Opinia prawna w sprawie propozycji budowy stadionu

Opinia prawna w sprawie propozycji budowy stadionu

Partnerzy:
Andrzej Wierciński
Tomasz Kwieciński
Jerzy Baehr
Bartłomiej Jankowski
Jan Roliński
Aleksander Stawicki
Agnieszka Wiercińska-Krużewska
Ben Davey
Paweł Hincz
Jakub Jędrzejak
Anna Łukaszewicz-Obierska
Jakub Pokrzywniak
Magdalena Zienkiewicz
Doradcy:
Łukasz Czekański
Domenico Di Bisceglie
Anna Flaga-Martynek
Maciej Szambelańczyk
Izabela Szczygielska
Bartosz Turno
Sergiusz Urban
Aleksandra Wędrychowska-Karpińska
Opinia prawna
Od:
Do:
Gmina Miasto Szczecin
zastąpiona przez Miejski
Ośrodek Sportu Rekreacji i
Rehabilitacji
WKB
Wierciński, Kwieciński, Baehr Sp.k
dr Tomasz Kwieciński, radca prawny,
starszy partner
Jan Roliński, adwokat, starszy partner
Maciej Szambelańczyk, radca prawny,
doradca
Agnieszka Chwiałkowska,
radca prawny, senior associte
9 grudnia 2015 r.
DW:
---------------------------------------- Data:
Temat:
Wybrane zagadnienia prawne związane z rozważaną koncepcją budowy nowego
stadionu miejskiego w Szczecinie
POUFNE
NINIEJSZY DOKUMENT JEST POUFNY I OBJĘTY OCHRONĄ WYNIKAJĄCĄ Z ZASADY OCHRONY POUFNOŚCI
KOMUNIKACJI POMIĘDZY ZEWNĘTRZNYM, WYKWALIFIKOWANYM PRAWNIKIEM A KLIENTEM, POWSTAŁEJ W
CELU WYKONYWANIA PRAWA DO OBRONY. DODATKOWO INFORMACJE W NIM ZAWARTE STANOWIĄ
TAJEMNICĘ CHRONIONĄ NA PODSTAWIE PRZEPISÓW USTAW O WYKONYWANIU ZAWODU RADCY
PRAWNEGO/ADWOKATA.
PRIVILEGED AND CONFIDENTIAL ATTORNEY WORK PRODUCT
THIS DOCUMENT CONTAINS LEGALLY PRIVILEGED WRITTEN COMMUNICATION BETWEEN A LAWYER WHO IS
INDEPENDENT (NOT BOUND TO THE CLIENT BY A RELATIONSHIP OF EMPLOYMENT), QUALIFIED (BEING A
MEMBER OF THE RELEVANT BAR OR LAW SOCIETY), AND ENTITLED TO PRACTICE THEIR PROFESSION IN ONE
OF THE EU MEMBER STATES, AND A CLIENT WHO IS AN UNDERTAKING. THIS COMMUNICATION IS MADE FOR
THE PURPOSE AND IN THE INTEREST OF THE UNDERTAKING'S RIGHTS OF DEFENCE.
WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr Spółka Komandytowa
ul. Polna 11, 00-633 Warszawa, T: +48 22 201 00 00, F: +48 22 201 00 99
NIP: 526-27-40-108, KRS: 0000187067
Oddział: ul. Paderewskiego 7, 61-770 Poznań, T: +48 61 855 32 20, F: +48 61 851 32 52
[email protected], www.wkb.com.pl
Szanowni Państwo,
poniżej przedstawiamy nasze uwagi odnoszące się do przedstawionego nam dokumentu pt.
„Propozycja struktury organizacyjnej i modelu finansowego budowy nowego stadionu
miejskiego w Szczecinie o pojemności ok. 20 000 miejsc” (dalej jako „Propozycja”).
Zgodnie ze zleceniem, celem analizy jest przedstawienie kluczowych uwarunkowań
formalno-prawnych związanych z realizacją inwestycji, zgodnie z ogólnymi i ramowymi
założeniami poczynionymi w Propozycji.
Nasze opracowanie zostało oparte wyłącznie na informacjach zawartych w Propozycji. Poza
zakresem zlecenia była analiza materiałów źródłowych takich jak, np. regulacje wewnętrzne
obowiązujące w Mieście Szczecin (np. regulaminy dysponowania nieruchomościami przez
spółki miejskie etc).
Analiza zawiera oceny wyłącznie formalno-prawne. Poza jej zakresem pozostają kwestie
biznesowe, podatkowe oraz rachunkowo-księgowe. Przedmiotem zlecenia nie jest też ocena
zasadności i opłacalności realizacji inwestycji.
2
Spis treści
1.
Stan faktyczny i założenia _______________________________________________ 4
2.
Podsumowanie _______________________________________________________ 5
2.1. Aspekty prawa komunalnego __________________________________________ 5
2.2. Kwestie korporacyjne _________________________________________________ 5
2.3. Gospodarka nieruchomościami miejskimi ________________________________ 5
2.4. Aspekty PZP oraz ustawy o PPP ________________________________________ 6
2.5. Realizacja Inwestycji a dług publiczny ___________________________________ 7
2.6. Rekomendacje i dalsze działania________________________________________ 8
3.
Realizacja Inwestycji ___________________________________________________ 8
3.1. Powołanie SPV przez Miasto z udziałem Udziałowców Prywatnych ___________ 8
3.2. Konieczność uzyskania zgody Rady Miasta _____________________________ 10
3.3. Pozostałe aspekty korporacyjne _______________________________________ 10
3.4. Zbycie lub wydzierżawienie gruntów Miasta na rzecz SPV __________________ 11
3.5. Aspekty PZP i ustawy PPP ____________________________________________ 13
3.6. Finanse publiczne ___________________________________________________ 24
4.
Wybór operatora stadionu ______________________________________________ 25
4.1. Kwestie gospodarowania mieniem (nieruchomością) przez SPV ____________ 25
4.2. Tryb wyboru operatora _______________________________________________ 27
3
1.
Stan faktyczny i założenia
Analiza oparta jest o następujące założenia i stan faktyczny przedstawiony w Propozycji:

Inwestorem w zakresie inwestycji, polegającej na budowie nowego stadionu miejskiego
w Szczecinie („Inwestycja”), ma być utworzona w tym celu spółka celowa („SPV”);


SPV zostałaby powołana przez trzy podmioty:
o
Miasto Szczecin („Miasto”);
o
Podmiot Gospodarczy A;
o
Podmiot Gospodarczy B (dalej zwani łącznie „Udziałowcami Prywatnymi”);
Każdy ze wspólników wniesie do SPV wkład pieniężny zapewniający realizację
Inwestycji, konsekwentnie każdy ze wspólników będzie miał równą liczbę udziałów w
SPV;

Zakładany kapitał zakładowy SPV byłby na relatywnie niskim poziomie. Zasadnicza
część wkładów wspólników zostanie przelana na kapitał zapasowy SPV, który
następnie będzie wykorzystany do sfinansowania realizacji Inwestycji;

Docelowo Miasto miałoby zostać jedynym udziałowcem SPV, nabywając w horyzoncie
czasowym 10-15 lat udziały od Udziałowców Prywatnych;

Zapłata ceny za nabywane przez Miasto udziały w SPV następowałaby w ratach, w
okresie 10-15 lat, tak aby umożliwić Udziałowcom Prywatnym spłatę ewentualnego
zadłużenia (kredytów zaciągniętych na wniesienie wkładów do SPV, o ile takie kredyty
w istocie zostałyby zaciągnięte);

Finansowanie Inwestycji ma pochodzić z dwóch źródeł:
o
środków własnych wspólników (udziałowców);
o
kredytu bankowego (zaciągniętego przez wspólników, którzy środki z kredytu
wniosą do SPV);

SPV zleci wykonanie projektu budowy stadionu, dokona wyboru wykonawcy i będzie
stroną wszystkich umów związanych z realizacją Inwestycji (w szczególności umowy o
roboty budowlane);

W zakresie problematyki pozyskania gruntów pod budowę stadionu rozważa się
wykorzystanie gruntów Miasta. Przy czym, brane są pod uwagę następujące warianty:

o
dzierżawa gruntu przez SPV (np. przez 30 lat);
o
wniesienie gruntu do SPV tytułem aportu przez Miasto;
o
sprzedaż gruntu na rzecz SPV przez Miasto („za symboliczną kwotę”);
Po zrealizowaniu Inwestycji rozważane jest powierzenie operatorstwa stadionu klubowi
sportowemu Pogoń Szczecin („Klub”).
4
2.
Podsumowanie
2.1. Aspekty prawa komunalnego

Zadania własne gminy, mieszczące się w sferze użyteczności publicznej,
obejmują m.in. sprawy kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych
i urządzeń sportowych. W naszej ocenie zatem powołanie SPV w celu budowy
stadionu powinno mieścić się w granicach sfery użyteczności publicznej i
powinno być dopuszczalne w świetle przepisów USG oraz UGK. Niemniej, należy
podkreślić, iż kwestia ta jest do pewnego stopnia ocenna i w dużej mierze
zależeć będzie również od szczegółowych zadań, które zgodnie z umową spółki
SPV będą spoczywać na tej spółce oraz od konkretnego modelu biznesowego.

