decision or how judges think, «ABAJ»
11.357/1925, s. 357-362.
6
7
[5]
191
Sędzia Zurishaddi rozumuje w przeciwnym kierunku, od wniosku do
przyczyny (backward reasoning). Najpierw wie, jaki wyrok wydać,
a potem szuka przesłanek do jego wydania 9.
W tym miejscu chcieliśmy jedynie sięgnąć do teorii prawa, by rozwiać początkowe wątpliwości co do istnienia i roli intuicji w rozumowaniu prawnika. Sięgając do prac realistów amerykańskich, z których
część nie była tylko filozofami prawa, lecz również praktykującymi
sędziami, udało się ustalić, że intuicja (hunch) dostarczać może kluczowych informacji w procesie orzekania10.
Nie będziemy rozstrzygać, czy tezy Hutchensona lub Radina są
bezdyskusyjne. Powstrzymamy się również od skrupulatnej analizy
introspekcyjnych w swej naturze dowodów mających tezy te uprawomocnić. Z naszego punktu widzenia ważne jest uzyskanie pozytywnej
odpowiedzi na pytanie o fakt rzeczywistego posługiwania się intuicją
w myśleniu o prawie.
Choć studia nad sposobami i przebiegiem myślenia intuicyjnego
przeprowadzone przez realistów amerykańskich są bardzo ciekawe11,
to z punktu widzenia dzisiejszej nauki mają status jedynie rozstrzygnięć pojęciowych, którym brakuje wiarygodnej podstawy naukowej.
Na samym początku naszego artykułu zaznaczyliśmy, że największe
postępy w odszyfrowywaniu naszego systemu poznawczego poczyniła w ostatnich dekadach psychologia poznawcza. Od niej więc wypada
zacząć sprawdzenie, czy za powyższymi ustaleniami kryje się coś
więcej.
B. Anderson, A Note on the process of introspection, «Scandinavian Studies in
Law» 1.48/2005, s. 13-24.
10
O.W. Holmes, The common law, Cambridge MA 2009; Tenże, The path of the
law, Auckland 2009; J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku,
Kraków 2009, s. 96-102.
11
F. Schauer, Thinking like a lawyer: a new introduction to legal reasoning, Cambridge MA 2009, s. 124-148.
9
192
Radosław Zyzik
[6]
3. Dwie strony systemu poznawczego
Psychologia poznawcza zajmuje się badaniem struktur (czym poznajemy) i procesów poznawczych (jak poznajemy). Jej głównym celem jest wyjaśnienie sposobów funkcjonowania naszego umysłu (systemu poznawczego). Psychologowie starają się rzucić nowe światło na
to, jak zdobywamy wiedzę o świecie i co z nią dalej robimy. Próbują
wyjaśniać zachowanie człowieka poprzez objaśnienie, w jaki sposób
ludzie postrzegają sytuację, jak ją interpretują, co na temat konkretnej
sytuacji już wiedzieli i jakie wiążą z nią oczekiwania i plany12. Fakt, że
czerpiąc nawet z własnego doświadczenia, jesteśmy w stanie powiedzieć, że część ocen (np. co do osób dopiero co poznanych) i decyzji
(zwłaszcza tych o kupnie) podejmujemy, kierując się raczej intuicją
niż rozumowaniem, nie uszedł uwagi psychologów i w ten oto sposób
podejmowania decyzji znalazł się w centrum ich zainteresowania.
Długotrwałe studia nad procesami decyzjnymi doprowadziły do
zaproponowania tzw. dual process theory13, teorii systemu poznawczego, potwierdzonej i potwierdzanej w setkach eksperymentów,
stanowiącej, że ludzki umysł (system poznawczy) działa w dwóch
trybach: automatycznym i refleksyjnym. Psychologowie Keith Stanovich i Richard West jako pierwsi nazwali to, o czym filozofowie pisali
przynajmniej od kilkunastu stuleci, systemem 1 i systemem 214. Zanim
przedstawimy charakterystykę tych pojęć, należy przywołać ustalenie,
którego autorem jest Daniel Kahneman, utożsamiający procesy systemu 1 z intuicją, a procesy systemu 2 z rozumowaniami.
12 Por. E. Nęcka, J. Orzechowski, B. Szymura, Psychologia poznawcza, Warszawa
2008; L.W. Barsalou, Cognitive psychology: An overview for cognitive scientists, New
York 1992; J.B. Best, Cognitive psychology, St. Paul 1986; M. Eysenck, Fundamentals of
cognition2, Oxford 2012; N. Braisby, A. Gellatly, Cognitive psychology, Cambridge MA
2012; M.W. Eysenck, Principles of cognitive psychology, New York 1993.
13 Godne polecenia wprowadzenie do tematyki związanej z dual process theory to m.in.,: In two minds: dual processes and beyond, red. J.S.B. Evans, K.E.
Frankisch, Cambridge MA 2009.
14 K.E. Stanovich, R.F. West, Individual differences in reasoning: implications
for the rationality debate?, «Behavioral and Brain Sciences» 23.5/2000, s. 645-665.
[7]
193
Czym są i jak działają procesy typu1? Procesy typu 1 przebiegają
automatycznie, poza naszą świadomą kontrolą, bez wysiłku lub z niewielkim wysiłkiem, nie są więc kosztowne w sensie poznawczym (nie
wymagają naszej uwagi). Procesy te przebiegają zawsze, gdy mamy do
czynienia z bodźcami – nie możemy ich wyłączyć. Kahneman przywołuje przykłady działań, które przypisywane są aktywności systemu 1:
• Wykrywanie, że jeden przedmiot jest bliżej niż drugi.
• Odwracanie głowy w kierunku źródła nagłego dźwięku.
• Dokończenie zwrotu „chleb z...”
• Robienie zniesmaczonej miny na widok obrzydliwego zdjęcia.
• Wykrywanie wrogości (lub sympatii) w czyimś głosie.
• Odpowiedź na pytanie 2 + 2 = ?.
• Znajdowanie trafnych posunięć szachowych (jeśli jesteś mistrzem
szachowym).
• Rozumienie prostych zdań.
• Zrozumienie, że opis „człowiek potulny i porządny, bardzo dbały
o szczegóły” pasuje do stereotypu określonego zawodu15.
Można na własną rękę przeprowadzić eksperyment potwierdzający
słuszność powyższego opisu. Wystarczy rzucić okiem na dowolny
tekst, by z łatwością zauważyć, że nie można „wyłączyć” rozumienia
czytanych zdań. Nasze czytanie przebiega automatycznie, bez naszej
kontroli, poza granicą świadomości. A przecież jest to skomplikowany proces poznawczy. Czytając, rozumiemy znaczenie słów użytych
w tekście (semantyka), wiemy mniej więcej, jakie reguły rządzą układem wyrazów w zdaniu (syntaktyka). Podobnie sytuacja przedstawia
się z odpowiedzią na pytanie: ile wynosi wynik prostego działania
2 + 2 = ? Automatycznie w naszym umyśle pojawia się odpowiedź.
Warto w tym miejscu jeszcze zwrócić uwagę na działanie systemu
1 polegające na znajdowaniu trafnych posunięć szachowych. Nie jest
to zadanie łatwe dla kogoś, kto nie jest wytrawnym szachistą, a już na
pewno nie powiedzielibyśmy, że szachista-amator znajduje trafne posunięcia szachowe automatycznie bez wysiłku i bez świadomej kontroli.
D. Kahneman, Pułapki myślenia. O myśleniu szybkim i wolnym, Poznań 2012, s. 32.
15
194
Radosław Zyzik
[8]
Prawdą jest jednak, że szachista-amator nie jest mistrzem szachowym,
a to właśnie w przypadku osób ocierających się o mistrzostwo w tej grze
Kahneman mówi o działaniu systemu 1, czyli intuicji mistrzowskiej.
Jak widać, system 1 odpowiedzialny jest za dużą i bardzo różnorodną
liczbę działań, które łączy to, że przebiegają szybko, automatycznie, bez
świadomej kontroli i bez wysiłku z naszej strony.
Procesy typu 2 to procesy, które za Kahnemanem nazywamy rozumowaniami. Przebiegają znacznie wolniej niż procesy intuicyjne,
wymagają od nas wysiłku, skupienia, świadomej kontroli. Na ich
przebieg wpływają formalne zasady rozumowania, takie, jak zasady
logiczne. Procesy typu 2 bardzo często wiążą się z subiektywnym
poczuciem skupienia, swobodnego wyboru i świadomego działania16.
Cechą, która wiąże wszystkie działania, za które odpowiedzialny jest
system 2, jest konieczność skupienia uwagi:
• Oczekiwanie na wystrzał pistoletu startowego.
• Próba prowadzenia rozmowy w głośnym tłumie.
• Utrzymywanie wysokiego tempa marszu (Kahneman zauważył, że
w momencie, gdy razem Amosem Tverskym zaczynali rozmawiać
o eksperymentach psychologicznych, ich tempo marszu spadało).
• Kontrola własnego zachowania w towarzystwie.
• Wykonanie działania 234 x 13 = .
• Dyktowanie własnego numeru telefonu.
• Pisanie artykułu naukowego (chcę wierzyć, że mój system 2 aktywnie wspiera mnie w tym zadaniu).
• Wypełnienie formularza PIT.17
Wszystkie te czynności wymagają skupienia uwagi, kontroli zachowania i niemałego wysiłku. Wymagają zaangażowania z naszej strony
i nie dzieją się automatycznie. Mając dwa systemy, dzięki którym poznajemy świat, wypada w tym miejscu zapytać o ich współdziałanie.
Do dzisiaj psychologowie nie znają wszystkich zależności pomiędzy
intuicją a rozumowaniami. Coś jednak udało się ustalić. Wiadomo, że
choć oba systemy są aktywne przez cały czas, to system 1 jest domyśl Tamże, s. 32.
Tamże, s. 34.
16
17
[9]
195
nym systemem, który nieprzerwanie pracuje, generując dla systemu 2
wrażenia, emocje, oceny, zamiary, tworząc aktualny obraz świata. System 2 jest w trybie wyciszenia, trybie niskiego wysiłku. Jeśli system
2 zaakceptuje przeczucie, to zmienia się w ono w przekonanie, a jeśli
zaakceptuje bodziec, to zmienia się on w celowe działanie18.
Tak w dużym uproszczeniu wygląda system poznawczy człowieka.
Obejmuje on wszystkie mechanizmy odpowiedzialne za poznawanie
świata i wykorzystywanie tej wiedzy w codziennym życiu. Odpowiada za naszą zdolność do podejmowania decyzji, działania czy konstruowania spójnej wizji świata.
To on musi stanowić punkt wyjścia dla rozważań poświęconych
wiarygodności myślenia intuicyjnego. Oczywiście nie będziemy
rozstrzygać tego problemu in abstracto, skupimy się jedynie na tytułowym pytaniu: czy można ufać intuicji sędziego? Spróbujmy przeformułować to pytanie na język psychologii poznawczej. Czy sędzia,
który ocenia określony stan prawny lub podejmuje ważną decyzje
w oparciu o procesy systemu 1 (które Kahneman utożsamił z intuicją)
zasługuje na nasze zaufanie?
4. Intuicja ekspercka
Odpowiedź na pytanie, czy powinniśmy ufać intuicji sędziego,
utrzymana jest w duchu dyskursu prawniczego i brzmi: to zależy.
Zgodnie z wynikami badań psychologów poznawczych intuicja może
nas zwodzić, ale można też ją wytrenować. Podobnie, jak można
usprawnić pamięć, ćwicząc ją poprzez zapamiętywanie rymowanek,
tak można usprawnić nasze myślenie intuicyjne.
Okazuje się, że skuteczność myślenia intuicyjnego zależy między
innymi od tego, kto polega na swojej intuicji. Daniel Kahneman i badacze naturalistycznych modeli podejmowania decyzji (NDM, naturalistic decision making)19 na czele z Gary Kleinem skoncentrowali się
Tamże, s. 36.
Zob. G. Klein, C.E. Zsambok, Naturalistic decision making, Oxford 1997.
18
19
196
Radosław Zyzik
[10]
na analizie stopnia trafności intuicyjnych osądów, których autorami
byli eksperci w swoich dziedzinach.
Kahneman był zdeklarowanym sceptykiem w kwestii trafności
eksperckich decyzji intuicyjnych. Analizując intuicyjne osądy psychoterapeutów i politologów, doszedł do wniosku, że ich trafność jest znikoma, i nie istnieje nic takiego, co można by z przekonaniem nazwać
intuicją ekspertów20. Wspomniani eksperci nie tylko błądzili, kierując
się swoją intuicją w ocenie pacjentów czy prognozowaniu przyszłych
wydarzeń na scenie politycznej. Nie tyle nie znali granic swojej wiedzy i wynikających z niej osądów, ile nie mieli pojęcia, że nie mają
odpowiedniej wiedzy, ulegając tzw. złudzeniu trafności. Złudzenie to
polega na uleganiu iluzji, że wiemy o wiele więcej, niż wiemy, ponieważ nasz system 1 przekonał nas, że jego ocena rzeczywistości jest tą
właściwą, spójną i kompletną21.
Z kolei Gary Klein optymistycznie odnosił się do intuicyjnych
osądów ekspertów i intuicyjnej wiedzy eksperckiej22. Utrzymywał, że
istnieje coś takiego, jak intuicja ekspercka, której trafność jest zdecydowanie wyższa niż w przypadku osądów intuicyjnych nie-ekspertów.
Doszedł do takich wniosków, koncentrując swoje badania na zachowaniach i decyzjach m. in. strażaków i pielęgniarek23.
Por. D. Kahneman, Pułapki myślenia…, s. 312-327; Tenże, A perspective on
judgment and choice: mapping bounded rationality, «American psychologist»
58.9/2003, s. 697-720.
21
D. Kahneman, Pułapki myślenia…, s. 280-296.
22
Por. R. Lipshitz, G. Klein, J. Orasanu, E. Salas, Taking stock of naturalistic
decision making, «Journal of Behavioral Decision» 14.5/2011, s. 331-352; G. Klein,
Naturalistic decision making, «Human Factors: The Journal of the Human Factors and
Ergonomics Society» 50.3/2008, s. 456-460.
23
Por. G.A. Klein, R. Calderwood, A. Clinton-Cirocco, Rapid Decision Making on the Fire Ground, «Proceedings of the Human Factors and Ergonomics Society
Annual Meeting» 30.6/1986, s. 576-580; G.L. Kaempf, G. Klein, M.L. Thordsen,
S. Wolf, Decision Making in Complex Naval Command-and-Control Environments,
«Human Factors: The Journal of the Human Factors and Ergonomics Society»
38.2/1996, s. 220-231; G. Klein, Developing expertise in decision making, «Thinking
& Reasoning» 3.4/1997, s. 337-352; G.A. Klein, Sources of power how people make
decisions, MIT Press 1999.
20
[11]
197
Dlaczego Kahnemanowi i Kleinowi nie udało się dojść do – jeśli
nie takich samych – to chociaż podobnych konkluzji? To pytanie doprowadziło badaczy do wspólnego programu badawczego trwającego
kilka lat, który zakończył się publikacją artykułu opublikowanego pod
wielce znamiennym tytułem Conditions for Intuitive Expertise: A failure to Disagree (Warunki intuicyjnej wiedzy eksperckiej: jak nie udało
nam się zgodzić)24. Choć tytuł ten mówi o niepowodzeniu wspólnego
projektu, to jednak udało im się zgodzić się na kilka ustaleń.
Kahenman i Klein doszli do wniosku, że to kontekst decyzyjny jest
kluczowy do powstania intuicyjnej wiedzy eksperckiej, czyli właściwego działania intuicji. To właśnie od cech środowiska, w którym
podejmuje się decyzje, zależne jest wspomniane już wcześniej wytrenowanie intuicji:
„Kiedy ludzkie osądy stanowią odzwierciedlenie autentycznej fachowej wiedzy, a kiedy są przejawem złudzeni trafności? Odpowiedzi
dostarczają dwa podstawowe warunki nabywania umiejętności:
1. W środowisku muszą istnieć prawidłowości, które umożliwiają
przewidywanie;
2. są to prawidłowości, które dają się poznać dzięki długotrwałej
praktyce.”25
Te dwa warunki muszą zostać spełnione, byśmy mogli mówić
o działaniu intuicji opartej na autentycznych eksperckich umiejętnościach. Przykładami środowisk decyzyjnych, w których można wytrenować intuicję ekspercką, są na przykład szachy, brydż lub poker.
W przypadku tych gier występują silne prawidłowości statystyczne
i dlatego można w ich przypadku mówić o intuicyjnej wiedzy eksperckiej. Z kolei w przypadku środowiska decyzyjnego politologów lub
psychoterapeutów trudno mówić prawidłowościach, które umożliwiają przewidywanie przyszłych wydarzeń.
