Analiza przepisow sprzyjających korupcji (Fundacja

Transkrypt

Maria Jasińska, Katarzyna Kurpisz
Analiza wybranych przepisów prawnych
sprzyjających
funkcjonowaniu korupcji
Badanie zostało sfinansowane z Grantu Fundacji Forda
Warszawa 2001
Spis treści:
1
WSTĘP .......................................................................................................................................................3
2
ZAGADNIENIA OGÓLNE ..................................................................................................5
2.1
2.2
3
DEFINICJE KORUPCJI. .................................................................................................................................. 5
KORUPCJA JAKO ZJAWISKO SPOŁECZNE......................................................................................................... 8
ANALIZA WYBRANYCH PRZEPISÓW PRAWA .................................12
3.1
PRAWO GOSPODARCZE. ...............................................................................................................16
Ustawa o działalności gospodarczej.............................................................................................. 16
Ustawa o zamówieniach publicznych ............................................................................................ 19
Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych................................. 23
3.2 PRAWO SAMORZĄDOWE I PAŃSTWOWE. .............................................................................25
3.2.1 Ustawa o służbie cywilnej. .............................................................................................................. 25
3.2.2 Ustawa o finansach publicznych oraz związane z tym zagadnienie funduszy celowych........ 26
3.2.3 Ustawa o prokuraturze i ustawa o ustroju sądów powszechnych. ............................................ 31
3.2.4 Ustawa o gospodarce komunalnej. ................................................................................................ 33
3.2.5 Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące
funkcje publiczne. ............................................................................................................................................ 33
3.2.6 Ustawa o samorządzie gminnym. ................................................................................................... 35
3.2.7 Ustawa o wykonywaniu mandatu posła i senatora...................................................................... 36
3.2.8 Ustawa o pracownikach urzędów państwowych. ......................................................................... 36
3.3 PRAWO ADMINISTRACYJNE. ......................................................................................................38
3.3.1 Ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców. ....................................................... 38
3.3.2 Ustawa o radiofonii i telewizji........................................................................................................ 39
3.3.3 Ustawa o łączności. .......................................................................................................................... 41
3.3.4 Prawo budowlane. ............................................................................................................................ 42
3.3.5 Ustawa o autostradach płatnych. ................................................................................................... 45
3.3.6 Ustawa o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej “Poczta Polska”. .......... 48
3.3.7 Ustawa o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu. .............................................................. 48
3.4 WNIOSKI..............................................................................................................................................50
3.1.1
3.1.2
3.1.3
4
PODSUMOWANIE .....................................................................................................................53
5
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................................55
Analiza wybranych przepisów prawnych sprzyjających funkcjonowaniu korupcji
1 Wstęp
Korupcja jest zjawiskiem, które nie powstało wczoraj. Można z pewnością zaryzykować
stwierdzenie, że istnieje tak długo, jak długo istnieją zręby władzy. O kupowaniu stanowisk w
Rzymie możemy przeczytać w biografiach wielkich cesarzy.
Również w dawnej Polsce zjawisko to nie było obce ówczesnym możnowładcom. Wszak to
poprzez korupcję dochodzono do wielkich fortun magnackich.
Badacze tego zjawiska (np. H. Egli, J. Pope) podkreślają jednak, że nigdy dotąd proceder ten
nie posiadał takiego wręcz masowego charakteru. Obecnie pojawia się zarówno na wielkich
scenach politycznych, jak i w małych społecznościach.
Korupcja ma wiele twarzy. Jest przedmiotem zainteresowania zarówno socjologów, dla których
―dawanie i branie‖ jest jednym z kryteriów badania zachowań społecznych, jak i filozofów
dokonujących oceny zjawiska z punktu widzenia obowiązujących wzorców moralnych. Zarówno
jedni jak i drudzy w swoich dociekaniach odnoszą się bardzo często do obowiązujących
przepisów prawnych – stąd też obecnie przedmiotem wielu analiz i opracowań stają się również
konieczne rozwiązania jurydyczne nowych instytucji. Podstawową trudnością dokonywania
jednoznacznej oceny jest brak ustawowej definicji korupcji. Generalnie, niejako potocznie
uważa się, że korupcja kojarzy się z czerpaniem korzyści z faktu piastowania określonego
stanowiska we władzach.
Przedmiotem
opracowania
jest
przedstawienie
wybranych
ustaw
z
zakresu
prawa
gospodarczego, samorządowego i administracyjnego, z uwypukleniem tych zapisów, które
mogą powodować zjawisko korupcji lub które to zachowania takie akceptują.
Przedmiotem analizy nie jest obszar prawa karnego oraz konsekwencje związane z
nierealizowaniem lub naruszaniem poszczególnych przepisów, stąd też jeśli w pracy niniejszej
zagadnienia takie są poruszane, to jedynie marginalnie, w celu ich zasygnalizowania.
Wybór ustaw został dokonany wybiórczo, a jedynym kryterium jest przynależność danych
przepisów do obszarów uznawanych przez znawców tematu za korupcjogenne.
Celem niniejszego opracowania, jak wspomniano na wstępie, jest uwypuklenie tych przepisów
prawnych, które, zdaniem piszących niniejsze opracowanie, służą powstawaniu korupcji. Są to
głównie przepisy, które dotyczą rozwiązań ze sfery prawa samorządowego, państwowego i
gospodarczego, to jest głównie tych obszarów, w których interwencjonizm państwowy jest
znaczny na tyle, że powodować może zjawiska korupcjogenne.
3
Zadanie to nie jest łatwe, albowiem po pierwsze sama materia jest niejednoznaczna. Po drugie,
do zjawisk korupcji dochodzi najczęściej poprzez naruszenie obowiązujących przepisów. Po
trzecie zjawisko to dopiero stosunkowo niedawno uznawane jest za niepożądany, stąd też
dopiero od niedawna działania takie uznawane są za społecznie naganne, niemniej jednak
sankcja za naruszenie tych przepisów jest tak znikoma, że praktycznie niezauważalna.
Dodatkowym utrudnieniem dla piszących niniejsze opracowanie jest fakt, że o wiele łatwiejsze
jest pisanie o tym, co już zostało w tej sprawie zrobione tzn. np. opisanie nowych procedur,
które
wychodzą naprzeciw jawności życia, niż doszukiwanie się w już poprawionych
dokumentach tych elementów, które potwierdzać będą tezę, że nie wszystkie one zostały na
tyle uregulowane, by zarzut korupcji stał się nieaktualny. Nie zawsze bowiem korupcja wynika z
braku zapisów – często wynika ona ze złej praktyki lub braku chęci ze strony właściwych
organów do zastosowania sankcji.
4
2 Zagadnienia ogólne
2.1
Definicje korupcji.
Jak zostało wspomniane powyżej pojęcie korupcji funkcjonuje na wielu płaszczyznach
teoretycznych. Stąd też często, na użytek praktyki, tworzy się niejako ―doraźne‖ rozumienie
korupcji. Pojęcia te, a w zasadzie ich brak, uwidaczniają się w sposób szczególny w sposobie
regulacji tego problemu na płaszczyźnie życia społecznego, politycznego, etycznego i za
pomocą norm prawnych. Pomimo tego, że sprawie tej poświęcone są przepisy w licznych
aktach prawnych, od Konstytucji poczynając, na rozporządzeniach kończąc, w ani jednym
przypadku nie jest użyty wyraz ―korupcja‖, nie ma też nigdzie, nawet w skromnym zakresie,
definicji prawnej tego tak niebezpiecznego dla państwa, demokracji i rozwoju gospodarczego
zjawiska.
W polskim systemie prawnym przepisy prawne dotyczące zjawiska korupcji tworzone były na
przestrzeni co najmniej kilku lat. Obowiązują więc normy prawne regulujące podobne zjawiska
w zróżnicowany sposób, co niestety odbija się ujemnie na funkcjonowaniu systemu norm
prawnych, niemniej jednak odzwierciedla w jakiś sposób ewolucję poglądów na stopień
zagrożenia korupcją, a także na funkcjonujący etos poszczególnych zawodów.
Zjawisku korupcji poświęconych zostało wiele publikacji (np.― Rzetelność życia publicznego –
podręcznik procedur antykorupcyjnych pod redakcją Jeremy Pope’a) w których diagnozowano
przyczyny korupcji i wskazywano możliwości wyjścia z impasu. Tradycyjnie uważa się, że
głównymi przyczynami korupcji są niskie płace pracowników państwowych i słaby system
monitoringu ich pracy. Nie są to jednak jedyne przesłanki takich zachowań. Dodatkowym
bodźcem do szerzenia się korupcji jest zmniejszanie się poczucia zagrożenia karą należną
potencjalnym kryminalistom, spowodowane inercją sądów w zakresie egzekucji wyroków.
Jednym z lekarstw, zdaniem specjalistów, może być zwiększenie wynagrodzeń dla kontrolerów
lub też wynajęcie prywatnych agencji kontrolujących1.
Omawiając temat korupcji należy przede wszystkim przedstawić definicję korupcji. Ta bowiem
dotyczy co najmniej kilku postaci tego zjawiska. Jedną z podstawowych definicji korupcji jest
1
Jeremy Pope, Rzetelność życia publicznego – podręcznik procedur antykorupcyjnych,
5
definicja zaproponowana przez Bank Światowy. Zgodnie z jej treścią ―korupcją jest
nadużywanie stanowisk publicznych do osiągania prywatnych korzyści‖.
Bardziej rozszerzone definicje przytacza NIK w swoim raporcie pt. ―Zagrożenie korupcją‖.
Zgodnie z zaprezentowanym tam podziałem możemy mówić zatem o co najmniej kilku
definicjach korupcji.
Pierwsza jest definicją nominalną, zgodnie z którą korupcja oznacza psucie się, gnicie, rozkład
moralny. Takie pojęcie korupcji mieści w sobie dodatkowe elementy podporządkowania
przekupywanych osób, osiąganie przez to możliwości trwalszego dysponowania nimi,
posługiwania się kupionymi ludźmi.
Obok takiej definicji istnieje również definicja realna korupcji. Na jej podstawie wyodrębniono
―korupcję w urzędzie, korupcję polityczną i korupcję gospodarczą‖.
Na korupcję w urzędzie składają się akty sprzedajności i przekupstwa dotyczące określonej
grupy osób, szeroko rozumianych jako urzędnicy. W tym wypadku zachowaniom takim często
towarzyszy
skłonność
do
tworzenia
procedur
administracyjnych
generujących
i
podtrzymujących sztuczne ograniczenia w uprawnieniach stron, pośrednio służących
nieujawnianiu istotnych fragmentów załatwiania spraw.
Sprzyjaniu korupcji służy długie oczekiwanie przez zainteresowanych na załatwianie spraw,
uchylanie się przez urzędy od podejmowania decyzji, celowe odwlekanie spraw, rozwiązywanie
spraw ―na odwal się‖, niejako z ukierunkowaniem na ponowne ich rozpoznanie i ponowne
wydanie decyzji.
Przepisy przeciwdziałające tej formie korupcji są najstarszymi w naszym systemie prawnym.
Powiązane są one dość często z zasadami etyki zawodowej.
Przepisy te można pogrupować następująco:
-
zakazy kumulacji stanowisk (ról publicznych),
-
zakazy podejmowania działalności (dodatkowego zatrudnienia) mogącego poddawać w
wątpliwość bezstronność (obiektywność) urzędnika,
-
zasady precyzujące zasady podejmowania decyzji tzw. uznaniowych,
-
zasady optymalizujące struktury organizacyjne służb publicznych pod kątem uproszczenia
procedur podejmowania decyzji.
Nazwie “korupcja polityczna” przypisuje się dwojakie znaczenie. Potocznie kojarzona jest z
politycznym charakterem funkcji pełnionej przez daną osobę, z drugiej zaś strony - za
korupcjogenne uważa się wątpliwej natury sposoby finansowania partii politycznych.
6
Regulacje prawne dotyczące przeciwdziałania tej formie korupcji podzielić można na
następujące grupy:
-
przepisy dotyczące sposobu finansowania działalności politycznej,
-
przepisy zakazujące konkretnym osobom pełniącym funkcje publiczne aktywności
politycznej lub para-politycznej,
-
przepisy zakazujące działalności partii i organizacji politycznych w określonych publicznych
strukturach organizacyjnych.
Definicje gospodarczego charakteru korupcji mają różne stopnie szczegółowości. Według
jednej z najogólniej sformułowanych definicji, korupcję taką stanowią wszelkie akty przekupstwa
i sprzedajności, zmierzające do wywarcia wpływu na wydarzenia gospodarcze. Niezbicie wynika
z nich, że korupcja taka godzi jednocześnie w dwie podstawowe reguły. Pierwsza dotyczy
uczciwej konkurencji (co ma szczególne znaczenie przy zleceniach publicznych) z drugiej zaś,
będąc niejako korupcją w urzędzie, godzi w prawidłowe funkcjonowanie i autorytet instytucji
publicznych.
Przepisy prawne odnoszące się do tej formy korupcji znajdują się przede wszystkim w
ustawach regulujących zasady uczciwej konkurencji oraz w ustawie o ograniczeniu
prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Istotną rolę
odgrywają w tym przypadku przepisy karne, które jednak nie są przedmiotem niniejszych
rozważań.
Przepisy te można sklasyfikować następująco:
-
przepisy określające formy aktywności gospodarczej osób pełniących funkcje publiczne,
-
przepisy określające zasady uczciwej konkurencji,
-
przepisy penalizujące zachowania ―korupcyjne‖.
Przepisy określające zasady uczciwej konkurencji zawarte są przede wszystkim w ustawie o
zamówieniach publicznych, ustawie prawo działalności gospodarczej, kodeksie handlowym oraz
w kodeksie cywilnym.
Definicja jurydyczna odnosi się do tych przejawów korupcji, które zostały spenalizowane i
expressis verbis wynikają z obowiązującego kodeksu karnego. Podstawowy zakres uregulowań
dotyczy definicji osoby korumpowanej oraz celu korumpowania.
7
2.2
Korupcja jako zjawisko społeczne.
Problemem podstawowym przy analizowaniu zjawiska korupcji jest spostrzeganie jej z jednej
strony jako funkcjonującej w systemie społecznym, z drugiej zaś strony jako zjawiska
jednostkowego, którego podstaw należy szukać w konkretnych rozwiązaniach prawnych.
Zjawisko korupcji ostatnimi czasy stało się bowiem wręcz zjawiskiem masowym, dotykającym
coraz większą grupę osób. Stąd też przedmiotem coraz większej ilości opracowań, analiz i
artykułów jest zasygnalizowanie zjawiska korupcji lub też analizowanie tego fenomenu z punktu
widzenia możliwości jego zapobiegania.
Samo zjawisko korupcji nie jest niczym nowym i pierwsze elementy możemy dostrzec już w
starożytnym Rzymie, w którym stanowisko Senatora mógł objąć jedynie ten, kto posiadał
określony status majątkowy. Działania te miały na celu przeciwdziałanie zjawiskom korupcji.
Zjawisko korupcji nie było również obce Polsce średniowiecznej i później. Dlatego też tak wielką
wagę przywiązywano do statusu majątkowego osoby sprawującej funkcję publiczną. Obecnie
korupcja również daje o sobie znać nie tylko w wymiarze krajowym, ale wręcz
międzynarodowym.
Stąd
też Bank
Światowy stworzył,
na użytek
własnych badań,
przedstawioną powyżej definicję korupcji. Korupcja, zwłaszcza korupcja polityczna, jest bardzo
negatywnym zjawiskiem biorąc pod uwagę ewidentny przykład naruszenia norm etycznych w
życiu publicznym, ponadto szkodliwość w odniesieniu do rozwoju gospodarki.
Oprócz
badania
funkcjonowania
zjawiska
korupcji
wiele
poświęca
się
czynnikom
korupcjogennym. Według H. Egli, czołowego badacza tego zjawiska w świecie, wśród
czynników sprzyjających szerzeniu się korupcji gospodarczej szczególna rola przypada takim,
które tkwią w samej działalności gospodarczej. Takim czynnikiem korupcjogennym może stać
się nowoczesna technika i międzynarodowa sieć powiązań gospodarczych, które dzięki swoim
rozlicznym interesom mogą służyć powstawaniu korupcji na każdym szczeblu władzy i na
każdym terytorium.
Głównych źródeł korupcji należy szukać w arbitralnej władzy polityków, rządowych i
samorządowych urzędników i innych osób, jak na przykład lekarzy. Chodzi o osoby, które w
różny sposób mają uprawnienia do wydawania pieniędzy podatników. Podstawą takiej władzy
są przepisy prawne umożliwiające rozdysponowywanie uprawnień do gospodarczego działania,
a więc i uprawnień do zysku (np. koncesje, licencje, kontyngenty celne), czyli tak naprawdę
chodzi
tu
o
interwencjonizm
państwowy.
