Opinia prawna w sprawie propozycji budowy stadionu
Transkrypt
Opinia prawna w sprawie propozycji budowy stadionu
Partnerzy: Andrzej Wierciński Tomasz Kwieciński Jerzy Baehr Bartłomiej Jankowski Jan Roliński Aleksander Stawicki Agnieszka Wiercińska-Krużewska Ben Davey Paweł Hincz Jakub Jędrzejak Anna Łukaszewicz-Obierska Jakub Pokrzywniak Magdalena Zienkiewicz Doradcy: Łukasz Czekański Domenico Di Bisceglie Anna Flaga-Martynek Maciej Szambelańczyk Izabela Szczygielska Bartosz Turno Sergiusz Urban Aleksandra Wędrychowska-Karpińska Opinia prawna Od: Do: Gmina Miasto Szczecin zastąpiona przez Miejski Ośrodek Sportu Rekreacji i Rehabilitacji WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr Sp.k dr Tomasz Kwieciński, radca prawny, starszy partner Jan Roliński, adwokat, starszy partner Maciej Szambelańczyk, radca prawny, doradca Agnieszka Chwiałkowska, radca prawny, senior associte 9 grudnia 2015 r. DW: ---------------------------------------- Data: Temat: Wybrane zagadnienia prawne związane z rozważaną koncepcją budowy nowego stadionu miejskiego w Szczecinie POUFNE NINIEJSZY DOKUMENT JEST POUFNY I OBJĘTY OCHRONĄ WYNIKAJĄCĄ Z ZASADY OCHRONY POUFNOŚCI KOMUNIKACJI POMIĘDZY ZEWNĘTRZNYM, WYKWALIFIKOWANYM PRAWNIKIEM A KLIENTEM, POWSTAŁEJ W CELU WYKONYWANIA PRAWA DO OBRONY. DODATKOWO INFORMACJE W NIM ZAWARTE STANOWIĄ TAJEMNICĘ CHRONIONĄ NA PODSTAWIE PRZEPISÓW USTAW O WYKONYWANIU ZAWODU RADCY PRAWNEGO/ADWOKATA. PRIVILEGED AND CONFIDENTIAL ATTORNEY WORK PRODUCT THIS DOCUMENT CONTAINS LEGALLY PRIVILEGED WRITTEN COMMUNICATION BETWEEN A LAWYER WHO IS INDEPENDENT (NOT BOUND TO THE CLIENT BY A RELATIONSHIP OF EMPLOYMENT), QUALIFIED (BEING A MEMBER OF THE RELEVANT BAR OR LAW SOCIETY), AND ENTITLED TO PRACTICE THEIR PROFESSION IN ONE OF THE EU MEMBER STATES, AND A CLIENT WHO IS AN UNDERTAKING. THIS COMMUNICATION IS MADE FOR THE PURPOSE AND IN THE INTEREST OF THE UNDERTAKING'S RIGHTS OF DEFENCE. WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr Spółka Komandytowa ul. Polna 11, 00-633 Warszawa, T: +48 22 201 00 00, F: +48 22 201 00 99 NIP: 526-27-40-108, KRS: 0000187067 Oddział: ul. Paderewskiego 7, 61-770 Poznań, T: +48 61 855 32 20, F: +48 61 851 32 52 [email protected], www.wkb.com.pl Szanowni Państwo, poniżej przedstawiamy nasze uwagi odnoszące się do przedstawionego nam dokumentu pt. „Propozycja struktury organizacyjnej i modelu finansowego budowy nowego stadionu miejskiego w Szczecinie o pojemności ok. 20 000 miejsc” (dalej jako „Propozycja”). Zgodnie ze zleceniem, celem analizy jest przedstawienie kluczowych uwarunkowań formalno-prawnych związanych z realizacją inwestycji, zgodnie z ogólnymi i ramowymi założeniami poczynionymi w Propozycji. Nasze opracowanie zostało oparte wyłącznie na informacjach zawartych w Propozycji. Poza zakresem zlecenia była analiza materiałów źródłowych takich jak, np. regulacje wewnętrzne obowiązujące w Mieście Szczecin (np. regulaminy dysponowania nieruchomościami przez spółki miejskie etc). Analiza zawiera oceny wyłącznie formalno-prawne. Poza jej zakresem pozostają kwestie biznesowe, podatkowe oraz rachunkowo-księgowe. Przedmiotem zlecenia nie jest też ocena zasadności i opłacalności realizacji inwestycji. 2 Spis treści 1. Stan faktyczny i założenia _______________________________________________ 4 2. Podsumowanie _______________________________________________________ 5 2.1. Aspekty prawa komunalnego __________________________________________ 5 2.2. Kwestie korporacyjne _________________________________________________ 5 2.3. Gospodarka nieruchomościami miejskimi ________________________________ 5 2.4. Aspekty PZP oraz ustawy o PPP ________________________________________ 6 2.5. Realizacja Inwestycji a dług publiczny ___________________________________ 7 2.6. Rekomendacje i dalsze działania________________________________________ 8 3. Realizacja Inwestycji ___________________________________________________ 8 3.1. Powołanie SPV przez Miasto z udziałem Udziałowców Prywatnych ___________ 8 3.2. Konieczność uzyskania zgody Rady Miasta _____________________________ 10 3.3. Pozostałe aspekty korporacyjne _______________________________________ 10 3.4. Zbycie lub wydzierżawienie gruntów Miasta na rzecz SPV __________________ 11 3.5. Aspekty PZP i ustawy PPP ____________________________________________ 