Jak widać, intuicja nie jest prostym mechanizmem poznawczym.
Jej funkcjonowanie zależy nie tylko od osoby, która się nią kieruje, ale
24
D. Kahneman, G. Klein, Conditions for intuitive expertise: a failure to disagree,
«The American Psychologist» 64.6/2009, s. 515-526.
25
D. Kahneman, Pułapki myślenia…, s. 320.
198
Radosław Zyzik
[12]
również od środowiska, w którym ta osoba podejmuje decyzje. Osoba
ta musi spełniać warunek długotrwałej praktyki (np. w szachach dla
osiągnięcia mistrzowskiego poziomu potrzeba około 10 000 godzin
praktyki) i funkcjonować w środowisku, w którym – mimo złożonych
problemów – istnieją prawidłowości statystyczne na tyle istotne, że
można mówić o ich poznaniu i wykorzystaniu przez eksperta w jego
decyzjach i osądach. Intuicję można więc odpowiednio wytrenować, by
pomagała, a nie przeszkadzała w podejmowaniu decyzji. Pytanie tylko,
w jaki sposób takie intuicyjne osądy funkcjonują i czy możliwe jest, by
podobne mechanizmy miały miejsce w kontekście decyzji prawnych?
Gary Klein próbował odpowiedzieć na pierwsze z pytań, opracowując tzw. model RPD (recognition-primed decision)26, którego celem
jest opis rzeczywistego sposobu podejmowania decyzji intuicyjnych.
Choć Klein opracował go z intencją do modelowania decyzji strażaków, to model ten z powodzeniem może funkcjonować w innych
dziedzinach. RPD odwołuje się do podziału procesów poznawczych
na procesy systemu 1 i systemu 2. W pierwszym kroku system 1
automatycznie, dzięki działaniu pamięci skojarzeniowej (kojarzymy
informacje podobne do siebie i mające jakiś związek), opracowuje
możliwy sposób zachowania, treść osądu lub decyzji. Jest to jak gdyby
draft decyzji, podlegający zatwierdzeniu. W drugim kroku następuje
proces symulacji, w który zaangażowany jest system 2. System 2
bada, czy propozycja procesów intuicyjnych może znaleźć zastosowanie w konkretnej sytuacji. Jeśli test symulacji zakończy się sukcesem,
sugerowana przez intuicję decyzja zostanie zaakceptowana. Istota tego
modelu polega na kluczowych wskazówkach, które system 1 nauczył
się rozpoznawać i wykorzystywać nawet wtedy, gdy system 2 nie tyle
nie potrafi ich zidentyfikować, co nawet nie potrafi nazwać. Intuicja
odgrywa więc kluczową rolę w modelu RPD.
Jak w takim razie wyglądałby model podejmowania decyzji przez
prawnika-intuicjonisty? Propozycji Kleina nie trzeba nawet modyfikować, by zastosować go do nauk prawnych, ponieważ dwóch realistów
G. Klein, The recognition-primed decision (RPD) model: Looking back, looking forward, New York 1997; Tenże, A recognition-primed decision (RPD) model of rapid decision
making, «Decision Making in Action: Models and Methods» 5.4/1993, s. 138-147.
26
[13]
199
amerykańskich, Jerome Frank i John Dewey kilka dekad wcześniej
również opracowało to, co dzisiaj nazywamy modelem podejmowania
decyzji, a który jest zaskakująco podobny do RPD. Zdaniem Franka
i Deweya sędzia podejmuje swoją decyzję w sześciu etapach:
1. Poznanie faktów istotnych dla sprawy.
2. Oczekiwanie na pojawienie się intuicyjnego przeczucia (intuitive
hunch) podpowiadającego właściwe rozwiązania sprawy.
3. Skonfrontowanie intuicyjnego odczucia z własnym doświadczeniem i przepisami prawnymi.
4. Podjęcie decyzji.
5. Przedstawienie decyzji w formie akceptowalnej (uzasadnienie
decyzji ma wskazywać, że decyzja została podjęta w wyniku
skrupulatnej analizy wszystkich istotnych faktów)27.
Choć Dewey i Frank opracowali swoją hipotezę bez szczegółowej
wiedzy o systemie poznawczym człowieka, to ich uważna obserwacja
praktyki orzeczniczej połączona z precyzyjnym ustaleniami pojęciowymi doprowadziły w rezultacie do dość przekonującego wyjaśnienia
procesu powstawania decyzji sędziowskich. Przewaga Kleina wynika
z dostępu do osiągnięć nauki, dzięki którym jego RPD został sformułowany zgodnie ze słownikiem współczesnej psychologii.
5. Zakończenie
Intuicyjna wiedza ekspercka nie jest mitem. Zdolność do rozwiązywania trudnych problemów i podejmowania w mgnieniu oka słusznych decyzji nie jest również wynikiem posiadania nadprzyrodzonych
zdolności, dostępnych jedynie garstce wybrańców.
Ekspertów możemy spotkać w wielu dziedzinach, pod warunkiem,
że w danej dyscyplinie istnieją prawidłowości, które można poznać
dzięki wieloletniej praktyce zawodowej, a które pozwalają na przewidywanie przyszłych stanów rzeczy. Nie powinniśmy więc pytać, czy
ufać intuicji prawnika, ale kiedy możemy jej ufać.
B. Anderson, op. cit., s. 14 przyp. 9.
27
200
Radosław Zyzik
[14]
Jeśli przyjmiemy – a nie widzimy przeszkód, by tego nie robić – że
prawnicy to jedna z wielu grup zawodowych, to musimy przyznać, że
intuicyjna wiedza ekspercka, której funkcjonowanie badali zarówno
Kahneman, jak i Klein, a w szczególności trafne intuicyjne decyzje
sędziów nie są jedynie jednym z wielu mitów prawniczych.
Być może więc – wbrew ostrzeżeniom – nie powinniśmy od razu
uciekać od prawnika, który w mgnieniu oka wie, jak rozwiązać naszą sprawę. Raczej powinniśmy spróbować dowiedzieć się, na jakiej
podstawie twierdzi, że zna właściwą odpowiedź na nasze pytanie i zastanowić się – jak radził Kahneman – czy wiedziałby, gdyby nie miał
pojęcia.
On a Judge’s Intuitive Decisions
Summary
The paper discusses the credibility of legal decisions taken on the
basis of intuition. An analysis is conducted from the perspective of
cognitive psychology, with special emphasis on research on expertise
intuition. The aim is to answer the question whether we can speak of
trustworthy intuitive decision-making in the legal sciences. I confront
research on legal theory conducted by American legal realists with
cognitive psychology in order to establish the conditions influencing the
decision-making process and the formulation of intuitive evaluations.
The paper ends with a presentation of a decision-making model valid
both for the legal sciences and for cognitive psychology.
Słowa kluczowe: intuicja, decyzja sędziego, psychologia poznawcza
Keywords: intuition, judge’s decisions, cognitive psychology
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Radek Černoch
Faculty of Law, Masaryk University, Brno, Czech Republic
THE FALCIDIAN PORTION ON THE TERRITORY OF THE
CZECH REPUBLIC*
I. Introduction
Many institutions of present legal systems are rooted in the legal
system of ancient Rome. Considering that over 2,000 years have
passed since the demise of Republican Rome, it is understandable that
individual institutions have undergone a specific evolution. As a result,
nowadays they may resemble their Roman source only partially. On the
other hand, in some cases, even nowadays we can observe a conspicuous
concordance of selected legal provisions with Roman law.
The enactment of a new Civil Code1 in the Czech Republic,
which came in force on 1st January 2014, is undoubtedly an impulse
to research the development of individual institutions in the Code,
because many of them were not embodied in the previous Code
(which is sometimes called the “Socialist Code”).2 One of them is the
* This article is a product created under Project MUNI/A/0824/2012 Military
Testament in the Light of Codification of Justinian.
1
Law No. 89/2012 Sb., občanský zákoník (hereinafter referred to as “the Civil
Code of 2012”). Unless otherwise stated, Czech and Czechoslovakian laws are
cited according to: ASPI [database]. Version 2013. Wolters Kluwer, 2013. English
translation by the author with the contribution of Mgr. Alexandra Stachurová.
2
Code of 1964”).
202
Radek Černoch
[2]
Falcidian portion (quarta Falcidia). The aim of this article is thus to
examine the embodiment of the Falcidian law on Czech territory from
the enactment of the ABGB3 to the Civil Code of 2012.
Even though the article is focused primarily on the development
of the Falcidian portion on the territory of the contemporary Czech
Republic, its fundamental aim is to present a particular example
demonstrating the intricate development a Roman law has followed
to the present times. This might be beneficial even for a foreign reader
who is not interested in the legal system of the Czech Republic. Hence
the article draws chiefly from publications in foreign languages,
although of course – particularly in passages relating to the Czech
and Czechoslovak legal system – more detailed information can be
found in the Czech literature.
2. Ancient Rome
Initially, Roman law did not restrict a testator’s capacity to use
institutions of universal (testamentum) as well as singular (legata)
succession in any way he pleased. In universal succession the heir
(heres) was absolutely liable for inheritance debts,4 while a legatee
(legatarius) was not. Therefore, a decedent’s estate could have been
overburdened with legacies, and an acceptance of inheritance would
not have been advantageous for the heir. However, this would have
led to the thwarting of the legacies, because their implementation
depended on the implementation of the decedent’s estate.5
Law. No. 946/1811 Sb. z. s., Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (hereinafter
referred to as “ABGB”).Cited after F. Rouček, J. Sedláček et al., Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v
Podkarparpatské Rusi. Díl třetí. (§§ 531 až 858). Reprint původního vydání, Praha 1998,
p. 680. Note: The ABGB was in force on Czechoslovakian territory till the passage of
the Civil Code of 1950 (and partially till 1965). Although its text was translated into
Czech, its official wording was still in German.
4
A. Borkowski, P. du Plessis, Textbook on Roman Law3, Oxford & New York
2005, p. 229.
5
Ibidem, p. 231.
3
[3]
The Falcidian Portion on the Territory of the Czech Republic
203
On that account, attempts were made to restrict the testator’s
possibility to overburden the estate with legacies. The first two laws
(lex Furia and lex Voconia)6 were not very efficient. The real turning
point was the lex Falcidia de legatis, enacted in 40 BC. It determined
that at least a quarter of the net inheritance (the Falcidian portion,
quarta Falcidia), had to be reserved for the heir.7 This restriction
proved to be efficient, so it was extended to other institutions that
led to the acquisition of property mortis causa – trusts (fideicomissa)
by SC Pegasianum8 and Antoninus Pius, and deathbed gifts (mortis
causa donationes) by Septimius Severus.9
If what the testator assigned for the Falcidian portion fell short of
the statutory one-quarter of the estate, the legacies were proportionally
reduced to preserve the Falcidian portion.10 But the testator was free to
prohibit the reduction of a certain legacy, which meant that the others
would be reduced even more, to preserve the Falcidian portion even in
such a case. Under Justinian, it was also determined that the Falcidian
portion would not be used if an inheritor did not apply for a benefit
of inventory (beneficium inventarii). Moreover, a testator could order
the waiving of the Falcidian portion.11 Finally, it is necessary to add
that the restriction within the meaning of “Falcidian portion” did not
D. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae. Die falzidische Rechnung bei Zusammentreffen mehrerer Erbschaften in einer Hand. Berlin 1995, p. 25.
7
G. 2,227: Lata est itaque lex Falcidia, qua cautum est, ne plus ei legare liceat
quam dodrantem: itaque necesse est, ut heres quartam partem hereditatis habeat:
et hoc nunc iure utimur (my emphasis, R.Č.). [And so the Falcidian Act was passed.
This made it unlawful for him to give legacies of more than nine-twelfths, and so the
heir must necessarily have a quarter share of the inheritance. This is now the law.]
(emphasis omitted). Gai Inst. cited after Gaius, Institutionum commentarii quattuor,
transl. W.M. Gordon, O.F. Robinson, The Institutes of Gaius, Reprinted London,
2001, p. 579.
8
F. Longchamps de Bérier, Law of Succession. Roman Legal Framework
and Comparative Law Perspective, Warszawa 2011, p. 208.
9
Ibidem, p. 142.
10
Ibidem, p. 141.
11
A. Borkowski, P. du Plessis, op. cit., p. 234.
6
204
Radek Černoch
[4]
apply to soldiers,12 because – within the framework of their extensive
privileges in the law of succession – they could give and bequeath …
quomodo velint vel quomodo possint…13
3. The Habsburg Empire
Roman law passed into medieval and modern legal systems thanks
to a process of reception. A major landmark in this respect in the Holy
Roman Empire was the foundation of the Imperial Chamber Court
(Reichskammergericht) in 1495, which was primarily intended to rule
on the grounds of the law of the Empire (nach des Reiches gemeinen
Recht), i.e. Roman law, and only subsequently take the local legislation
into consideration.14 The Falcidian portion was a component of this
legal system based on Roman law. When the first civil codes began to
emerge in the Holy Roman Empire the Falcidian portion entered only
some of them.15
In relation to the territory of the contemporary Czech Republic, the
most important civil code was the ABGB, inspired by Roman law to
a considerable extent. Its regulation of the law of succession is very
extensive and legacies are given a considerable amount of attention.
F. Longchamps de Bérier, op. cit., p. 179.
G. 2,114: Igitur si quaeramus, an ualeat testamentum, inprimis aduertere
debemus, an is, qui id fecerit, habuerit testamenti factionem: deinde si habuerit,
requiremus, an secundum iuris ciuilis regulam testatus sit, exceptis militibus, quibus
propter nimiam inperitiam, ut diximus, quomodo uelint uel quomodo possint,
permittitur testamentum facere (my emphasis, R.Č.). [And so, if we are asking
whether a will is valid, we must first of all consider whether the person who made it
had the capacity to make a will; if he did we next inquire whether he followed the rules
of the state law, except in the case of soldiers, who, as we have said, are allowed to
make a will in any way they do and can, because they know little of such matters].
14
G. Köbler, Lexikon der europäischen Rechtsgeschichte. München 1997, p. 488.
15
For an overview of the legal regulation in the German-speaking countries
(including Austria and Switzerland) see M. Hennig, Die lex Falcidia und das Erbrecht
des BGB. Eine kritische Würdigung der Entscheidung des historischen Gesetzgebers,
das Rechtsinstitut der falcidischen Quart aufzugeben. Berlin 1999, p. 36 ff.
12
13
[5]
205
Although the Falcidian portion was included in one of its drafts
(Codex Theresianus, 1767), it did not became part of the final text,16
which meant that legacies could deplete an inheritance completely.17
But if the legacies exceeded the value of the inheritance, they were
proportionally reduced.18 This reduction was performed in a manner
similar to the Falcidian portion, but with a very important difference –
neither the quarter nor any other part of the estate was reserved for the
heir.19 It is also necessary to mention that this principle applied only
in the event of an unreserved inheritance application, because an heir
could restrict his liability for inheritance debts and legacies within the
manner of beneficium inventarii.20
Ibidem, p. 40.
Recht des Erben, wenn die Lasten die Masse erschöpfen; § 690 ABGB: Wenn
die ganze Erbschaft durch Vermächtnisse erschöpft ist; so hat der Erbe
nichts weiter, als die Vergütung seiner zum Besten der Masse gemachten Auslagen
und eine seinen Bemühungen angemessene Belohnung zu fordern. Will er den Nachlaß
nicht selbst verwalten; so muß er um die Aufstellung eines Kurators anlangen (my
emphasis, R.Č.). [Law of heir if burdens deplete the estate; § 690 ABGB: If the
whole estate is depleted by legacies, the heir cannot demand anything else
than a compensation for expenses made performed for the estate, and an adequate
reward for his efforts. If he does not want to administer the inheritance himself, he has
to apply for an appointment of a trustee].
18
Oder gar übersteigen. § 692 ABGB: R e i c h t d i e Ve r l a s s e n s c h a f t zur
Bezahlung der Schulden, anderer pflichtmäßigen Auslagen, und z u r B e r i c h t i g u n g
a l l e r Ve r m ä c h t n i s s e n i c h t z u ; s o l e i d e n d i e L e g a t a r e e i n e n
v e r h ä l t n i s m ä ß i g e A b z u g . Daher ist der Erbe, so lange eine solche Gefahr
obwaltet, die Vermächtnisse ohne Sicherstellung zu berichtigen nicht schuldig
(my emphasis, R.Č.). [Or even exceed. § 692 ABGB: I f a n i n h e r i t a n c e
d o e s n o t s u f f i c e for the payment of the debts, other compulsory expenses and
i n c o r p o r a t i o n o f a l l t h e l e g a c i e s , a p ro p o r t i o n a l d e d u c t i o n w i l l
b e d o n e t o t h e l e g a t e e s . Therefore the heir is not obliged to perform the
legacies without securing this, as long as there is such a danger].