Radykalne
ograniczenie
interwencjonizmu
8
państwowego do rozmiarów uzasadnionych niezbicie względami bezpieczeństwa – jest
podstawowym działaniem antykorupcyjnym.
Drugą strefą korupcjogennej władzy są zamówienia na dostawy na rzecz władz publicznych –
rządowych i samorządowych. Z doświadczeń międzynarodowych – z których niejednokrotnie
warto czerpać wiedzę i doświadczenie potrzebne do walki z korupcją – wynika, że szczególnie
zamówienia na dostawy na rzecz władz samorządowych są narażone na niebezpieczeństwo
korupcji. Najskuteczniejszym przeciwdziałaniem wydaje się być ograniczenie skali działania
władz publicznych i dzięki temu rozszerzenie zakresu ekonomicznej odpowiedzialności zarówno
osób fizycznych, jak i instytucji prywatnych. Jednocześnie konieczne są przejrzyste procedury
dotyczące zamówień publicznych.
Trzecią sferą korupcjogennej władzy są niekontrolowane uprawnienia do rozdawania pieniędzy
podatników w formie stałych (renty inwalidzkie) lub okresowych zasiłków. Zdaniem niektórych
ekonomistów stanowi to szczególnie poważny problem i zagrożenie w aspekcie rozwoju i
tworzenia miejsc pracy w Polsce.
Jak podaje Transparency International Polska w opracowaniu Jeremy Pope’a w przytoczonej
powyżej publikacji z badań przeprowadzonych przez Lokalne Oddziały Transparency
International w 1995 roku wynika, że korupcja w sektorze publicznym przybiera podobne formy i
dotyczy tych samych obszarów w krajach rozwiniętych jak i rozwijających się . Najbardziej
podatne na korupcję obszary działań to:
-
zamówienia publiczne
-
przydział gruntów
-
pobieranie podatków
-
obsada stanowisk rządowych
-
samorząd lokalny.
Podsumowując powyższe można wyliczyć podstawowe czynniki sprzyjające korupcji. Są to:
a) przede
wszystkim
wszelkie
współczesne
formy interwencjonizmu
państwowego
w
działalności gospodarczej, szczególnie tam, gdzie mamy do czynienia z funduszami
publicznymi - zajmującymi się poszczególnymi działaniami. Skomplikowane zasady
dysponowania funduszami publicznymi, niejasne zasady i kryteria ich przyznawania stanowią
dodatkowy czynnik wzmacniający działania korupcjogenne;
9
b) monopolizacja wielkich kontraktów w ręku państwa, które mogą skutkować tworzeniem
określonego lobby na realizację danych umów o wielkim znaczeniu strategicznym i
finansowym;
c) prowadzenie przez państwo przedsiębiorstw państwowych, będących źródłem m.in. dobrych
posad dla określonej grupy osób;
d) posiadanie przez państwo wielu subwencji, które też mogą stanowić element przetargowy na
linii władza- podmiot gospodarczy;
e) świadomość posiadania dobrych układów przez osoby trzecie, które to mogą stać się
―szarymi eminencjami‖;
f) płynność granic między korupcją a obyczajowymi normami świadczeń materialnych w
postaci napiwków, upustów itd., co w dobie rozwijającej się gospodarki rynkowej jest
zjawiskiem powszechnym, a często wręcz nieuświadamianym jako działania naganne.
Korupcja jest zjawiskiem niepożądanym w każdym państwie, albowiem szkodzi rozwojowi
gospodarki na kilka zasadniczych sposobów – jak zauważa prof. Leszek Balcerowicz w swym
artykule ―Choroba brudnych rąk‖:
1. Związane z korupcją ―opłaty‖ stanowią dodatkowy podatek, obniżający zdolność
przedsiębiorstwa do inwestowania. Niejednokrotnie pobieranie i wielkość tych ―opłat‖
jest trudna do przewidzenia, co dodatkowo wprowadza element niepewności,
niekorzystny dla podejmowania decyzji inwestycyjnych.
-
Korupcja może podważać finanse publiczne i przez to szkodzić rozwojowi gospodarki.
Wtedy głównym niebezpieczeństwem jest deficyt, podbijający stopy procentowe i
zwiększający dług publiczny, a przez to związane z nim ciężary. Korupcja podmywa
finanse publiczne głównie wtedy, gdy osoby mające odpowiednią władzę umożliwiają
innym wyłudzanie pieniędzy podatników. Wtedy nadmiernie rosną wydatki budżetowe,
przez co zwiększa się deficyt lub podatki. Taki mechanizm korupcji jest szeroko
rozpowszechniony w Polsce, stanowiąc poważne niebezpieczeństwo dla rozwoju
gospodarki i miejsc pracy. Korupcja ta polega na masowym rozdawaniu zasiłków
chorobowych. Innym zjawiskiem, trwającym już lata, a stanowiącym zagrożenie dla
finansów publicznych jest ― rozdawanie‖ rent inwalidzkich, w obu tych przypadkach
decyzje lekarzy są tym, co bezpośrednio powoduje wyciąganie miliardów złotych rocznie
z pieniędzy podatników.
10
-
Korupcja osłabia konkurencję, która stanowi przecież główną siłę napędową gospodarki.
Przy dużym natężeniu praktyk korupcyjnych – niesprawność firm decyduje o ich
wynikach finansowych, a przełożenie na urzędników sprawujących funkcje publiczne
i umiejętność dotarcia do władzy publicznej.
4. Duża korupcja działa odstraszająco zwłaszcza na inwestorów zagranicznych.
Uczeni dostrzegają korzenie korupcji w rozdzieleniu ―praw kontrolowania działalności
gospodarczej od praw do gotówki wytworzonej przez tę działalność‖. Przyznawanie politykom i
wysługującym się im ludziom w administracji państwowej możliwości decydowania o
gospodarce stwarza ogromną pokusę do zapewniania sobie dojścia do urzędników, a to
pozwala im sprawować nadmierną kontrolę nad gospodarką.
Władze państwowe wszędzie i w różnych formach sprawują kontrolę nad działalnością
gospodarczą – czy to przez nadzór nad firmami prywatnymi, handlem międzynarodowym i
transakcjami dewizowymi, czy przez możliwość kontrolowania i zamykania firm, nadzór nad
wykorzystywaniem ziemi i nieruchomości zajmowanych przez firmy prywatne, ustalanie
wysokości podatków oraz tego, kto i jak ma je ściągać. Takie uprawnienia kontrolne mają
znaczną wartość ekonomiczną i we wszystkich krajach występuje ten sam problem: co robić, by
uprawnień do kontroli nie wykorzystywano niezgodnie z prawem.
Powszechnie wiadomo, że ustawy antykorupcyjne to jest takie, których działanie wymierzone
jest przeciwko korupcji, często są obchodzone i naruszane, co niekoniecznie jest równoznaczne
z ponoszeniem konsekwencji przez naruszających przepisy. Przyczyn takiego stanu rzeczy
upatruje się w słabości kontroli prawnej, a także niesprawnej egzekucji decyzji sądowych oraz
swoistej mentalności sprzyjającej zawiązywaniu i usprawiedliwianiu korupcyjnych porozumień.
To właśnie znalezienie usprawiedliwienia grupowego dla danego (korupcyjnego) postępowania
powoduje, iż dokonujący naruszenia lub obejścia prawa nie odbiera swego postępowania jako
bezwzględnie korupcyjnego.
Znaczna część społeczeństwa nie traktuje korzystania z protekcji kogoś wysoko postawionego
w hierarchii urzędniczej jako zachowania nagannego, a i wręczanie lekarzom czy urzędnikom
większych lub mniejszych gratyfikacji czy prezentów nie jest uznawane za przekupstwo. Trudno
nie zgodzić się z poglądem, że taka sytuacja to społecznie sprzyjający klimat dla korupcji.
11
Należy jednak zauważyć – co napawa optymizmem i nadaje sens różnego rodzaju działaniom,
jak na przykład podjęcie się przygotowania niniejszego opracowania– iż ostatnimi czasy nie
tylko w społeczeństwie, ale również coraz częściej wśród polityków mówi się o podjęciu
konkretnych kroków skierowanych przeciwko korupcji i zachowaniom korupcyjnym oraz o jak
najszybszej zmianie przepisów korupcjogennych.
3 Analiza wybranych przepisów prawa
Walka z korupcją nie ma, do tej pory, charakteru masowego działania w sferze prawa. Przepisy
są niespójne, mechanizmy poszczególnych działań są mało efektywne a penalizacja działań
nagannych tak znikoma, że funkcja kary w żaden sposób nie jest straszakiem, który
doprowadziłby do umniejszenia działań korupcjogennych.
Zamierzeniem naszym jest przedstawienie, na podstawie wybranych przepisów prawnych, tych
zapisów w ustawach, które mogą być podłożem dla zjawiska korupcji. Zainteresowaniem
naszym objęte zostały zarówno te przepisy prawne, które wprost stwarzają możliwości korupcji
poprzez ich nieprecyzyjność, brak instancyjności w podejmowaniu decyzji lub też podejmowanie
decyzji w sposób jednoosobowy, jak i takie, które działają w wadliwym systemie, i te działania
akceptują. Niebezpieczne są przede wszystkim takie zapisy, które w sposób niejednorodny i
niezdecydowany określają poszczególne wymogi nałożone na osoby, które starają się o
określone uprawnienia lub określone pozwolenia.
Teoretycy prawa wiele uwagi poświęcają zagadnieniom związanym z tworzeniem prawa, aby
było ono przestrzegane. Niewątpliwie jednak jedną z podstawowych cech takiego przepisu musi
być egzekwowana sankcja. Ona to bowiem dopiero świadczy o tym, w jakim stopniu dany
przepis jest przestrzegany i akceptowany. Z coraz częstszych doniesień prasowych wynika, że
przepisy prawne dotyczące korupcji są postrzegane jako ― nieistniejące‖ lub też jako takie, które
nie są uzupełnione na tyle poważną sankcją, aby stanowić realną barierę do tego typu
zachowań. Stąd też w praktyce coraz częściej możemy spotkać się z sytuacją, że z jednej
strony mamy do czynienia z przepisami, które prawnie zabraniają określonych zachowań i ich
nieprzestrzeganie pociąga za sobą określone sankcje – natomiast z różnych przyczyn nie są
one wprowadzane w życie wskutek czego w opinii społecznej funkcjonują jako przepisy martwe.
12
Sposobów walki z korupcją jest co najmniej kilka. Od najbardziej drastycznych w postaci kary
śmierci – jak na przykład w Chinach o czym stosunkowo niedawno donosiła prasa, poprzez
dymisje władz lub podanie do publicznej wiadomości i chociaż w ten sposób napiętnowanie
nagannych zachowań – o czym pisze coraz częściej chociażby nasza prasa (np. ostatnio obrót
nieformalny ziemią na rzecz obywateli niemieckich).
Generalnie, na użytek niniejszego opracowania przepisy prawne można podzielić na:
-
przepisy prawne, których charakter korupcjogenny wynika bezpośrednio z przepisów.
Bardzo często takimi zaczynami korupcji są nieprecyzyjne, kauczukowe określenia,
które nie wsparte odpowiednimi pragmatykami stanową łatwą formę przekazania
korzyści. W tym wypadku postępowanie ―naprawcze‖ jest stosunkowo najprostsze,
albowiem dotyczy jedynie zmiany treści takich przepisów, skonstruowanie nowych ,
bardziej precyzyjnych, zapisów;
b) przepisy prawne, których charakter korupcjogenny wynika w sposób pośredni z
obowiązujących przepisów. Zachowania korupcjogenne wynikają z braku spójności
przepisów, różnych definicji tych samych instytucji zawartych w różnych przepisach a
więc wadliwości systemu norm prawnych;
c) przepisy prawne, których charakter nie wpływa ani w sposób pośredni, ani bezpośredni
na zachowania korupcyjne, natomiast zachowania te wynikają całkowicie z naruszenia
norm etycznych lub ich braku. Walka z korupcją w tym wypadku nie może być
ograniczona jedynie do zmiany przepisów – albowiem te w gruncie rzeczy są właściwe –
natomiast należałoby dokonać zmiany w świecie uznawanych wartości, etyki i
zachowań. Same bowiem zmiany przepisów niczego nie załatwią. Dodatkowo, bardzo
często przyczyną korupcji wynikającą z takiej sytuacji jest brak sankcji. On to bowiem
powoduje, że praktycznie każdy zapis staje się nieskuteczny.
Przechodząc zatem do poszczególnych uregulowań zajmiemy się następującymi ustawami:
1. W sferze prawa gospodarczego przedmiotem naszych rozważań będzie:
-
Ustawa z dnia 23 grudnia 1988 roku o działalności gospodarczej (Dz. U. z 1988 r. Nr 41,
poz. 324 z późn. zm.); oraz Ustawa Prawo działalności gospodarczej z dnia 19 listopada
13
1999 roku (Dz. U. z 1999 r. Nr 101, poz. 1178), która wejdzie w życie w dniu 1 stycznia
2001 roku;
-
Ustawa z dnia 10 czerwca 1994 roku o zamówieniach publicznych (Dz. U. z 1998 r., Nr
119, poz. 773 z późn. zm); oraz rządowy projekt tej Ustawy (30 marca 2000 roku
skierowany do Komisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia projektu ustawy);
-
Ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw
państwowych (Dz. U. z 1996 r., Nr 118, poz. 561 z późn. zm.).
2. W sferze prawa samorządowego i państwowego będzie to:
-
Ustawa z dnia 22 marca 1990 roku o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 1990 r., Nr
21, poz. 124 z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (Dz. U. z 1996 r. Nr 13, poz.
74, z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9,
poz. 43 z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 11 września 1997 roku o ograniczeniu prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. z 1997 r., Nr 106, poz. 679 z
późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 18 grudnia 1998 roku o służbie cywilnej (Dz. U. z 1999 r., Nr 49, poz. 483 z
późn. zm.);
-
Ustawa z 16 września 1982 r. o pracownikach urzędów państwowych (Dz. U. Nr 31, poz.
214 ze zm.);
-
Ustawa z dnia 26 listopada 1998 roku o finansach publicznych (Dz. u. z 1998 r., Nr 155,
poz.1014 z późn. zm.) oraz związane z tym zagadnienie funduszy celowych;
-
Ustawa o prokuraturze z 20 czerwca 1985 roku (Dz. U. z 1994 r., Nr 19, poz. 70 z późn.
zm.);
-
Ustawa z dnia 20 czerwca 1985 roku prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z
1994 r., Nr 7, poz. 25 z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (Dz. U. Nr 73,
poz. 350 i Nr 137, poz. 638 oraz z 1997 r. Nr 28, poz. 153 i Nr 98, poz. 604).
3. W sferze prawa administracyjnego:
-
Ustawa z dnia 24 marca 1921 roku o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców (Dz.
U. z 1996 r., Nr 54, poz. 324 z późn. zm.);
14
-
Ustawa z dnia 14 grudnia 1994 roku o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu (Dz. U. z
1997 Nr 25, poz. 128 z póżn. Zm.);
-
Ustawa z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 1993 r., Nr 7, poz. 34
z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 23 listopada 1990 roku (o łączności Dz. U. z 1995 r., Nr 117, poz. 564
z późń. zm.);
-
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku prawo budowlane (Dz. U. z 1994r., Nr 89, poz. 414
z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 27 października 1994 roku o autostradach płatnych (Dz. U. z 1994 r., Nr
127, poz.627 z późn. zm.);
-
Ustawa z dnia 30 lipca 1997 roku o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności
publicznej ―Poczta Polska‖ (Dz. U. z 1997r., Nr 106, poz.675 z późn. zm.).
15
3.1 Prawo gospodarcze.
3.1.1
Ustawa o działalności gospodarczej
Ustawa o działalności gospodarczej była i wciąż jest jedną z tych ustaw, która obok ustawy o
zamówieniach publicznych jest najczęściej poddawana krytyce.
W chwili, gdy powstaje to opracowanie, w odniesieniu do działalności gospodarczej
obowiązującym aktem jest ustawa z dnia 23 grudnia 1988 roku o działalności gospodarczej,
zmieniana do tej pory około czterdziestu razy, z czego w 1998 roku cztery razy, a w 1999 roku
dwa razy.
Z dniem 1 stycznia 2001 roku wejdzie w życie ustawa z dnia 19 listopada 1999 roku ―Prawo
działalności gospodarczej‖2 (z wyjątkiem pewnych przepisów, które już obowiązują, a są to: art.
4 pkt 3 i 4, rozdział 5 i 6, art. 89, art. 90, art. 98 ust. 1 i 2, art. 13 w częściowym zakresie, art.
79, art. 88 ust. 2 i 3). Biorąc pod uwagę ideę i cel niniejszego opracowania, skupimy się na
mającym już niebawem wejść w życie Prawie działalności gospodarczej, odnosząc się do
obowiązującej jeszcze ustawy o działalności gospodarczej.