Miasto, zarówno w sferze użyteczności publicznej jak też poza tą sferą, może –
według własnego uznania –t worzyć spółki kapitałowe jednoosobowo ale też
razem z innymi podmiotami, a także przystępować do takich spółek.

W każdym wypadku zawiązanie SPV będzie wymagało zgody Rady Miasta.
2.2. Kwestie korporacyjne

Samo przygotowanie umowy spółki i zawiązanie SPV nie będzie wystarczające
do opisania i uregulowania relacji pomiędzy Miastem a Udziałowcami
Prywatnymi.

W odrębnej umowie (swoistej umowie wspólników) Miasto będzie musiało sobie
zagwarantować wpływ na sposób i zakres funkcjonowania SPV. Konieczne
będzie bowiem zapewnienie kontroli choćby nad tym, czy SPV pozostaje w
zakresie swoich zadań nadal w sferze użyteczności publicznej. Należałoby także
określić zasady powoływania organów SPV, sposób i kierunek podejmowania
kluczowych decyzji biznesowych etc.
2.3. Gospodarka nieruchomościami miejskimi

Teoretycznie możliwe jest zbycie nieruchomości samorządu terytorialnego w
trybie bezprzetargowym na realizację m.in. „innych celów publicznych”. Zbycie
takie wymagać będzie zgody Rady Miasta. Warunkiem jest jednak, aby zbycie
następowało na rzecz podmiotu, dla którego ów cel publiczny jest celem
statutowym i który dochody będzie przeznaczał w całości na działalność
statutową. Wydaje się jednak, iż SPV nie spełnia takich kryteriów (w tym
kierunku zmierza także orzecznictwo sądowe).
5

UGN daje jednak możliwość bezprzetargowego zbycia nieruchomości w sytuacji,
gdy następuje to w ramach implementacji modelu partnerstwa publicznoprywatnego, jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu
publicznego. Możliwe jest również nieodpłatne przekazanie nieruchomości na
czas realizacji przedsięwzięcia PPP.

Teoretycznie można sobie wyobrazić sytuację, w której Miasto oddaje w
dzierżawę grunt pod budowę stadionu (za zgodą Rady Miasta) w trybie
bezprzetargowym. Wydaje się jednak, iż taki tytuł prawny (dzierżawa) w
odniesieniu
do
stadionu
spowodowałby
istotne
komplikacje
natury
własnościowej. Oznaczałoby to bowiem, że w praktyce SPV czyniłaby znaczne
nakłady inwestycyjne na gruncie nie będącej własnością tej spółki.

Miasto mogłoby rozważyć darowiznę nieruchomości na cel publiczny jakim jest
budowa stadionu (w świetle art. 6 pkt 6 UGN budowa obiektów sportowych
zalicza się do celów publicznych).
2.4. Aspekty PZP oraz ustawy o PPP

Model współpracy Miasta
z
Udziałowcami
Prywatnymi
w
ramach
SPV
przewidziany w Propozycji posiada cechy, które mogą kwalifikować ten rodzaj
współpracy do partnerstwa publiczno-prywatnego, o którym mowa w Ustawie o
PPP. Konsekwentnie istnieje ryzyko uznania, iż SPV jest spółką celową, o której
mowa w art. 14 Ustawy o PPP, i to nawet w braku wszystkich cech
charakterystycznych
dla
współpracy
PPP,
co
tym
samym
oznaczałoby
obowiązek wyboru Udziałowców Prywatnych do SPV po przeprowadzeniu jednej
z procedur opisanych w art. 4 Ustawy o PPP. Procedury takiej nie przewiduje
Propozycja, która zakłada swobodny dobór Udziałowców Prywatnych do SPV. Z
tej przyczyny Propozycja może być kwestionowana jako niezgodna z przepisami
Ustawy o PPP.

Ryzyko powyższe wynika m.in. z bardzo szerokiego ujęcia w Ustawie o PPP
wspólnej realizacji przedsięwzięcia, obejmującej bardzo różne formy współpracy
podmiotu publicznego oraz prywatnego partnera. Potęguje je również dość
rygorystyczne podejście Prezesa UZP do powoływania spółek o kapitale
mieszanym.

Ze względu na ww. ryzyko, na obecnym etapie należałoby rozważać rozwiązanie
bardziej przejrzyste prawnie i bezpieczniejsze dla Miasta, nie dające podstaw do
kontestowania jego działań podejmowanych w związku z utworzeniem i dalszym
funkcjonowaniem SPV, tj. wybór Udziałowców Prywatnych do SPV co najmniej w
6
trybie konkurencyjnej procedury przewidzianej przepisem art. 4 ust. 3 Ustawy o
PPP. Wdrożenie takiego modelu wymaga jednak znacznego czasu zarówno na
przygotowanie odpowiedniego postępowania na wybór partnera prywatnego, jak
i jego
przeprowadzenie, a co powinno być
dodatkowo poprzedzone
szczegółowymi analizami przedrealizacyjnymi wymaganymi dla tego modelu
współpracy, w tym opracowaniem tzw. ścieżki dojścia do PPP.

Pominięcie procedur wyboru partnera prywatnego jako wspólnika do spółki
celowej wskazanych w Ustawie o PPP skutkować może nieważnością zawartych
umów oraz odpowiedzialnością podmiotu publicznego za naruszenie dyscypliny
finansów publicznych.

Jako że SPV będzie powołana przez Miasto w celu realizacji określonych zadań
publicznych z zakresu użyteczności publicznej, to nie można wykluczyć, iż z
uwagi na ostatecznie przyjętą strukturę właścicielską, w tym przysługujące
Miastu
uprawnienia
korporacyjne
zapewniające
wpływ
na
sposób
funkcjonowania SPV, spełniać ona będzie przesłanki do uznania jej za
zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP.

Niezależnie od tego jaki status miałaby SPV na gruncie przepisów PZP, oddanie
infrastruktury stadionu w dzierżawę zewnętrznemu podmiotowi nie wymaga
zastosowania procedur zamówieniowych przewidzianych w przepisach PZP.
Kierując się jednak ogólnymi zasadami gospodarowania mieniem komunalnym,
należałoby założyć po pierwsze, iż dzierżawa powinna być odpłatna, a po drugie,
iż SPV winna zapewnić sobie możliwość wyboru dzierżawcy oferującego jak
najlepsze warunki dzierżawy w ramach konkursu ofert, czego jednak Propozycja
nie przewiduje. Bezpośrednie powierzenie funkcji operatora Klubowi bez
zapewnienia sobie możliwości pozyskania i porównania ofert innych podmiotów
byłoby postępowaniem co najmniej niegospodarnym.
2.5. Realizacja Inwestycji a dług publiczny

Model opisany w Propozycji zakłada, iż Miasto, oprócz zaangażowania się w SPV
poprzez wniesienie wkładu pieniężnego, będzie zobowiązane do odkupu około
2/3 udziałów w SPV od Udziałowców Prywatnych. Cena z tytułu sprzedaży
udziałów będzie płatna w ratach. Należy wstępnie uznać, iż zobowiązania z tytułu
zapłaty ceny za udziały w SPV obciążać będą dług publiczny Miasta i będą
wymagały uwzględnienia w wieloletnim planie finansowym Miasta. Nie można
również wykluczyć, iż nawet gdyby model przewidziany w Propozycji był
wdrażany ostatecznie w ramach PPP, to również w tym przypadku zobowiązania
7
zaciągnięte przez Miasto w ramach współpracy z partnerem prywatnym wpływać
będą na poziom długu publicznego.
2.6. Rekomendacje i dalsze działania

Niezależnie od tego w jakim reżimie prawnym planowane jest wdrożenie
Propozycji, to niewątpliwie powinno ono być poprzedzone badaniem rynku i
konsultacjami zarówno z potencjalnymi Udziałowcami Prywatnymi pod kątem ich
potencjalnego zainteresowania wspólną realizacją Inwestycji z Miastem w
ramach SPV, jak również warunków tej współpracy. Badanie rynku powinno
objąć również banki, które miałyby Inwestycję sfinansować. Jak jednak pokazują
doświadczenia innych miast podejmujących próby zaangażowania sektora
prywatnego do budowy nowych stadionów, ta forma współpracy zdaje się być
mało atrakcyjna z biznesowego punktu widzenia.

Poza badaniem rynku należałoby przeprowadzić również szczegółowe analizy
prawne, ekonomiczne i finansowe co do zasadności realizowania Inwestycji w
ramach
spółki
z
kapitałem
mieszanym,
zwłaszcza
na
warunkach
przedstawionych w Propozycji.

Z uwagi na fakt, iż Propozycja, na obecnym etapie, jest na dużym poziomie
ogólności,
dopiero
ostateczne
ukształtowanie
relacji
wszystkich
zainteresowanych podmiotów (Miasto, Udziałowcy Prywatni, klub sportowy etc)
pozwoli na ostateczną ocenę modelu prawnego implementacji projektu. W
szczególności doprecyzowania wymaga (czego Propozycja nie wskazuje w
sposób wyraźny) sposób korzystania ze stadionu przez Klub i przepływy
finansowe z tym związane. Zagadnienie to ma kluczowe znaczenie dla analizy
prawno-ekonomicznej.