19
R. Černoch, Falcidiánská kvarta v Římě a domácím právním vývoji, [in:]
Sborníky z doktorandského semináře katedry Dějin státu a práva Právnické fakulty
MU č. 2 (2012), ed. L. Vojáček, J. Tauchen, Ostrava 2012, s. 16.
20
R. Černoch, Odkaz v Římě a domácím právním vývoji, «Časopis pro právní
vědu a praxi» 20.3/2012, p. 250.
16
17
206
Radek Černoch
[6]
The development of the legal system of Prussia was significant for
the law of modern Germany. In Prussia the tendency was to simplify
the legislation and to restrict the influence of Roman law, which
resulted in the omission of the Falcidian portion out of the draft of the
code of 1751 (Corpus iuris Fridericiani) and subsequently out of the
ALR (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten), in force
as of 1794.21 During the creation of the BGB,22 which was in force
from 1st January 1900, the influence of the ALR (besides other reasons)
caused the omission of the Falcidian portion from the BGB.23
4. Czechoslovakia
With the foundation of Czechoslovakia (28th November 1918) the
question arose which legal system was to be valid in the new state.
As a provisional solution, the existing legislation of particular areas
remained in force under the so-called “reception norm.”24 As a result,
the ABGB remained in force in Bohemia, Moravia and Silesia; and
the Hungarian customary law in Slovakia and Ruthenia.25
A specific situation occurred in the Hlučín Region (Hlučínsko,
Hultschiner Ländchen, Kraik hulczyński), now in the north-east of the
Czech Republic. The Hlučín Region was part of the German Empire
till 1918 (and of Germany during the Second World War), and the BGB
was in force on this territory after the foundation of Czechoslovakia.
This caused even bigger fragmentation of legislation on Czechoslovak
M. Hennig, op. cit., p. 38.
Law No. 21/1896 RGBl., Bürgerliches Gesetzbuch, (hereinafter referred to
as “BGB”).
23
M. Hennig, op. cit., p. 186.
24
Art. 2, Law No. 11/1918 Sb., o zřízení samostatného státu československého:
Veškeré dosavadní zemské a říšské zákony a nařízení zůstávají prozatím v platnosti
(my emphasis, R.Č.). [All the existing provincial and imperial laws and regulations
remain valid for the time being].
25
Die Entwicklung des Tschechischen Privatrechts, ed. L. Vojáček, K. Schelle,
J. Tauchen, Brno 2011, p. 99.
21
22
[7]
207
territory, that is why the ABGB applied in the Hlučín Region after
1920 as well.26 This change was not fundamental to the topic of this
article, because – as already mentioned – the Falcidian portion was not
included in either the BGB nor the ABGB.27
Even though the BGB was not applied in the Hlučín Region after
1920, remnants of the dualism of the former Austrian and Hungarian
legislations still lingered in the Czechoslovakian legal system. Thus
work on a new civil code was commenced. Its main aim was to unify
Czechoslovakian civil law, and as regards its content, only slight
modifications of the ABGB were proposed.28 There were no changes in
relation to the Falcidian portion. By the way, compared to the ABGB, the
draft contained mostly stylistic changes. This draft, called 1937 Draft, 29
was not enacted due to the imminent outbreak of the Second World War.
It was not until the Civil Code of 195030 was passed that civil
law in Czechoslovakia was unified. As this code was drafted in the
Communist period, there were efforts to suppress any influences of
Roman law. Therefore it is surprising that the Falcidian portion was
included in this code, even though in a somewhat modified form. The
legal regulation of legacies (and the law of succession in general) was
considerably simplified in the Civil Code of 1950, as compared with
the ABGB. The fact that some regulations of the Civil Code of 1950
were closer to Roman law than their counterparts in the ABGB seems
even more surprising. In this case, it was more a question of a sporadic
Ibidem, p. 99.
For the use of the BGB and the Falcidian portion on Czechoslovakian territory
in more detail see R. Černoch, Falcidiánská kvarta a BGB, [in:] I. česko-slovenské
setkání doktorských studentů a postdoktorandů oboru právní historie a římského
práva, ed. L. Vojáček, J. Tauchen, Brno 2013, p. 57–67.
28
Důvodová zpráva – konsolidovaná verze. [online]. [cit. 2013-11-29]. s. 17.
Accesible via: <http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/Duvodovazprava-NOZ-konsolidovana-verze.pdf> (hereinafter referred to as “Explanatory Note”).
29
Tisk 844. Vládní návrh zákona, kterým se vydává občanský zákoník [online]. [cit.
2013-11-29]. Accessible via: <http://www.psp.cz/eknih/1935ns/ps/tisky/t0844_01.
htm> (hereinafter referred to as “the Draft of 1937”).
30
Code of 1950”).
26
27
208
Radek Černoch
[8]
instance of provisions based on Roman which happened to correspond
to the ideological interests of the time, mainly to the restriction of
a testator’s capacity to act mortis causa.31
So the Civil Code of 1950 still contained the institution of the legacy,
but provisions regulating the position of an heir were appropriately
applied to the legatee,32 except for liability for a testator’s obligations if
the value of a bequest was infinitesimal in comparison with the estate.
A passage which is much more interesting for the purpose of this
article is the end of the provision’s second sentence, because in fact it
is the Falcidian portion, however its proportion is the reverse of the
ratio laid down in Roman law, because the quarter was not the part
reserved for the heir, but the maximum possible amount of all the
legacies. Another difference was that if the determined amount was
surpassed, there was not a proportional reduction of the legacies, as
could be expected, but the legatee was considered an heir.33
The Civil Code of 1964, in force till the end of 2013, simplified
the legal regulation of the law of succession again. Legacies were
cancelled and deathbed gifts were banned. The Civil Code of 1964
P. Salák, Odkaz – římskoprávní institut ve světle českého práva 20. stol, [in:]
Dny práva – 2010 – Days of Law. [online]: Brno 2010 [cit: 2011-12-04]: Dostupné z:
<http://www.law.muni.cz/sborniky/dny_prava_2010/files/sbornik.html>, p. 1626.
32
§ 537, the Civil Code of 1950: Byla-li někomu zůstavena peněžitá částka nebo
jiná movitá věc jako odkaz, p l a t í o o d k a z u a o odkazovníkovi p ř i m ě ř e n ě
u s t a n o v e n í o d ě d i c t v í a o dědici. Odkazovník však neodpovídá za závazky
zůstavitelovy, ani za náklady jeho pohřbu, byla-li odkazovníkovi zůstavena věc, jejíž
cena je v poměru k ceně zanechaného majetku jen nepatrná, a j e s t l i ž e s o u h r n
o d k a z ů n e č i n í v í c e n e ž č t v r t i n u t o h o , co zbude ze zanechaného majetku
po odečtení dluhů (my emphasis, R.Č.). [If an amount of money or other movable thing
is bequeathed as a legacy, the a p p r o p r i a t e r e g u l a t i o n o f a n i n h e r i t a n c e
and an heir i s a p p l i e d t o t h e l e g a c y and the legatee. However, the legatee is
not liable for the testator’s obligations, nor the expenses of his funeral, if the value of
the thing bequeathed to the legatee is only infinitesimal in relation to the value of the
estate, and i f t h e s u m o f t h e l e g a c i e s d o e s n o t a m o u n t t o m o r e t h a n
a q u a r t e r of what is left o f t h e e s t a t e after the deduction of debts].
33
R. Černoch, Dědické právo ve Středním kodexu aneb vytlačování práva
římského právem římským, [in:] Pocta Karlu Schellemu k 60. narozeninám, ed.
M. Frýdek, J.Tauchen, Ostrava 2012, p. 215.
31
[9]
209
does not contain any mortis causa institution other than a testament;
and thereby does not consider the Falcidian portion at all.
5. The Czech Republic
After the establishment of the Czech Republic the Civil Code
of 1964 remained in force, albeit a need for a new Civil Code was
obvious. Work on a new civil code became more intensive in recent
years, resulting in the Civil Code of 2012, coming in force on 1st
January 2014. The ideological viewpoints of the Civil Code of
2012 have been inspired primarily by the 1937 Draft, but also by
the BGB and other (especially European) civil codes.34
For the purpose of this article, § 1598 of the Civil Code of
2012 is interesting, because it embodies the Falcidian portion in
a manner principally corresponding to Roman law.35 Therefore, if
an inheritance is overburdened with legacies, their amount must not
surpass three quarters of the inheritance, otherwise a proportional
reduction of the legacies occurs, so that a quarter of the inheritance
is reserved for the heir.
In this context, it is necessary to emphasise that in § 1598, it
is obviously not a mere random concordance of the provision
with Roman law, because the explanatory note36 to the Civil Code
of 2012 explicitly states (in Latin) that the basis of § 1598 is
Explanatory Note, s. 17.
§ 1598, the Civil Code of 2012: Každému z d ě d i c ů m u s í z ů s t a t z hodnoty
dědictví a l e s p o ň č t v r t i n a odkazy nezatížená. Z a t í ž í - l i zůstavitel dědice více,
má dědic právo n a p o m ě r n é z k r á c e n í odkazu (my emphasis, R.Č.). [A t l e a s t
a q u a r t e r not burdened with legacies from the value of the estate h a s t o b e
r e s e r v e d f o r each of the heirs. If the testator b u r d e n s the heir m o r e , the heir
is entitled to a p r o p o r t i o n a l r e d u c t i o n of the legacy].
36
In the Czech Republic, a sponsor of a bill presents an explanatory note
(Důvodová zpráva) along with the law, explaining the purpose of the proposed law and
its individual provisions. The explanatory note is not a part of the law; however, it is
an important aid for the interpretation of its provisions.
34
35
210
Radek Černoch
[10]
quarta Falcidia.37 An inspiration by Roman law can be concluded
without any doubt from the Latin formulation, because the use
of Latin in the law of the Czech Republic is very sporadic. The
situation in this respect is actually almost the same as in Poland.38
Czech universities were closed during the Second World War,39 and
under Communism there were efforts to eliminate the influence
of Roman law from the legal order. Since 1989 Latin terms have
been appearing from time to time in judicial decisions and legal
documents, particularly the same proverbs which are used in Polish
judicial and legal documents.40
However, the use of a Latin term in an explanatory note to a law
is something extraordinary. Therefore, the legislator’s use of the
term quarta Falcidia indicates that the provision has been inspired
by Roman law.
6. Conclusion
Ever since 40 BC the Falcidian portion has been a means of
protecting an heir against the overburdening an estate with legacies;
this regulation was later extended to other mortis causa institutions.
Subsequently the Falcidian portion became part of the legal order
of the Holy Roman Empire. It was adopted by some modern civil
codes during their preparation, but not by the codes which were valid
on the territory of the present-day Czech Republic (the ABGB, the
BGB to a limited extent). The Falcidian portion was included in the
Explanatory Note, s. 398.
M. Jońca, Legal Latin in the Polish courts – between noble ideology and
bitter practice, [in:] Diritto romano e attualità. La terminologia giuridica nel diritto
processuale romano e moderno: La decisione giudiziaria e sua esecuzione. Atti del
VII seminario internazionale in onore di Hans Ankum, ed. K. Stloukalová, J. Šejdl,
Praga 2013, p. 17.
39
The Faculty’s History [online]. [cit: 2013-11-27]: Accessible via: <http://www.
law.muni.cz/content/en/o-fakulte/prezentace-fakulty/z-historie-fakulty/>.
40
M. Jońca, op. cit., p. 19.
37
38
[11]
211
Civil Code of 1950, but in a reversed proportion and if the legacies
surpassed a quarter of the estate they were not reduced, but the legatee
was considered an heir. The Civil Code of 1964, in force till the end
of 2013, cancelled the institution of the legacy and thus the modified
provision of the Falcidian portion, too.
However, in the Civil Code of 2012, in force since 1st January 2014,
the Falcidian portion appears in a form corresponding to Roman law.
This fact is quite interesting, because now for the first time this provision
based on Roman law has become part of the legal order on the territory
of the Czech Republic. This shows that the reception of Roman law is
not merely a thing of the past, but that it can occur nowadays as well.
Kwarta falcydyjska na terytorium Republiki Czeskiej
Streszczenie
Artykuł dotyczy wprowadzenie kwarty falcydyjskiej do kodeksów
prawa cywilnego obowiązujących na terytorium Republiki Czeskiej.
Chociaż kwarta falcydyjska stanowiła element prawa (rzymskiego)
stosowanego w Świętym Cesarstwie Rzymskim, nie stała się ona częścią niemieckich kodeksów cywilnych (austriackiego ABGB, niemieckiego BGB), które były stosowane na terenach, które obecnie należą do
Republiki Czeskiej. Po powstaniu Czechosłowacji przygotowywano
nowy kodeks cywilny, ale jego wprowadzenie uniemożliwił wybuch
II wojny światowej. Celem tego kodeksu było nieznaczne zmienienie
ABGB i kwarta falcydyjska nie została w nim uwzględniona.
W czasach komunizmu ABGB zostało zastąpione przez nowy kodeks cywilny z 1950 r., który, w dość zaskakujący sposób, wprowadził
regulacje zainspirowane kwarta falcydyjską, ale kwarta ta dotyczyła
najwyższej możliwej kwoty legatów, poza tym natomiast legatariusza
uznawano za dziedzica. Tzw. socjalistyczny kodeks cywilny z 1964 r.
(obowiązujący do końca 2013 r.) znacznie uprościł regulacje dotyczące prawa spadkowego i wykluczył przysporzenia mortis causa inne
niż testamentowe, w związku z czym wykluczone było jakiekolwiek
212
Radek Černoch
[12]
uregulowanie kwarty falcydyjskiej. Kodeks cywilny z 2012 r., który
wszedł w życie 1 stycznia 2014 r. jest pierwszym kodeksem na terytorium Republiki Czeskiej, który wprowadza kwartę falcydyjską
w sposób zasadniczo zgodny z prawem rzymskim.
Keywords: ABGB (Austrian Civil Code), BGB (German Civil
Code), Czechoslovak Civil Code of 1950, Czech Civil Code of 2012,
Falcidian Portion (quarta Falcidia), Law of Succession, Roman Law.
Słowa kluczowe: ABGB (Austriacki kodeks cywilny), BGB
(Niemicki kodeks cywilny), Czechosłowacki kodeks cywilny z 1950 r.,
Czeski kodeks cywilny z 2012 r., kwarta falcydyjska (quarta Falcidia),
prawo spadkowe, prawo rzymskie.
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
DISPUTARE NESCESSE EST
École pratique des Hautes Études w Paryżu, Katolicki Uniwersytet Lubelski
OBRONIMY SIĘ
Maciej Jońca: Panie Profesorze, ta rozmowa jest dla mnie ważna,
bo, jakkolwiek jestem lublinianinem „przyszywanym”, to jednak
zdążyłem mocno zżyć się z grodem nad Bystrzycą i jego historią.
Pan Profesor jest lublinianinem autentycznym, dlatego chciałbym
zapytać o pierwsze wspomnienia z Lublina.
Józef Mélèze-Modrzejewski: Dom rodzinny przy ulicy Narutowicza 22; dom z kariatydami. Jest kilka obrazków, które zachowały się
w mojej pamięci, mimo że wiem – mówili mi o tym rodzice – iż mieszkanie to opuściłem, kiedy miałem dwa lata. Potem przychodzą wspomnienia szkolne, a następnie wspomnienia z czasów okupacji, którą
jakoś udało się przeżyć. Częściowo dzięki opatrzności boskiej, a częściowo dzięki fałszywym dokumentom poswiadczającym obustronne
aryjskie pochodzenie. Dostarczył je nam przyjaciel rodziny – endek.
Jak wiadomo, Narodowa Demokracja była na ogół antyżydowska, ale
były wyjątki. W odniesieniu do czasów powojennych pojawiają się
wspomnienia szkolne.
MJ: Właśnie! Słyszałem, że był Pan Profesor uczniem profesor
Pliszczyńskiej.
JM-M: Mógłbym wspomnieć wielu moich profesorów. Niemniej
na pierwszym miejscu postawiłbym właśnie Janinę Niemirską-
214
[2]
-Pliszczyńską1. Wykładała nam łacinę. Zaproponowała również
zajęcia z greki dla amatorów. Tych było z początku kilku, a potem
ja zostałem sam. „Skoro jesteś sam, Józiu – powiedziała kiedyś pani
profesor – to wobec tego będziesz przychodził do mnie do domu na
lekcje greki”. Przychodziłem i nauczyłem się tego języka o wiele
lepiej niż w klasie czy nawet na uniwersytecie. Czytałem już wtedy
dwie czy trzy księgi Homera i „Króla Edypa” Sofoklesa. Kiedy po
latach przyjechałem do Paryża – to było jakieś piętnaście lat później – okazało się, że znam łacinę i grekę lepiej niż moi francuscy
koledzy, którzy studiowali filologię klasyczną na uniwersytecie. Pani
profesor Pliszczyńskiej zawdzięczam bardzo dużo.