Ustawa Prawo działalności gospodarczej w art. 1 określa zasady podejmowania i wykonywania
działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zadania organów
administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego w zakresie działalności
gospodarczej (jest to novum w odniesieniu do obowiązującej jeszcze w tej materii ustawy, która
na wstępie aktu przechodziła do tematu istoty działalności gospodarczej). Ustawa ta precyzuje
co w jej rozumieniu stanowi działalność gospodarczą. Ponadto – w odróżnieniu od
obowiązującej jeszcze ustawy o działalności gospodarczej – Prawo działalności gospodarczej
wprowadza (mały) słowniczek pojęć, którymi w samym akcie posługuje się ustawodawca.
Wydaje się jednak, że mógłby on precyzować więcej pojęć, co ułatwiłoby rozumienie ustawy,
pozbawiając
jednocześnie
akt
pojęć
nadal
niedookreślonych,
których
interpretację
pozostawiono swobodnemu uznaniu właściwego organu.
Obowiązująca w chwili obecnej ustawa o działalności gospodarczej – we wstępnej jej części
określa ogólnie co stanowi działalność gospodarczą, kto może być przedsiębiorcą, jakie są
`obowiązki przedsiębiorcy, do czego jest on zobowiązany, jakie są możliwe dokonania
przedsiębiorcy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Pod tym względem Prawo
działalności gospodarczej stara się teoretycznie pójść dalej, stanowiąc w art. 8, że
16
przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i
poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Faktycznie jest to
jednak zapis, w którym występują trzy określenia niezdefiniowane, bardzo otwarte, bardzo
pojemne: ―zasady uczciwej konkurencji‖, ―poszanowanie dobrych obyczajów‖, ―poszanowanie
słusznych interesów konsumentów‖. Jest to przykład przepisu, jakich wiele w naszym
ustawodawstwie: brzmiący bardzo ładnie, stwarzający pozory uregulowania, jednak nie
zaopatrzony w konsekwencje jego nieprzestrzegania, w efekcie czego jego naruszenie może
być często trudne do wykazania. Przy stosowaniu tego typu określeń wskazanym byłoby
przytoczenie lub wskazanie pewnych zasad czy zachowań, których łamanie stanowi
bezwzględnie naruszenie prawa i podlega karze.
Z interesującego nas punktu widzenia warto skupić się na regulacjach ustawy, dotyczących
koncesji i wszystkiego, co z nimi związane, albowiem te przepisy mogą budzić najwięcej
wątpliwości, a tym samym stanowić ―zalegalizowaną‖ formę korupcji.
Należy zauważyć, że zgodnie z mającym wejść w życie uregulowaniem ustawa zawiera w
odniesieniu do działalności koncesjonowanej (tj. tej, w odniesieniu do której należy uzyskać
koncesję aby móc prowadzić daną działalność) pewne regulacje antykorupcyjne, jak chociażby
fakt, że działalność, której prowadzenie wymaga uzyskania koncesji uległa ograniczeniu z około
dwudziestu rodzajów do ośmiu. Zgodnie z art. 14 mającego wejść w życie Prawa działalności
gospodarczej, uzyskania koncesji wymagać będzie wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie:
1. Poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż,
bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze,
w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych;
2. Wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicja oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym;
3. Wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji i obrotu paliwami
i energią;
4. Ochrony osób i mienia;
5. Transportu lotniczego oraz wykonywania innych usług lotniczych;
6. Budowy i eksploatacji autostrad płatnych;
7. Zarządzania liniami kolejowymi oraz wykonywania przewozów kolejowych;
8. Rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych.
2
do której to ustawy planowane jest wprowadzenie kolejnych zmian.
17
W ten sposób ustawodawca wprowadził wymóg uzyskiwania koncesji na prowadzenie
działalności istotnej z punktu widzenia interesu państwa i społeczeństwa..
Jak stanowi ust. 2 tego artykułu, wprowadzenie innych koncesji w dziedzinach działalności
gospodarczej mających szczególne znaczenie ze względu na bezpieczeństwo państwa lub
obywateli albo inny ważny interes publiczny jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy
działalność ta może być wykonywana jako wolna lub po uzyskaniu zezwolenia oraz wymaga
zmiany niniejszej ustawy.
Z drugiej strony jednak, ustawodawca organowi koncesyjnemu (którego określenie pojawia się
już w definicjach, w art. 4 Prawa działalności gospodarczej) przyznaje w art. 16 tejże ustawy
pewne uprawnienia, które mogą powodować zachowania korupcjogenne, zważywszy
ogólnikowość zapisu w odniesieniu do zobowiązań organu, a z drugiej strony jego szerokie
uprawnienia. W tymże artykule jest mowa, że ―organ koncesyjny może określić w koncesji
szczególne warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją‖. Art.16 ust. 2
stanowi, że ―organ koncesyjny jest zobowiązany przekazać każdemu zainteresowanemu
przedsiębiorcy szczegółową informację o szczególnych warunkach, o których mowa w ust. 1,
niezwłocznie po wszczęciu postępowania w sprawie udzielenia koncesji‖, natomiast w ust. 3
mowa jest o tym, że ―w dziedzinach, o których mowa w art. 14 ust. 1 pkt 2 (tu: dotyczy
działalności koncesjonowanej dotyczącej np. materiałów wybuchowych) organ koncesyjny może
uzależnić udzielenie koncesji od ubezpieczenia się przedsiębiorcy od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu.
Niedookreślenie
pewnych
zapisów
i
przyznanie
pewnej
swobody
oceny
organowi
koncesyjnemu, poprzez zastosowanie dwukrotnie określenia ―może‖, tworzy olbrzymie pole
korupcjogenne, zważywszy, że w momencie gdy ustawodawca narzuca na organ ten
obowiązek przekazania zainteresowanemu przedsiębiorcy szczegółowej informacji, stosuje
określenie ―(...) niezwłocznie po wszczęciu postępowania...‖ bez podania granicy czasowej.
Takie zapisy stwarzają również pewne pole manipulacji, gdyż powodują tak naprawdę
uzależnienie udzielenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologia
o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym i w tym zakresie od swobodnego uznania organu
koncesyjnego (to on wskaże, który z przedsiębiorców ma się ubezpieczyć od odpowiedzialności
cywilnej z tytułu wykonywania w/w działalności, a biorąc pod uwagę jakie wartości wchodzą w
grę – w ten sposób można jednych graczy wyeliminować, a drugim zrobić miłą niespodziankę i
zaprosić do gry). Z jednej strony taka swoboda w przyznawaniu koncesji jest uzasadniona,
18
albowiem dotyczy bezpieczeństwa państwa, z drugiej zaś strony im więcej wiadomości
utajnionych, tym lepsze pole dla różnego typu naruszeń. Stąd też tak wiele uwagi poświęca się
ostatnio tematowi dostępu do informacji i jawności życia społeczno politycznego.
Nie można jednak nie zauważyć, iż Prawo działalności gospodarczej wprowadza zasadę
zwracania się przez właściwego ministra o opinię do Ministra Obrony Narodowej w przypadku
zamiaru udzielenia, zmiany lub cofnięcia koncesji na prowadzenie w/w działalności (art. 14 ust.
1 pkt 2), co ogranicza w pewien sposób swobodne uznanie organu koncesyjnego.
W obowiązującej obecnie ustawie o działalności gospodarczej w art. 20 ust. 4a mamy
analogiczny zapis, odnoszący się do wszelkiego rodzaju działalności koncesjonowanej:
―Udzielenie koncesji może być uzależnione od złożenia zabezpieczenia majątkowego roszczeń
osób trzecich do wnioskodawcy z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej‖. W mającym
obowiązywać Prawie działalności gospodarczej ustawodawca odszedł od pewnych zapisów, np.
dotyczących odmowy udzielenia koncesji lub ograniczenia zakresu i przedmiotu działalności
gospodarczej w stosunku do wniosku o udzielenie koncesji – m.in. w sytuacji, gdy
wnioskodawca
nie
daje
rękojmi
należytego
wykonywania
działalności
gospodarczej,
pozostawiając jednak ogólne, pojemne zapisy, jak: ―ze względu na zagrożenie obronności lub
bezpieczeństwa Państwa‖ czy ―ze względu na inny ważny interes publiczny‖.
Podobnymi kryteriami zgodnie z nową ustawą powinien kierować się minister właściwy do
spraw gospodarki przy odmowie wpisu do ewidencji przedsiębiorcy zagranicznego lub też przy
wydawaniu decyzji o zakazie wykonywania działalności przez wspomnianego, co stwarza
oczywiste pole do nadużyć. Ponadto wiele wątpliwości budzi zapis ustawy, zgodnie z którym
wspomniana odmowa wpisu nie wymaga uzasadnienia faktycznego.
Zgodnie z obowiązującą jeszcze ustawą o działalności gospodarczej koncesje wydaje się na
czas nie oznaczony, a w sytuacjach określonych w ustawie – na czas oznaczony. Zgodnie z
Prawem działalności gospodarczej zasadą będzie udzielanie koncesji na czas oznaczony, nie
krótszy niż dwa lata i nie dłuższy niż pięćdziesiąt lat.
3.1.2
Ustawa o zamówieniach publicznych
Ustawa o zamówieniach publicznych stanowiła również podstawę wielu wnikliwych artykułów o
korupcji. Ustawa ta bowiem, jak żadna inna, reguluje sposób wydatkowania środków przez
instytucje państwowe. Nie tylko w Polce Ustawa ta cieszy się niezmiennie zainteresowaniem
mediów. Praktycznie w każdym kraju, w którym taka forma wydawania publicznych pieniędzy
19
istnieje, każde uchybienie procedurze spowodować może lawinę w mediach.
Generalnym celem tej ustawy jest zapewnienie jawności i bezstronności działań gospodarczych
finansowanych
ze
środków
publicznych,
zachowanie
zasad
uczciwej
konkurencji
i
równorzędnego traktowania kontrahentów w procesie przyznawania zamówień publicznych oraz
właściwe gospodarowanie finansami publicznymi. Zgodnie z treścią art. 1 ustawa określa
zasady, formy i tryb udzielania zamówień publicznych, organ właściwy w sprawach o
zamówienia publiczne a także tryb rozpatrywania protestów i odwołań złożonych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Stosownie do art. 3 ust. 1 ustawę stosuje się do zamówień na dostawy, wykonywanie usług i
robót budowlanych opłaconych w całości lub w części ze środków publicznych. Zgodnie z
treścią art. 4 ust. 1 do stosowania przepisów ustawy zobowiązane są państwowe jednostki
budżetowe, państwowe fundusze celowe, jednostki samorządu terytorialnego i samorządowe
jednostki organizacyjne, spółdzielnie, fundacje i stowarzyszenia w zakresie, w jakim dysponują
środkami publicznymi oraz ustawowo określone jednostki wykonujące zadania o charakterze
użyteczności publicznej, a ponadto agencje państwowe w zakresie nieuregulowanym
odrębnymi przepisami oraz jednostki publicznej radiofonii i telewizji.
W rozdziale 3 ustawy określony został tryb, w jakim udzielane są zamówienia publiczne.
Stosownie do treści art. 12.a zamówienie publiczne może być udzielone wyłącznie dostawcy lub
wykonawcy w trybie:
o
przetargu nieograniczonego,
o
przetargu ograniczonego,
o
przetargu dwustopniowego,
o
negocjacji z zachowaniem konkurencji,
o
zapytania o cenę,
o
zamówienia z wolnej ręki.
Podstawowym trybem udzielania zamówienia publicznego jest przetarg nieograniczony. W
ustawie umieszczono przepisy ograniczające działania korupcyjne. Jest to przede wszystkim
art. 19 ust. 1, zgodnie z którym z ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza
się osoby fizyczne, które prawomocnie skazano za przestępstwo popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego albo inne przestępstwo popełnione w
celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczone są także osoby prawne, których urzędujący
członkowie władz zostali skazani za analogiczne przestępstwa jak osoby fizyczne. Ustawa
milczy jednak na temat uczestnictwa w takiej spółce danej osoby jako wspólnika.
Ustawa, poprzez treść art. 20 zakazuje także udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne
20
osobom, które pozostają w związku małżeńskim albo w stosunku pokrewieństwa lub
powinowactwa z oferentem, jego zastępcą prawnym lub członkami władz osób prawnych
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nie mogą też być uczestnikami postępowania
osoby, które przed upływem trzech lat od daty wszczęcia postępowania pozostawały w
stosunku pracy lub zlecenia z oferentem oraz pozostają z dostawcą lub wykonawcą w takim
stosunku, że może to budzić uzasadnione wątpliwości, co do ich bezstronności. Sformułowanie
to jest dalekie od doskonałości. Zapis ―uzasadnione wątpliwości‖ może powodować, że zarówno
dana oferta może być przyjęta, jak i odrzucona. – wszystko bowiem zależeć będzie od
komentarza i uzasadnienia osoby zainteresowanej w sprawie.
Ustawa szczegółowo reguluje tryb przetargu nieograniczonego i ograniczonego, przetargu
dwustopniowego, inne tryby udzielania zamówień publicznych, zasady zawierania umów w
sprawach zamówień publicznych oraz zasady wnoszenia protestów i odwołań w związku z
procedurami przetargowymi. Wydawałoby się, że margines działań korupcyjnych jest
ograniczony. Tymczasem furtką dla tego typu działań może być zapis dotyczący ―uczciwej
konkurencji‖. Pojęcie to nie jest zdefiniowane w tej ustawie, jak również w uchwalonej ustawie
―Prawo działalności gospodarczej‖, o której mowa powyżej. Punktem odniesienia może być
zdefiniowany w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czyn nieuczciwej konkurencji. W
praktyce brak tego zapisu ma olbrzymie znaczenie. Pojęcie to bowiem jest nieostre, natomiast
sankcja przewidziana w art. 27 a jest bardzo istotna, albowiem może spowodować odrzucenie
oferty, jeżeli jej złożenie stanowić będzie czyn nieuczciwej konkurencji. Należy zatem
domniemywać, że zamawiający sam ma prawo dokonać oceny, czy złożenie przez dostawcę
oferty będzie, czy nie czynem nieuczciwej konkurencji – bez przeprowadzania w tym zakresie
postępowania.
Podobnym ryzykiem zagrożenia korupcją jest zapis art. 63 dotyczący negocjacji z zachowaniem
konkurencji. Ponieważ jednym z powodów takiego udzielenia zamówienia jest np. pilna
potrzeba udzielenia zamówienia w sytuacji, której wcześniej nie można było przewidzieć, a nie
wynikała ona z winy zamawiającego – można przypuszczać, że strony mogą sobie spokojnie
współpracować do wysokości 200.000 EURO, tj. kwoty dozwolonej prawem.
Rządowy projekt nowej Ustawy o zamówieniach publicznych został 30 marca 2000 r.
skierowany do Komisji Nadzwyczajnej w celu rozpatrzenia. Wychodzi on naprzeciw potrzebie
przeciwdziałania pewnym praktykom korupcjogennym, regulując sytuacje w zakresie których
obecnie istnieje luka prawna. Niestety i w nowym projekcie ustawy można znaleźć
niedociągnięcia. Zastosowanie pojęć nieostrych, jak w innych przypadkach tak i tu może
powodować zachowania korupcyjne. Przykładem takiego zapisu jest art. 15 ust. 1, zgodnie z
21
którym Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wyrazić zgodę na odstąpienie od
stosowania preferencji krajowych, gdy wykonawcy krajowi nie gwarantują odpowiedniej jakości,
terminowości lub spełnienia innych ważnych warunków zamówienia. Wyrażenie ―innych
ważnych warunków zamówienia‖ jest ―furtką‖ dla możliwości preferencyjnego udzielania
zamówień.
Podobne zagrożenia rodzą same tryby udzielania zamówień. Zarówno przetarg ograniczony jak
i przetarg dwustopniowy, oraz zamówienie z wolnej ręki konstruowane są z użyciem dużej
swobody dla zamawiającego, co choć uzasadnione koniecznością podjęcia jak najlepszego
wyboru, stwarza mimo wszystko sytuacje korupcjogenne.
Jak wykazuje praktyka, bardzo częstym przepisem wykorzystywanym przez strony jest zapis o
pracach badawczych. Poza tym, a na co zwracali uwagę również analitycy ze strony Banku
Światowego, jest brak jednoznacznych kryteriów dotyczących powiadamiania i ogłaszania o
przetargu jak również o jego wynikach. Brak jest standardowych dokumentów przetargowych
dotyczących głównych umów, jakie są realizowane. Dodatkowym elementem powodującym
powstanie sytuacji korupcjogennych może być sposób dokonywania oceny poszczególnych
ofert z uwzględnieniem punktacji, co powoduje, że ocena ta jest subiektywna Brak jest
odrębnych kryteriów dla poszczególnych typów usług, co może powodować, że w ogólnej
ocenie kryteria doboru ofert są niejednoznaczne. Podkreślić jednak trzeba, że ustawa ta
stworzyła ramy do walki z korupcją i w głównej mierze w tym zakresie ustawa ta wzorowana
jest na dyrektywach europejskich. Nie do końca jednak należy podzielić stanowisko, zgodnie
z którym, wszczęcie postępowania określonego w art. 19 ustawy może spowodować
wykluczenie danej osoby z takiego ubiegania się o zamówienia publiczne. O ile zasadnym
wydaje się wykluczenie takiej osoby w przypadku już skazującego wyroku, o tyle samo
wszczęcie postępowania może być dla danej osoby krzywdzące.