Wobec powyższego, należy dojść do wniosku, iż Propozycja w obecnym jej
kształcie nie może stanowić wystarczającego oparcia do podjęcia przez Miasto
decyzji o budowie w Szczecinie nowego stadionu.
3.
Realizacja Inwestycji
3.1. Powołanie SPV przez Miasto z udziałem Udziałowców Prywatnych
Zasadnicze pytanie w omawianej sprawie sprowadza się do kwestii tego, czy Miasto może w
sposób swobodny zawiązać SPV z udziałem Udziałowców Prywatnych.
W świetle art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej („UGK”),
gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w
8
szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa
handlowego. Jednocześnie w świetle art. 9 UGK jednostki samorządu terytorialnego mogą
tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą
przystępować do takich spółek. Przy czym należy podkreślić, iż przystępowanie jednostek
samorządu
terytorialnego
(np.
gmin)
do
spółek
jest
ograniczone
zakresem
spoczywających na nich zadań. W świetle bowiem art. 9 ustawy o samorządzie gminnym
(„USG”) gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi
podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi lecz wyłącznie „w celu wykonywania
zadań”. Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą
wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej jedynie wyjątkowo,
wyłącznie w przypadkach określonych w przepisach szczególnych1.
W kontekście powyższego wymaga oceny czy powołanie SPV i budowa przez tę spółkę
stadionu sportowego mieści się w sferze zadań użyteczności publicznej (zadań własnych
gminy). W tym zakresie należy zauważyć, iż w świetle art. 7 ust. 1 pkt 10) USG zadania
własne gminy, mieszczące się w sferze użyteczności publicznej obejmują m.in. sprawy
kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych. W
naszej ocenie zatem powołanie SPV w celu budowy stadionu powinno mieścić się w
granicach sfery użyteczności publicznej i powinno być dopuszczalne w świetle
przepisów USG oraz UGK. Niemniej, należy podkreślić, iż kwestia ta jest do pewnego
stopnia ocenna i w dużej mierze zależeć będzie również od szczegółowych zadań, które
zgodnie z umową spółki SPV będą spoczywać na tej spółce oraz od konkretnego modelu
biznesowego2. Zagadnienie to zatem będzie wymagało potwierdzenia po ustaleniu
ostatecznego modelu współpracy Miasta z Udziałowcami Prywatnymi. Należy bowiem
wskazać, iż uchwały Rady Miasta (vide poniżej) dotyczące powołania SPV będą podlegały
kontroli organów nadzoru, które mogą m.in. próbować kwestionować cel powołania SPV.
Odrębną kwestią wymagającą przesądzenia jest ustalenie, czy Miasto (jako jednostka
samorządu terytorialnego) musi zawiązać SPV samodzielnie, czy też może zaangażować się
kapitałowo w SPV jako jeden z udziałowców. W tym zakresie należy zauważyć, iż artykuł 9
UGK, mówiąc o tym, że jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z o.o. lub
spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek, nie przesądza wyraźnie i
literalnie nie rozstrzyga problemu, czy spółki te mają być jednoosobowymi spółkami
jednostek samorządowych, czy też mogą to być również spółki, w których jednostka
1
Przepisem takim jest m.in. art. 10 UGK. Przy czym kwestia ta nie ma znaczenia w ocenie niniejszej sprawy.
2
W licznych orzeczeniach sądy administracyjne kwestionowały m.in. angażowanie się gmin w spółki kapitałowe
prowadzące działalność sportową w postaci zawodowej drużyny piłkarskiej.
9
samorządu terytorialnego będzie tylko jednym ze wspólników. Uznaje się jednak3, iż w tym
zakresie powyższy przepis nie ogranicza swobody działania jednostek samorządowych i nie
nakazuje im alternatywnego przyjęcia albo jednej, albo też drugiej opcji. Swoboda jednostek
samorządowych nie jest też w tym zakresie ograniczona przepisami USG. Prowadzi to do
wniosku, że Miasto, zarówno w sferze użyteczności publicznej, jak też poza tą sferą,
może - w zależności od swojego uznania – zarówno tworzyć spółki kapitałowe
jednoosobowo jak i tworzyć spółki kapitałowe razem z innymi podmiotami, czy też
przystępować do takich spółek.
Wspomniane ustawy nie regulują jednak trybu wyboru partnera prywatnego do takich spółek
– w tym zakresie należy odwoływać się do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, o
czym w dalszej części niniejszej opinii.
3.2. Konieczność uzyskania zgody Rady Miasta
Do wyłącznej właściwości rady gminy (Rady Miasta) należy podejmowanie uchwał w
sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu. Kwestie te,
zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 USG obejmują następujące zagadnienia istotne z punktu
widzenia realizacji Inwestycji:
a)
zasady nabywania, zbywania i obciążania nieruchomości oraz ich wydzierżawiania lub
wynajmowania na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony;
b)
tworzenie i przystępowanie do spółek;
c)
określania zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i akcji przez wójta.
Zagadnienia dotyczące wyposażenia SPV w aport (lub zbycia na rzecz SPV nieruchomości)
zostały omówione w pkt 3.4 poniżej. W tym miejscu należy jedynie wskazać, iż zawiązanie
SPV przez Miasto będzie wymagało zgody Rady Miasta wyrażonej w formie uchwały.
3.3. Pozostałe aspekty korporacyjne
Opisane wyżej ramy prawne pozwalają rozważać zawiązanie SPV przez Miasto. Wymaga
jednak wskazania, iż w praktyce samo przygotowanie umowy spółki i zawiązanie SPV
nie będzie wystarczające do opisania i uregulowania relacji pomiędzy Miastem a
Udziałowcami Prywatnymi. Konieczne będzie bowiem określenie ram prawnych dla:
a)
3
ustalenia zasad odkupu udziałów w SPV przez Miasto;
Por. M. Szydło. Ustawa o gospodarce komunalnej. Oficyna 2008, LEX nr 7825, komentarz do art. 9 ustawy.
10
W tym zakresie należy zakładać konieczność zawarcia przedwstępnej umowy
sprzedaży udziałów wraz z określeniem szczegółowych warunków realizacji tej umowy
(nie tylko termin i cena lecz również np. kwestie wpływu kondycji finansowej SPV na
zasady odkupu etc);
b)
uregulowania zasad współpracy między udziałowcami w toku realizacji Inwestycji
W odrębnej umowie (swoistej umowie wspólników) Miasto będzie musiało sobie
zagwarantować wpływ na sposób i zakres funkcjonowania SPV. Konieczne
będzie bowiem zapewnienie kontroli choćby nad tym, czy SPV pozostaje w
zakresie swoich zadań nadal w sferze użyteczności publicznej (vide uwagi w pkt
3.1 powyżej). Należałoby określić zasady powoływania organów SPV, sposób i
kierunek podejmowania kluczowych decyzji biznesowych etc.
3.4. Zbycie lub wydzierżawienie gruntów Miasta na rzecz SPV
3.4.1. Uwagi wstępne
Na wstępie należy wskazać, iż Miasto podlega regulacjom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o gospodarce nieruchomościami („UGN”), która w sposób restrykcyjny określa sposób i
zasady dysponowania gruntami jednostek samorządu terytorialnego.
Warto przy tym odnotować, iż w świetle przepisów UGN budowa i utrzymywanie obiektów
sportowych stanowi cel publiczny w rozumieniu tej ustawy.
3.4.2. Wniesienie gruntu Miasta aportem do SPV lub sprzedaż na rzecz SPV
W świetle art. 13 UGN nieruchomość Miasta może być przedmiotem aportu lub sprzedaży.
Przy czym, co do zasady, zbycie takiej nieruchomości w sposób bezprzetargowy możliwe
jest wyłącznie, jeżeli nieruchomość ma stanowić wkład niepieniężny (aport) do spółki albo
wyposażenie nowo tworzonej państwowej lub samorządowej osoby prawnej (art. 37 ust. 1
pkt 7 UGN).
Jakkolwiek pojęcie „samorządowej osoby prawnej” nie jest zdefiniowane
przepisami UGN przyjmuje się, iż chodzi o osobę prawną, która pozostaje pod kontrolą danej
jednostki samorządu terytorialnego. Wstępnie zakładamy, iż z uwagi na równy poziom
zaangażowania kapitałowego trzech udziałowców, ten warunek nie zostanie spełniony.
Niemniej, w świetle art. 37 ust. 3 UGN możliwe jest zbycie nieruchomości samorządu
terytorialnego w trybie bezprzetargowym na realizację m.in. „innych celów publicznych”.
Zbycie takie wymagać będzie zgody rady gminy (rady miejskiej). Warunkiem jest jednak, aby
zbycie następowało na rzecz podmiotu, dla którego ów cel publiczny jest celem statutowym i
który dochody będzie przeznaczał w całości na działalność statutową.
11
Konkludując, teoretycznie można rozważać, czy możliwe byłoby zbycie przez Miasto
nieruchomości w trybie bezprzetargowym na rzecz SPV, o ile :