MJ: Osoby, które ją pamiętają, twierdzą, że była to osoba dosyć… kategoryczna.
JM-M: Można tak to ująć. Była również dowcipna. Potrafiła złośliwie zażartować. Pewnego dnia jakiś uczeń usprawiedliwiał się, że
nie zdążył punktualnie na lekcje, gdyż „była katastrofa na kolejce”.
Na co pani profesor: „Na kolejce…? To chyba katastrofka!”. Poza
tym, że świetnie uczyła nas greki i łaciny, podejmowała jeszcze
inne inicjatywy. Jeszcze przed wojną Stefan Srebrny pięknie przełożył „Oresteję” Ajschylosa2. Po wojnie ponownie wystawiono tę
sztukę w Teatrze Polskim w Warszawie. Pani Pliszczyńska załadowała całą klasę do ciężarówki i pojechaliśmy do stolicy. Spaliśmy
pokotem w jednym z warszawskich liceów na siennikach. Tak oto
1
Janina Niemirska-Pliszczyńska (1904-1982) – filolog klasyczny, uczennica Taudeusza Zielińskiego. Od roku 1933 uczyła łaciny w Gimnazjum i Liceum im. Staszica
w Lublinie. W latach 1952-1967 kierownik I Katedry Filologii Klasycznej w Katolickim
Uniwersytecie Lubelskim. Ten i dalsze przypisy sporządził Maciej Jońca.
2
Po raz pierwszy sztukę w jego tłumaczeniu wystawił wileński teatr na Pohulance 30 IV 1938 r. Teatr Polski pokazał ją w roku 1947. Por. S. Srebrny, Z okazji
przedstawienia w Teatrze Polskim w Warszawie w r. 1947, [w:] S. Srebrny, Teatr
grecki i polski, opr. Sz. Gąssowski, wstęp J. Łanowski, Warszawa 1984, s. 324,
[3]
Obronimy się
215
udało nam się zobaczyć spektakl. Pamiętam, że rolę Kasandry grała
Nina Andrycz3, późniejsza małżonka premiera Cyrankiewicza4.
MJ: Czy wówczas miał Pan Profesor jakieś związki z KUL-em?
JM-M: Przez pewien czas chodziliśmy z kolegami na KUL, gdzie
braliśmy udział w bezpłatnych kursach angielskiego. Prowadziła je
dla studentów KUL angielska profesorka, ale przyjmowała również
innych. Skorzystaliśmy z tej okazji.
MJ: Wróćmy do szkoły.
JM-M: Dobrze. Początkowo uczęszczałem do liceum Zamoyskiego,
które znajdowało się bardzo blisko mojego domu, na ulicy Ogrodowej
(z ulicy Narutowicza, o której już wspominałem, moi rodzice przenieśli się na ulicę – wówczas – Pierackiego, za okupacji Litauerstrasse,
a dziś 1 Armii Wojska Polskiego). Miałem dwa kroki do szkoły. Na
dużą przerwę wracałem więc do domu, a moja mama już czekała na
mnie z bułeczką z masłem i kawą z mlekiem. Z Zamoyskim był jednak
ten problem, że szkoła miała klasy licealne o profilu matematycznym
bądź przyrodniczym, ale nie było humanistycznych. A mnie ciągnęło
do humanistyki. Przeniosłem się więc do Staszica.
MJ: A co zdecydowało o wyborze kierunku studiów?
JM-M: O całej mojej przyszłości, powiedzmy górnolotnie, intelektualnej zadecydowała biblioteka kuratorium szkolnego, która
znajdowała się na tej samej ulicy, w sąsiednim budynku. Chodziłem
tam i przeglądałem sobie książki. Była wśród nich encyklopedia, która
nazywała się Ultima Thule5. Znalazłem w niej artykuł o cywilizacji
hellenistycznej i to mi się bardzo spodobało. Do tego stopnia, że potem
Nina Andrycz (1912-2014) – aktorka teatralna i filmowa. Studia prawnicze (USB
Wilno) i historyczne (UW Warszawa) porzuciła dla kariery aktorskiej. W roku 1934
ukończyła Państwowy Instytut Sztuki Teatralnej w Warszawie. Pracowała w teatrze na
Pohulance w Wilnie, a następnie w Teatrze Polskim w Warszawie. W czasie okupacji wykonywała zawód kelnerki. W latach 1947-1968 żona premiera PRL Józefa Cyrankiewicza.
4
Józef Cyrankiewicz (1911-1989) – dziennikarz, polityk, więzień Oświęcimia,
działacz socjalistyczny a następnie komunistyczny. Pięciokrotny premier RP i PRL.
5
Encyklopedia Powszechna Ultima Thule – encyklopedia wydawana przed wojną przez wydawnictwo Ultima Thule. Do roku 1939 ukazało się 9 tomów. Po zakończeniu działań wojennych prace nie były kontynuowane. Od roku 1951 opracowanie
to objęto cenzurą, co wiązało się z natychmiastowym wycofaniem z bibliotek.
3
216
[4]
już poszedłem tą drogą. Działo się to jeszcze w liceum. Mówiłem już
o tym na odnowieniu doktoratu w roku 2011. Kiedy byłem w klasie
maturalnej, do Lublina przyjechał prof. Jerzy Manteuffel6 z Warszawy,
a ja recytowałem Safonę:
Ποικιλόθρον᾽ ὰθάνατ᾽ ᾽Αφροδιτα,
παῖ δίος, δολόπλοκε, λίσσομαί σε
μή μ᾽ ἄσαισι μήτ᾽ ὀνίαισι δάμνα,
πότνια, θῦμον
Profesor Manteuffel zawołał mnie potem i powiedział: „Spodobała
nam się pana strofa saficka. Po maturze proszę nas odwiedzić w Instytucie Papirologii”. Odwiedziłem, przestąpiłem próg instytutu i już tam
utknąłem. Interesowała mnie starożytność, ale studiowałem prawo, żeby
zdobyć jakiś zawód praktyczny. Ciekawiła mnie również bardzo gramatyka porównawcza. Właściwie moim powołaniem była gramatyka
i językoznawstwo. Zrobiła się z tego historia prawa oraz papirologia, ale
nie żałuję. Po wielu latach, kiedy patrzę wstecz, muszę powiedzieć, że
to, czym się zajmowałem, ciekawiło mnie i nadal ciekawi.
MJ: Czy rzuciły się Panu Profesorowi w oczy jakieś wyraźniejsze
kontrasty między Warszawą i Lublinem?
JM-M: Warszawa była wówczas miastem, które dźwigało się z ruin.
Patrząc wokół, mawiało się: „styl barakowy”. Uniwersytet był dopiero
odbudowywany. Nie było łatwo, ale miło być studentem.
MJ: A jaki klimat panował podczas studiów? Dało się odczuć jakieś
ideologiczne skażenie atmosfery?
JM-M: Kiedy przybyłem do Warszawy, był to rok 1948. Panowała
wtedy nieoficjalna opinia, że demokracja ludowa jest czymś pośrednim
pomiędzy kapitalizmem i socjalizmem. A potem powiedziano nam:
nie, demokracja ludowa jest to pewien typ ustroju socjalistycznego.
Niemniej do Instytutu Papirologii to wszystko nie docierało. Kiedyś do
Jerzy Manteuffel (1900-1954), historyk, filolog klasyczny, współtwórca polskiej
papirologii i jej niestrudzony popularyzator. Wykładał w Warszawie (UW), Lublinie
(KUL) oraz Lwowie (Uniwersytet im. Iwana Franki).
6
[5]
Obronimy się
217
profesora Taubenschlaga7 przyszła sekretarz partii. „Panie profesorze –
mówi – pan powinien cytować Engelsa w swoich pracach”. W odpowiedzi usłyszała: „A Engels cytował Taubenschlaga?”. Poszła i nie wróciła.
MJ: Jeszcze zapytam o profesora Taubenschlaga. Mniej w naszym
środowisku, mimo wszystko, mówi się jednak o profesorze Gintowcie8. I to jemu chciałbym, abyśmy poświęcili chwilę uwagi.
JM-M: Był to człowiek delikatny. Bardzo mądry. Wytrawny romanista. Ale trudny… Trudny dla studentów. Taubenschlag bardzo go
nie lubił. I zwalczał go. Nie mieli dobrego kontaktu. Obaj wykładali
prawo rzymskie, ale robili to na zmianę. Taubenschlag znał na pamięć
swój podręcznik. Nawiasem mówiąc, początkowo, jeszcze w Krakowie, posługiwał się tłumaczeniem książki Rudolfa Sohma, a potem
nagle na okładce obok Taubenschlaga pojawił się Kozubski, a Sohm
gdzieś zniknął (śmiech). Gintowt próbował mierzyć się z tematami
trudniejszymi, na przykład: zastosowanie rachunku prawdopodobieństwa w badaniach zagadnienia dictator Romanus.
MJ: Czy poza wymienionymi wykładowcami zapadły Panu profesorowi w pamięci inne postacie z ówczesnego grona profesorskiego?
JM-M: Bardzo dużo. Był Jakub Sawicki9 – historyk prawa i był
Jerzy Sawicki10, który nie miał nic wspólnego z historią prawa. Re Rafał Taubenschlag (1881-1958) – jeden z najwybitniejszych polskich romanistów, twórca polskiej papirologii prawniczej. Wykładał w Krakowie (UJ), Nowym
Jorku (New School of Social Research, Columbia University) oraz Warszawie (UW).
Twórca mającego światowy zasięg periodyku Journal of Juristic Papyrology.
8
Edward Gintowt-Dziewałtowski (1899-1965) – romanista. Od roku 1934 pracował na lwowskim wydziale prawa (UJK) jako bibliotekarz, a następnie asystent-woluntariusz. Po wojnie pracownik wydziału prawa UW.
9
Jakub Sawicki (1899-1979) – historyk prawa. Pracownik uniwersytetów w Wilnie (USB), Krakowie (UJ) a następnie w Warszawie (UW). Badacz prawa wyznaniowego i jego historii, a także historii prawa ziemi mazowieckiej.
10
Jerzy Sawicki (1910-1957) – karnista, specjalista z zakresu międzynarodowego
prawa karnego. Oskarżyciel w procesach zbrodniarzy hitlerowskich (m.in. w procesie
schwytanych w 1944 r. członków załogi Majdanka, procesie Artura Greislera, Josefa
Bühlera czy załogi Auschwitz). Polski przedstawiciel na procesie zbrodniarzy hitlerowskich w Norymberdze. W latach 1944-1953 prokurator przy Sądzie Najwyższym
oraz Najwyższym Trybunale Narodowym.
7
218
[6]
prezentował Polskę podczas procesu zbrodniarzy hitlerowskich w Norymberdze. Był Karol Koranyi11, który piastował godność rektora na
uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu, ale wykładał również
historię państwa i prawa na Uniwersytecie Warszawskim. Człowiek
ten bardzo dużo wiedział i dawał cenne rady. Pamiętam, że pisałem
kiedyś komentarz do pewnego papirusu na temat odkupu za zabójstwo.
Profesor Koranyi dał mi mnóstwo rad, które „wkleiłem” do tekstu,
który opublikowało później pismo IURA12. Pamiętam cywilistę – prof.
Wasilkowskiego (chodziłem do niego na proseminarium i seminarium)13. Najbliższa była mi jednak starożytność. Wspominam więc
profesorów Kazimierza Kumanieckiego14 i Adama Krokiewicza15.
Uczennica Krokiewicza, docent Maykowska16, przetłumaczyła na
polski „Listy” i „Prawa” Platona. To bardzo dobry przekład opatrzony
ciekawym wstępem; mam tę książkę. Jej również proponowano, aby
Karol Koranyi (1897-1964) – historyk prawa. Studia ukończył na UJK we
Lwowie, gdzie (z przerwą w latach 1941-1944) pracował do roku 1945. Po wojnie
współtworzył wydział prawa na UMK w Toruniu. Wykładał również w Warszawie
(UW) oraz Krakowie (UJ). W latach 1946-1947 pełnił funkcję prorektora, a w latach
1948-1951 rektora UMK.
12
Por. Quelques remarques à propos de l’homicide involontaire et de la rançon
dans l’Égypte romaine, «Iura» 8/1957, s. 93-101 (przedruk [w:] Droit et justice dans le
monde grec et hellénistique, Varsovie 2011, s. 233-244).
13
Jan Wasilkowski (1898-1977) – cywilista, polityk. Studiował w Wiedniu,
w Nancy oraz w Krakowie. Po wojnie związany z wydziałem prawa UW (w latach
1947-1949 dziekan Wydziału Prawa; w latach 1949-1952 rektor UW). Pełnił również
funkcję pierwszego prezesa Sądu Najwyższego (1956-1967) oraz piastował mandat
posła na sejm (1961-1972).
14
Kazimierz Kumaniecki (1905-1977) – filolog klasyczny. Przed wojną wykładał w Krakowie (UJ) i (od roku 1936) w Warszawie (UW). W czasie wojny członek
ścisłego kierownictwa Wydziału N Biura Informacji i Propagandy Komendy Głównej
AK. Po wojnie kierownik Katedry Filologii Klasycznej na UW. Od roku 1957 kierownik Zakładu Nauk o Kulturze Antycznej PAN.
15
Adam Krokiewicz (1890-1977) – filolog klasyczny, historyk filozofii. W latach 1920-1921 był adiunktem w Katedrze Filologii Klasycznej KUL. Od roku 1923
aż do emerytury (1960) wykładowca UW. Zasłynął jako wspaniały pedagog i popularyzator kultury antycznej.
16
Maria Maykowska (1892-1967) – filolog klasyczny, tłumaczka.
11
[7]
Obronimy się
219
nadała swoim tekstom bardziej marksistowski koloryt. Odpowiedziała: „Na stare lata nie będę się wygłupiać”. Była również pani Lidia
Winniczuk17, filolog. Poza prawem chodziłem na różne filologiczne
zajęcia i chciałem to jakoś sformalizować, postanowiłem więc zapisać
się jako student na wydział filologiczny. Odpowiedziano mi, że moje
studia prawnicze już dosyć kosztują Polskę Ludową i nie ma mowy, by
ludowe państwo dopłacało do mnie jeszcze na filologii.
MJ: A jak wyglądało życie studenckie? Mieszkał Pan Profesor
w akademiku?
JM-M: Nie. Razem z kolegą wynajmowaliśmy pokój. Wspomnę mojego współlokatora: Leszek Kukulski – polonista. Pisał ciekawe rzeczy,
z których najciekawsze było odkrycie „Parad” Jana Potockiego. Potocki, autor „Rękopisu znalezionego w Saragossie” (podobno to pierwsza
powieść w literaturze europejskiej), pisał dla gości swojej teściowej,
księżnej Lubomirskiej, w Łancucie, scenki teatralne, „Parady”, które
miały ich rozbawić. Te scenki to trochę komedia dell’arte, a jednocześnie krytyka współczesnego społeczeństwa – a to i arystokracji, i aktorów rewolucji francuskiej. Kukulski znalazł w bibliotece warszawskiej
egzemplarz „Parad” wydany nakładem autora i przyniósł, by nam go
pokazać. Wtedy ja z moją żoną nie tylko odkryliśmy „Parady”, ale również przetłumaczyliśmy je na język polski18. Do dziś dnia „Parady” Jana
Potockiego w moim tłumaczeniu są wystawiane w polskich teatrach,
a ja dostaję za to od czasu do czasu tantiemy. Nie osą one wysokie, ale
jest wielka przyjemność, kiedy się widzi, że to trwa.
MJ: Po ukończeniu studiów został Pan Profesor na studiach
jako asystent.
JM-M: Zacząłem od tego, że byłem zastępcą asystenta na drugim
roku studiów. Mianował mnie profesor Taubenschlag, więc zacząłem
bardzo wcześnie. Po studiach z zastępcy stałem się asystentem, potem
starszym asystentem, z czego zrobił się adiunkt, a w dodatku przechodziłem również – tak to się wówczas zwało – aspiranturę. Było to
17
Lidia Winniczuk (1904-1993) – filolog klasyczny. Tłumaczka, badaczka i popularyzatorka kultury antycznej. Od roku 1963 profesor UW.
18
Por. J. Potocki, Parady, przeł. J. Modrzejewski, wstęp L. Kukulski, Warszawa 1966.