Należy jednak wspomnieć, na co również zwracają uwagę opiniujący projekt nowej ustawy o
zamówieniach publicznych, że podstawą wszelkich działań związanych z prowadzeniem
przetargów publicznych powinno być nie tylko prawo, ale przede wszystkim uczciwość i
rzetelność osób uczestniczących w poszczególnych procedurach przetargowych . Żadne
bowiem przepisy prawne nie są w stanie całkowicie uregulować wszystkich aspektów działań .
22
3.1.3
Ustawa o komercjalizacji i prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych.
Ustawa ta zawiera regulacje dotyczące gospodarowania mieniem Skarbu Państwa w
przedmiocie przedsiębiorstw państwowych poprzez ich komercjalizację i prywatyzację. Stanowi
ona przykład przepisów, gdzie brak pewnych zapisów, a nieprecyzyjność innych daje pole do
działań i zachowań korupcyjnych, aczkolwiek poprzez brak zakazów w tej mierze, trudne jest
karanie takich zachowań. Częstokroć ustawa ta stawiana jest jako przykład pola, na którym
szerzy się nepotyzm, biorąc pod uwagę brak zakazów obsadzania na określonych
stanowiskach osób z określonego kręgu względem podmiotu biorącego udział w procesie
prywatyzacji czy komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego. Trzeba zwrócić uwagę na fakt,
że zachowanie przejrzystości procesu przekazywania własności państwowej sektorowi
prywatnemu jest ważne i konieczne. Negatywnym zjawiskiem są powszechnie znane konkretne
przypadki tak zwanych ‖ustawianych prywatyzacji‖ i związane z tym błędne przeprowadzanie
procesu prywatyzacji, zaniżanie wartości majątku narodowego (błędne sposoby wyceny),
rażąco naruszający ustawę tryb wyboru inwestora. Podobny charakter ma możliwość rozłożenia
zapłaty należności za przedsiębiorstwo na raty – wówczas odpowiednio duża liczba rat
znacznie zaniży faktyczną wysokość spłaty za przedsiębiorstwo.
Ujęcie tej ustawy w niniejszym opracowaniu spowodowane jest częstym jej naruszaniem,
łamaniem przewidzianych w niej procedur oraz zasad, co kończy się uzyskiwaniem przez
zainteresowane podmioty korzyści materialnych kosztem Skarbu Państwa.
Jak wynika z raportu NIK, w przypadku zagadnień prywatyzacyjnych istotny problem stanowi
brak wyznaczenia jasnych celów prywatyzacji w odniesieniu do poszczególnych przedsięwzięć.
Znane są ogólne cele, natomiast trudno doszukać się w dokumentach rządowych
sformułowania konkretnych celów, stawianych w ramach danej prywatyzacji. Jak potwierdza
raport, niejednokrotnie brak tego doprecyzowania nawet w momencie zawierania umów z
firmami doradczymi, powoduje, że już na tym etapie dochodzi do nieprawidłowości. Taki brak
sprecyzowania celów poszczególnych przedsięwzięć prywatyzacyjnych powoduje, że urzędnicy
reprezentujący interesy Skarbu Państwa mając swobodę, mogą postępować dowolnie, co też
czynią, o czym dowiadujemy się z prasy lub telewizji.
Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 lipca 1997 roku w sprawie
szczegółowego trybu zbywania akcji Skarbu Państwa, zasad finansowania zbycia akcji oraz
formy zapłaty za te akcje (Dz. U. Nr 95, poz. 578 z późn. zm.):
‖1. Zbywanie akcji Skarbu Państwa następuje w trybie publicznym.
23
2. Tryb publiczny wymaga ogłoszenia oferty lub zaproszenia do przetargu lub rokowań co
najmniej w jednym dzienniku o zasięgu ogólnopolskim‖.
W Rozporządzeniu poszczególne paragrafy przedstawiają między innymi, co powinna zawierać
oferta zbycia akcji Skarbu Państwa, zaproszenie do przetargu oraz zaproszenie do rokowań, a
także określa ono zasady wyłaniania podmiotów, na rzecz których ma miejsce zbycie akcji
Skarbu Państwa.
Zgodnie z § 4 ust. 2: ―Zaproszenie do przetargu powinno zawierać zastrzeżenie, że:
-
zapraszający ma prawo swobodnego wyboru oferty, odstąpienia od przetargu bez
podania przyczyny oraz przedłużenia terminu do składania ofert,
-
w wypadku uchylenia się od zawarcia umowy wadium przepada‖.
Zgodnie z § 5 ust. 2: ―Zaproszenie do rokowań powinno zawierać zastrzeżenie, że zapraszający
ma prawo swobodnego wyboru podmiotów, z którymi podejmuje rokowania, odstąpienia od
rokowań bez podania przyczyny oraz przedłużenia terminu do składania odpowiedzi na
zaproszenia przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1 pkt 9‖, natomiast ust. 6 stanowi:
―Jeżeli w rokowaniach uczestniczy więcej niż jeden podmiot, zapraszający może wyznaczyć dla
jednego z nich termin do wyłącznych negocjacji. Bezskuteczny upływ terminu skutkuje
podjęciem rokowań z innymi dopuszczonymi do rokowań podmiotami‖.
Jak można zauważyć, pojawia się tylko w tym fragmencie niemałe pole do decydowania, kto
wchodzi w grę, i to bez konieczności podawania dlaczego. Przy tak ważnych procedurach
dotyczących majątku Skarbu Państwa, zasady przeprowadzania procedur prywatyzacyjnych
winny być skonstruowane maksymalnie precyzyjnie.
Ustawa o prywatyzacji może być dodatkowo przykładem, w jaki sposób może dochodzić do
nadużyć w wyniku niespójnego systemu norm prawnych. Takim przykładem może być brak
konieczności opublikowania kto może przystąpić do przetargu przeprowadzanego w trakcie
procedur prywatyzacyjnych oraz brak konieczności publikowania, kto uczestniczy w kolejnych
etapach prywatyzacji.
Podsumowując zatem powyższe należy, uwzględniając przygotowany przez nas podział,
podkreślić że zarówno ustawa o działalności gospodarczej, jak i zamówieniach publicznych
może stanowić bezpośrednie źródło korupcji. Przepisy bowiem są niejasne i nieprecyzyjne, a
tym samym przyzwalające na dowolną interpretację przez właściwy organ.
24
3.2 Prawo samorządowe i państwowe.
3.2.1
Ustawa o służbie cywilnej.
Jak wynika z treści art. 1 ustawy, służba cywilna została ustanowiona w celu zapewnienia
zawodowego, rzetelnego, bezstronnego i politycznie neutralnego wykonywania zadań państwa.
Poprzez uchwalenie tej ustawy ustawodawca ustanowił służbę cywilną, a także określił zasady
dostępu do tej służby, zasady jej organizacji, funkcjonowania i rozwoju.
Ustawa określa, którzy pracownicy (w zależności od zajmowanych stanowisk) tworzą korpus
cywilny. Uchwalając ustawę ustawodawca utworzył Radę Służby Cywilnej, liczącą 16 członków,
gdzie kadencja członków rady trwa 6 lat (przy czym co 3 lata odnawiana jest połowa składu).
Obsadzanie wyższych stanowisk w służbie cywilnej przeprowadzane jest w drodze konkursu,
przy czym przez Szefa Służby Cywilnej powoływany jest zespół konkursowy. Zgodnie z treścią
art. 43 ust. 3: ―W toku konkursu sprawdzeniu podlega wiedza niezbędna do wykonywania
zadań na stanowisku, na które przeprowadzany jest konkurs, predyspozycje i zdolności ogólne
oraz umiejętności kierownicze‖. Pewne wątpliwości budzi zapis art. 42 ust. 3 zgodnie z którym
Szef Służby Cywilnej może wyrazić zgodę na dopuszczenie do wspomnianego konkursu osób
nie spełniających kryteriów ustawowych. Podobny charakter ma art. 27 ust. 2, ułatwiający
zdobycie statusu pracownika służby cywilnej.
Zgodnie z art. 67 ustawy, dotyczącym obowiązków członka korpusu służby cywilnej,
zobowiązany jest on w szczególności:
1) przestrzegać Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i innych przepisów prawa,
2) chronić interesy państwa oraz prawa człowieka i obywatela,
3) racjonalnie gospodarować środkami publicznymi,
4) rzetelnie i bezstronnie, sprawnie i terminowo wykonywać powierzone zadania,
5) dochowywać tajemnicy ustawowo chronionej,
Natomiast jak wynika z art. 106 ustawy urzędnik służby cywilnej oraz pracownik służby cywilnej
odpowiadają dyscyplinarnie za naruszenie obowiązków członka korpusu służby cywilnej.
Ponadto postępowanie dyscyplinarne nie może być wszczęte po upływie 3 miesięcy od dnia
powzięcia przez dyrektora generalnego urzędu wiadomości o naruszeniu obowiązków członka
25
korpusu służby cywilnej ani po upływie 2 lat od popełnienia tego czynu. Ustawa ta generalnie
nie budzi zastrzeżeń.
Problem pojawia się wówczas, gdy mamy do czynienia z
wyegzekwowaniem obowiązku, chociażby określonego w art. 67 ustawy.
3.2.2
Ustawa o finansach publicznych oraz związane z tym zagadnienie funduszy
celowych.
Uchwalenie aktualnie obowiązującej
ustawy o finansach publicznych (zastąpiła ona
zdezaktualizowaną i nie dostosowaną do realiów ustawę z dnia 5 stycznia 1991 roku Prawo
budżetowe) miało na celu dążenie do zapewnienia prawnie regulowanej ochrony pieniądza
publicznego.
Ustawa ta określa m.in. odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. I tak
art. 137 ustawy stanowi: ―Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
ponoszą pracownicy sektora finansów publicznych oraz inne osoby dysponujące środkami
publicznymi, w tym osoby odpowiedzialne za gospodarowanie środkami publicznymi
przekazanymi podmiotom spoza sektora finansów publicznych‖. Wśród kilkunastu czynów
wymienionych w art. 138 jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, ustawa wymienia:
-
przekroczenie
zakresu
upoważnienia
do
dokonywania
wydatków
ze
środków
publicznych,
-
niezgodne z przeznaczeniem wykorzystanie środków funduszu celowego,
-
przekroczenie zakresu upoważnienia do zaciągnięcia zobowiązań obciążających budżet,
-
naruszenie zasad udzielania dotacji z budżetu,
-
naruszenie zasady, formy lub trybu postępowania przy udzieleniu zamówienia
publicznego ustalonego ustawą o zamówieniach publicznych,
-
zaniechaniu przez kierownika jednostki sektora finansów publicznych zawiadomienia
rzecznika dyscypliny finansów publicznych o ujawnionym naruszeniu dyscypliny
finansów publicznych.
Karami stosowanymi za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zgodnie z art. 147 ustawy
są:
-
upomnienie,
-
nagana,
-
kara
pieniężna
(w
wysokości
od
jednomiesięcznego
do
trzymiesięcznego
wynagrodzenia pracowniczego),
26
-
zakaz pełnienia funkcji kierowniczych związanych z dysponowaniem środkami
publicznymi na okres od roku do 5 lat od dnia uprawomocnienia orzeczenia (ukaranie tą
ostatnią karą wyklucza możliwość pełnienia określonych funkcji przez czas określony w
orzeczeniu o ukaraniu).
W niektórych przypadkach fakt naruszenia dyscypliny finansów publicznych może być trudny do
wykazania, ze względu na nieścisłe określenia zawarte w ustawie. W szczególności należy
wskazać na przepisy regulujące udzielanie dotacji celowych (art. 76 ust. 1), zgodnie z którymi
dotacje te mogą być udzielane na realizację inwestycji w zakresie infrastruktury technicznej
oraz ochrony środowiska, mających szczególne znaczenie dla gospodarki narodowej. Pojęcia
powyższe są nieostre, nie zostały zdefiniowane w ustawie, natomiast sankcja przewidziana w
ustawie jest poważna.
Jak stanowi sama ustawa w art.148 Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny
finansów publicznych wymierza karę według swego uznania, biorąc pod uwagę stopień winy
oraz skutki i stopień szkodliwości czynu dla ładu finansów publicznych, uwzględniając cele kary
w zakresie społecznego oddziaływania oraz cele zapobiegawcze i wychowawcze, które ma
osiągnąć w stosunku do ukaranego.
Wyraźnie dający się odczuć element uznaniowości występuje również w art.149 przedmiotowej
ustawy, gdzie w ust.2 mowa jest o tym, że wymierzając karę organ orzekający, uwzględnia
pobudki, okoliczności i sposób działania, jak również właściwości, warunki osobiste i majątkowe
sprawcy, staż pracy i doświadczenie zawodowe oraz zachowanie się po popełnieniu czynu.
Nie sposób nie zauważyć, że wśród wyżej wymienionych elementów uwzględnianych przez
organ orzekający przy wymierzaniu kary, wiele tychże okoliczności łagodzących może mieć
zastosowanie w odniesieniu do większości naruszających przedmiotowe przepisy.
Ujęcie w art. 149 ust. 3 ―Działania z pobudek zasługujących na uwzględnienie‖ jako jednej z
uwzględnianych okoliczności łagodzących – zważywszy, że ustawa nie definiuje kryteriów
ocennych – również stanowi wyraz ogromnego zaufania ustawodawcy względem organu
orzekającego, pozostawiając jego uznaniu kwalifikację pobudek.
Co należy rozumieć przez ―przypadki zasługujące na szczególne uwzględnienie‖ (vide art.150
przedmiotowej ustawy) pozostaje również bez konkretnej odpowiedzi w samej ustawie.
27
Inną kwestią związaną z tematem niniejszej pracy są finanse samorządu terytorialnego, a
dokładnie dysponowanie rezerwą celową i ogólną, tworzonymi w budżecie jednostki
samorządu. Na podstawie art. 116 ust. 5 rezerwami tymi dysponuje zarząd jednostki
samorządu terytorialnego. Ze względu na swobodę dysponowania rezerwami istnieje
zagrożenie nieprawidłowego wykorzystania funduszy z tych zasobów. Zgodnie z dalszymi
przepisami, w toku wykonywania budżetu, zarząd jednostki samorządu terytorialnego może
przekazać niektóre uprawnienia do dokonywania przeniesień planowanych wydatków innym
jednostkom organizacyjnym samorządu terytorialnego, których kierownicy zobowiązani są
jedynie do informowania o dokonywanych przeniesieniach.
Zgodnie z art. 22 ustawy, ―Funduszem celowym jest fundusz ustawowo powołany przed dniem
wejścia w życie ustawy, którego przychody pochodzą z dochodów publicznych, a wydatki
przeznaczone są na realizację wyodrębnionych zadań‖.
Zgodnie z ustawą, w zależności od tego z jakiego budżetu są wyodrębnione zadania
realizowane przez dany fundusz, mamy do czynienia z państwowym funduszem celowym – to
jest funduszem realizującym zadania wyodrębnione z budżetu państwa bądź gminnym,
powiatowym lub wojewódzkim funduszem celowym – to jest funduszem celowym realizującym
zadania wyodrębnione z budżetu gminy, powiatu lub województwa.
Jak przewiduje ust.2 w/w artykułu fundusz celowy może działać jako osoba prawna lub
stanowić wyodrębniony rachunek bankowy, którym dysponuje organ wskazany w ustawie
tworzącej fundusz. Taka regulacja powoduje, że wyodrębnione konto funduszu pozwala
organowi nim zarządzającemu na wydawanie środków na nim zgromadzonych niekoniecznie na
cele ustawowe.
Rozmnożenia funduszy celowych w ostatnich latach nie sposób nie zauważyć, podczas gdy
niejednokrotnie padają stwierdzenia, że oprócz likwidowania funduszy celowych i agencji
Skarbu Państwa należałoby ograniczyć wydawanie licencji i koncesji, które uzależniają politykę
od gospodarki.
Państwowy
Fundusz
Rehabilitacji
Osób
Niepełnosprawnych
to
jeden
z
najbardziej
spektakularnych przykładów niegospodarności i naciągania państwa. Zakłady pracy chronionej
powiązane z PFRON mogły nie płacić żadnych podatków, a jednocześnie eliminowały
konkurencję. Sprzyjały bowiem temu z jednej strony ulgi podatkowe z drugiej zaś brak kontroli i
niejasność przepisów.