SPV będzie realizować cele publiczne polegające na budowie stadionu i
jednocześnie;

jeżeli SPV w całości będzie przeznaczać dochody na działalność statutową.
W praktyce jednak takie rozwiązanie może być wątpliwe. W szczególności bowiem ta
druga przesłanka może być trudna do spełnienia w modelu organizacyjno-finansowym, w
którym większościowymi wspólnikami SPV są Udziałowcy Prywatni. Ponadto w wyroku z
dnia 20 grudnia 2007 r. (II SA/Gd 620/07), WSA wyraził pogląd, iż skoro w art. 37 ust. 3 UGN
ustawodawca wymaga, aby inne cele publiczne były realizowane przez podmioty, dla których
są one celami statutowymi, i których dochody przeznacza się w całości na działalność
statutową, to przeznaczanie dochodów w całości na realizację celów statutowych
(publicznych) nie może być niejako zależne od woli danego podmiotu, lecz musi wynikać z
rozwiązań ustawowych. Oznaczałoby to, iż bezprzetargowy tryb zbycia zastosować można
wówczas, gdy przepisy prawa obligują dany podmiot do przeznaczania osiąganych
dochodów wyłącznie na cele statutowe, które muszą być ponadto publiczne. SPV jednakże
takiego kryterium nie spełnia. Z powyższych względów możliwość bezprzetargowej
sprzedaży nieruchomości przez Miasto na rzecz SPV jest wątpliwe (z zastrzeżeniem
poniższych uwag dotyczących modelu PPP).
3.4.3. Przekazanie gruntu w trybie PPP
Niezależnie od powyższego należy wskazać, na następujące możliwości przeniesienia
własności nieruchomości w sytuacji, w której Inwestycja byłaby realizowana w modelu
partnerstwa publiczno-prywatnego.
W świetle art. 37 ust. 2 pkt 11 UGN możliwe jest zbycie nieruchomości w drodze
bezprzetargowej, jeżeli jest ona sprzedawana partnerowi prywatnemu lub spółce, o
której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publicznoprywatnym, jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego, a
wybór partnera prywatnego nastąpił w trybie przewidzianym w art. 4 ust. 1 lub 2 tej ustawy
(odnośnie trybów i zagadnień związanych ze stosowaniem ustawy PPP por. pkt 3.5 poniżej).
W takim wypadku, za zgodą rady miasta możliwe byłoby udzielenie bonifikaty od jej
wartości (art. 68a UGN).
Ponadto, w świetle art. 13 ust. 1 a UGN nieruchomość może być także przekazywana
nieodpłatnie w drodze umowy partnerowi prywatnemu lub spółce, o której mowa w art. 14
12
ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, na czas
realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego.
3.4.4. Oddanie gruntu w dzierżawę
Zasadniczo zawarcie umowy dzierżawy gruntów miejskich na czas oznaczony dłuższy niż 3
lata lub na czas nieoznaczony następuje w drodze przetargu. Jednakże rada gminy może
wyrazić zgodę na odstąpienie od obowiązku przetargowego trybu zawarcia takiej umowy
dzierżawy (art. 37 ust. 4 UGN). Teoretycznie zatem można sobie wyobrazić sytuację, w
której Miasto oddaje w dzierżawę grunt pod budowę stadionu (za zgodą rady miasta) w
trybie bezprzetargowym. Wydaje się jednak, iż taki tytuł prawny (dzierżawa) w
odniesieniu do stadionu spowodowałby istotne komplikacje natury własnościowej.
Oznaczałoby bowiem to, że w praktyce SPV czyniłaby znaczne nakłady inwestycyjne
na gruncie nie będącej własnością tej spółki.
3.4.5. Darowizna gruntu na rzecz SPV
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zgodnie z at. 13 ust. 2 UGN nieruchomość
może być, przedmiotem darowizny na cele publiczne. W umowie darowizny określa się cel,
na który nieruchomość jest darowana. W przypadku niewykorzystania nieruchomości na ten
cel darowizna podlega odwołaniu. Miasto mogłoby zatem rozważyć darowiznę
nieruchomości na cel publiczny, jakim jest budowa stadionu (w świetle art. 6 pkt 6 UGN
budowa obiektów sportowych zalicza się do celów publicznych).
3.5. Aspekty PZP i ustawy PPP
3.5.1. Powołanie SPV i wspólna realizacja Inwestycji
Miasto posiada na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (dalej jako „PZP”) status zamawiającego. Jest także „podmiotem publicznym”
mieszczącym się w katalogu podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 19
grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej jako „Ustawa o PPP”) przy
wspólnej realizacji przedsięwzięcia z partnerem prywatnym w rozumieniu tej ustawy, m.in. z
wykorzystaniem formuły tzw. spółki celowej.
Powyższy status podmiotowy posiadany przez Miasto nakazuje rozważyć, czy wybór
wspólników biznesowych, którzy wspólnie z Miastem utworzą SPV i zrealizują Inwestycję nie
podlega przepisom PZP, względnie przepisom ustawy o PPP.
Ponadto rozważenia
wymaga, jaki status prawny będzie miała utworzona SPV i w jakim trybie nabywać będzie
13
odpłatne usługi, dostawy i roboty budowlane, w szczególności na potrzeby budowy,
utrzymania i eksploatacji stadionu.
Ad/ Tryb wyboru Udziałowców Prywatnych do SPV
Zważywszy na to, iż ustawa PZP reguluje wyłącznie zawieranie odpłatnych umów między
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane,
to uznać należy, iż samo powołanie do życia spółki kapitałowej przez podmiot o
statusie zamawiającego (tutaj Miasto) wraz z innym podmiotem prywatnym (tutaj
Udziałowcy Prywatni) nie podlega regulacjom PZP. Brak jest bowiem w tym przypadku
zamówienia publicznego w rozumieniu tej ustawy.
Realizacja Inwestycji przedstawiona w Propozycji tj. za pomocą SPV wymaga natomiast
szerszej analizy pod kątem tego, czy Miasto może powołać SPV z Udziałowcami Prywatnymi
bez obowiązku stosowania trybu wyboru partnera prywatnego przewidzianego w Ustawie o
PPP.
Na wstępie rozważań dotyczących Ustawy o PPP wskazać należy, iż ustawa ta reguluje
zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa
publiczno-prywatnego, którego przedmiotem jest „wspólna realizacja przedsięwzięcia
oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem
prywatnym”, przy czym przyjęta w ustawie definicja „przedsięwzięcia” jest bardzo szeroka i
obejmuje:
a)
budowę lub remont obiektu budowlanego,
b)
świadczenie usług,
c)
wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia
podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub
d)
inne świadczenie
- połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest
wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim
związany.
Przewidziana w niej formuła współpracy sektora publicznego z prywatnym stanowi
alternatywny (wobec zwykłego zamówienia publicznego) sposób realizacji zadań własnych
przez podmioty publiczne m.in. przy pomocy spółki celowej powołanej przez podmiot
publiczny oraz prywatnego partnera, o której mowa w art. 14 Ustawy o PPP. W praktyce
przyjmuje się, iż formuła współpracy przewidziana w Ustawie o PPP, może i powinna być
rozważana zawsze tam, gdzie brak jest po stronie publicznej środków finansowych
pozwalających pokryć koszty realizacji danego przedsięwzięcia w formule tradycyjnego
14
zamówienia publicznego. Tym samym zaangażowanie partnera prywatnego oraz jego
możliwości finansowych w realizację przedsięwzięcia, a także przeniesienie na niego
istotnych ryzyk z tym związanych stanowi niejako narzędzie pozyskiwania kapitału w
samorządzie. Jest to przy tym narzędzie atrakcyjne również dlatego, że zobowiązania
wynikające z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wpływają na poziom
państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych w sytuacji, gdy
partner prywatny ponosi większość ryzyka budowy oraz większość ryzyka dostępności lub
ryzyka popytu. Jak też rozumiemy takie właśnie uzasadnienie przyświecało opracowaniu
Propozycji, opartej o założenie, iż Miasto nie jest w stanie samodzielnie w krótkim okresie
czasu sfinansować budowy stadionu, co wymusza z kolei zaangażowanie kapitału
prywatnego, przy czym jak wynika z Propozycji finansowanie pozyskane w ten sposób przez
Miasto powinno być maksymalnie rozciągnięte w czasie i nie powinno stanowić ono
obciążenia wskaźnika zadłużenia gminy. Dojść zatem należy do wniosku, że powody
powołania SPV pokrywają się co do zasady z przesłankami sięgania przez sektor publiczny
po narzędzie, jakim jest współpraca oparta o model PPP.
W dalszej kolejności wskazać należy, że w polskim systemie prawnym Ustawa o PPP nie
jest jedyną podstawą prawną realizacji zadań publicznych przez jednostki sektora
samorządowego przy pomocy spółki o kapitale mieszanym. Mianowicie jak wskazaliśmy
powyżej, możliwość taką przewidują również przepisy UGK, stanowiąc, iż gospodarka
komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności
w formie spółek prawa handlowego oraz że jednostki te mogą w drodze umowy powierzać
wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom prawnym z uwzględnieniem
m.in. przepisów Ustawy o PPP, ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, lub PZP.
Jak też wynika z Propozycji to właśnie przepisy UGK stanowić miałyby podstawę działania
SPV. W tym kontekście analizowany przez nas sposób realizacji Inwestycji przy
pomocy SPV dotyka kontrowersyjnego i nie do końca rozstrzygniętego w praktyce