220
[8]
coś w rodzaju szkolenia wyższych kadr uniwersyteckich. Był jeszcze
doktorat, który wtedy zwał się kandydaturą nauk. Trwało to krótko, ale
ja wraz z moim kolegą Henrykiem Kupiszewskim19 przechodziliśmy
tę właśnie procedurę. Potem jednak nastąpiło odejście od nazewnictwa sowieckiego. Mogę więc mówić, że mam doktorat Uniwersytetu
Warszawskiego, obroniony w roku 1957 i odnowiony w roku 2011,
a poświęcony małżeństwom w prawie grecko-rzymskiego Egiptu.
MJ: Trudno było być asystentem Taubenschlaga?
JM-M: Nie było to trudne życie. Docierają do mnie dziś echa pogłosek na temat złośliwości profesora. Przesada. Był to człowiek porywczy, owszem. Czasem bywał nawet nieznośny, ale był to również
wielki uczony i wiele mu zawdzięczam. Trzeba było być posłusznym.
Raz przychodzi profesor Taubenschlag, wyciąga jakieś świstki papieru, daje mi to i mówi: „To mi pan przepisz na maszynie do jutra”. A ja
nie umiałem pisać na maszynie... Profesor poszedł do domu, tymczasem ja zostałem z maszyną… Co robić? Jednym palcem tu, drugim
palcem tam… O siódmej czy ósmej rano maszynopis był gotowy.
Taubenschlag przyszedł i pyta: „Przepisał pan?”. „Przepisałem” mówię. Spojrzał i mruczy: „Coś nie bardzo…”. Niezbyt mu się podobało
(śmiech). Ale dzięki temu nauczyłem się pisać na maszynie.
MJ: A jako opiekun naukowy?
JM-M: To też bywało bardzo różnie. Jako kierownik naukowy
dawał temat pracy. Mnie dał nawet kilka tematów. Jednym z nich
– zaczętym, ale nieskończonym – były sądy polubowne w greckim
i rzymskim Egipcie. Napisałem artykuł i dalej tego nie rozwijałem20.
Innym tematem było prawo w listach prywatnych z Egiptu. To bardzo
obfity materiał. Udało mi się poświęcić tej tematyce kilka publikacji21.
19
Henryk Kupiszewski (1927-1994) – romanista, dyplomata. Pracownik UW oraz
ATK. W latach 1990-1994 ambasador Polski przy Stolicy Apostolskiej i Zakonie Kawalerów Maltańskich.
20
Por. Private Arbitration in the Law of the Papyri , «Journal of Juristic Papyrology» 6/1952, s. 239-256.
21
Por. Le droit de la famille dans les lettres privées grecques d’Égypte, «Journal
of Juristic Papyrology» 9-10/1956, s. 339-363 (przedruk [w:] Droit et justice dans le
monde grec et hellénistique, Varsovie 2011, p. 379-406); Le mandat dans la pratique
[9]
Obronimy się
221
Taubenschlag był jednak taki, że dawał temat, ale potem już tego nie
pilotował. Nie poprawiał, nie sprawdzał. A raczej poprawiał, ale na
swój sposób – dawało mu się część pracy, a on: „Nieźle, ale jest jeszcze kilkadziesiąt błędów”. „A gdzie, panie profesorze?”. „To już pan
sobie sam odnajdzie”. Trzeba więc było szukać. Potem się pokazywało, a on: „Zostało jeszcze kilkanaście”. Nie było kontroli doraźnej,
ale wychowywaliśmy się w cieniu wielkiego uczonego. Być może
odrobinę za wcześnie wypuszczał młodych ludzi na szerokie wody,
a wtedy łatwo się utopić. Napiliśmy się słonej wody (niemało!), ale
jakoś dotarliśmy do brzegu. Muszę dodać, że asystenci byli przypisani
do poszczególnych katedr, ale ja byłem asystentem osobistym Taubenschlaga. Kiedy przychodził do Uniwersytetu i mówił: „Potrzebuję
takiej, a takiej książki”, ja musiałem wiedzieć, czego on chce, czego
szuka i gdzie to można znaleźć. To też była dobra nauka. Znaliśmy
bibliotekę na pamięć.
MJ: Obecnie doktoranci i asystenci żalą się na warunki finansowe. Jak
wówczas wyglądała materialna strona egzystencji młodego uczonego?
JM-M: Nędza. Pod względem finansowym to była nędza (śmiech).
Asystenci byli bardzo źle opłacani. Na całe szczęście była woźna –
pani Kłoczewiak. Ona, nie wiem, jak, dawała sobie radę. Była bogatsza
od nas. Więc pod koniec miesiąca pożyczało się pięćdziesiąt złotych
od pani Kłoczewiak (podkreślenie – M.J. – ad fortificandum!). Zwróciłem jej wszystko, co pożyczałem. Natomiast sam profesor Taubenschlag uniknął nędzy, bo Polska Ludowa płaciła honoraria za książki
czy za wydawanie czasopisma naukowego. Do tego stopnia, że kupił
sobie samochód i opłacał szofera. Potępia się dziś ustrój socjalistyczny
(broń Boże, nie mam zamiaru go bronić!), ale były pewne elementy,
których dziś nie ma, a które nie były złe. Autorom powodziło się nie
tak źle, jeżeli tylko nie narażali się ideologicznie.
MJ: Jaki był pierwszy zagraniczny wyjazd Pana Profesora?
JM-M: Po raz pierwszy pojechałem z profesorem Taubenschlagiem
do Lipska chyba w roku 1955. Tam spotkaliśmy wielkiego papiroloprovinciale à la lumière des letters privées grecques d’Égypte, «Revue historique de
droit françaiset étranqer» 37/1959, s. 465-484 (przedruk [w:] Droit impérial et traditions
locales, II, Aldershot 1990).
222
[10]
ga Wilhelma Schubarta22. Potem samochodem berlińskiej akademii,
której Taubenschlag był członkiem korespondentem, pojechaliśmy do
Niemiec Zachodnich na Deutscher Rechtshistorikertag we Fryburgu.
Odwiedziliśmy również Holandię, gdzie byl kongres Société d’histoire
des Droits de l’Antiquité. Wyjazd do Francji nastąpił później. W roku
1957 przyszła tzw. „odwilż”. Amerykanie „wtargnęli” wówczas do
Polski i rozdawali polskim młodym naukowcom stypendia na pobyty
zagraniczne. Mnie i Henrykowi Kupiszewskiemu udało się zdobyć
stypendium fundacji Forda. Przedstawiciel fundacji miał pomocnika,
Polaka z pochodzenia, który nazywał się Stanisław Akielaszek23 i wykładał na jezuickim uniwersytecie Fordham. On nas poparł i jakoś się
udało. Był to rok 1958.
MJ: Stypendium opiewało na rok.
JM-M: Tak. Kiedy przyjechałem do Francji, udało mi się otrzymać
na następny rok miejsce w centrum badań naukowych (Centre National de la Recherche Scientifique). Było to możliwe dzięki poparciu
mojego francuskiego promotora profesora Henry’ego Lévy-Bruhla24.
Po roku oni zapomnieli i przedłużyli. A potem przedłużali, przedłużali
i zrobiło się z tego czternaście lat. Kiedy ich opuszczałem, to na wyższe stanowisko naukowe i nawet mi dali medal. Srebrny. Srebrny to
nie najgorzej! Do złotego trzeba było być bardzo wielkim uczonym.
Złoty medal z Polaków miał Piotr Słonimski25, który był profesorem
Collège de France. Zajmował się biologią.
MJ: Co się stało potem?
JM-M: Następnie, dzięki profesorowi Jeanowi Gaudemetowi26,
pracowałem na wydziale prawa. Pracowałem tam jako professeur
associé, czyli, powiedzmy, Gastprofessor. Minęło parę lat, po czym
rozpocząłem pracę w École pratique des hautes études. Tam była pa Wilhelm Schubart (1873-1960) – niemiecki filolog, historyk starożytności i papirolog.
Stanisław Akielaszek (1916-2003) – filolog klasyczny. Wykładowca uczelni
emigracyjnych, aktywny działacz polonii amerykańskiej.
24
Henry Lévy-Bruhl (1884-1964) – francuski romanista i socjolog prawa.
25
Piotr Słonimski (1922-2009) – genetyk. Pionier badań nad genetyką mitochondriów. Jeden z odkrywców dziedziczenia pozajądrowego.
26
Jean Gaudemet (1908-2001) – francuski romanista, historyk prawa i kanonista.
22
23
[11]
Obronimy się
223
pirologia, której na własnym seminarium nauczał znakomity uczony
– Roger Rémondon27. Rémondon umarł, a mnie dostała się po nim
spuścizna. Nie za moje zasługi, ale po to, by zahamować karierę innych kandydatów. To się często tak zdarza, że nie jest się wybieranym
czy mianowanym na jakieś stanowisko za swoje zasługi, ale po to,
by zaszkodzić innym (śmiech). Pracowałem tam od roku 1972 aż do
przejścia na emeryturę. Seminarium prowadziłem jeszcze przez jakiś
czas, będąc na emeryturze, ale zawsze przychodzi taki moment, kiedy
trzeba zrobić miejsce innym i nie gnębić biedaków studentów, którzy
przychodzą przez wierność, bo już wszystko słyszeli. Est modus in
rebus, sunt certi denique fines!
MJ: Czy w sposobie uprawiania nauki zauważył Pan Profesor różnice pomiędzy standardami polskimi i francuskimi?
JM-M: Trudno powiedzieć, gdyż pracujemy w dziedzinach, które są
par excellence międzynarodowe.
MJ: Kto z Polaków, poza moim promotorem, ks. prof. Antonim
Dębińskim, uczęszczał na seminarium Pana Profesora?
JM-M: Było duże zainteresowanie. Ksiądz Dębiński28 odwiedzał
nas przez kilka miesięcy, ale nie tylko on. To nie były zajęcia dla początkujących studentów. Trzeba było coś wiedzieć z zakresu łaciny,
greki, historii starożytnej i prawa, choć pojawiali się i tacy, którzy
chcieli posłuchać, o czym mówimy, i włączyć się do dyskusji. Bywali
także ci, który sami już prowadzili wykłady i seminaria, jak chociażby
Adam Łukaszewicz29, który przez rok miał swoje własne wykłady we
Francji. Do grupy tej należy Witold Wołodkiewicz30, mój stary kumpel, który również prowadził przez parę miesięcy w Paryżu zajęcia.
Roger Rémondon (1923-1971) – francuski historyk starożytności i papirolog.
Antoni Dębiński (ur. 1952) – romanista. Kierownik Katedry Prawa Rzymskiego
KUL. Od roku 2012 rektor KUL.
29
Adam Łukaszewicz (ur. 1950) – papirolog i archeolog. Pracownik Zakładu Papirologii w Instytucie Archeologii UW.
30
Witold Wołodkiewicz (ur. 1929) – romanista, adwokat. Emerytowany profesor
Uniwersytetu Warszawskiego.
27
28
224
[12]
Bywała i Anna Świderkówna31. Poza naszymi rodakami pojawiali się
oczywiście koledzy z innych krajów: Amerykanie, Niemcy, Włosi…
Napisałem książeczkę pod tytułem „Prawo greckie po Aleksandrze”32,
stanowiącą swoiste kompendium do papirologii prawniczej. Pierwszy
rozdział poświęcony został historii nauki prawa greckiego, gdzie ci
wszyscy goście, uczestnicy seminarium, zostali wymienieni. Wymienieni są również ci, którzy, uczestnicząc w seminarium, uzyskali jakiś
tytuł uniwersytecki. Jest tam więc trochę historiografii.
MJ: Nad czym Pan Profesor wówczas pracował?
JM-M: Ktoś powiedział, że całe życie pisze się jedną książkę. Mnie
od samego początku ciekawiły źródła prawa. Skąd to się bierze? Jak to
powstaje? Tym zająłem się w moim francuskim doktoracie, ponieważ
po przybyciu do Francji okazało się, że muszę mieć doktorat francuski, tak zwany państwowy. Zrobiłem więc doktorat z prawa. Później
przeszedłem na Sorbonę, gdzie miałem katedrę historii starożytnej.
Powiedzieli mi tam: „No tak, masz doktorat polski, masz doktorat
z prawa, ale tu potrzeba doktoratu z zakresu nauk humanistycznych”.
Zrobiłem więc trzeci doktorat. Przy obronie usłyszałem, że kolekcjonuję doktoraty, ale to niesłuszny zarzut! Wystarczyłby mi jeden.
Nie mam ani grosza więcej emerytury za te trzy doktoraty. Doktorat
z prawa napisałem pod kierownictwem profesora Jeana Gaudemeta,
a poświęciłem go źródłom prawa w greckim i rzymskim Egipcie. Po
czterdziestu czterech latach ukaże się drukiem. Po upływie tak długiego czasu uważam, że dziś lepiej bym tego nie napisał. Oczywiście
są błędy i niedociągnięcia, ale temat może zainteresować czytelnika. Właśnie poprawiamy korekty. Praca ukaże się jako suplement do
Journal of Juristic Papyrology dzięki naszym wspaniałym kolegom
z Jakubem Urbanikiem33 na czele.
Ciekawiły mnie zawsze również relacje pomiędzy różnymi systemami, a wręcz kulturami prawnymi. Między prawem orientalnym,
31
Anna Świderkówna (1925-2008) – historyk literatury, filolog klasyczny, papirolog, biblistka, tłumaczka. Wieloletnia kierownik Zakładu Papirologii UW.
32
Por. Le droit grec après Alexandre, Paris 2012.
33
Jakub Urbanik (ur. 1976) – romanista i papirolog. Pracownik Katedry Prawa
Rzymskiego i Antycznego UW.
[13]
Obronimy się
225
a zwłaszcza biblijnym, oraz greckim, rzymskim i egipskim. Dużo tego
jest. Badanie współżycia na jednym terenie instytucji i zwyczajów
prawnych należących do różnych tradycji jest jedną z zalet papirologii
prawniczej.
MJ: Mógłby Pan Profesor wymienić francuskich profesorów, którzy
mieli na niego największy wpływ?
JM-M: Henry Lévy-Bruhl, Jean Gaudemet, Louis Gernet…34.
Lévy-Bruhl otworzył mi oczy na socjologię prawa. Mówiliśmy już
o źródłach prawa. Znany jest podział na prawo stanowione i prawo
zwyczajowe. Jeżeli chodzi o Egipt grecko-rzymski, to można tam zaobserwować charakterystyczną przewagę prawa zwyczajowego. Kto
będzie stanowił prawo dla Greków, którzy przyjechali do Egiptu nie po
to, by stosować na co dzień ustawy tej czy innej polis, tego lub innego
ethnos, ale po to żeby się dorobić? To była antyczna Ameryka! Interes!
Niemniej imigranci przywieźli ze sobą formularze notarialne, które
były pomocne przy zawieraniu czynności prawnych, ale to wszystko
dokonywało się w oparciu o zwyczaj. Praktyka prawna! Uczeni tacy,
jak Lévy-Bruhl, podkreślają ważną rolę zwyczaju w rozwoju prawa
w ogóle. Egipt to potwierdza. A jeśli chodzi o Louisa Gerneta, który
zajmował się prawem greckim, to jest on dzisiaj wzorem dla wszystkich „jusgrecystów”.
MJ: A jakim człowiekiem był Jean Gaudemet?
JM-M: Był człowiekiem mądrym, bardzo dobrze wychowanym,
niezwykle grzecznym i uprzejmym. Znał się na prawie rzymskim i na
prawie kanonicznym. Pozostawił bogatą spuściznę. Kiedy dostałem
stypendium Forda, zwróciłem się do niego o radę, czym mógłbym się
w Paryżu zajmować, on mi dobrze poradził: privilegia fisci. Sugerował, by zwrócić szczególną uwagę na możliwy wpływ doświadczeń
hellenistycznego Egiptu na prawo rzymskie. Zacząłem nad tym pracować, co zaowocowało kilkoma studiami, ale temat nie został ujęty
całościowo35. Privilegia fisci zapakowałem do szafy, a pan Gaudemet
objął kierownictwo nad moimi badaniami poświęconymi źródłom
Louis Gernet (1882-1962) – francuski prawnik, filolog i socjolog.
L’imprescriptibilité des choses fiscales en droit romain, Nancy 1964.
34
35
226
[14]
prawa. Nie dawał mi rad, jak taki czy inny problem rozwiązać, ale
oficjalnie był moim promotorem. Po jego śmierci jego włoski kolega –
Antonio Guarino36 – pisał, że był to wielki uczony i o jego naukowych
zasługach z pewnością nie zapomną inni, dlatego on chciał podkreślić,
iż był to prawdziwy gentelman, kto wie, czy nie ostatni w dziedzinie
prawa rzymskiego.
MJ: Miał Pan Profesor szczęście do współpracowników?