Uregulowania dotyczące funduszy celowych, stanowiące, że pieniądze z takiego funduszu
mogą być wydane ―w szczególności‖ na określone cele oznacza, że pieniądze te mogą być
28
wydane na wszystko. Tu znowu pojawia się potrzeba uszczelniania prawa poprzez
uszczegółowienie,
na
co
powinny
być
wydatkowane
środki.
Pomimo
zapisów
o
odpowiedzialności, kary przewidziane w ustawie nie są realizowane, co powoduje, że społeczne
odczucia co do realności ponoszenia odpowiedzialności są bardzo ujemne. Zapisy
uwypuklające uznaniowość wydawania środków dodatkowo wzmacniają poczucie bezkarności.
3
Niemałe koszty utrzymania Biura i oddziałów to cecha charakterystyczna PFRON . E.
Malinowska pisząc o stosowanej przez PFRON nowatorskiej rachunkowości
4
polegającej na
tym, że te same wielkości w jednym sprawozdaniu nie są tymi samymi wielkościami w innym
sprawozdaniu podaje, że wielkość dochodów PFRON w 1998 roku opublikowana w
sprawozdaniu za ten rok była aż o 202 miliony złotych niższa od tych samych dochodów
zamieszczonych w sprawozdaniu za rok 1999 (w sprawozdaniach publikowane są wykonania
planów finansowych z dwóch kolejnych lat). Jak ujmuje autorka Fundusz najwyraźniej uważa,
że w Polsce zaspokojono wszystkie potrzeby osób niepełnosprawnych, o czym świadczy
choćby stan środków PFRON. Na koniec roku 1999 była to kwota 1,1 miliarda złotych, z czego
112 milionów złotych to środki pieniężne, a kolejne 304 miliony złotych ulokowano w papierach
wartościowych Skarbu Państwa.
Zgodnie z ustawą 27 sierpnia 1997 roku o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz
zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U.Nr 123, poz.776 z późn.zm.), w rozdziale 4
regulującym zagadnienie uprawnień osób niepełnosprawnych w art. 12 znajdujemy, że osoba
niepełnosprawna może otrzymać pożyczkę na rozpoczęcie działalności gospodarczej albo
rolniczej. Zgodnie z ust. 2 starosta udziela pożyczki ze środków PFRON, do wysokości
trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia. W umowie zawartej pomiędzy stronami
ustalone zostają warunki udzielenia i spłaty pożyczki oraz wysokość oprocentowania. Zgodnie z
dalszą treścią art. 12 ustawy starosta umarza pożyczkę na wniosek pożyczkobiorcy, do
wysokości 50%, pod warunkiem prowadzenia działalności gospodarczej albo rolniczej przez
okres co najmniej 24 miesięcy oraz po spełnieniu pozostałych warunków umowy, przy czym
ustawa nie precyzuje zagadnień dotyczących ―pozostałych warunków umowy‖ – jest więc to
przedmiot ustaleń pomiędzy stronami.
Podobnie art.13 ustawy przewiduje dla określonych osób niepełnosprawnych możliwość
uzyskania dofinansowania ze środków PFRON do określonej wysokości, jeżeli osoba taka nie
skorzystała z pożyczki, o której wcześniej była mowa lub taka pożyczka została spłacona albo
3
Jak czytamy w artykule E.Malinowskiej ―Niepoprawni grzesznicy‖ (Rzeczpospolita nr 178/2000) w 1999
roku koszty te wyniosły 56 milionów złotych tj. 10,5 milionów złotych więcej niż rok wcześniej – przy
wzroście zatrudnienia o około 2,5%.
29
w całości umorzona. Dofinansowanie takie następuje również na podstawie umowy zawartej
przez daną osobę ze starostą. W ustawie brak bliższych danych dotyczących warunków takiej
umowy.
To, że potrzebne jest wprowadzenie wielu zmian w działalności niektórych funduszy celowych –
zwłaszcza w przedmiocie gospodarowania środkami będącymi w dyspozycji państwowych
funduszy celowych, pochodzącymi w większości z budżetu państwa oraz odpowiedzialności z
tytułu dyscypliny finansów publicznych - podnoszone i zauważane jest niejednokrotnie.
Państwowe fundusze celowe nie podlegają rygorom prawa budżetowego, np. po uzyskaniu
dotacji budżetowej mogą dowolnie zmieniać swoje plany finansowe.
Lobby ―żerujące‖ na funduszach musi być bardzo silne, gdyż pomimo corocznych zaleceń NIK
większość ministrów nie wykonywała delegacji ustawowych zobowiązujących ich do
uporządkowania zasad gospodarki finansowej funduszy5.
Poza funduszami, które funkcjonują na podstawie ustaw na szczeblu państwa, istnieje mnóstwo
funduszy powoływanych uchwałami jednostek samorządu terytorialnego, a dotowanych z
budżetów gmin, powiatów i województw. Nie można również zapominać o zakładach
budżetowych, gospodarstwach pomocniczych i agencjach, także posiadających osobne konta,
zasilane dotacjami, które trudne są do rozliczenia.
Państwowe fundusze celowe były i są nadal przedmiotem wielu dyskusji, artykułów najczęściej
negatywnie podsumowujących ich działalność, jak jednak słusznie zauważa w cytowanym już
powyżej artykule Elżbieta Malinowska, nic nie wskazuje na to by ten segment gospodarki
pozabudżetowej miał ulec w najbliższym czasie jakimkolwiek zmianom na lepsze bez
radykalnych zmian systemowych.
Państwowe fundusze celowe były też przedmiotem przygotowanej przez Radę Ministrów zgodnie z wymogiem ustawy o finansach publicznych, w terminie do dnia 31 grudnia 1999 roku
6
- Analizy . celowości działania państwowych funduszy celowych, powołanych na mocy ustawy
oraz agencji. Komitet Ekonomiczny Rady Ministrów w dniu 16 grudnia 1999 roku zaakceptował i
4
Czyt. artykuł E. Malinowskiej ―Niepoprawni grzesznicy‖.
Vide artykuł Anny Jankowskiej zatytułowany ―Zbyt duże ryzyko‖.
6
Zgodnie z treścią art.199 ustawy o finansach publicznych: ‖Rada Ministrów dokona analizy celowości
działania państwowych funduszy celowych, powołanych na mocy ustawy, oraz jednostek organizacyjnych
(agencji) i przedstawi wnioski Sejmowi w terminie do dnia 31 grudnia 1999 roku.‖
5
30
rekomendował rządowi dokument zatytułowany ―Analiza celowości działalności państwowych
funduszy celowych i propozycje zmian‖, który to materiał został sporządzony w Ministerstwie
Finansów między innymi na podstawie materiałów przekazanych przez resorty nadzorujące
poszczególne podmioty oraz na podstawie raportu Instytutu Badań na Gospodarką Rynkową,
przy wykorzystaniu także informacji z Najwyższej Izby Kontroli7. Trudno jednak nie przyznać
racji autorce cytowanego wcześniej artykułu ―Niepoprawni grzesznicy‖ Elżbiecie Malinowskiej,
że przedstawione przez Radę Ministrów w ―Analizie...‖ rozwiązania ogólne są tak oczywiste, a
sprowadzają się głównie do konkluzji, że konieczne jest zwiększenie kontroli nad działalnością
funduszy
i
agencji,
ujednolicenie
ich
sprawozdawczości,
zapewnienie
jawności
ich
funkcjonowania i określenia zasad lokowania wolnych środków finansowych.
Jak słusznie zauważa E. Malinowska przypominanie co rok o tych samych lub podobnych
anomaliach w funkcjonowaniu funduszy jest zajęciem pracochłonnym, a jednocześnie
małotwórczym, tak więc pora na wprowadzenie konkretnych zmian.
3.2.3
Ustawa o prokuraturze i ustawa o ustroju sądów powszechnych.
Obecnie obowiązująca regulacja (ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku – tzw. ustawa
antykorupcyjna) zmieniła sytuację Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego,
sądów powszechnych oraz prokuratorów, poprzez nałożenie na nich obowiązku złożenia
1
oświadczenia o stanie majątkowym. Zgodnie z art. 68 ustawy o ustroju sądów powszechnych:
―Sędziowie są obowiązani do złożenia oświadczenia o swoim stanie majątkowym.
Oświadczenie o stanie majątkowym dotyczy majątku odrębnego oraz objętego małżeńską
wspólnością majątkową. Oświadczenie to powinno zawierać informacje o posiadanych
zasobach pieniężnych, nieruchomościach, udziałach i akcjach w spółkach prawa handlowego, a
ponadto o nabytym przez tę osobę albo jej małżonka od Skarbu Państwa, innej osoby prawnej,
gminy lub związku międzygminnego mienia, które podlegało zbyciu w drodze przetargu.
Oświadczenie to powinno również zawierać dane dotyczące prowadzenia działalności
gospodarczej oraz pełnienia funkcji w spółkach prawa handlowego lub spółdzielniach, z
wyjątkiem funkcji w radzie nadzorczej spółdzielni mieszkaniowej.‖
Oświadczenie to winno być składane właściwemu terytorialnie prezesowi sądu apelacyjnego.
W związku z art. 115 ustawy o ustroju sądów powszechnych obowiązek ten został rozszerzony
na asesorów sądowych mających powierzone obowiązki sędziowskie oraz asesorów
7
Vide artykuł Marka Skowrońskiego zatytułowany ―Naprawić fundusze celowe‖.
31
powszechnych i wojskowych jednostek organizacyjnych prokuratury (art. 100 ustawy z dnia 20
czerwca 1985 roku o prokuraturze). Podmiot uprawniony do odebrania oświadczeń wyżej
wymienionych osób, może dokonywać ich analizy.
Należy jednak zauważyć, że przekazanie przez sędziów czy prokuratorów informacji
nieprawdziwych co do treści spowoduje jedynie odpowiedzialność dyscyplinarną składającego
oświadczenie, gdyż przepisy ustawy nie przewidują w tej sytuacji obowiązku uprzedzenia o
grożącej składającemu oświadczenie odpowiedzialności karnej za podanie nieprawdy, co
stanowi warunek konieczny ewentualnej odpowiedzialności z art. 233 § 6 kodeksu karnego. W
odniesieniu do innych kategorii funkcjonariuszy publicznych (o czym będzie mowa poniżej), za
ten występek przepisy przewidują karę pozbawienia wolności do lat 5, a w wypadkach lżejszych
– karę pozbawienia wolności do roku, ograniczenia wolności lub grzywny.
Niestety obie ustawy nie są wolne od przepisów korupcjogennych. W ustawie o prokuraturze
kontrowersyjnym zapisem jest art. 10 ust.3, zgodnie z którym prokurator przełożony może
przejmować czynności prokuratorów podległych. Ustawodawca nie określa charakteru
przejmowanych czynności, ani też sytuacji w których działanie takie jest usprawiedliwione.
Pozostawienie inicjatywy w tym zakresie prokuratorom spowoduje zagrożenie korupcją tej w
dziedzinie życia publicznego gdzie jest ona szczególnie groźna i niepożądana.
Podobne skutki może wywołać art. 26 wspomnianej ustawy. Zgodnie z tym artykułem
zarządzenia prokuratora w postępowaniu przygotowawczym są wiążące. Nie pozostawienie
organom prowadzącym postępowanie przygotowawcze możliwości weryfikacji bądź odwołania
od tych zarządzeń sprawia, że pełną inicjatywę nad sposobem prowadzenia, jak i nad tym czy w
ogóle prowadzić postępowanie przygotowawcze sprawuje prokurator.
Podstawową kategorię przepisów dotyczących działania organów wymiaru sprawiedliwości
stanowi ustawa o ustroju sądów powszechnych. Szczególną uwagę należy zwrócić w tym
przypadku na szerokie kompetencje osób powołanych do kierowania i nadzoru nad
działalnością administracyjną sądów. W myśl art. 32 mają prawo wglądu w czynności sądów,
mogą żądać wyjaśnień oraz usunięcia uchybień.
Ostatnimi czasy wiele uwagi poświęca się sędziom i ogólnie wymiarowi sprawiedliwości. Obok
uwag o niedrożności systemu pojawiają się glosy o krytyczne pod adresem samych sędziów a
konkretnie ich nie zawsze etycznego zachowania. Etyka m.in. sędziów, obok innych zawodów
prawniczych, była również przedmiotem konferencji na Wydziale Prawa na Uniwersytecie
Warszawskim. Problematyka ta zatem powraca coraz częściej. Ciekawe są jednak opinie
samych sędziów, niezainteresowanych w przywróceniu realizacji kodeksu etyki sędziego.
32
Podstawowym argumentem przeciw jest stwierdzenie, że nie da się wtłoczyć w ramy kodeksu
etycznego wszystkich zachowań. Sędzia z natury powinien cechować się nienaganna postawą
moralno etyczną
3.2.4
Ustawa o gospodarce komunalnej.
Ustawa określa zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu terytorialnego.
Ustawa ta obowiązuje od 1997 roku, toteż można już zaobserwować w praktyce jej działanie.
Najwięcej wątpliwości budzi art. 10 ustawy, na mocy którego gmina może tworzyć spółki prawa
handlowego i przystępować do nich. Przesłanki warunkujące powyższe działanie ustawodawca
przedstawił
w
formie
klauzul
generalnych
–
―nie
zaspokojone
potrzeby
wspólnoty
samorządowej‖, ―bezrobocie wpływające w znacznym stopniu ujemnie na poziom życia‖. Staje
się to często podstawą niewłaściwego zużytkowania funduszy gminy.
3.2.5
Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby
pełniące funkcje publiczne.
Mówiąc o przepisach związanych z powstawaniem korupcji należy również wspomnieć o tych,
które zjawisko to zaczęły regulować. Takie zasadnicze znaczenie dla prowadzonych przez
państwo działań antykorupcyjnych ma ustawa z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia
działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. Nr 106, poz. 679 z
późn. zm.), o której szerzej poniżej. Ustawa ta zastąpiła poprzednią ustawę o tym samym tytule
z dnia 5 czerwca 1992r. (Dz. U. Nr 56 poz. 274 z późn. zm).
Ustawa ta, zwana ―antykorupcyjną‖ określa w art. 1 ograniczenia w prowadzeniu działalności
gospodarczej przez osoby zajmujące kierownicze stanowiska państwowe oraz sędziów
Trybunału Konstytucyjnego, a w art. 2 wymienia 13 grup stanowisk i funkcji, które również
objęte są tymi ograniczeniami. Do grupy tej zaliczono przede wszystkim pracowników urzędów
państwowych różnego szczebla, pracowników samorządowych kolegiów odwoławczych,
pracowników banków państwowych zajmujących stanowiska prezesa, wiceprezesa, członka
zarządu oraz skarbnika, oraz inne osoby pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna
tak stanowi.
Zgodnie z treścią art. 4 ustawy, osoby wymienione w art. 1 i 2 nie mogą:
-
być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółek prawa
handlowego,
33
-
być zatrudnione lub wykonywać inne zajęcia w spółkach prawa handlowego, które mogłyby
wywołać podejrzenie o ich stronniczości lub interesowności,
-
być członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem
rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych,
-
być członkami zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą,
-
posiadać
w
spółkach
prawa
handlowego
więcej
niż
10%
akcji
lub
udziałów
przedstawiających więcej niż 10% kapitału zakładowego — w każdej z tych spółek,
-
prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a
także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w
prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w
zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego.
Naruszenie tych zakazów przez objęte nimi osoby podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej
lub stanowi podstawę do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika, a
w stosunku do określonych w przepisach osób, stanowi podstawę do odwołania ze stanowiska.
Określone w przepisach osoby nie mogą przed upływem roku od zaprzestania zajmowania
stanowiska lub pełnienia funkcji, być zatrudnione lub wykonywać innych zajęć u przedsiębiorcy,
jeżeli brały udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego
przedsiębiorcy. W uzasadnionych przypadkach zgodę na zatrudnienie przed upływem roku
może wyrazić komisja powołana przez Prezesa Rady Ministrów.
Art. 10 ustawy stanowi, że osoby określone w art. 1 i 2 są obowiązane do złożenia
oświadczenia o swoim stanie majątkowym, także objętym małżeńską wspólnotą majątkową.
Oświadczenie to powinno również zawierać dane dotyczące prowadzenia działalności
gospodarczej oraz pełnienie funkcji w spółkach lub spółdzielniach. Takie oświadczenia
zobowiązani są składać wszyscy urzędnicy służby cywilnej. Niezłożenie przewidzianych przez
ustawę oświadczeń powoduje odpowiedzialność służbową, a podanie w nim nieprawdy podlega
karze pozbawienia wolności do lat 5.