zagadnienia tzw. „wymuszoności” stosowania przepisów Ustawy o PPP (niejako z
pierwszeństwem przed regulacjami UGK).
Zagadnienie to obejmuje pytanie o to, czy podmiot publiczny (w analizowanym przypadku
Miasto – tj. jednostka samorządu terytorialnego) zamierzający realizować określone
przedsięwzięcie przy pomocy spółki o kapitale mieszanym z udziałem podmiotu prywatnego
jest każdorazowo zobowiązany do stosowania przepisów PPP do wyboru partnera
prywatnego do takiej spółki, czy też spółka taka może być powołana z pominięciem tej
ustawy w oparciu o przepisy UGK, która dopuszcza tworzenie spółek w celu realizacji zadań
publicznych. Podstawowy problem z wymuszalnością Ustawy o PPP wiąże się z jednej
strony z bardzo szeroką ustawową definicją partnerstwa i jego przedmiotu, która mianem
15
PPP pozwala określić bardzo różne modele współpracy sektora publicznego z prywatnym (a
co było zresztą celowym zabiegiem ustawodawcy), z drugiej zaś strony z brakiem
ustawowych reguł pozwalających eliminować kolizję pomiędzy Ustawą o PPP a innymi
ustawami szczególnymi przewidującymi możliwość realizacji zadań publicznych przy pomocy
spółek o kapitale mieszanym.
Rozstrzygając powyższy problem, przedstawiciele doktryny, odwołują się przede wszystkim
do:
a)
Komunikatu Komisji UE w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego
zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw
publiczno-prywatnych (dalej odpowiednio jako „Komunikat” oraz „ZPPP”)”4;
b)
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”)
dotyczącego statusu spółek o kapitale mieszanym tj. z udziałem prywatnym oraz
podmiotów publicznych.
Jak zwraca uwagę Komisja Europejska w Komunikacie samo utworzenie przez podmiot
prywatny oraz szeroko rozumiany podmiot publiczny przedsiębiorstwa o kapitale
mieszanym nie stanowi przypadku ZPPP wymagającego stosowania przejrzystej i
konkurencyjnej procedury wyboru partnera prywatnego przewidzianej w prawie
wspólnotowym. Procedura tego rodzaju wchodzi w grę dopiero wówczas, gdy mamy do
czynienia z takim przypadkiem współpracy partnera publicznego oraz prywatnego, w którym
wspólnie tworzą oni podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień
publicznych lub koncesji - tzn. wówczas gdy wkład prywatny w działalność ZPPP obejmuje
oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów również czynny udział w
wykonywaniu
zadań
powierzonych
przez
zamawiającego
podmiotowi
z
kapitałem
mieszanym i/albo w zarządzaniu tym podmiotem.
Jak dalej podkreśla Komisja: „Cechą charakterystyczną wyróżniającą tę, zwykle długotrwałą,
formę współpracy jest szczególna rola partnera prywatnego, który uczestniczy w rozmaitych
etapach realizowanego projektu (etap projektowania, realizacji i eksploatacji), ponosi ryzyka,
które tradycyjnie bierze na siebie sektor publiczny, i często uczestniczy również w
finansowaniu projektu. Zgodnie z prawem wspólnotowym organy władzy publicznej mogą
prowadzić działalność gospodarczą samodzielnie lub zlecać jej prowadzenie osobom
trzecim, np. podmiotom z kapitałem mieszanym tworzonym w ramach PPP. Jeśli jednak
podmioty prawa publicznego decydują się włączyć osoby trzecie w działalność gospodarczą
na warunkach, które mogą być zakwalifikowane jako zamówienia publiczne lub koncesje,
4
Komunikat wyjaśniający Komisji z dnia 05.02.2008 r., C(2007)6661.
16
konieczne jest przestrzeganie przepisów prawa wspólnotowego mającego zastosowanie do
zamówień publicznych lub koncesji. Celem tych przepisów jest umożliwienie wszystkim
zainteresowanym przedsiębiorcom ubiegania się o zamówienia publiczne i koncesje w
drodze sprawiedliwej i przejrzystej procedury - zgodnie z zasadami europejskiego rynku
wewnętrznego - przyczyniając się w ten sposób do podniesienia standardu tego typu
projektów i oszczędności w wydatkach dzięki większej konkurencji”. Zdaniem Komisji
stosowanie sprawiedliwej i przejrzystej procedury w odniesieniu do prywatnego partnera
ZPPP gwarantuje zgodność z celem niezakłóconej wolnej konkurencji oraz zasadą równego
traktowania. Procedura ta zapobiega w szczególności uzyskaniu przez przedsiębiorstwo
prywatne mające udział w kapitale ZPPP nienależnych korzyści dających mu przewagę nad
konkurencją.
Jak zatem wynika z Komunikatu nie każda współpraca w ramach spółki o kapitale
mieszanym będzie wymagała stosowania konkurencyjnej procedury wyboru partnera
prywatnego. Przy czym według stanowiska Komisji oraz zgodnie z orzecznictwem TSUE,
oceniając, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z ZPPP, które wymaga
zastosowania konkurencyjnej i przejrzystej procedury poprzedzającej powołanie spółki z
kapitałem mieszanym, podmioty zamawiające nie mogą w żadnym wypadku „stosować
wybiegów maskujących udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem
mieszanym”5. Oznacza to, iż każdorazowo oceniać należy całokształt warunków
dotyczących współpracy strony publicznej oraz prywatnej w ramach tworzonego
przedsiębiorstwa, uwzględniając intencje stron oraz cel podejmowanej współpracy.
Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem TSUE6, na które powołuje się również ww.
Komunikat, fakt współpracy podmiotu prywatnego i podmiotu zamawiającego w ramach
podmiotu z kapitałem mieszanym nie może uzasadniać nieprzestrzegania przepisów
dotyczących zamówień publicznych i koncesji podczas udzielania zamówień publicznych lub
koncesji temu podmiotowi prywatnemu lub podmiotowi z kapitałem mieszanym. Trybunał
potwierdza, że udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale
spółki, w której udziały ma również podmiot zamawiający, wykluczają w każdym przypadku
możliwość
istnienia
pomiędzy
instytucją
zamawiającą
a
taką
spółką
stosunku
„wewnętrznego” (tzw. in-house), do którego prawo zamówień publicznych nie ma zasadniczo
zastosowania.
W analizowanej sprawie wypowiadał się również Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako
„UZP”) w publikacji zatyt. „Partnerstwo publiczno-prywatne. Poradnik,” pod red. Bartosza
5
Por. np. wyrok TSUE wydany w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii.
Por.np. wyroki TUSE w sprawach C-107/98 Teckal z 18 listopada 1999 r. oraz C-26/03 Stadt Halle and RPL
Lochau z 11 stycznia 2005 r.
6
17
Korbusa, gdzie opierając się na ww. Komunikacie oraz orzecznictwie Trybunału przyjęto
dość ogólną acz stanowczą tezę, iż „Partner prywatny, będący udziałowcem w spółce
mieszanej, musi zostać wybrany w drodze przejrzystej i konkurencyjnej procedury. Zgodnie z
utrwalonym orzecznictwem ETS, a także w świetle Komunikatu Komisji Europejskiej fakt, że
podmiot prywatny wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie
może być uznany za uzasadnienie pominięcia przepisów o zamówieniach publicznych.
Dlatego, najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest wyłonienie partnera prywatnego na
drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Dalej UZP potwierdza, że
na tym tle problematyczne jest zagadnienie współpracy podmiotów publicznych (w praktyce
najczęściej jednostek samorządu terytorialnego) z prywatnymi przedsiębiorcami w formie
spółek o kapitale mieszanym, utworzonych w oparciu o przepisy UGK. W tym kontekście w
ocenie UZP brak stosowania otwartych i konkurencyjnych procedur wyboru wspólnika w
wielu wypadkach nie uprawnia, na gruncie obowiązujących przepisów, do przedłużania tego
typu współpracy z pominięciem procedur przetargowych. Konsekwentnie w ocenie UZP
„zawieranie nowych umów spółki z udziałem podmiotu publicznego i prywatnego
przedsiębiorcy w celu wspólnej realizacji przedsięwzięcia, jak również umożliwienie
obejmowania przez prywatnego wspólnika udziałów (akcji) w podwyższonym kapitale
zakładowym spółek publicznych na gruncie obowiązujących przepisów (PartPublPrywU)
wymaga zastosowania PrZamPubl lub KoncRobBudU w zakresie wyboru wspólnika”. Tym
samym należy dojść do wniosku, iż UZP stoi na dość rygorystycznym stanowisku,
zgodnie z którym wejście w życie przepisów Ustawy o PPP powoduje niejako
wymuszalność ich stosowania do zawierania przez podmiot publiczny umów spółki o
kapitale mieszanym w celu wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Stanowisko to zostało
dalej potwierdzone w omawianej publikacji poprzez odniesienie się do przykładowej sytuacji,
w której dochodziło do powołania spółki o kapitale mieszanym przez jednostki samorządu
terytorialnego i podmioty prywatne w celu wzniesienia na publicznej nieruchomości obiektu
budowlanego, a następnie następowała likwidacja tejże spółki i podział jej majątku pomiędzy
stronę publiczną i prywatną bez uprzedniego wyboru prywatnego wspólnika w trybie
konkurencyjnym. Analizując tę przykładową sytuację UZP wymienił szereg okoliczności
przemawiających za uznaniem, iż brak jest cech charakterystycznych dla współpracy
regulowanej przepisami ustawy o PPP, tj.:

spółka celowa nie będzie ani zarządzać, ani utrzymywać składnika majątkowego,
wobec czego nie zaistnieje definicyjna przesłanka przedsięwzięcia partnerskiego z art.
2 pkt. 4 Ustawy o PPP;

nie będzie można również mówić o koncesji, bowiem strona prywatna nie będzie
przejmowała na siebie żadnego ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją
18
przedmiotu koncesji w sensie ryzyka związanego z prowadzeniem działalności
gospodarczej w oparciu o przedmiot koncesji;

nie będą zachodziły żadne przepływy pieniężne między stronami umowy, co
eliminowałoby konieczność stosowania przepisów PZP;

spółka celowa, a przede wszystkim strona prywatna nie będzie świadczyć żadnych
usług na rzecz strony publicznej, jak również nie będzie jej powierzone świadczenie
usług publicznych.
Pomimo jednak tak silnych argumentów przemawiających za brakiem obowiązku stosowania
przepisów Ustawy o PPP a tym samym za możliwością wyboru wspólnika do takiej spółki
przez stronę publiczną bez zastosowania jakichkolwiek procedur konkurencyjnych, UZP
stanął na bardzo ostrożnościowym stanowisku stwierdzając: „Jednakże, w kontekście
(…)orzecznictwa ETS takie rozwiązanie obarczone byłoby dużym ryzykiem prawnym.
Wskazane jest, aby również w takim przypadku podmiot publiczny w celu wyboru wspólnika
stosował jak najbardziej konkurencyjne, przejrzyste i otwarte zasady. Zasadne jest, aby w
omawianym przypadku stosować art. 4 ust. 3 PartPublPrywU, co oznaczałoby konieczność
wyboru wspólnika w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz
przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i pro-porcjonalności, przy
odpowiednim uwzględnieniu przepisów PartPublPrywU”.
Tym samym UZP dochodzi do wniosku, iż we wszystkich przypadkach, w których
mamy do czynienia z szeroko rozumianą wspólną realizacją przedsięwzięcia, nawet
jeżeli nie do końca spełnia ona wszystkie wymagane cechy określone w Ustawie o
PPP, rozwiązaniem rekomendowanym jest wybór partnera prywatnego do spółki
celowej po przeprowadzeniu konkurencyjnej procedury, o której mowa w art. 4 ust. 3
Ustawy o PPP7. Stanowisko takie zdaje się odpowiadać też intencjom ustawodawcy, który
dodając w 2010 r. do art. 4 Ustawy o PPP ustęp 3 wskazywał w uzasadnieniu do takiej
zmiany, iż przepis ten ma regulować kwestię wyboru partnera prywatnego do realizacji
przedsięwzięć takich jak m.in. umowy spółki zawieranej pomiędzy podmiotami publicznymi a
prywatnymi, w których nie dojdzie ani do zarządzania, ani utrzymywania, czy też
eksploatowania składnika majątkowego, w związku z czym brak jest spełnienia definicji
przedsięwzięcia w rozumieniu 2 pkt. 4 ustawy o PPP.
7
Zgodnie z tym przepisem, w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o
koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz
przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu
przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego
nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami.
19
Podsumowując powyższe rozważania, wskazujemy, iż w naszej ocenie, opierając się na
wytycznych wynikających z Komunikatu oraz definicji wspólnej realizacji przedsięwzięcia
przewidzianej w polskiej Ustawie o PPP, należy dojść do wniosku, iż Ustawa o PPP (a co za
tym idzie również i przewidziany w niej tryb wyboru partnera prywatnego do spółki celowej)
będzie wymagała zastosowania przez podmioty publiczne, w tym przez jednostki samorządu
terytorialnego, w każdym przypadku, w którym:
a)
wkład prywatny w działalność spółki obejmuje oprócz wniesienia wkładu kapitałowego
lub innych aktywów również czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych przez
zamawiającego podmiotowi z kapitałem mieszanym i/albo w zarządzaniu tym
podmiotem;
b)
współpraca podmiotu publicznego oraz partnera prywatnego w ramach spółki spełnia
znamiona wspólnej realizacji przedsięwzięcia, opartej na podziale zadań i ryzyk
pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, w rozumieniu Ustawy o PPP,
co obejmować musi w szczególności: współpracę strony publicznej oraz prywatnej
rozumianą jako wspólne działanie podmiotu publicznego i partnera prywatnego
zmierzające do osiągnięcia uprzednio uzgodnionych celów8;
c)
wymagane jest współdziałanie podmiotu publicznego przy wykonaniu przedsięwzięcia,
które z reguły obejmuje wniesienie wkładu własnego (np. w postaci składnika
majątkowego);
d)
współpraca opiera się na podziale zadań i przekazaniu do wykonania partnerowi
prywatnemu jakiegokolwiek zadania wymaganego dla realizacji przedsięwzięcia 9;
e)
w ramach wymaganego podziału ryzyk wystarczające będzie przypisanie podmiotowi
prywatnemu dowolnego pojedynczego ryzyka, przy czym Ustawa o PPP nie definiuje
pojęcia „ryzyka” a tym samym może ono obejmować bardzo różne niepewne czy też
nieprzewidziane okoliczności;
f)
zakres zadań partnera prywatnego powinien obejmować pieczę nad składnikiem
majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub
z nim związanym, co obejmuje utrzymanie (rozumiane jako ponoszenie kosztów
pozostawania składnika majątkowego w stanie niepogorszonym oraz dbanie o jego
prawidłowe funkcjonowanie) oraz zarządzenie (rozumiane jako podejmowanie decyzji i
dokonywanie czynności mających na celu prawidłowe i efektywne funkcjonowanie
składnika) – choć jak wskazywaliśmy, jak wynika z uzasadnienia do wprowadzenia do
8
Tak. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustaw o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz s.
104.
9
Ibidem, str. 105.
20
Ustawy o PPP art. 4 ust. 3, brak tego elementu nie stanowi przeszkody w uznaniu, iż
przepisy tej ustawy mają jednak zastosowanie do wspólnej realizacji przedsięwzięcia;
g)
partner prywatny powinien finansować chociażby część wydatków na realizację
przedsięwzięcia.
Podsumowanie
Odnosząc wszystkie powyższe rozważania do koncepcji realizacji Inwestycji przedstawionej
w Propozycji, istnieje nie dające się obecnie wykluczyć ryzyko uznania, iż SPV będzie
spółką celową, o której mowa w art. 14 Ustawy o PPP, za pomocą której Miasto oraz
Udziałowcy Prywatni będą realizować wspólne przedsięwzięcie polegające na budowie a
następnie utrzymaniu i zarządzaniu nowym stadionem miejskim, co tym samym
oznaczałoby
obowiązek
wyboru
Udziałowców
Prywatnych
do
SPV
po
przeprowadzeniu jednej z konkurencyjnych procedur, o których mowa w art. 4 Ustawy
o PPP10. Ryzyko to wynika z szerokiego ujęcia w ustawie o PPP wspólnej realizacji
przedsięwzięcia, obejmującej bardzo różne formy współpracy podmiotu publicznego oraz
prywatnego partnera. Potęguje je również dość rygorystyczne podejście UZP do
powoływania spółek o kapitale mieszanym, z którego wynika ogólna rekomendacja do
przeprowadzenia przejrzystego i konkurencyjnego postępowania zmierzającego do wyboru
wspólnika do spółki nawet gdy współpraca publiczno-prywatna nie będzie spełniała
wszystkich cech charakterystycznych dla PPP. O tym zaś, iż współpraca Miasta z
Udziałowcami Prywatnymi w ramach SPV nosi znamiona wspólnej realizacji przedsięwzięcia
w rozumieniu ustawy o PPP, świadczyć mogą następujące okoliczności:
a)
głównym celem powołania SPV jest pozyskanie z sektora prywatnego kapitału
niezbędnego do sfinansowania realizacji Inwestycji, którego nie posiada Miasto;
b)
przedmiotem i celem współpracy jest budowa stadionu i można przyjąć, iż będzie się
ona wiązać z utrzymaniem i zarządzaniem składnikiem związanym z realizacją tego
przedsięwzięcia
przez
SPV
nawet
jeżeli
zleci
ona
operatorstwo
stadionu
zewnętrznemu podmiotowi; można bowiem twierdzić, iż podjęcie decyzji o sposobie
wykorzystania tego majątku mieści się pod pojęciem „zarządzania”;
c)
głównym zadaniem Udziałowców Prywatnych będzie zapewnienie finansowania w
przeważającej części budowy Inwestycji; w tym też kontekście można zakładać, że na
Udziałowcach Prywatnych spoczywa co najmniej ryzyko związane z zamknięciem
10
O rodzaju stosowanej procedury będą zaś decydować ostateczne ustalenia stron co do sposobu
wynagradzania partnera prywatnego.
21
finansowania Inwestycji, w tym np. związane z pokryciem wyższych kosztów budowy