JM-M: Przypomina mi się jedna ciekawa sytuacja. Mąż stanu, Edgar Faure37, postanowił przystąpić do konkursu (concours d’agrégation), aby zostać profesorem historii prawa. Konkurs ten odbywa się
w taki sposób, że kandydat losuje temat, a potem ma dwadzieścia
cztery godziny, by go opracować w formie wykładu. Może otoczyć się
współpracownikami, którzy będą mu przygotowywać materiały, choć
wykład powinien napisać sam. Edgar Faure wylosował temat „De Monarchia Dantego”. Dante Alighieri poza „Boską komedią” – o czym
się wówczas dowiedzieliśmy – napisał również inne rzeczy, w tym
traktat o monarchii. Na ten temat istniała już rozprawa doktorska
Hansa Kelsena38, wielkiego teoretyka prawa39. Proszę mi wierzyć, że
Edgar Faure „przegonił” Kelsena! Doskonale przeszedł! Po wszystkim zebrał nas i powiedział: „Jeżeli będziecie czegoś potrzebować,
decyzja administracyjna, protekcja czy coś podobnego, nie wahajcie
się. Znam różnych ministrów. A ja, kiedy będę czegoś potrzebował,
znowu zwrócę się do was”. Zwrócił się do mnie. Spodobała mu się
epoka Sewerów. Przejście od pryncypatu do cesarstwa absolutnego.
„Chciałbym – powiada – napisać o Sewerach, proszę o radę”. Poradzi Antonio Guarino (ur. 1914) – włoski romanista.
Edgar Faure (1908-1988) – francuski prawnik, uczony i mąż stanu. Zastępca
głównego oskarżyciela z ramienia Francji podczas procesów norymberskich (19451949), minister sprawiedliwości w rządzie René Plevena (od sierpnia 1951 do stycznia
1952), premier IV Republiki (luty 1952; od lutego 1955 do stycznia 1956), przewodniczący Zgromadzenia Narodowego (1973-1978), prezes Międzynarodowego Instytutu
Praw Człowieka (od 1976).
38
Hans Kelsen (1881-1973) – austriacki filozof prawa, przedstawiciel normatywizmu. Twórca koncepcji czystej nauki prawa.
39
Por. H. Kelsen, Die Staatslehre des Dante Alighieri, Wien-Leipzig 1905.
36
37
[15]
Obronimy się
227
łem mu coś, o czym wyczytałem u Leopolda Wengera40 – przygotować
coś w rodzaju palingenezy konstytucji cesarskich epoki Sewerów.
MJ: Ja chyba znam bardzo podobną książkę…
JM-M: Tak, bo on to zaczął, ale przerwał. Ten temat przejął mój
uczeń Jean-Pierre Coriat41 i napisał piekną książkę42. Nie wszystko jednak opublikował. Jest jeszcze druga część zawierająca teksty, na które
składają się nie tylko konstytucje z kodeksu Justyniana, ale również
inskrypcje i papirusy, przetłumaczone na francuski i skomentowane.
Nad tym teraz pracuje.
MJ: Czym się Pan Profesor interesuje poza papirologią prawniczą?
JM-M: Interesuje mnie historia judaizmu w epoce grecko-rzymskiej
i początki chrześcijaństwa. Dużo się tym zajmowałem. Napisałem
nawet książkę…
MJ: „Żydzi nad Nilem”43!
JM-M: Tak! To było przetłumaczone u pana Zdzisława Kapery44…
MJ: Mam, mam…
JM-M: …dzięki interwencji, naszego niestety już nieżyjącego kolegi profesora Jerzego Kolendy. Tłumaczenie robiła moja siostra Joanna
Olkiewicz45. Do tego dochodzi zbiór artykułów na te tematy zatytułowany „Naród filozofów”46. To zapożyczenie od Teofrasta, który pisze
o Żydach (to pierwsza wzmianka o Żydach w literaturze greckiej):
φιλóσοφοι ὄντες τὸ γένος. Τὸ γένος to nie jest „rasa”, ale „od urodzenia”. Urodzeni filozofowie. Dlaczego? Dlatego, że dzięki wyprawom
Aleksandra Grecy odkryli w nieprzystępnej krainie, na wzgórzach
Leopold Wenger (1874-1953) – niemiecki historyk prawa i romanista.
Jean-Pierre Coriat (ur. 1947) – francuski romanista, dyrektor Instytutu Prawa
Rzymskiego w Paryżu.
42
Por. J.-P. Coriat, Le Prince législateur. La technique législative des Sévères et
les méthodes de création du droit impérial à la fin du Principat, Paris 1997.
43
Por. J. Modrzejewski, Żydzi nad Nilem: od Ramzesa II do Hadriana, przeł.
J. Olkiewicz, Warszawa 2000.
44
Zdzisław Kapera (ur. 1942) – biblista i orientalista. Właściciel wydawnictwa
Emigma-Press.
45
Joanna Olkiewicz (1921-1998) – autorka prac popularno-naukowych i tłumaczka.
46
Por. “Un peuple de philosophes”. Aux origines de la condition juive, Paris 2011.
40
41
228
[16]
Judei naród, który, rzecz dziwna, praktykował monoteizm jako religię
codzienną. Grecy znają monoteizm, ale to jest filozofia. O tym, że
bóstwo jest jedno, wspomina chociażby Arystoteles. Z chwilą, kiedy
odkryto naród, który praktykuje monoteizm jako religię codzienną,
uznano, że jest to „naród filozofów”. Prosta logika. Właśnie pod tym
tytułem ukazał się zbiór tekstów poświęcony historii wymian kulturalnych pomiędzy Żydami i Grekami. Muszę powiedzieć, że są one
dosyć jednostronne. Żydzi ulegają w zawrotnym tempie wpływowi
greckiej kultury, natomiast Grecy przyjmują ich jako sasiądów i towarzyszy broni, ale są obojętni wobec ich religijnego partykularyzmu.
Spotkałem tych ludzi dzięki egipskim papirusom. Są to Żydzi, którzy
osiedlili się w Aleksandrii i którzy przylgnęli do kultury greckiej, nie
zatracając swojego monoteizmu. Przylgnęli najpierw językowo. Nie
rozumiejąc Biblii hebrajskiej, przetłumaczyli ją sobie na język grecki.
Septuaginta47 stanie się później Biblią pierwszych chrześcijan. Muszę
jednak powiedzieć, że mnie zawsze ciekawili nie ci wielcy tłumacze
i filozofowie, ale ludzie codzienni. Ci, których spotykamy właśnie
w papirusach. Oni żenią się, rozwodzą, kupują, sprzedają, wynajmują – żyją. Jest cała grupa papirusów z Herakleopolis, gdzie widzimy
ich codzienne życie. Formy aktów prawnych zostały zapożyczone
od Greków, przejęte z notariatu hellenistycznego, ale zjudaizowane.
Zdarza się, że strony umowy zobowiązują się do dotrzymania jej warunków pod przysięgą. Przysięgano słowami „tak, jak to robili moi
przodkowie”. To znaczy, że kontrahenci powołują się na imię boskie
i właśnie ta przysięga przekształca kontrakt zawarty w formie greckiej na kontrakt, który jest sankcjonowany przez trzecie przykazanie.
W podobny sposób później, kiedy prawo rzymskie stanie się oficjalnie
wiążące dla wszystkich wolnych mieszkańców Imperium, notariusze
prowincjonalni będą przekształcać kontrakty sporządzone w formach
greckich na kontrakty ważne według prawa rzymskiego przez dodanie
klauzuli stypulacyjnej.
47
Septuaginta – pierwszy przekład Starego Testamentu na grekę z języków hebrajskiego i aramejskiego. Sporządzono go w Egipcie między 275 i 150 r. p.n.e.
[17]
Obronimy się
229
Mam jednak świadomość, że ktoś, kto na raz interesuje się wieloma sprawami, żadnej nie jest w stanie pogłębić. Trzeba się przed tym
bronić. Ma się ochotę dotykać wszystkiego, ale trzeba się wyspecjalizować w jednym. Wykładałem różne rzeczy, ale moją dyscypliną
naukową była papirologia.
MJ: Po wyjeździe do Francji za czym tęsknił Pan Profesor najbardziej? Abstrahując od wspomnień, może… jakaś potrawa?
JM-M: Oczywiście, że tęskniłem i w dalszym ciągu tęsknię za:
polskim bigosem, za pierogami z kaszą, z serem, z wiśniami, z jagodami... Uwielbiam to wszystko, a tego we Francji nie ma. Zdarzają
się jakieś włoskie imitacje, ale do polskich niepodobne. Tęsknię za
barszczykiem z uszkami czy za chłodnikiem w gorące letnie wieczory.
Tego wszystkiego brakuje! Ale dlaczego człowiek tęskni? Może dlatego, że wszystko to symbolizuje jakiś etap w życiu? Pierogi są dla mnie
symbolem lat studenckich, a także przypominają mi o mojej wielkiej
miłości, o mojej żonie, która przyjechała do Warszawy z romantycznym zamiarem uczestniczenia w budowie socjalizmu. Z socjalizmu,
jak wiemy, niewiele wyszło, natomiast znalazła młodego papirologa,
którego wyeksportowała do Francji. Naturalna skromność nie pozwala
mi postawić pytania, czy ona na tym wygrała (śmiech).
Byliśmy parą małżeńską przez ponad pięćdziesiąt lat, co dziś jest
dosyć rzadkie. Ludzie się żenią, potem się rozwodzą, rozstają i tak
dalej. Myśmy jakoś wytrzymali.
MJ: Małżonka podzielała starożytnicze zainteresowania Pana Profesora?
JM-M: Broń Boże! Ona interesowała się teatrem. Zrobiła zresztą
w Warszawie wcale ciekawą karierę teatralną. Śpiewała francuskie
piosenki i grała w teatrze na Żolibożu48 jako Lidia Serenin. Niestety nie
48
Obecnie – Teatr Komedia. W liście datowanym na 10.04.2010 pierwszy dyrektor
„Teatru na Żoliborzu”, Jan Czarnocki (1925-2013), wspominał: „Uroczyste otwarcie
»Teatru na Żoliborzu« (bo taką nazwę nosił on na początku swego istnienia) miało miejsce 29 kwietnia 1954-ego roku, premierą spektaklu »Nareszcie otwarcie!«, nawiązującego tytułem do ponad rocznego opóźnienia oddania tego obiektu do użytku publicznego.
Otwarcie teatru było wydarzeniem kulturalnym stolicy, w prasie ukazało się wiele
życzliwych recenzji i sugestii dotyczących muzyczno-komediowego charakteru teatru.
Spektakl reżyserował znakomity Józef Wyszomirski, scenografia Jan Kosiński, opracowanie muzyczne: Jerzy Wasowski, choreografia: Witold Borkowski i Leon Wójcikowski
230
[18]
zachowały się z tych czasów żadne nagrania. Grała również w teatrze
Idy Kamińskiej49. Historią starożytną i papirologią specjalnie się nie
interesowała, ale moja profesja w żaden sposób jej nie przeszkadzała.
Każdy robił swoje. Ciekawa rzecz: nie będąc wyspecjalizowana w mojej dyscyplinie, żona moja potrafiła odkryć słabostki moich prac. Kiedy
jej coś czytałem, niekiedy mówiła: „Tu jest coś niewyraźnie. Zastanów
się. Popraw”. To się zdarza. Miałem kolegę, Wiktora Eckhausa50, specjalistę od mechaniki materii. Współpracował przy konstrukcji samolotu Concorde. Wspaniała maszyna o napędzie turboodrzutowym,
realizacja idei transportu naddźwiękowego, latająca przez wiele lat
do Ameryki i z powrotem. Wiktor pisał artykuły, które pokazywał mi,
bym wygładzał jego francuszczyznę. Ja poprawiałem i mówiłem do
niego tak, jak moja żona do mnie: „Wiktor, coś tu jest niewyraźnie”.
Na co on wykrzykiwał: „A skąd ty to wiesz?! Przecież ty nic a nic nie
znasz się na mechanice materii!”. „Nie znam się, ale widzę, że w tym
punkcie jesteś niepewien swego”. Chwila zastanowienia i kapitulacja:
„Masz rację, poprawię…”. Wniosek z tego taki, że aby odkryć słabość
bądź niepewność autora, nie musi się koniecznie znać dogłębnie danej
tematyki. To się odczuwa. Wracając do żony, nie pasjonowała się moją
dyscypliną nauki, ale lubiła moich kolegów – oczywiście, jak byli
sympatyczni. Lubiła również to, co w naszym zawodzie jest rozrywką,
a więc kongresy, wyjazdy, spotkania naukowe i tak dalej.
MJ: Dużo Pan Profesor podróżował?
czyli sama elita ówczesnego świata teatralnego. W programie brało udział ponad 40
aktorek i aktorów, tancerek, muzyków w tym świetna aktorka teatralna i filmowa Lidia
Wysocka, popularny karykaturzysta satyryk Zbigniew Lengren, doskonały interpretator
felietonów Wiecha – Wiktor Śmigielski, znane piosenkarki Józefina Pellegrini i Lidia
Serenin, znakomite tancerki solistki: Danuta Kwapiszewska i Natalia Lerska oraz wiele
innych znanych postaci teatru i estrady”.
49
Ida Kamińska (1899-1980) – aktorka i reżyserka żydowskiego pochodzenia.
Kierowała Teatrem Żydowskim w Łodzi (1949-1953), Teatrem Żydowskim we Wrocławiu (1953-1955) oraz Teatrem Żydowskim w Warszawie (1955–1968). W roku
1967 nominowana do Oskara za rolę sklepikarki w czechosłowackim filmie „Sklep
przy głównej ulicy”. Rok później opuściła Polskę. Zmarła w Nowym Jorku.
50
Wiktor Eckhaus (1930-2000) – holenderski fizyk i matematyk polskiego pochodzenia, profesor uniwersytetu w Utrechcie.
[19]
Obronimy się
231
JM-M: Nie więcej niż moi koledzy, którzy stale się gdzieś kręcą.
Poza Europą przez pół roku przebywałem w Institute of Advanced
Studies w Princeton. Byłem tam z żoną, a ona zabrała również ze sobą
swoją małą kotkę. Kotka łaziła po drzewach, a ja ganiałem za nią.
To bardzo dobre zajęcie dla poważnego profesora, żeby w gnuśnym
spokoju nie rdzewieć. A na serio, ten Institute of Advanced Studies to
wspaniała instytucja. Założono ją dla Einsteina. Byłem też profesorem,
a nawet kierownikiem instytutu papirologii w Marburgu w Niemczech.
Tamtejszy profesor, Emil Kiessling51, zaproponował mi swoją katedrę
po przejściu na emeryturę. Wahaliśmy się z żoną, ale w tym samym
czasie przyszła propozycja wykładów z wydziału prawa w Paryżu.
Poświęciłem Marburg, który dostał Hans-Albert Rupprecht52, mój
kolega. Niestety papirologia, niegdyś świetna w Marburgu, ostatnio
podupadła. Institut Papirologii przestał istnieć. Cały rok pracowałem
w Jerozolimie, na Uniwersytecie Hebrajskim. Jest tam „Instytut Nauk
Zaawansowanych”, jak w Princeton. Tam miałem z kolei coś, czego
nigdy nie miałem w Paryżu – własny gabinet i biuro do pracy, nie mówiąc o mieszkaniu. Ciekawe doświadczenie. Wykłady prowadziłem
również w Rzymie i w Catanzaro, w Kalabrii. Dużo by mówić. Tak to
jest w życiu naukowca, że podróżuje, choć są i tacy, którzy nigdzie nie
jeżdżą. Kiedy chce się ich spotkać, trzeba przyjechać do nich.
MJ: Kiedy Pan Profesor po raz pierwszy ponownie odwiedził Polskę?
JM-M: Po dwudziestu ośmiu latach. Moja mama, która została
w Polsce, w 1985 miała obchodzić swoje dziewięćdziesiąte urodziny, więc wybrałem się na te urodziny. Żeby to jednak zrobić, należało mieć paszport. Mój kolega, Witold Wołodkiewicz, który właśnie
przebywał w Paryżu, zabrał mnie do polskiej ambasady, aby dopełnić
formalności związanych ze zrzeczeniem się obywatelstwa polskiego.
Dlaczego? Widzieliśmy ustawę z 1961 o obywatelstwie polskim, gdzie
jest powiedziane, że obywatel polski nie może być obywatelem innego
kraju. A ja miałem paszport i obywatelstwo francuskie. W ambasadzie
przyjęli nas tak: „Co? Ustawa? Z 1961 roku? To komunistyczna usta51 Emil Kiessling (1896-1985) – niemiecki papirolog.
52 Hans-Albert Rupprecht (ur. 1938) – niemiecki papirolog.
232
[20]
wa! To dla nas nieważne!”. Nieważne…?! Oto piękny przykład tego,
co Rzymianie określali jako desuetudo. „Damy panu – mówią – wizę
do Polski za darmo. Nie pojedzie pan jako Polak, ale jako polonus”.