Konsekwencją składania oświadczeń jest art. 12, który tworzy Rejestr Korzyści, w którym
ujawniane są korzyści uzyskiwane przez członków Rady Ministrów, sekretarzy i podsekretarzy
stanu w ministerstwach i Kancelarii Prezesa Rady Ministrów, kierowników urzędów centralnych,
wojewodów i wice wojewodów oraz małżonków wszystkich tych osób. Ustawa określa, jakie
informacje należy zgłaszać do rejestru, który jest jawny, a prowadzi go Państwowa Komisja
Wyborcza. W ustawie ustalono maksymalną wartość darowizny, którą może przyjąć w
34
prezencie funkcjonariusz publiczny zobowiązany do zgłaszania otrzymanych korzyści do
Rejestru Korzyści o ile przekroczą określoną wysokość.
Praktyka pokazuje, że częstą formą obchodzenia nakazów i zakazów ustanowionych w ustawie
jest ―przekazanie‖ prowadzonej działalności gospodarczej na członków rodziny i znajomych, w
stosunku do których nie istnieje obowiązek składania powyższych oświadczeń.
3.2.6
Ustawa o samorządzie gminnym.
Wprowadzone zostały także ustawowe ograniczenia dla radnych. W ustawie o samorządzie
gminnym dodane zostały 4 artykuły, które zakazują radnym podejmowania dodatkowych zajęć
oraz otrzymywania darowizn, które mogą podważyć zaufanie wyborców do sprawowania przez
nich mandatu. Radni między innymi nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny
rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego. Ponadto nie
mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych spółek prawa
handlowego z udziałem komunalnych osób prawnych. Radni są zobowiązani do składania
oświadczeń o swoim stanie majątkowym, w tym o majątku objętym wspólnością majątkową
małżeńską.
Te same ograniczenia, co dla radnych gminnych oraz obowiązek składania oświadczeń
wprowadzone zostały dla radnych rad powiatowych i sejmików wojewódzkich (ustawa z 5
czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. Nr 91, poz. 578 ze zm.) i ustawa z 5
czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. Nr 91, poz. 576 ze zm.).
Ustawa pomimo wspomnianych ograniczeń przewiduje możliwość powierzenia pracy przez
organ gminy radnemu na podstawie umowy zlecenia lub umowy agencyjnej. Jedynym
ograniczeniem wydatkowania funduszy samorządowych w ten sposób jest konieczność
zasięgnięcia opinii komisji rewizyjnej, przy czym opinia ta nie ma mocy wiążącej zgodnie z
teorią prawa.
Ustawa o samorządzie gminnym zawiera wiele luk, które sprzyjają korupcji np. : nie mówią nic o
konflikcie interesów. Nie można być radnym i urzędnikiem samorządowym, ale tylko w tej samej
jednostce samorządu terytorialnego. Niestety nagminną praktyką było kandydowanie
urzędników gminnych do rad powiatów i województw, co powodowało sytuację w której osoby
te pełniły obie funkcje.
35
3.2.7
Ustawa o wykonywaniu mandatu posła i senatora.
W ustawie o wykonywaniu mandatu posła i senatora dodano nowy art. 35a tworzący Rejestr
Korzyści uzyskiwanych przez posłów, senatorów lub ich małżonków. Szczegółowo określono,
jakie informacje należy zgłaszać do rejestru. Rejestr jest jawny, prowadzi go dla posłów
Marszałek Sejmu, a dla senatorów Marszałek Senatu. Przykładem próby położenia norm
prawnych i norm etycznych w przeciwdziałaniu korupcji jest uchwała Sejmu RP z dnia 17 lipca
1998 r. ustalająca Zasady Etyki Poselskiej.
Ustawa przewiduje możliwość podjęcia przez posła lub senatora interwencji w organie
administracji rządowej i samorządu terytorialnego, zakładzie lub przedsiębiorstwie państwowym
oraz w organizacji społecznej, którą wnosi we własnym imieniu albo w imieniu wyborcy lub
wyborców. Powstaje pytanie o charakter tej interwencji, ponieważ interwencja podejmowana
przez posła lub senatora w sprawie prywatnej może kojarzyć się z zachowaniem korupcyjnym, i
takie może wywoływać skutki.
3.2.8
Ustawa o pracownikach urzędów państwowych.
Rygory i ograniczenia o jednoznacznej wymowie antykorupcyjnej obejmują także pracowników
urzędów państwowych i urzędników służby cywilnej. I tak ustawa o pracownikach urzędów
państwowych w art. 9 zakazuje małżonkom lub osobom pozostającym w stosunku
pokrewieństwa do drugiego stopnia lub powinowactwa pierwszego stopnia zatrudnienia w tym
samym urzędzie, jeżeli powstawałby między nimi stosunek służbowej podległości. Art. 17 ust. 2
nakazuje w pkt 3 racjonalnie gospodarować środkami publicznymi, w pkt 4 tego ustępu
rzetelnie i bezstronnie, sprawnie i terminowo wykonywać powierzone zadanie. Ustęp 4 tego
artykułu zawiera wymóg złożenia przy nawiązywaniu stosunku pracy oświadczenia o stanie
majątkowym urzędnika. Art. 19 w ust. 1 zabrania urzędnikowi podejmować dodatkowego
zatrudnienia bez uprzedniej zgody kierownika urzędu, a w ust. 2 zabrania wykonywania zajęć,
które mogłyby wywoływać podejrzenie o stronniczość lub interesowność. Podobnie formuje
wymagania i ograniczenia ustawa z 18 grudnia 1998 r. o służbie cywilnej (Dz. U. z 1999 r. Nr
49, poz. 483 ze zm.). Również ustawa z dnia 23 grudnia 1994 r. o Najwyższej Izbie Kontroli
(Dz. U. Nr 13. poz. 59 ze zm.) zawiera przepisy antykorupcyjne.
Podsumowując zatem powyższe, należy stwierdzić, że do grupy przepisów potocznie zwanych
antykorupcyjnymi
należy
zaliczyć
także
przepisy
określające
kategorie
spraw,
przy
rozstrzyganiu których pozostawia się urzędnikowi duży margines swobody. Przepisy takie
36
występują w każdym systemie prawnym i w warunkach zrównoważonej gospodarki nie
wzbudzają zastrzeżeń. W niektórych sytuacjach gospodarczych (np. w warunkach gospodarki
niedoboru, deficytu pewnych dóbr) mogą być one jednak wykorzystywane w celach
korupcyjnych, pozwalając na powstanie korupcji na innym poziomie. Nieprecyzyjność przepisu,
brak określonych w ustawie lub przepisach wykonawczych kryteriów, jakimi ma kierować się
urzędnik przy podejmowaniu decyzji powodują, że relatywnie łatwo formułowane są w takich
wypadkach zarzuty stronniczości, braku obiektywności czy podejrzenia o przekupstwo. Z tego
punktu widzenia wpływ na łatwość powstawania sytuacji korupcyjnych mają także przepisy
pozornie bardzo od tego zjawiska odległe. Struktury organizacyjne, formy nadzoru
przełożonych, sposób formułowania zasad działania urzędu (formy kontaktu urzędnika z
petentem), usytuowanie kontroli wewnętrznej to czynniki mające istotny wpływ na możliwość
kształtowania się zjawisk korupcyjnych w określonych środowiskach.
Biorąc pod uwagę zaproponowany przez nas podział, można stwierdzić, że przepisy
omówionych w tym dziale ustaw dotyczą głównie sfery etyki. Z przepisów bowiem bezpośrednio
nie wynikają uregulowania, które mogłyby sugerować określone rozwiązania. Zachowania
korupcjogenne wynikają z braku określonych kodeksów etycznych, czy też braku sankcji
społecznej i nie zauważaniu w określonych zachowaniach czynników nagannych moralnie,
nieetycznych i korupcjogennych.
37
3.3 Prawo administracyjne.
3.3.1
Ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców.
Ustawa o nabywaniu nieruchomości przez cudzoziemców została pierwotnie uchwalona w dniu
24 marca 1920 roku. Obecnie była kilkakrotnie nowelizowana. Ostatnia zmiana została
dokonana 1 stycznia 1999 roku. Sprawa nabywania nieruchomości przez cudzoziemców
wielokrotnie budziła wiele emocji. Nie była to jednak nigdy ocena ewentualnych zachowań
korupcyjnych, mogących powstawać na tle realizacji ustawy.
Zgodnie z treścią art. 1 nabycie nieruchomości przez cudzoziemca wymaga zezwolenia.
Zezwolenie to wydawane jest przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w drodze
decyzji administracyjnej, za zgodą Ministra Obrony Narodowej a w przypadku nieruchomości
rolnych – również za zgodą Ministra Rolnictwa i Gospodarki Żywnościowej.
Problemem podstawowym jest określenie kryteriów i zakresu udzielenia informacji koniecznych
do wydania decyzji zezwalającej na zakup nieruchomości. Zgodnie bowiem z treścią art. 2
ustawy Minister może:
a) zażądać przedstawienia dowodów i informacji niezbędnych do rozpatrzenia wniosku do
dokonania sprawdzenia o którym mowa w pkt 2,
b) dokonać, także przy pomocy organów podległych właściwym ministrom, sprawdzenia,
czy nabycie nieruchomości przez cudzoziemca nie spowoduje zagrożenia obronności
bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, a także czy będzie zgodne z
interesem państwa,
c) określić w zezwoleniu dla cudzoziemca zamierzającego nabyć nieruchomość specjalne
warunki, od których spełnienia będzie uzależniona możliwość jej nabycia.
Problem własności ziemi jest problemem z natury rzeczy bardzo delikatnym. Stad też w
praktyce mamy z jednej strony do czynienia z obrotem ziemią de iure nie naruszającym zasad
prawnych, z drugiej zaś budzącym wiele zastrzeżeń moralnych spowodowanych przede
wszystkim potocznie uważanym za fikcyjny obrót ziemią przez osoby trzecie. Problem polega
na tym, że nadmiar przepisów kauczukowych i niejednoznacznych nie tylko, że nie wpływa na
stabilizację i poczucie bezpieczeństwa w zakresie obrotu, ale właśnie poprzez tę
niedookreśloność i brak jednoznacznych określeń powodować może, w odczuciu społecznym
poczucie większego niebezpieczeństwa niż być może jest w rzeczywistości. Oczywiście trudno
jest znaleźć receptę na uzdrowienie tej sytuacji. Z pewnością jednak bardziej szczegółowe
określenie wymogów, które należy spełniać, aby starać się o zakup nieruchomości nadałoby
38
Ustawie bardziej rzeczowego charakteru. Wobec bowiem tak niedookreślonych kryteriów – pod
znakiem zapytania stoi postępowanie odwoławcze, zgodnie z którym co prawda w końcowej
fazie sprawa znajdzie się w NSA, niemniej jednak wydaje się, że wobec powyżej
przedstawionych zapisów – ewentualny petent i tak niczego nie uzyska.
Z drugiej zaś strony przepisy ustawy dają Ministrowi Spraw Wewnętrznych możliwość
określenia w zezwoleniu specjalnych warunków, od których spełnienia będzie uzależniona
możliwość nabycia nieruchomości przez cudzoziemca. Termin ―specjalne warunki‖ budzi w tym
przypadku poważne wątpliwości. Poprzez zastosowanie tych ―specjalnych warunków‖ można
faktycznie uniemożliwić cudzoziemcowi nabycie nieruchomości.
3.3.2 Ustawa o radiofonii i telewizji.
Innym rodzajem ustawy jest ustawa o radiofonii i telewizji. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 ustawy,
zadaniem radiofonii i telewizji jest:
a) dostarczanie informacji,
b) udostępnianie dóbr kultury i sztuki,
c) ułatwianie korzystania z oświaty i dorobku nauki,
d) upowszechnianie edukacji obywatelskiej,
e) dostarczanie rozrywki,
f)
popieranie krajowej twórczości audiowizualnej.
Koncesję wydaje Przewodniczący Krajowej Rady, na podstawie uchwały Krajowej Rady.
Dla celów niniejszej pracy ważna jest treść art. 36 ustawy, stosownie do której w postępowaniu
o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności:
1) stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1
ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców
działających na obszarze objętym koncesją,
2) możliwości dokonania przez wnioskodawcę koniecznych inwestycji i finansowania programu,
3) przewidywany udział w programie audycji wytworzonych przez nadawcę lub na jego
zamówienie albo we współdziałaniu z innymi nadawcami,
4) przewidywany udział audycji wytworzonych przez producentów krajowych w programie,
5) dotychczasowe
przestrzeganie
przepisów
dotyczących
radiokomunikacji
i
środków
masowego przekazu.
Koncesja nie zostanie udzielona, jeżeli rozpowszechnianie programów przez wnioskodawcę
39
mogłoby spowodować:
1) zagrożenie interesów kultury narodowej, dobrych obyczajów i wychowania, bezpieczeństwa i
obronności państwa oraz naruszenia tajemnicy państwowej,
2) osiągnięcie przez wnioskodawcę pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego
przekazu na danym terenie.
Podobnie nieokreślony charakter posiadają zapisy art. 38, zgodnie z którymi koncesja może
być cofnięta, jeżeli:
1) rozpowszechnianie
programów
powoduje
zagrożenie
interesów
kultury
narodowej,
bezpieczeństwa i obronności państwa oraz narusza normy dobrego obyczaju,
2) rozpowszechnianie programów spowoduje osiągnięcie przez nadawcę pozycji dominującej w
dziedzinie środków masowego przekazu,
3) nastąpi przejęcie bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad działalnością nadawcy przez inną
osobę,
4) działalność objęta koncesją jest wykonywana w sposób sprzeczny z ustawą lub warunkami
określonymi w koncesji,
5) osoba posiadająca koncesję nie uiści opłaty w terminie ustalonym w koncesji lub nie
prowadzi działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że opóźnienie rozpoczęcia
nadawania lub przerwa zostały spowodowane okolicznościami niezależnymi od nadawcy,
6) osoba posiadająca koncesję nie uiści w terminie określonym w koncesji całości opłaty
koncesyjnej.
Zapisy te, z interesującego nas punktu widzenia, budzą wiele wątpliwości. Przede wszystkim są
niedookreślone, co spowodować może ich nadinterpretację. Rozporządzenie Krajowej Rady
Radiofonii i Telewizji z dnia 2 czerwca 1993 roku w sprawie zawartości wniosku oraz
szczegółowego
trybu
postępowania
w
sprawach
udzielania
i
cofania
koncesji
na
rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz. U. z 1993 r. Nr 52, poz. 244
z późn. zm.) reguluje zakres koniecznych informacji, które wnioskodawca powinien złożyć oraz
zakres koniecznych dokumentów, które powinien dostarczyć w celu otrzymania koncesji. Z
dokumentów tych nie można wysnuć wniosku, jakie kryteria stosować będzie Komisja, przy
ustalaniu warunków uzyskania koncesji.
Należy zatem przyjąć, że warunki te będą uznaniowe i w zależności od konkretnej sytuacji
dostosowywane do okoliczności, co w tym wypadku może być przyczyną powstania lobbingu i
wykreowywania poszczególnych grup interesów. Aby przeciwdziałać temu zjawisku należałoby
przede wszystkim usystematyzować zakres elementów badanych przez Komitet oraz w sposób
jednoznaczny określić tak, aby margines swobody pozostawionej Komisji był zminimalizowany.
40
Poza tym, kryteria te powinny mieć charakter obiektywny a nie subiektywny, natomiast w takim
układzie jaki jest obecnie – prawdopodobieństwo wydania przez różny skład Komisji różnych
decyzji – jest wielce prawdopodobny.
Powyższe uwagi odnoszą się także do art. 37 ust. 2, zgodnie z którym koncesja może określać
inne warunki prowadzenia działalności, poza enumeratywnie wyliczonymi w ustępie
poprzedzającym. Otwiera to możliwość uprzywilejowania bądź wprost przeciwnie podmiotu
starającego się o koncesję przez organ ją wydający.
Na uwagę zasługuje również sam zapis art. 7 i 8 ustawy, stosownie do których w skład Krajowej
Rady wchodzi 9 członków powoływanych przez Sejm (4), Senat (2) i Prezydenta (3), spośród
osób wyróżniających się wiedzą i doświadczeniem w zakresie środków masowego przekazu.
Zgodnie natomiast z treścią art. 8 ust. 4 ustawy nie można łączyć funkcji członka Krajowej Rady
z posiadaniem udziałów albo akcji spółki lub w inny sposób uczestniczyć w podmiocie będącym
nadawcą lub producentem radiowym lub telewizyjnym oraz z wszelką działalnością zarobkową,
za wyjątkiem pracy dydaktyczno – naukowej w charakterze nauczyciela akademickiego lub
pracy twórczej. Zapis ten jest zbieżny z ustawą o zakazie prowadzenia działalności
gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Wydaje się on jednak być
niewystarczający – albowiem w ustawie nie ma mowy na temat najbliższej rodziny członka
Komitetu. Nic zatem nie stoi na przeszkodzie, aby członek rodziny był takim udziałowcem lub
akcjonariuszem. Poza tym, ważna jest - chociaż w tym wypadku zupełnie nie do uchwycenia, a
jeszcze bardziej nie do uregulowania w przepisach - sytuacja wpływania różnych grup i
stwarzanie określonego lobbingu aby osiągnąć określony cel. Jest to jednak pole dla etyki.