niż przewidywano na etapie powoływania SPV;
d)
z góry zakłada się wyjście Udziałowców Prywatnych z SPV po okresie niezbędnym do
spłaty zaangażowanego przez nich kapitału (spłata zaciągniętego przez nich kredytu);
e)
Miasto współdziała w realizacji przedsięwzięcia zarówno poprzez sfinansowanie części
kosztów budowy nowego stadionu, jak również poprzez wniesienie do SPV
nieruchomości, na której stadion będzie posadowiony;
f)
zakłada się, że jednym z Udziałowców Prywatnych mogłaby być firma budowlana
zainteresowana realizacją tegoż zadania inwestycyjnego, co jak rozumiemy obejmuje
wykonanie prac budowlanych;
g)
dla realizacji Inwestycji w formule wynikającej z Propozycji konieczne byłoby nie tylko
powołanie SPV, lecz również (o czym Propozycja nie wspomina) zawarcie pomiędzy
Miastem a Udziałowcami Prywatnymi dodatkowego porozumienia (umowy wspólników)
regulujących ich wzajemne relacje oraz zasady współpracy.
Oczywiście kluczowe będą ostateczne szczegóły współpracy stron w ramach SPV,
które będą wypadkową oczekiwań i potrzeb Miasta oraz możliwości i interesów
Udziałowców Prywatnych. Ze względu jednak na przedstawione powyżej ryzyko, na
obecnym
etapie
zakładać należy rozwiązanie bardziej przejrzyste
prawnie i
bezpieczniejsze dla Miasta tj. wybór Udziałowców Prywatnych do SPV co najmniej w
trybie konkurencyjnej procedury, o której mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy o PPP.
Należy mieć również świadomość, iż nawiązanie z partnerem prywatnym współpracy
odpowiadającej w swej treści umowie o PPP, lecz z pominięciem procedur wyboru partnera
prywatnego jako wspólnika do przyszłej spółki celowej przewidzianych w Ustawie o PPP,
oceniać należy w świetle art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna
sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Niezgodne z
prawem pominięcie wskazanych w Ustawie o PPP procedur wyboru partnera prywatnego
dodatkowo może rodzić po stronie podmiotu publicznego odpowiedzialność za naruszenie
dyscypliny finansów publicznych.
Ad/ Status podmiotowy SPV
Jako że SPV będzie powołana przez Miasto w celu realizacji określonych zadań publicznych
z zakresu użyteczności publicznej, to nie można wykluczyć, iż z uwagi na ostatecznie
przyjętą strukturę właścicielską, w tym przysługujące Miastu uprawnienia korporacyjne
zapewniające wpływ na sposób funkcjonowania SPV, spełniać ona będzie przesłanki do
uznania jej za zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP. Przepis ten
22
odwołuje się do pojęcia tzw. podmiotów prawa publicznego, utworzonych w szczególnym
celu
zaspokajania
potrzeb
o
charakterze
powszechnym
niemających
charakteru
przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty z szeroko rozumianego sektora finansów
publicznych, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
a)
finansują je w ponad 50% lub
b)
posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
c)
sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
d)
mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego.
Jeżeli zatem Miasto będące zgodnie z Propozycją wspólnikiem mniejszościowym,
zagwarantuje sobie w umowie spółki uprawnienie do sprawowania nadzoru nad zarządem
SPV lub prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub
zarządzającego, wówczas SPV będzie zamawiającym, o którym mowa w tym przepisie.
Konsekwentnie do nabywania odpłatnych dostaw, usług i robót budowlanych niezbędnych do
powstania stadionu będzie zobowiązana stosować przepisy ustawy PZP. Realizacja
Inwestycji przez SPV w warunkach konieczności stosowania sztywnych procedur
zamówieniowych może okazać się w praktyce problematyczna.
3.5.2. Realizacja Inwestycji w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego – uwagi
praktyczne
W podsumowaniu analizy dotyczącej PPP wskazać należy, iż jak pokazuje praktyka
wykorzystanie tej formuły współpracy do inwestycji stadionowych może mieć bardzo
ograniczone zastosowanie z uwagi na dość niską rentowność tych projektów (stosunkowo
wysokie koszty utrzymania przy niskich przychodach), a co siłą rzeczy przekłada się na
małe zainteresowanie partnerów prywatnych tego rodzaju współpracą. Jako przykład można
tutaj wskazać próby podejmowane przez Miasto Łódź, obejmujące wybór partnera
prywatnego, który miałby zaprojektować, wybudować i współfinansować stadion a następnie
go eksploatować i pobierać z tego tytułu pożytki. W celu wybrania partnera prywatnego
Miasto Łódź przeprowadziło aż dwa postępowania: pierwsze z nich pomimo wpłynięcia ofert
zakończyło się fiaskiem, natomiast w drugim postępowaniu nie zgłosił się żaden kandydat na
partnera prywatnego.
Mając na uwadze powyższe, niezależnie od tego w jakim reżimie prawnym planowane jest
wdrożenie Propozycji, to niewątpliwie pierwszym krokiem powinno być dokonanie
odpowiedniego badania rynku i podjęcie konsultacji zarówno z potencjalnymi Udziałowcami
Prywatnymi pod kątem ich potencjalnego zainteresowania wspólną realizacją Inwestycji z
23
Miastem w ramach SPV, jak również warunków tej współpracy. Badanie rynku powinno
objąć również banki, które miałyby Inwestycję sfinansować.
Poza badaniem rynku należałoby przeprowadzić również szczegółowe analizy prawne,
ekonomiczne i finansowe co do zasadności realizowania Inwestycji w ramach spółki z
kapitałem mieszanym, zwłaszcza na warunkach przedstawionych w Propozycji, które
przewidują m.in.:
a)
odkupienie udziałów przez Miasto od Udziałowców Prywatnych po z góry ustalonej
cenie, która w odniesieniu do jednego udziału będzie wyższa aniżeli wartość
analogicznego udziału Miasta (będzie obejmować co najmniej zwrot odsetek od
zaciągniętego kredytu), chociaż przy przyjęciu założenia zgodnie z Propozycją, każdy z
trzech wspólników miałby wnieść do spółki równy wkład finansowy, co jak się wydaje
powinno odpowiadać udziałom o równej wartości;
b)
powierzenie operatorstwa stadionu Klubowi, które nie zakłada z tego tytułu żadnego
przychodu dla SPV, w tym dla Miasta.
Powyższe kwestie, podobnie jak i pozostałe szczegółowe elementy współpracy w ramach
SPV powinny być zgodne nie tylko z przepisami prawa, w tym wskazanej Ustawy o PPP,
lecz powinny być również uzasadnione interesem Miasta. Pamiętać bowiem należy, że
działalność Miasta podlega kontroli m.in. Najwyższej Izby Kontroli w zakresie legalności,
gospodarności i rzetelność.
3.6. Finanse publiczne
W omawianej sprawie istotną kwestią może być również zagadnienie, czy implementacja
rozwiązań wskazanych w Propozycji obciążać będzie dług publiczny Miasta.
W świetle art. 72 ust. 1 ustawy o finansach publicznych państwowy dług publiczny (który co
do zasady obejmuje również dług publiczny jednostek samorządu terytorialnego) obejmuje
zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów:
1.
wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne;
2.
zaciągniętych kredytów i pożyczek;
3.
przyjętych depozytów;
4.
wymagalnych zobowiązań:
a.
wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub
ostatecznych decyzji administracyjnych;
b.
uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych
będącą dłużnikiem.
24
Przy czym szczegółową klasyfikację tytułów dłużnych zaliczanych do długu publicznego
określa rozporządzenie wykonawcze wydane na podstawie art. 72 ust. 2 ustawy o finansach
publicznych. Zgodnie z §3 rozporządzenia MG z dnia 28 grudnia 2011 r. tytuły dłużne
zaliczane do państwowego długu publicznego, dzielą się m.in. na: kredyty i pożyczki,
przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publicznoprywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego oraz umowy sprzedaży, w
których cena jest płatna w ratach.
Opisany model zakłada, iż Miasto, oprócz zaangażowania się w SPV poprzez wniesienie
wkładu pieniężnego, będzie zobowiązane do odkupu około 2/3 udziałów w SPV od
Udziałowców Prywatnych. Cena z tytułu sprzedaży udziałów będzie płatna w ratach. Należy
wstępnie uznać, iż zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za udziały w SPV obciążać będą