Trochę się bałem, ale wszystko przebiegło dobrze. Mam przy sobie
(zawsze ją noszę) fotografię mamy zrobioną podczas tych dziewięćdziesiątych urodzin. Voilà! Mama z synkiem. Zadowolona. I dobrze
zrobiłem, że pojechałem, bo tego samego roku, po tej pierwszej podróży do Polski, musiałem jechać drugi raz, gdyż mama zmarła. Wierzy
się, albo nie wierzy w cuda, ale nie trzeba wierzyć w cuda, aby cuda
się zdarzały. To wyraźnie był cud.
MJ: A odnośnie do kontaktów naukowych?
JM-M: Potem przyjeżdżałem, bo mnie zapraszali koledzy, Henryk
Kupiszewski na przykład. Pierwszy raz to był doktorat Marii Zabłockiej53
o ustawodawstwie Augusta w sprawach małżeńskich, potem habilitacja
Adama Łukaszewicza i Tomasza Derdy54. Sporo było takich okazji.
MJ: Nie myślał Pan Profesor o powrocie do Polski na stałe?
JM-M: Trudno powiedzieć. Mam troje dzieci we Francji. Mam siedmioro wnuków (jeden chłopiec i sześć dziewczynek). Od niedawna
mam prawnuka! Brakowałoby mi ich. Czego jednak żałuję i to jest
autokrytyka, to tego, że dzieci jakoś bardziej nie wychowywałem
w polskiej kulturze. Ściślej mówiąc, z żoną, która przyjechała z Francji do Polski (jej rodzice byli pochodzenia polskiego) rozmawialiśmy
po francusku, bo nie myśleliśmy, że kiedyś z Polski wyjedziemy. A jak
wyjechaliśmy do Francji, w dalszym ciągu mówiliśmy ze sobą po
francusku. I nie nauczyłem dzieci polskiego języka, a szkoda. Z drugiej wszakże strony patrząc, język polski jest ważny dla Polaków. Nie
jest to język międzynarodowy, jak rosyjski, chiński, japoński – czy co
tam jeszcze? – arabski (śmiech). Co by mi się bardzo podobało: mieć
nieduże, ale miłe mieszkanie gdzieś niedaleko uniwersytetu, w centrum miasta. Mógłbym wtedy przyjeżdżać od czasu do czasu.
MJ: Życie profesora…
Maria Zabłocka (ur. 1946) – romanistka. Dyrektor Instytutu Historii Prawa UW.
Tomasz Derda (ur. 1961) – historyk antyku, papirolog. Kierownik Zakładu Papirologii Instytutu Archeologii Wydziału Historycznego UW.
53
54
[21]
Obronimy się
233
JM-M: Życie profesora… Nie można się dorobić wielkiego majątku, nie trzeba na to liczyć. Ma ono jednak dużo dobrych stron. Jedna
z najlepszych: kiedy przychodzi pewien wiek, aby ustąpić miejsca
młodszym, nie jest się brutalnie odsuniętym, ale człowiek powoli odsuwa się sam.
MJ: Poza wydaniem pracy doktorskiej drukiem jakie pan profesor
ma plany naukowe na przyszłość?
JM-M: Nie mogę robić wielkich planów. Mówiliśmy o przywilejach
fiskusa. Może pozbierać to wszystko i zrobić książkę? Są to publikacje,
które uważałem za pośmiertne. Dzieje się zwykle tak: stary profesor
umiera i zostawia w spadku swoim uczniom nieopublikowane prace.
Dla nich jest to nie tyle zaszczyt, ile pańszczyzna. Nie chcę narzucać
uczniom tego niemiłego obowiązku. Moje pośmiertne dzieła wydam
sam i to chyba lepiej, bo na tamtym świecie jest pewnie tłok. Nie mam
zaufania również do ich aparatury. Jest z pewnością przestarzała. Mam
jeszcze kilka niewydanych rzeczy. Może coś z tego wyjdzie?
MJ: Prawo rzymskie…
JM-M: Dziś była mowa o prawie rzymskim, o tym, do czego jest
potrzebne, co mu grozi i tak dalej. Dyskusja nie jest nowa. Paul Koschaker55 ponad pół wieku temu pisał o kryzysie prawa rzymskiego56.
Na całe szczęście, prawo rzymskie utrzymuje się. Kiedy jednak my
mówimy, że jest to podstawa kultury prawnej, to jest to wywalanie
otwartych drzwi. Nie wszyscy to jednak rozumieją. Powiedziałbym,
że sytuacja prawa rzymskiego lepsza jest w Polsce niż we Francji. We
Francji nie można być profesorem tylko prawa rzymskiego. Oczywiście niektórzy się w nim specjalizują, ale rzadko. W tegorocznym
konkursie na profesorów prawa, do którego przystąpiło dziewięciu
kandydatów, znalazła się jedna osoba, która interesuje się prawem
rzymskim. Francuzów to nie bawi.
MJ: Prawo rzymskie ma jednak przyszłość.
JM-M: Uważam, że tak. W każdym razie jestem optymistycznie nastrojony. To wspaniała szkoła techniki prawnej. Nie jest łatwo zajmo Paul Koschaker (1879-1951) – austriacki romanista.
Pierwsze wydanie – P. Koschaker, Europa und das römische Recht, München 1947.
55
56
234
[22]
wać się tą dyscypliną wiedzy. Rzymianie nie mieli prawa jednolitego,
ale jakoś im się wszystko ładnie składało, więc i dziś nauka prawa
rzymskiego jest rzeczą niesłychanie pożyteczną i trzeba o nią walczyć.
Wrogów, jak wiadomo, mamy wielu. Ale nie szkodzi. Obronimy się.
MJ: Bardzo dziękuję za rozmowę.
Dnia 3 kwietnia 2014 r., w oczekiwaniu na kolację,
w Pałacu Kazimierzowskim, wysłuchał Maciej Jońca
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
Tłumaczenia
MONUMENTA AERE PERENNIORA
Anna Tarwacka
O TYM, ŻE NIE BYŁO SKARG O ZWROT POSAGU
W MIEŚCIE RZYMIE PRZED ROZWODEM CARVILIUSA;
I W ZWIĄZKU Z TYM, CO WŁAŚCIWIE ZNACZY
‘PAELEX’ I JAKIE JEST POCHODZENIE TEGO SŁOWA
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,3
TEKST − TŁUMACZENIE − KOMENTARZ
Komentowany fragment Nocy attyckich dotyczy problematyki rozwodu. Antykwarysta zajął się kazusem Carviliusa Rugi, który odprawił
żonę ze względu na jej bezpłodność. Przy okazji Gellius napisał także
o konieczności wprowadzenia zabezpieczeń dla żony w kontekście
zwrotu posagu. Na koniec rozważał też problem znaczenia terminu
paelex.
236
Anna Tarwacka
[2]
AULI GELLII NOCTES ATTICAE 4,3
QUOD NULLAE FUERUNT REI UXORIAE ACTIONES IN
URBE ROMA ANTE CARVILIANUM DIVORTIUM; ATQUE
INIBI, QUID SIT PROPRIE „PAELEX”, QUAEQUE EIUS
VOCABULI RATIO SIT
1. Memoriae traditum est quingentis fere annis post Romam conditam
nullas rei uxoriae neque actiones neque cautiones in urbe Roma aut in
Latio fuisse, quoniam profecto nihil desiderabantur nullis etiamtunc
matrimoniis divertentibus. 2. Servius quoque Sulpicius in libro quem
composuit de dotibus tum primum cautiones rei uxoriae necessarias
esse visas scripsit, cum Spurius Carvilius, cui Ruga cognomentum fuit,
vir nobilis, divortium cum uxore fecit, quia liberi ex ea corporis vitio
non gignerentur, anno urbis conditae quingentesimo vicesimo tertio M.
Atilio P. Valerio consulibus. Atque is Carvilius traditur uxorem, quam
dimisit, egregie dilexisse carissimamque morum eius gratia habuisse,
set iurisiurandi religionem animo atque amori praevertisse, quod
iurare a censoribus coactus erat uxorem se liberum quaerundum gratia
habiturum. 3. „Paelicem” autem appellatam probrosamque habitam,
quae iuncta consuetaque esset cum eo, in cuius manu mancipioque alia
matrimonii causa foret, hac antiquissima lege ostenditur, quam Numae
regis fuisse accepimus: „Paelex aedem Iunonis ne tangito; si tangit,
Iunoni crinibus demissis agnum feminam caedito.” „Paelex” autem
quasi , id est quasi . Ut pleraque alia, ita hoc quoque
vocabulum de Graeco flexum est.
[3]
Aulus Gellnis, Noce Attyckie
237
AULUS GELLIUS, NOCE ATTYCKIE 4,3
O TYM, ŻE NIE BYŁO SKARG O ZWROT POSAGU
W MIEŚCIE RZYMIE PRZED ROZWODEM CARVILIUSA;
I W ZWIĄZKU Z TYM, CO WŁAŚCIWIE ZNACZY ‘
PAELEX’ I JAKIE JEST POCHODZENIE TEGO SŁOWA
1. Według tradycji przez około pięćset lat od założenia Rzymu nie
było ani skarg, ani zabezpieczeń zwrotu posagu w mieście Rzymie czy
w Lacjum, ponieważ rzeczywiście nikomu nie były potrzebne, skoro
wówczas żadne małżeństwa się nie rozpadały. 2. Także Servius Sulpicius w księdze, którą stworzył na temat posagów, napisał, że wtedy
dopiero zabezpieczenia zwrotu posagu wydały się konieczne, kiedy
Spurius Carvilius, który miał przydomek Ruga, człowiek znaczny,
w roku pięćset dwudziestym trzecim od założenia miasta za konsulatu
M. Atiliusa i P. Valeriusa, przeprowadził rozwód z żoną, ponieważ
nie rodziły się z niej dzieci z powodu ułomności ciała. O tym właśnie
Carviliusie mówi się, że żonę, którą odprawił, bardzo kochał i uważał
za ukochaną ze względu na jej obyczaje, przedłożył jednak moc przysięgi ponad wolę i miłość, ponieważ został zmuszony przez cenzorów
przysiąc, że pojmie żonę w celu płodzenia potomstwa. 3. Natomiast
paelex nazywano i uważano za zhańbioną tę, która związała się
i utrzymywała kontakty z tym, pod czyją władzą była inna [kobieta]
z racji małżeństwa, co wynika z bardzo starej ustawy wprowadzonej
przez króla Numę: „Niech nałożnica nie dotyka ołtarza Junony; jeśli
dotknie, niech z rozpuszczonymi włosami zabije dla Junony jagnię
samicę”. Paelex to jakby , to jest jakby . Jak wiele
innych, tak i to słowo zostało zaczerpnięte z greki.
238
Anna Tarwacka
[4]
Komentarz
W powyższym fragmencie Nocy attyckich Aulus Gellius odwołał się
do jednego z większych skandali w Rzymie okresu republiki, a mianowicie do rozwodu Spuriusa Carviliusa Rugi, nazywanego w źródłach
pierwszym rzymskim rozwodnikiem (por. Plut., Comp. Thes. Rom.
39b; Comp. Lyc. Num. 77c; Mor. 267c; 278e; Dion. Hal. 2,25,7; Val.
Max. 2,1,4). Wydarzenie to Gellius datował na konsulat M. Atiliusa
i P. Valeriusa, czyli 230 rok p.n.e. i wspomniał o nim jeszcze w innym
miejscu swego dzieła (17,21,44)
Ruga miał odprawić żonę ze względu na jej bezpłodność, co tłumaczył tym, że przed cenzorami złożył w formie iusiurandum przysięgę,
iż pojmie żonę w celu płodzenia potomstwa. Była to, jak się wydaje,
część deklaracji cenzusowej, jaką obywatel składał w czasie spisu
ludności. Cenzorzy jako urzędnicy stojący na straży moralności czuwali także nad kontynuacją państwa, dbając o prokreację. Nakłaniali
obywateli do zawierania małżeństw i posiadania potomstwa, o czym
Gellius wspominał (1,6), cytując mowę cenzora Metellusa De prole
augenda.
Warto dodać, że bezpłodność żony Rugi Gellius określił jako vitium, co nasuwa skojarzenie z zamieszczonymi w Nocach attyckich
rozważaniami na temat edyktu edylów kurulnych (4,2). Tam również
bezpłodność niewolnicy została nazwana przypadłością – vitium, a nie
chorobą – morbus.
Kwestia jednostronnego rozwodu (repudium) została, według zachowanych przekazów źródłowych (Plut., Rom. 22,3), uregulowana
w jednej z ustaw Romulusa. Król miał zakazać kobietom opuszczania
mężów, mężczyznom zaś zezwolił odprawić żonę w przypadku cudzołóstwa, aborcji lub trucicielstwa oraz podmienienia kluczy, czyli de
facto picia wina. Mąż, który rozwiódł się bez podania którejkolwiek
z tych przyczyn, podlegał karze konfiskaty majątku, w połowie na
rzecz żony, w połowie dla poświęcenia (consecratio bonorum) bogini
Ceres.
W okresie republikańskim leges regiae były nadal przestrzegane,
już nie jako prawo stanowione, lecz jako zwyczaj. W związku z tym
[5]
Aulus Gellnis, Noce Attyckie
239
naturalnymi strażnikami ich norm stali się cenzorzy, obarczeni regimen morum. Należy sądzić, że przeprowadzenie repudium bez podania
którejś z wymienionych przyczyn skutkowało notą cenzorską.
Bezpłodność, mimo że nie figurowała w ustawie Romulusa, stanowiła jednak powód, który najwyraźniej zrobił wrażenie na cenzorach.
Urzędnicy ci zostali przez Carviliusa postawieni przed bardzo trudnym
wyborem: mogli albo ukarać rozwodnika, tym samym przyznająć, że
małżeństwo wcale nie musi służyć prokreacji, albo też darować mu,
stwierdzając, że w razie braku potomstwa można bezpiecznie dokonać
repudium. Gellius dodał też, że Ruga zasięgnął opinii przyjaciół (Gell.
17,21,44: de amicorum sententia), realizując tym samym wymóg formalny, mający zapewne znaczenie dowodowe.
W tej sytuacji repudium Carviliusa nie zostało przez cenzorów
uznane za powód ukarania notą. Z przekazu Valeriusa Maximusa wynika jednak, że spotkało się ono z potępieniem społecznym, ponieważ
uznawano, że mąż nie powinien przedkładać chęci posiadania potomstwa ponad małżeńską wierność (Val. Max. 2,1,4: [scil. Carvilius] reprehensione tamen non caruit, quia ne cupiditatem quidem liberorum
coniugali fidei praeponi debuisse arbitrabantur.).
Jak wspomniano, w źródłach Ruga jest nazywany pierwszym rozwodnikiem. Szczególnie Plutarch z upodobaniem pisał, jak to Grecy
pamiętali imiona pierwszym matko- i ojcobójców, a Rzymianie –
pierwsze repudium. Omawiany fragment Nocy attyckich pozwala jednak jednoznacznie stwierdzić, że rozwód Carviliusa nie był pierwszym
rozwodem w ogóle, ale pierwszym, który bezkarnie został przeprowadzony bez podania przyczyny zawartej w ustawie Romulusa.
Gellius podkreślił, że przed omawianym rozwodem w Rzymie nie
były potrzebne cautiones ani actiones rei uxoriae. Pierwszy z tych
środków – cautio rei uxoriae – było to stypulacyjne zabezpieczenie
zwrotu posagu na wypadek rozwiązania małżeństwa. Zastosowanie tej
instytucji polegało na zawarciu kontraktu słownego, co umożliwiało
później skorzystanie z actio ex stipulatu. Natomiast actio rei uxoriae
to skarga o zwrot posagu, stosowana bez konieczności zawierania
wcześniejszej stypulacji. Antykwarysta powołał się przy tym na mo-
240
Anna Tarwacka
[6]
nografię Serviusa Supliciusa Rufusa De dotibus, którą cytował też,
pisząc o zaręczynach (Gell. 4,4).
Ostatnią część omawianego fragmentu Gellius poświęcił znaczeniu
terminu paelex, który miał jego zdaniem oznaczać kobietę pozostającą w związku z żonatym mężczyzną. Festus (248 L.) pisał, że jest to
kobieta, która zawarła małżeństwo z żonatym mężczyzną, co sugerowałoby bigamię. Natomiast Paulus w komentarzu do lex Iulia et Papia
(D. 50,16,144) zapisał trzy możliwe wyjaśnienia tego słowa. Według
pierwszego, które podawał Massurius Sabinus, paelex (tu z pisownią
pellex) to kobieta, która żyła z mężczyzną, nie zawarłszy małżeństwa,
czyli konkubina. Druga przytoczona opinia autorstwa Graniusa Flaccusa dotyczyła uznania za paelex kobiety, która utrzymywała kontakty
fizyczne z żonatym mężczyzną. Inni wreszcie mieli twierdzić, że termin
ten oznaczał kobietę, która jest w domu w miejsce żony, ale bez małżeństwa. Termin ten pochodził z greki, przy czym Gellius zwrócił tu uwagę
na fakt, że wiele słów łacińskich właśnie z greki się wywodziło.