3.3.3
Ustawa o łączności.
Inną ustawą, sankcjonująca konieczność uzyskania koncesji jest ustawa o łączności. W ustawie
tej mowa jest co najmniej o kilku koncesjach i zezwoleniach. Zgodnie z treścią ustawy
działalność gospodarczą w dziedzinie poczty można wykonywać na podstawie koncesji, (art. 3
ustawy) podobnie jak działalność w zakresie telekomunikacji, którą również można wykonywać
na podstawie koncesji. Dla celów niniejszej pracy ważne są zapisy określone w art. 14-19
ustawy. Regulują one bowiem zasady przydzielania koncesji. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 3
ustawy koncesje i zezwolenia są wydawane na pisemny wniosek wnioskodawcy, zawierający w
szczególności:
-
oznaczenie wnioskodawcy,
-
określenie przedmiotu działalności,
41
-
określenie obszaru działania,
-
przewidywaną datę rozpoczęcia działalności.
Zgodnie z treścią art. 14 ust. 4 Minister Łączności może zobowiązać wnioskodawcę do
przedstawienia w wyznaczonym terminie składu kapitałowego wnioskodawcy oraz dokumentów
i informacji mogących uprawdopodobnić, że spełni on warunki, które będą określone w koncesji
lub zezwoleniu oraz wynikające z odrębnych przepisów. Natomiast zgodnie z treścią punktu 5
wydanie koncesji może być uzależnione od złożenia zabezpieczenia majątkowego roszczeń
osób trzecich do wnioskodawcy z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Nałożenie tego
obowiązku jest utrudnieniem prowadzenia działalności, toteż zainteresowanie ominięciem tego
obowiązku może stać przyczyną zachowań korupcjogennych.
Zgodnie z treścią art. 14 a w celu wyboru podmiotu, któremu zostanie wydana koncesja
zarządza się przetarg. Minister Łączności może odstąpić od przeprowadzania przetargu, jeżeli
zajdą okoliczności przewidziane w art. 14a ust. 2. Z punktu widzenia problematyki korupcji
istotne jest, jak daleko posunięta jest zasada określona w cytowanym powyżej artykule
dotycząca uprawdopodobnienia spełnienia warunków oraz interpretacja art. 18, zgodnie z
którym można koncesji nie wydać, albowiem wydanie koncesji lub zezwolenia zagrażałoby
interesowi
gospodarki
narodowej,
obronności
lub
bezpieczeństwu
państwa
albo
bezpieczeństwu lub dobrom osobistym obywateli, a także wnioskodawca nie daje rękojmi
należytego wykonywania działalności. Zapisy te bowiem poprzez swoją niedookreśloność mogą
stać się przyczyną własnej interpretacji i tworzenia prawa, a tym samym być podatnymi na
różne siły nacisku.
3.3.4
Prawo budowlane.
Prawo budowlane jest tym przykładem przepisów, które mogą być realizowane na najniższym
szczeblu władzy, stąd też ich korupcjogenny charakter może objąć największą liczbę osób.
Podstawowym powodem może być wydawanie pozwolenia na budowę, które jest podstawowym
dokumentem rozpoczynającym każdą budowę. Stosownie do zapisów art. 35, przed wydaniem
decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego
właściwy organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z:
-
miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego i wymaganiami ochrony
środowiska,
-
wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu, przepisami, w
42
tym techniczno budowlanymi.
Poza tym, właściwy organ może badać zgodność projektu architektoniczno budowlanego z
przepisami, w tym techniczno - budowlanymi i obowiązującymi Polskimi Normami. Problemem
jest również obowiązek prowadzenia budowy dopiero po wydaniu decyzji zezwalającej na
prowadzenie budowy, gdy jest ona ostateczna. Czynnikami sprzyjającymi korupcji jest
procedura uzyskiwania pozwolenia, czas oczekiwania na decyzje, oraz nieokreśloność
przepisów prawnych, które w efekcie powodują, że osoba zdecydowana na prowadzenie
budowy będzie zainteresowana w tym, aby szybko otrzymać decyzję, a tym samym zachęcić
danego urzędnika do szybkiego podjęcia określonych działań. W rozdziale dotyczącym
postępowania poprzedzającego rozpoczęcie robót budowlanych, ustawa w art.30 ust.1
precyzuje, co wymaga - na etapie przed zamierzonym terminem rozpoczęcia robót
budowlanych - zgłoszenia właściwemu organowi (chodzi o określone rodzaje budowy), a do
wykonania robót budowlanych można przystąpić, jeżeli w terminie 30 dni od dnia doręczenia
zgłoszenia właściwy organ nie wniesie sprzeciwu. W ust.3 tegoż artykułu ustawa stanowi, że
właściwy organ może nałożyć, w drodze decyzji, obowiązek uzyskania pozwolenia na
wykonanie określonego obiektu lub robót budowlanych, objętych obowiązkiem zgłoszenia (z
art.30
ust.1),
jeżeli
ich
realizacja
może
naruszać
ustalenia
miejscowego
planu
zagospodarowania przestrzennego lub spowodować:
-
zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia,
-
pogorszenie stanu środowiska lub dóbr kultury,
-
pogorszenie warunków zdrowotno-sanitarnych,
-
wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów
sąsiedzkich.
Zgodnie z wyżej zacytowanym artykułem ―organ może nałożyć obowiązek‖ gdy ―realizacja robót
budowlanych może spowodować...‖. Ustawodawca zdaje się na uznanie i ocenę organu w
przedmiocie celowości i zasadności wydania decyzji w tym temacie. Nie można jednak
zaprzeczyć, że zwłaszcza ujęte w art.30 ust.3 pkt 4 zapisy są bardzo pojemnym określeniem i
pomieścić mogą niezliczoną ilość sytuacji ale decyzja należy do organu.
W odniesieniu do treści pozwolenia na budowę, w art.36 ust.1 pkt 4 ustawa stanowi, że w
decyzji o pozwoleniu na budowę właściwy organ w razie potrzeby określa szczegółowe
wymagania dotyczące nadzoru na budowie. W samej ustawie brak bliższych wskazań co do
zrozumienia określenia ―w razie potrzeby‖, tak więc do właściwego organu należy zarówno
ocena czy takowa potrzeba zaszła czy też nie, jak i stopień szczegółowości samych wymagań
dotyczących nadzoru na budowie.
43
Na etapie budowy i oddawania do użytku obiektów budowlanych - w odniesieniu do obiektów
budowlanych wymagających pozwolenia na budowę, ustawodawca przewidział pewne wymogi,
stanowiąc na przykład w art.43 ust.1 ustawy, że obiekty budowlane wymagające pozwolenia na
budowę podlegają geodezyjnemu wyznaczeniu w terenie, a po ich wybudowaniu – geodezyjnej
inwentaryzacji powykonawczej, obejmującej położenie ich na gruncie. Jednocześnie ust.2 w/w
artykułu ustawa przewiduje, że właściwy organ może nałożyć taki obowiązek również w
stosunku do obiektów budowlanych wymagających zgłoszenia. Przepisy ustawy nie precyzują w
jakich przypadkach może mieć miejsce taka sytuacja, brak też wymogu co do uzasadnienia
takiego działania organu, pada jedynie przytoczone określenie ―właściwy organ może‖, tak więc
od organu i jego uznania zależy skorzystanie z tego zapisu.
Zgodnie z ustawą, do użytkowania obiektu, na którego wzniesienie wymagane jest pozwolenie
na budowę, można przystąpić, z zastrzeżeniem określonych w ustawie przepisów, po
zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten w określonym w
ustawie terminie nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji (vide art.54). Jeden z wyjątków to
sytuacja określona w art.55 ustawy, zgodnie z którym w określonych przypadkach na
użytkowanie obiektu budowlanego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie
obiektu budowlanego. Ma to miejsce m.in. w sytuacji gdy właściwy organ nałożył taki obowiązek
w wydanym pozwoleniu na budowę. Taka konstrukcja pozwala na kreowanie różnych sytuacji i
kontrolę organu, który ma wszystkie argumenty w ręku.
Takie podejście ustawa kontynuuje w art.59 ust.2, zgodnie z którym właściwy organ może w
pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego określić warunki użytkowania tego obiektu
albo uzależnić jego użytkowanie od wykonania, w oznaczonym terminie, określonych robót. W
jednym zdaniu padają określenia ―organ może‖ i ―wykonanie w oznaczonym terminie
określonych robót‖, które treścią wypełnia według swego uznania właściwy organ.
Ingerencja organu w czasie procesu budowlanego możliwa jest na każdym kroku. W rozdziale
dotyczącym utrzymania obiektów budowlanych w art.62 ust.3 ustawa stanowi, że właściwy
organ może – w razie stwierdzenia nieodpowiedniego stanu technicznego obiektu budowlanego
lub jego części, mogącego spowodować zagrożenie: życia lub zdrowia ludzi, bezpieczeństwa
mienia, środowiska – nakazać przeprowadzenie w każdym terminie, kontroli (chodzi o kontrolę
okresową co najmniej raz w roku), a także zażądać przedstawienia ekspertyzy stanu
technicznego obiektu lub jego części. Pojęcia bardzo pojemne, nieostre typu ―nieodpowiedni
stan techniczny‖, zagrożenie życia lub zdrowia ludzi‖ stwarzają pełne pole do działania w
zakresie interpretacji dla organu.
44
3.3.5
Ustawa o autostradach płatnych.
Ustawa o autostradach płatnych, zwana w niniejszym opracowaniu krócej ustawą o
autostradach normuje zagadnienia budowy i eksploatacji autostrad (zgodnie z treścią art. 1:
ustawa określa warunki przygotowania budowy, zasady koncesjonowania i umów o budowę
oraz eksploatację autostrad płatnych, a także organy właściwe w tych sprawach). Zważywszy,
że aktualne stają się w Polsce problemy prawne związane z tą dziedziną aktywności, także i ta
ustawa jest ujęta w niniejszym opracowaniu.
Ustawa o autostradach normuje wiele zagadnień w sposób odrębny (np. problem lokalizacji
autostrad).
Przy wydawaniu koncesji na budowę i eksploatację autostrady nie ma zastosowania ustawa o
działalności gospodarczej.
Autostrady, jak wynika z ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. Nr
14, poz.60 z późn. zm.) stanowią jeden z rodzajów dróg publicznych. Budowa, utrzymanie,
ochrona i administrowanie nimi należy do organów administracji publicznej. Ustawa o
autostradach część tych zadań przekazuje podmiotom prywatnym, i nie jest w tym momencie
obojętne jakie podmioty w zastępstwie organu administracji publicznej realizują te zadania
(ponadto, jeśli pewne zadania z zakresu administracji publicznej przekazano w drodze koncesji
innemu podmiotowi, nie można tych zadań bez zgody organu przekazującego przenosić na
inne podmioty). W sferze gospodarczej pozostawienie pewnej swobody w realizacji zadań
przejawia się w przyjęciu koncepcji umowy koncesyjnej, która ma zapewnić większą
elastyczność, a także swobodę działań.
Ustawa ta – jak wiele aktów prawnych w naszym kraju – jest przykładem przepisów, które w
różny sposób stwarzają szerokie pole dla działań i zachowań korupcyjnych, a swymi niepełnymi
i nieprecyzyjnymi zapisami zachęcać mogą do takich zachowań. Dający się niekiedy zauważyć
brak precyzyjnych zapisów, wyczerpujących definicji istotnych pojęć, którymi operuje ustawa,
zapisy z serii ―minister może‖, ―z ważnych przyczyn‖ – pojawiające się przy regulacji istotnych
zagadnień aktu, wszystko to daje efekt w postaci ustawy ―niedomkniętej‖, a tym samym
ułatwiającej korupcję.
Zgodnie z art. 41 ustawy o autostradach wybór koncesjonariusza następuje w drodze
przeprowadzonego przez Agencję dwustopniowego postępowania przetargowego:
1) kwalifikacji wstępnej,
45
2) przetargu ograniczonego do zakwalifikowanych do złożenia do złożenia oferty, zwanego
―przetargiem‖.
Art. 46 ust. 1 ustawy stanowi, że uczestnicy kwalifikacji wstępnej mogą być zobowiązani do
udzielenia dodatkowych wyjaśnień komisji przetargowej, nie precyzując w jakim przedmiocie i
ku czemu ma zmierzać uzyskanie dodatkowych informacji.
Jak stanowi art. 47:
-
oceny dokumentacji do kwalifikacji wstępnej dokonuje komisja przetargowa zgodnie z
kryteriami określonymi przez Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej (i tu jest
odesłanie do stosownego rozporządzenia),
-
ocena dokumentacji złożonej do kwalifikacji wstępnej jest podstawą wyboru
uczestników przetargu, zwanych dalej ―oferentami‖,
-
komisja przetargowa dokonuje wyboru oferentów,
-
z czynności otwarcia i oceny dokumentacji do kwalifikacji wstępnej, wyboru oferentów i
ogłoszenia wyników wyboru sporządza się protokół,
-
protokół, o którym mowa w ust. 4 udostępnia się uczestnikom kwalifikacji wstępnej na
ich żądanie.
Chcąc w tej sytuacji znać bliżej przyjęte przez komisję przetargową kryteria oceny dokumentacji
wstępnej i sięgając w tym celu do Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z
dnia 12 maja 1995 roku w sprawie szczegółowych zasad postępowania przetargowego na
udzielenie koncesji na budowę i eksploatacje autostrad płatnych (Dz. U. Nr 58, poz.306 z późn.
zm.) znajdujemy w § 6 Rozporządzenia informację o tym, iż Komisja dokonuje oceny złożonej
dokumentacji do kwalifikacji wstępnej z uwzględnieniem następujących kryteriów:
1) doświadczenia spółki i jej wspólników (akcjonariuszy) w organizacji finansowania
budowy i eksploatacji autostrad płatnych lub przedsięwzięć o podobnym charakterze,
2) wiarygodności finansowej spółki oraz jej wspólników (akcjonariuszy),
3) zdolności finansowania budowy autostrady,
4) określonych w § 4 ust. 1 pkt 8-10.
Jak nietrudno zauważyć kryteria te są nieostre, co pozwala na dużą – pomimo sporządzania
protokołów z w/w czynności – swobodę organu przy dokonywaniu wyboru oferentów. Na jakiej
bowiem podstawie uznać- zakładając, że możemy mieć do czynienia z kilkoma porównywalnymi
w tych wszystkich aspektach uczestnikami - doświadczenia danej spółki, jako mniejsze czy
gorsze niż innej, skoro brak stawianych warunków, których spełnienie przez danego uczestnika
powoduje jego przewagę nad innym ? Czy pojęcie ―wiarygodność finansowa‖ bądź ―zdolności
46
finansowania‖ nie stanowią również bardzo pojemnych określeń, dając tym samym duże pole
do popisu poniekąd subiektywizmowi organu przy jego swobodnym uznaniu?
W przedmiocie postępowania przetargowego art. 49 ustawy stanowi, że Komisja przetargowa
ocenia w szczególności:
1) stan ekonomiczno - finansowy, w tym wiarygodność finansową oferenta,
2) przygotowanie organizacyjne i techniczne oferenta lub wskazanych przez niego
wykonawców do należytego wykonania autostrady,
3) plan finansowania oraz program budowy i eksploatacji autostrady,
4) stopień zdolności oferenta do finansowania budowy bez poręczeń, o których mowa w
art. 39 (zgodnie z art. 39, Koncesjonariusz może uzyskać poręczenie spłaty ze środków
budżetu państwa kredytu bankowego lub pożyczki, na ogólnie obowiązujących
zasadach, do wysokości nie wyższej niż 50% wartości inwestycji przewidzianej do
realizacji w ramach koncesji),
5) proponowany przez oferenta zakres zatrudnienia wykonawców polskich oraz stosowania
materiałów i wyrobów produkcji krajowej.
W sytuacji tak zredagowanego przepisu, mamy do czynienia z bogatą kolekcją pojęć
niedookreślonych i mało precyzyjnych, które powinny zostać przez ustawodawcę jeśli nie
zdefiniowane, to przynajmniej doprecyzowane poprzez podanie cech czy mierników i
podstawowych kryteriów, którymi kierować się będzie Komisja przetargowa przy ustalaniu na
przykład stanu ekonomiczno – finansowego oferenta.
Brak jakichkolwiek kryteriów którymi Komisja mierzy poszczególne elementy dotyczące
oferenta pozwala na dużą swobodę oceniającego organu.