dług publiczny Miasta i będą wymagały uwzględnienia w wieloletnim planie
finansowym gminy. Jak natomiast wskazywaliśmy powyżej w pkt. 3.5.1. zobowiązania
wynikające z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wpływają na poziom
państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych w
sytuacji, gdy partner prywatny ponosi większość ryzyka budowy oraz większość
ryzyka dostępności lub ryzyka popytu - z uwzględnieniem wpływu na wymienione
ryzyka czynników takich jak gwarancje i finansowanie przez partnera publicznego oraz
alokacja aktywów po zakończeniu trwania umowy. Tym samym zastosowanie modelu
PPP do powołania SPV daje teoretycznie możliwość wyłączenia zobowiązań Miasta spod
długu publicznego, aczkolwiek jedynie przy odpowiednim podziale ryzyk pomiędzy strony,
tak aby spełnione były ww. wymogi. W przypadku Propozycji wydaje się to jednak wątpliwe,
głównie z tej przyczyny, że Miasto gwarantowałoby odkup udziałów od Udziałowców
Prywatnych po z góry ustalonej cenie, niezależnie od przychodów uzyskiwanych przez SPV
np. z tytułu eksploatacji stadionu. Tak więc w modelu zakładanym w Propozycji to Miasto
ponosi większość ryzyka. Kwestia długu publicznego wymagałaby zatem dalszych
szczegółowych
analiz
ekonomicznych
po
doprecyzowaniu
wszystkich
kluczowych
elementów współpracy w ramach SPV.
4.
Wybór operatora stadionu
4.1. Kwestie gospodarowania mieniem (nieruchomością) przez SPV
4.1.1. Uwagi wstępne
W wyniku implementacji modelu opisanego w Propozycji, właścicielem nieruchomości, na
której będzie posadowiony stadion będzie SPV. W tym zakresie SPV będą przysługiwały
wszystkie uprawnienia wynikające z prawa własności nieruchomości, w tym uprawnienie do
jej zbycia czy oddania w używanie podmiotom trzecim. Oznacza to w konsekwencji, iż
25
decyzję o tym w jaki sposób i jakim podmiotom udostępniać stadion po zrealizowaniu
Inwestycji w sposób bezpośredni podejmować będzie SPV a nie Miasto (z
zastrzeżeniem uprawnień korporacyjnych Miasta w SPV i uzgodnień z pozostałymi
udziałowcami).
4.1.2. Dbałość o mienie komunalne
Wymaga podkreślenia, iż przepisy UGN a także przepisy ustrojowe, regulujące
funkcjonowanie
jednostek
samorządu
terytorialnego,
nie
regulują
zasad
dysponowania nieruchomościami przez spółki z udziałem tych jednostek. Z tego
względu np. ewentualne oddanie nieruchomości (i stadionu) w dzierżawę operatorowi nie
będzie obwarowane szczególnymi restrykcjami. Konieczne będzie jedynie spełnienie
wymagań wynikających z umowy spółki SPV i w zależności o jej postanowień uzyskanie
zgód korporacyjnych zgromadzenia wspólników czy rady nadzorczej.
Wymaga ponadto wskazania, iż zgodnie z art. 43 USG, mieniem komunalnym jest nie tylko
własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków lecz
także mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Nie ulega przy tym
wątpliwości, iż majątek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w którym gmina jest 100%
udziałowcem, jest mieniem komunalnym11. Podmioty mienia komunalnego samodzielnie
decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy
zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa (art. 45 ust. 1 ustawy o
samorządzie gminnym). Przy czym w świetle art. 50 ustawy o samorządzie gminnym
obowiązkiem osób uczestniczących w zarządzaniu mieniem komunalnym jest
zachowanie
szczególnej
staranności
przy
wykonywaniu
zarządu
zgodnie
z
przeznaczeniem tego mienia i jego ochrona.
W omawianej sprawie, w okresie przejściowym Miasto nie będzie posiadało 100% udziałów
w SPV (do czasu ich odkupu od Udziałowców Prywatnych). Niemniej, z uwagi na wynikające
z umów przedwstępnych sprzedaży udziałów roszczenie Miasta o przeniesienie własności
udziałów w SPV, należy z ostrożności przyjąć, iż opisane wyżej obowiązki dbałości o
mienie komunalne będą również dotyczyły SPV. Konkluzja ta oznacza takie
gospodarowanie mieniem SPV, które przyniesie SPV korzyści i będzie zmierzało do
ochrony mienia komunalnego. Por. w tym zakresie poniższe uwagi odnoszące się do trybu
wyboru operatora stadionu przez SPV.
11
Por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2004 r., sygn. akt I SA/Kr 1288/01, Lex nr 134875.
26
4.2. Tryb wyboru operatora
Propozycja zakłada, że po zrealizowaniu Inwestycji nastąpiłoby powierzenie operatorstwa
stadionu Klubowi. Propozycja nie wspomina na jakich zasadach miałoby to nastąpić, co
obejmowałoby operatorstwo i z jakimi przepływami finansowymi miałoby się wiązać, w
szczególności czy z tego tytułu SPV otrzymywałaby od Klubu jakąkolwiek płatność. Wydaje
się przy tym dość oczywiste, że z punktu widzenia Udziałowców Prywatnych, ich udział w
realizacji Inwestycji nie może ograniczać się jedynie do zaciągnięcia i spłacenia kredytu, lecz
aby był dla nich biznesowo opłacalny to musi wiązać się z dalszymi przychodami z
Inwestycji.
W tym zaś zakresie można rozważać co najmniej następujące formuły:
a)
oddanie infrastruktury stadionowej przez SPV w odpłatną dzierżawę – wariant ten
zakłada, że to dzierżawca będzie płacił SPV określoną kwotę z tytułu dzierżawy i
jednocześnie to od niego będzie zależało jakie zyski wygeneruje z dzierżawionego
stadionu dla siebie (np. poprzez wynajem powierzchni innym podmiotom, z organizacji
imprez, czy sprzedaż praw do nazwy stadiony), dzierżawca będzie również
zobowiązany do ponoszenia wszystkich kosztów utrzymania stadionu; taki właśnie
model operatorstwa został zastosowany w przypadku stadionów w Poznaniu oraz
Gdańsku;
b)
pełnienie funkcji operatora przez Udziałowców Prywatnych w ramach wspólnej
realizacji przedsięwzięcia w modelu PPP – wariant ten zakłada, iż przedmiotem
partnerstwa byłoby nie tylko sfinansowanie i budowa stadionu, lecz również dalsza
jego eksploatacja przez Udziałowców Prywatnych i pobieranie pożytków z tego tytułu
(np. tak jak powyżej poprzez wynajem powierzchni, organizację imprez etc.) z
jednoczesnym ponoszeniem kosztów utrzymania stadionu.
Z oczywistych względów tylko pierwszy z przedstawionych wariantów wpisuje się w ramy
nakreślone w Propozycji z tym jednak zastrzeżeniem, że - jak już wspomniano powyżej treść Propozycji zdaje się sugerować, iż jej atrakcyjność dla Miasta wiąże się jedynie z
faktem braku obowiązku ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, które będą obciążać
operatora. Rozwiązanie takie pozostaje jednak nie tyko w sprzeczności z interesem Miasta
oraz Udziałowców Prywatnych, lecz również jak się wydaje z ogólnymi zasadami
gospodarowania mieniem komunalnym, które powinno obejmować dążenie do przynoszenia
SPV jak największych korzyści, w szczególności w wymiarze finansowym (w tym zakresie
por. pkt. 4.1.2 powyżej). Z tych też względów należałoby przyjąć bardziej biznesowe i
ostrożne podejście co do tego, iż po pierwsze dzierżawa powinna być odpłatna, a po
drugie, iż SPV winna zapewnić sobie możliwość wyboru dzierżawcy oferującego jak
najlepsze warunki dzierżawy w ramach konkursu ofert. Bezpośrednie powierzenie funkcji
27
operatora Klubowi bez zapewnienia sobie możliwości pozyskania i porównania ofert innych
podmiotów byłoby postępowaniem co najmniej nie gospodarnym. Wyjaśnić przy tym należy,
że niezależnie od tego jaki status miałaby SPV na gruncie przepisów PZP, oddanie
infrastruktury stadionu w dzierżawę na powyższych warunkach nie wymaga zastosowania
procedur zamówieniowych przewidzianych w tej ustawie. W tym przypadku nie mamy
bowiem co czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu PZP, lecz z zawarciem
nazwanej umowy dzierżawy.
Jeżeli zaś chodzi o drugi wariant, to wprawdzie nie został on przedstawiony w Propozycji,
niemniej wymagałby rozważenia przez Miasto i skonsultowania z rynkiem. Nie jest bowiem
wykluczone, że docelowo byłby on bardziej opłacalny dla Miasta oraz Udziałowców
Prywatnych i że pobierane w ramach PPP pożytki przez Udziałowców Prywatnych
pozwoliłyby na spłatę zainwestowanego przez nich wcześniej kapitału, bez konieczności
angażowania środków Miasta w odkupienie udziałów.
dr Tomasz Kwieciński
radca prawny, starszy partner
Jan Roliński
adwokat, starszy partner
28