Zarówno Gellius, jak i Festus zacytowali dotyczący paelex przepis
ustawy króla Numy Pompiliusa, na mocy którego nałożnica nie mogła
dotykać ołtarza Junony, bogini małżeństwa, żony Jowisza. Złamanie
tego zakazu skutkowało koniecznością złożenia bogini ofiary przebłagalnej (piaculum).
Zeszyty Prawnicze
14.2 / 2014
SPRAWOZDANIA
„Świat antyczny w oczach Profesora Henryka Kupiszewskiego”.
Międzynarodowa Konferencja, Warszawa 3 kwietnia 2014 r.
W dniu 3 kwietnia 2014 roku w Auli Senatu Uniwersytetu Warszawskiego odbyła się międzynarodowa konferencja “Świat antyczny
w oczach Profesora Henryka Kupiszewskiego”. Konferencja, zorganizowana z inicjatywy Katedry Prawa Rzymskiego i Antycznego przez
Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, została
zorganizowana by uczcić pamięć wybitnego uczonego, byłego ambasadora Rzeczpospolitej Polskiej przy Stolicy Apostolskiej, uznanego
romanisty i papirologa Henryka Kupiszewskiego w dwudziestą rocznicę jego śmierci.
Temat konferencji nawiązywał do zagadnień badawczych, które
były przedmiotem zainteresowania Profesora Kupiszewskiego a także
jego refleksji nad sposobem uprawiania nauki prawa rzymskiego oraz
znaczenia papirologii prawniczej dla badań romanistycznych.
Konferencję otworzyła Kierownik Katedry Prawa Rzymskiego,
uczennica Profesora Kupiszewskiego Prof. dr hab. Maria Zabłocka,
która powitała serdecznie wszystkich przybyłych na konferencję romanistów i historyków, obecnych na sali członków rodziny Profesora
Kupiszewskiego, przedstawicieli władz Uniwersytetu Warszawskiego
oraz Wydziału Prawa i Administracji a także wszystkich pozostałych
gości. Po niej głos zabrali w imieniu władz Uniwersytetu Warszawskiego Prorektor Prof. dr hab. Tadeusz Tomaszewski oraz w imieniu władz
wydziałowych Prodziekan d/s Studenckich Prof. dr hab. Ewa Gruza,
którzy również powitali przybyłych na konferencję uczestników i gości.
Po zamknięciu części powitalnej Prof. Zabłocka oddała głos Prof.
dr hab. Witoldowi Wołodkiewiczowi który jako przewodniczący
otworzył sesję przedpołudniową konferencji i o wygłoszenie referatu
242
Sprawozdania
[2]
zatytułowanego Alexandre Jannée et les pharisiens poprosił wybitnego papirologa i romanistę, który swą karierę naukową rozpoczynał
na Uniwersytecie Warszawskim a obecnie prowadzi badania naukowe we Francji, Prof. Józefa Mélèze-Modrzejewskiego. W swoim
referacie Prof. Mélèze-Modrzejewski poddał rewizji tradycyjny
pogląd, zgodnie z którym Aleksander Jannaj, arcykapłan i król Judei
z dynastii hasmoneńskiej w czasie konfliktu z faryzeuszami nakazał
ukarać buntowników karą ukrzyżowania. Drugim referentem był
światowej sławy romanista a także przyjaciel zmarłego Profesora
Kupiszewskiego, Prof. Luigi Labruna z Università di Napoli Federico II, który wygłosił referat zatytułowany La ʻquasiadfinitasʼ di
Henryk Kupiszewski, poświęcony kwestiom związanym z powinowactwem w prawie rzymskim będący nawiązaniem do zainteresowań
Profesora Kupiszewskiego w sferze rzymskiego prawa rodzinnego.
Po referacie Prof. Labruny, inny wybitny włoski romanista Prof.
Luigi Capogrossi Colognesi z rzymskiego uniwersytetu La Sapienza
przedstawił referat zatytułowany L’usura degli strumenti ermeneutici tradizionali e una nuova riflessione sulla storia dei diritti reali
in Roma antica. Jako ostatni w sesji przedpołudniowej głos zabrał
Prof. Laurens Winkel z uniwersytetu w Amsterdamie, który podzielił się z zebranymi swoimi refleksjami na temat kontraktu zlecenia
w prawie rzymskim i problemów badawczych związanych z tym
kontraktem (konsensualny charakter zlecenia i jego przynależność
do sfery ius gentium, infamia jako skutek zasądzenia z actio mandati
directa, odpowiedzialność stron, budowa formułki procesowej skargi
ze zlecenia) a także jego recepcją w swoim referacie The contract of
mandate and its reception. Po krótkiej dyskusji przewodniczący sesji
zamknął obrady.
Sesja popołudniowa, której przewodniczył Prof. Józef MélèzeModrzejewski, w przeważającej części dotyczyła zagadnień, którym
Profesor Kupiszewski poświęcił istotną część swojego dorobku naukowego: metodyce badań w naukach romanistycznych a także roli
papirologii prawniczej i archeologii w rekonstrukcji antycznej rzeczywistości i poszerzeniu wiedzy o świecie starożytnym. Pierwszym referentem w tej sesji był wybitny romanista z Università di Padova Prof.
[3]
Sprawozdania
243
Luigi Garofalo, który swoje wystąpienie poświęcił, mającej szczególne znaczenie dla Profesora Kupiszewskiego, koncepcji humanitas, jej
oddziaływaniu na prawo rzymskie i wieloaspektowym związkom humanitas z historią i filozofią prawa. Następnie dr Agnieszka Kacprzak
odczytała referat Prof. dr hab. Janusza Sondla Prawo rzymskie w świecie współczesnym według Henryka Kupiszewskiego poświęcony zagadnieniu znaczenia prawa rzymskiego dla współczesnej nauki prawa
i doniosłej roli jaką w edukacji przyszłych prawników odgrywa prawo
rzymskie będące nośnikiem idei humanitas jako uniwersalnej i ponadczasowej wartości etycznej. Trzecim referentem był Prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz, który w swoim referacie Henryka Kupiszewskiego
wizja prawa rzymskiego przybliżył sylwetkę Profesora Kupiszewskiego i jego poglądy na uprawianie nauki prawa rzymskiego, której nieodzownym elementem według niego były studia papirologiczne. Jako
ostatni referent w tej sesji na zakończenie części naukowej konferencji
głos zabrał Prof. dr hab. Marek Kuryłowicz, który, kontynuując wątek
badań nad prawem rzymskim i konieczności uwzględniania w szerokim zakresie w tych badaniach perspektywy historycznej, przedstawił
referat zatytułowany “‘Illotis manibus’. Henryk Kupiszewski i współczesne dyskusje romanistyczne w Polsce”. Prof. Kuryłowicz krytycznie odniósł się do niektórych tendencji obecnych w polskiej romanistyce negujących przydatność odkryć papirologicznych, filologii czy
archeologii dla współczesnej romanistyki, wskazując iż właśnie dzięki
wykorzystaniu zdobyczy tych nauk możliwe jest podtrzymywanie
zainteresowania prawem rzymskim i uniknięcie uznania go za wiedzę
antykwaryczną i pozbawioną znaczenia dla współczesnych prawników. Po ożywionej dyskusji przewodniczący sesji zamknął obrady
a na zakończenie konferencji Prof. Zabłocka podziękowała wszystkim
referentom, tłumaczowi Leszkowi Kazanie i innym uczestnikom za
udział w konferencji, a także organizatorom konferencji.
Po konferencji w Kościele Wizytek odprawiona została Msza święta w intencji Profesora Henryka Kupiszewskiego.
* Uniwersytet Warszawski
Zuzanna Benincasa*
OD REDAKCJI:
INFORMACJE DLA AUTORÓW
I. Zasady Publikacji w «Zeszytach Prawniczych»
1.Nadesłane materiały mogą mieć formę artykułu, komentarza, glosy,
recenzji, sprawozdania oraz przeglądu ustawodawstwa, orzecznictwa i czasopism, a także edycji źródeł wraz z tłumaczeniem i komentarzem.
2.Materiały winny być sporządzone w wersji drukowanej wraz z zapisem elektronicznym w formacie edytora Microsoft Word. Redakcja
nie zwraca nadesłanych materiałów i zastrzega sobie prawo wprowadzenia w nich zmian.
3.Autor podaje swoje imię, nazwisko oraz afiliację.
4.Do artykułu należy dołączyć streszczenie nie dłuższe niż ¾ strony
(1200 znaków) w j. polskim i w j. angielskim wraz tytułem, oraz
słowa kluczowe w języku polskim i angielskim, które nie powinny
być powtórzeniem tytułu pracy.
5.Autor, przesyłając materiał do publikacji proszony jest o podanie
swojego adresu do korespondencji (poczty tradycyjnej i elektronicznej) i kontaktu telefonicznego.
6.Autor otrzymuje w wersji papierowej materiał do korekty autorskiej.
Brak zwrotu korekty autorskiej w wyznaczonym terminie oznacza
akceptację wersji tekstu otrzymanego.
7.Redakcja nie płaci autorom za opublikowane materiały; przesyła
jedynie egzemplarz zeszytu.
8.Autorzy proszeni są o podanie krótkiej noty biograficznej z następującymi danymi: imię i nazwisko, tytuł lub stopień naukowy oraz przynależność do ośrodka naukowego i specjalność, którą się zajmuje.
246
Informacje dla autorów
[2]
II. Zasady sporządzania przypisów w «Zeszytach Prawniczych»
1.Numeracja przypisów jest ciągła.
2.W tekście numer przypisu umieszcza się bez spacji po wyrazie,
przed przecinkiem lub kropką kończącą zdanie, np. … system
rezerwy1 został przyjęty po raz pierwszy w Kodeksie Napoleona2,
a następnie w wielu innych krajach europejskich3.
3.Przypis jest traktowany jak zdanie, dlatego powinien zaczynać się
wielką literą, a kończyć kropką.
4.Dzieło autora, które jest powoływane po raz pierwszy, należy cytować w następujący sposób: inicjał imienia z kropką, nazwisko
kapitalikami, po przecinku tytuł dzieła kursywą, miejsce wydania
i rok, strony, np. E. Gintowt, Rzymskie prawo prywatne w epoce
postępowania legislacyjnego, Warszawa 1960, s. 89 i n.; kolejne
wydanie należy zaznaczyć cyfrą w indeksie górnym po tytule, np.
E. Gintowt, Rzymskie prawo prywatne w epoce postępowania legislacyjnego2, oprac. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2005, s. 91.
5.Dzieło cytowane po raz pierwszy z czasopisma naukowego powinno zawierać w opisie, podobnie jak przy dziele zwartym: inicjał
imienia, nazwisko kapitalikami, tytuł artykułu kursywą, tytuł czasopisma (w cudzysłowie «…»), cyframi arabskimi tom/rocznik,
kropka, numer/zeszyt, ukośnik, rok wydania, przecinek, cytowane
strony – np. A. Stępkowska, Ustanowienie posagu, «Zeszyty Prawnicze» 6.1/2006, s. 195; W. Wołodkiewicz, Tron i ołtarz, «Palestra»
53.3-4/2008, s. 120.
6.Tylko jedno dzieło (artykuł, książka) tego samego autora przywołane po raz kolejny powinno zawierać w opisie inicjał imienia,
kropkę, nazwisko autora kapitalikami, skrót op. cit. w kursywie
i numer strony oraz ewentualnie przypis – np. A. Stępkowska, op.
cit., s. 204 przyp. 38.
7.Jeśli w tekście artykułu znajdą się obok siebie w kolejnych przypisach dwa odniesienia do jednej pozycji, należy stosować skrót
„Tamże”, np.: przypis 1 – A. Stępkowska, Ustanowienie posagu…,
s. 204; przypis 2 – Tamże, s. 212.
[3]
247
8.Jeśli w jednym dziele jest cytowanych kilka tekstów tego samego
autora, należy w przypisach (dalszych, nie dotyczy to pierwszego
przypisu z danej pozycji) wprowadzić jednoznaczny skrót tytułu,
który zróżnicuje te pozycje, po nim …, np. M. Kuryłowicz, Die
‘adoptio’im klassischen römischen Recht, Warszawa 1981, s. 121
i n.; M. Kuryłowicz, Prawo i obyczaje w starożytnym Rzymie, Warszawa 1994, s. 5 – w przypisach dalszych należy cytować (jeśli
znajdą się w jednym przypisie): M. Kuryłowicz, Die ‘adoptio’…,
s. 121 i n.; Tenże, Prawo i obyczaje…, s. 5; (jeśli w różnych)
M. Kuryłowicz, Die ‘adoptio’…, s. 121 i n. oraz M. Kuryłowicz,
Prawo i obyczaje…, s. 5.
9.Artykuł z publikacji zbiorowej powinien zawierać w opisie inicjał
imienia autora, nazwisko kapitalikami, tytuł artykułu w kursywie,
przecinek, a następnie [w:], tytuł publikacji zbiorowej w kursywie,
redaktora/redaktorów kapitalikami, miejsce wydania i strony, np.
A. Dębiński, Prawo rzymskie a systematyka prawa kanonicznego,
[w:] ‘Leges sapere’. Studia i prace dedykowane Profesorowi Januszowi Sondlowi w pięćdziesiątą rocznicę pracy naukowej, red.
W. Uruszczak, P. Święcicka, A. Kremer, Kraków 2008, s. 135 i n.
10.Artykuł z czasopisma lub gazety codziennej powinien zawierać
w opisie inicjał imienia i nazwisko autora kapitalikami, tytuł artykułu w kursywie, tytuł periodyku (w cudzysłowie «…»), numer
wydania i datę – J. Pcimski, Znowu korupcja w magistracie, «Wiadomości Policyjne» nr 223 z 3 grudnia 2006 r.
III. Zasady recenzowania czasopisma «Zeszyty Prawnicze»
1.Teksty nadsyłane do redacji są poddawane wstępnej ocenie przez
redaktorów tematycznych.
2.Redakcja stosuje zasadę double blind review, zgodnie z którą recenzent i autor nie znają swoich tożsamości.
3.Do oceny każdego artykułu powołuje się dwóch recenzentów
zewnętrznych, spoza jednostki (w przypadku tekstów w języku
248
[4]
obcym co najmniej jeden z nich jest afiliowany w instytucji zagranicznej innej niż narodowość autora pracy).
4.Redakcja, przekazując recenzentowi tekst oraz streszczenie artykułu, prosi go o podjęcie, w określonym terminie, decyzji o przyjęciu
lub odrzuceniu tekstu do recenzji.
5.Recenzenci są obowiązani w trakcie procesu recenzowania do poufności w opiniach na temat recenzowanego artykułu oraz niewykorzystywania zdobytej przy tej okazji wiedzy przed jego publikacją.
6.Redakcja, zlecając recenzję, przekazuje recenzentowi formularz
recenzji, przy pomocy którego recenzent winien sporządzić recenzję. Recenzja musi kończyć się jednoznacznym wnioskiem co do
dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.
7.Recenzent przekazuje sporządzoną recenzję w postaci elektronicznej lub w formie papierowej z odręcznym podpisem.
8.Uwagi recenzenta przekazywane są autorowi recenzowanego tekstu. Racjonalne i umotywowane konkluzje przedstawione w recenzji są dla niego wiążące. Ma on obowiązek uwzględnić zalecenia
recenzentów i poprawić tekst. Recenzentom przysługuje prawo do
powtórnej weryfikacji tekstu.
9.W przypadku, gdy autor tekstu nie zgadza się z konkluzjami recenzenta, ma prawo do przedstawienia swojego stanowiska.
10.Decyzję o publikacji tekstu podejmuje Redaktor Naczelny, po zasięgnięciu opiniu Kolegium Redakcyjnego i Rady Naukowej, na
podstawie analizy uwag i konkluzji zawartych w recenzjach wraz
z ewentualnymi odpowiedziami na nie autora i ostatecznej wersji
tekstu.
11.Według przyjętego zwyczaju recenzje artykułów są sporządzane
nieodpłatnie. Recenzenci otrzymują egzemplarz każdego zeszytu
czasopisma.
12.Wykaz recenzentów jest zamieszczony również na stronie internetowej czasopisma.

zeszyty prawnicze - Wydział Prawa i Administracji UKSW

Transkrypt

Podobne dokumenty