Artykuł 54 ustawy stanowi, że koncesji udziela się spółce, której oferta została w wyniku
przetargu uznana za najkorzystniejszą. Ustawa nie określa jakimi kryteriami kieruje się Komisja
przy dokonywaniu oceny ofert i uznaniu jednej za najkorzystniejszą.
Wprawdzie w tym temacie § 19 Rozporządzenia krótko stanowi, że Komisja dokonuje wyboru
oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny punktowej, lecz czy aby nie jest to zbyt lakoniczne
– mimo wszystko - potraktowanie zasad wyboru oferentów i przyznania koncesji. Ogólne
stwierdzenia, brak precyzyjnych zasad powodują, że i tu można spodziewać się działań
korupcyjnych.
47
Ustawa przewiduje, że koncesja może być cofnięta między innymi w przypadku zagrożenia
ważnego interesu gospodarki narodowej, obronności lub bezpieczeństwa państwa. Posługując
się
pojęciami
niedookreślonymi,
ustawodawca
stwarza
sytuację
niepewności
dla
koncesjonobiorcy, bowiem nie można przewidzieć czy nie zaistnieje powyżej wymieniona
sytuacja, bądź sytuacja którą właściwy organ uzna za taką.
3.3.6
Ustawa o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej “Poczta
Polska”.
Zgodnie z art. 6 ustawy o państwowym przedsiębiorstwie użyteczności publicznej ―Poczta
Polska‖ pracownikom Poczty Polskiej przysługuje ochrona prawna przewidziana w przepisach
prawa karnego dla funkcjonariuszy publicznych.
Zgodnie z ustawą, organami Poczty Polskiej są Dyrektor Generalny i Rada Poczty Polskiej,
przy czym Dyrektora Generalnego powołuje i odwołuje Minister Łączności po zasięgnięciu opinii
Rady Poczty Polskiej.
Zgodnie z art. 31 ustawy Dyrektor Generalny jest uprawniony do dokonywania samodzielnie
czynności prawnych w imieniu Poczty Polskiej (jego zastępcy działają w granicach ich
umocowania). Jak wynika z art. 36 Minister Łączności, w razie stwierdzenia, że decyzja
Dyrektora Generalnego jest sprzeczna z prawem, wstrzymuje jej wykonanie i zobowiązuje
Dyrektora Generalnego do jej zmiany lub uchylenia. Zapis jest bardzo ogólny, bez powołania
konsekwencji w odniesieniu do Dyrektora Generalnego.
3.3.7
Ustawa o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu.
Ustawa ta była wielokrotnie zmieniana, między innymi w bieżącym roku aż sześć razy. Ostatnia
zmiana została dokonana 28 sierpnia 2000 roku.
Kwestią która budzi wiele wątpliwości jest zatrudnianie cudzoziemców w Polsce. Zgodnie z art.
50 ust. 1 cudzoziemca nie posiadającego karty stałego pobytu lub statusu uchodźcy
Rzeczpospolitej Polskiej można zatrudnić po uzyskaniu zezwolenia starosty powiatu, na terenie
którego znajduje się siedziba pracodawcy. Zezwolenie starosta wydaje uwzględniając sytuację
na rynku pracy oraz kryteria określone przez samorząd województwa. Wyrażenie ―sytuacja na
rynku pracy‖ jest bardzo nieostre i może stać się podstawą przeróżnych zachowań
korupcyjnych.
Jednocześnie zastrzeżenia budzą także kryteria ustalane przez samorząd województwa, od
których zależy zgoda na zatrudnienie cudzoziemca. Kryteria te wydaje w ramach realizacji
48
zadań z zakresu administracji rządowej wojewódzki urząd pracy. Ustawa nie określa warunków
którym kryteria owe powinny odpowiadać, pozostawiając tu wolną rękę urzędnikom. Ten brak
zapisu powodować może niepewność i brak stabilizacji zarówno dla cudzoziemców, jak i dla
przedsiębiorców którzy pragną ich zatrudnić. Poza tym jest polem dla formułowania różnego
rodzaju dodatkowych, czasami nieformalnych wymogów, które często przybierają postać
bombonierki, kwiatów lub ―koperty‖.
49
3.4 Wnioski.
Omówione powyżej przepisy nie są oczywiście jedynymi, które zawierają zapisy korupcjogenne
lub też przyzwalające na korupcję. Zostały one wybrane przez przygotowujące niniejsze
opracowanie wyrywkowo, aby ukazać, że obszary korupcji są olbrzymie i nie zawsze wynikają
wprost z przepisów. Celem naszym było wykazanie, że pomimo już wielu funkcjonujących
regulacji w zakresie korupcji, które sytuują nas wśród krajów wykazujących duże
zainteresowanie walką z korupcją - to jednak nawet te przepisy posiadają pewne luki - które
mogą być wykorzystane. Nasze opracowania nie objęło również tych obszarów, które są
sygnalizowane przez badaczy zajmujących się tym zagadnieniem, tj. tworzeniem przepisów o
lobbingu, finansowaniu partii politycznych i dostępie do informacji. Głównie bowiem
analizowane były przepisy obowiązujące w dacie sporządzania niniejszego opracowania.
Trudno jest o jednoznaczną ocenę działań antykorupcyjnych. Jak wynika zatem z powyższych
analiz, głównymi obszarami narażonymi na korupcję są:
a) transakcje dotyczące nieruchomości: zakup. pozwolenie na budowę;
b) zamówienia publiczne;
c) koncesje;
d) sądownictwo i prokuratura;
e) procesy prywatyzacyjne.
Zdaniem niektórych badaczy zjawiska zmniejszenie regulacyjnych uprawnień państwa i
dostosowanie przepisów do możliwości ich stosowania wydaje się najbardziej skutecznym
sposobem ograniczenia korzyści do jakich mają dostęp przedstawiciele władz. Ograniczenie
regulacji prawnych do poziomu nadającego się do stosowania przez administrację i
sądownictwo, ustalanie prostych, przejrzystych oraz jednolitych przepisów i norm podatkowych,
usuwanie specjalnych zwolnień i wyjątków w celu zapewnienia skutecznej, a nie dowolnej
realizacji tych przepisów – wszystko to oznacza długą drogę do zmniejszenia korupcji biorącej
się z dowolności decyzji. Redukowanie tego, co państwo może regulować i opodatkować, może
nie tylko doprowadzić do powstrzymania korupcji, ale też zwiększyć wpływy finansowe (z
artykułu Romana Frydmana, Andrzeja Rapaczyńskiego i Kenneth Murphy ―Korupcja w świecie
pokomunistycznym‖).
Zapisy ustaw z dziedziny prawa
administracyjnego
są
równie
korupcjogenne, jak omówione w rozdziale pierwszym ustaw o zamówieniach publicznych.
50
Stwierdzenie to potwierdzałoby tezę, że czynniki korupcjogenne powstają głównie na styku
władzy i gospodarki. W tym przypadku należałoby przede wszystkim skoncentrować uwagę na
ujednoliceniu przepisów prawa, zaostrzeniu definicji w kierunku ich jednoznaczności.
Uznaniowość organu należałoby zastąpić wykazem enumeratywnie wymienionych dokumentów
lub oświadczeń, które mogłyby podlegać obiektywnej ocenie.
Działania antykorupcyjne mają szanse powodzenia, o ile będziemy mieć do czynienia ze
sprawnym aparatem państwowym, któremu towarzyszy wysoka kultura polityczna elity władz.
Stąd istotnym jest wyznaczenie wyraźnej granicy pomiędzy sferą publiczną i sferą prywatną
uprawiania polityki. Niemałą rolę w ograniczaniu inwazji interesów prywatnych do sfery
publicznej mogą odegrać przejrzyste, jasne procedury administracyjne, gdyż jak można
zauważyć na bazie doświadczeń polskich – tworzenie się korupcjogennych powiązań i układów
o zasięgu nawet międzynarodowym ułatwia polityka protekcjonizmu, rozbudowany system
koncesji, zezwoleń, ulg, licencji i istnienie różnego rodzaju funduszy celowych. Chodziłoby o
spowodowanie – przez odpowiednią politykę państwa – oddzielenia wpływów politycznych od
źródeł pozyskiwania prywatnych korzyści.
Do zwalczania korupcji potrzebny jest system wielu działań typu: ochrona niezależności
mediów, ochrona niezależności sądów, przejrzyste regulacje dotyczące procedur zamówień
publicznych, nadzór niezależnych instytucji kontrolnych, wysokie zarobki w urzędach –
powodujące nie uleganie pokusie gratyfikacji.
Generalnie, podsumowując powyższe, należy podkreślić, że wśród warunków ograniczających
rozrost korupcji, można wymienić następujące:
-
państwo powinno być praworządne i konsekwentnie egzekwować przestrzeganie prawa, a
także winno rygorystycznie ścigać przypadki korupcji,
-
działalność gospodarcza oraz finanse publiczne powinny być w maksymalnym stopniu
jawne dla społeczeństwa (zwłaszcza jeśli chodzi o finansowanie partii politycznych czy
powiązania finansowe polityki i biznesu),
-
wynagrodzenia pracowników zatrudnionych w instytucjach publicznych winny być na
właściwym poziomie, co należy rozumieć jako wynagrodzenie adekwatne do pełnionych
obowiązków i zakresu odpowiedzialności, a także powodujące, iż potencjalne łapówki nie
stanowiłyby pokusy,
51
-
łączenie działalności publicznej z działalnością gospodarczą, powinno być ograniczone do
minimum,
aby
uniknąć
utożsamiania
interesu
majątkowego
pracownika
urzędu
państwowego z podmiotami, z którymi łączą go relacje/ powiązania majątkowe o
charakterze trwałym,
-
konsekwentna polityka państwa, której efektem byłoby wytworzenie etosu służby publicznej,
-
fundamentalne zasady etyki, w tym uczciwości wpajane i przekazywane od małego, na
wszystkich etapach wychowania, rozwoju i edukacji. Istotna jest tu rola rodziny i środowiska,
w którym się obracamy (bez ukształtowanych norm moralnych i etycznych – najlepsze
rozwiązania prawne na nic).
52
4 Podsumowanie
Jak wspomnieliśmy powyżej działania zmierzające do ograniczenia korupcji nie mogą być
działalnością jednorazową. Należy również brać pod uwagę, że nie ma modelu idealnego, w
którym korupcja nie istnieje. Należy jednak, zdaniem specjalistów dążyć do ograniczenia do
minimum takich działań.
Zgodnie z zaproponowanym przez nas powyżej podziałem możemy mówić o kilku sposobach
zmniejszania korupcji.
Pierwszy dotyczy tych sytuacji, gdy zachowania korupcjogenne umożliwiają bezpośrednio
przepisy prawne. Są to zatem te, omawiane powyżej przepisy, które posiadają zapisy
umożliwiające swobodę wydawania decyzji lub żądania dodatkowych dokumentów, bazujące na
niejednoznacznych kryteriach, które indywidualizowane, mogą być dowolnie modyfikowane. W
tym wypadku korekta przepisów powinna dotyczyć ujednolicenia definicji i ustalenia
jednorodnych kryteriów dokonywania ocen. Do minimum powinna zostać ograniczona
uznaniowość organów w dokonywaniu oceny konkretnego stanu faktycznego. Pojęcia nieostre
winny być zastąpione jednoznacznymi definicjami, mającymi charakter w miarę uniwersalny.
Oczywistym jest, że postulat ten dotyczy sytuacji, w której takie działania mogą być
zrealizowane bez szkody dla regulowanej materii. Klauzule generalne bowiem funkcjonowały i
dalej powinny funkcjonować, albowiem one nadają sens systemowi danego prawa. Nie powinny
jednak być nadużywane tam, gdzie mogą być zastąpione innymi zapisami, konkretyzującymi
daną instytucję i jej wymogi.
W przypadku, gdy korupcja wynika z wadliwości systemu funkcjonowania poszczególnych
przepisów, osądowi i zmianie powinny ulec przepisy, które wpływają na decyzyjność i
funkcjonowanie systemu. Z pewnością wypracowywanie definicji, przepisów, które będą ze
sobą spójne przyczyni się do umniejszenia nieprawidłowości w tym zakresie. Niewątpliwie taką
kreatywną rolę mogą odegrać również kodeksy etyczne, które wspomagać mogą system
funkcjonowania prawa. O tym, że takie niejako ―globalne myślenie‖ jest bardzo trudne
świadczyc mogą ostatnie, pospiesznie przygotowywane poprawki do szeregu ustaw, wynikające
z uchwalonego nowego kodeksu prawa spółek.
53
Najtrudniej będzie dokonać zmiany w tym zakresie, w którym przepisy nie stwarzają żadnej
szansy na powstawanie korupcji. Są to dziedziny takie jak sądownictwo, prokuratura itp. W tym
wypadku korupcja wynika nie tyle z faktu braku przepisów, co z ich nieprzestrzegania. Poza tym
wiele zachowań reguluje etyka. Aby dokonać radykalnej zmiany należałoby dokonać całkowitej
zmiany uznawanych wartości. Być może propozycja zbudowania społeczeństwa obywatelskiego
w przyszłości stanie się siłą napędową procesu zmian.
Należy jednak mieć na uwadze, że same przepisy niczego nie załatwią. Jeśli nie będą
realizowane – wówczas podobnie jak obecnie będą przepisami martwymi.
Tymczasem, o czym możemy przekonać się choćby z mediów, sprawy związane z naruszaniem
przepisów lub ich obejściem są coraz częściej przedmiotem artykułów prasowych. Niestety są
to często jedyne sankcje.
54
5 Bibliografia
Raport NIK /Departmanetu Strategii Kontrolnej/: Zagrożenie korupcją w świetle badań
kontrolnych Najwyższej Izby Kontroli – dostępny w internecie,
Raport Banku Światowego zatytułowany ―Korupcja w Polsce: Przegląd obszarów priorytetowych
i propozycji przeciwdziałania zjawisku‖.
artykuł Edgardo Buscaglia zatytułowany ―Korupcja sądowa w krajach rozwijających się: jej
przyczyny i konsekwencje ekonomiczne.‖, dostępny w internecie,
Transparency International o korupcji , dostępne w internecie,
.―Rzetelność życia publicznego – podręcznik procedur antykorupcyjnych pod redakcją Jeremy
Pope’a
artykuł Michała Radgowskiego zatytułowany ―Korupcja‖ opublikowany: ‖ Rzeczpospolita z
dnia15.10.1998 r., Nr 41
artykuł Danuty Walewskiej zatytułowany ―Karani są tylko Amerykanie‖ opublikowany:
―Rzeczpospolita‖ z dnia 28.07.1998 r., Nr 175
artykuł Anny Marszałek zatytułowany ―Daleko posunięta bezradność‖ i artykuł Bożeny
Wawrzewskiej zatytułowany ―Między faktami a odczuciami‖ opublikowane: ―Rzeczpospolita‖ z
dnia 08.04.1999 r., Nr 82
artykuł Macieja Bartkowskiego zatytułowany ―Problem przejrzystości w administracji publicznej
na tle konfliktu ról społecznych‖ dostępny w internecie,
artykuł Danuty Walewskiej zatytułowany ―Chodzi nie o nazwiska, ale o prawo‖ opublikowany w
―Rzeczpospolitej‖ z dnia 17.05.1999 r., Nr 113
artykuł Leszka Balcerowicza zatytułowany ―Choroba brudnych rąk‖ dostępny w internecie ,
artykuł Jerzego Kopania zatytułowany ―Wartości etyczne w społeczeństwie demokratycznym‖
dostępny w internecie,
55
artykuł autorstwa Romana Frydmana, Andrzeja Rapaczyńskiego, Kennetha Murphy’ego
zatytułowany ―Korupcja w świecie pokomunistycznym‖ opublikowany w ―Rzeczpospolitej‖ z dnia
02.01.1999 r., Nr 1 / w tłumaczeniu Piotra Rudzkiego/
artykuł Janiny Paradowskiej zatytułowany ―Ruchome teki‖ opublikowany w ―Polityce‖ Nr
47/2000, dostępny w internecie,
artykuł Agnieszki Zagner zatytułowany ―Otwórzcie koperty!Oświadczenia majątkowe:akcja
pozorowana.‖ opublikowany w ―Polityce Nr 43/2000, dostępny w internecie
artykuł Elżbiety Malinowskiej zatytułowany ―Niepoprawni grzesznicy‖
―Rzeczpospolitej‖ nr 178/2000 – dostępny w internecie
opublikowany w
artykuł Marka Skowrońskiego ―Naprawić fiundusze celowe‖ dostępny w internecie
56

Analiza przepisow sprzyjających korupcji (Fundacja

Transkrypt

Podobne dokumenty

Propozycje tematów prac magisterskich dla Socjologii

Generuj PDF - Centralne Biuro Antykorupcyjne

Czy można budować bez korupcji?

KONMEX SP. Z O. O. ANTI BRIBERY POLICY

rada europy i unia europejska

Wpływ kapitału intelektualnego i korupcji na stan