13 3.6. Finanse publiczne ___________________________________________________ 24 4. Wybór operatora stadionu ______________________________________________ 25 4.1. Kwestie gospodarowania mieniem (nieruchomością) przez SPV ____________ 25 4.2. Tryb wyboru operatora _______________________________________________ 27 3 1. Stan faktyczny i założenia Analiza oparta jest o następujące założenia i stan faktyczny przedstawiony w Propozycji: Inwestorem w zakresie inwestycji, polegającej na budowie nowego stadionu miejskiego w Szczecinie („Inwestycja”), ma być utworzona w tym celu spółka celowa („SPV”); SPV zostałaby powołana przez trzy podmioty: o Miasto Szczecin („Miasto”); o Podmiot Gospodarczy A; o Podmiot Gospodarczy B (dalej zwani łącznie „Udziałowcami Prywatnymi”); Każdy ze wspólników wniesie do SPV wkład pieniężny zapewniający realizację Inwestycji, konsekwentnie każdy ze wspólników będzie miał równą liczbę udziałów w SPV; Zakładany kapitał zakładowy SPV byłby na relatywnie niskim poziomie. Zasadnicza część wkładów wspólników zostanie przelana na kapitał zapasowy SPV, który następnie będzie wykorzystany do sfinansowania realizacji Inwestycji; Docelowo Miasto miałoby zostać jedynym udziałowcem SPV, nabywając w horyzoncie czasowym 10-15 lat udziały od Udziałowców Prywatnych; Zapłata ceny za nabywane przez Miasto udziały w SPV następowałaby w ratach, w okresie 10-15 lat, tak aby umożliwić Udziałowcom Prywatnym spłatę ewentualnego zadłużenia (kredytów zaciągniętych na wniesienie wkładów do SPV, o ile takie kredyty w istocie zostałyby zaciągnięte); Finansowanie Inwestycji ma pochodzić z dwóch źródeł: o środków własnych wspólników (udziałowców); o kredytu bankowego (zaciągniętego przez wspólników, którzy środki z kredytu wniosą do SPV); SPV zleci wykonanie projektu budowy stadionu, dokona wyboru wykonawcy i będzie stroną wszystkich umów związanych z realizacją Inwestycji (w szczególności umowy o roboty budowlane); W zakresie problematyki pozyskania gruntów pod budowę stadionu rozważa się wykorzystanie gruntów Miasta. Przy czym, brane są pod uwagę następujące warianty: o dzierżawa gruntu przez SPV (np. przez 30 lat); o wniesienie gruntu do SPV tytułem aportu przez Miasto; o sprzedaż gruntu na rzecz SPV przez Miasto („za symboliczną kwotę”); Po zrealizowaniu Inwestycji rozważane jest powierzenie operatorstwa stadionu klubowi sportowemu Pogoń Szczecin („Klub”). 4 2. Podsumowanie 2.1. Aspekty prawa komunalnego Zadania własne gminy, mieszczące się w sferze użyteczności publicznej, obejmują m.in. sprawy kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych. W naszej ocenie zatem powołanie SPV w celu budowy stadionu powinno mieścić się w granicach sfery użyteczności publicznej i powinno być dopuszczalne w świetle przepisów USG oraz UGK. Niemniej, należy podkreślić, iż kwestia ta jest do pewnego stopnia ocenna i w dużej mierze zależeć będzie również od szczegółowych zadań, które zgodnie z umową spółki SPV będą spoczywać na tej spółce oraz od konkretnego modelu biznesowego. Miasto, zarówno w sferze użyteczności publicznej jak też poza tą sferą, może – według własnego uznania –t worzyć spółki kapitałowe jednoosobowo ale też razem z innymi podmiotami, a także przystępować do takich spółek. W każdym wypadku zawiązanie SPV będzie wymagało zgody Rady Miasta. 2.2. Kwestie korporacyjne Samo przygotowanie umowy spółki i zawiązanie SPV nie będzie wystarczające do opisania i uregulowania relacji pomiędzy Miastem a Udziałowcami Prywatnymi. W odrębnej umowie (swoistej umowie wspólników) Miasto będzie musiało sobie zagwarantować wpływ na sposób i zakres funkcjonowania SPV. Konieczne będzie bowiem zapewnienie kontroli choćby nad tym, czy SPV pozostaje w zakresie swoich zadań nadal w sferze użyteczności publicznej. Należałoby także określić zasady powoływania organów SPV, sposób i kierunek podejmowania kluczowych decyzji biznesowych etc. 2.3. Gospodarka nieruchomościami miejskimi Teoretycznie możliwe jest zbycie nieruchomości samorządu terytorialnego w trybie bezprzetargowym na realizację m.in. „innych celów publicznych”. Zbycie takie wymagać będzie zgody Rady Miasta. Warunkiem jest jednak, aby zbycie następowało na rzecz podmiotu, dla którego ów cel publiczny jest celem statutowym i który dochody będzie przeznaczał w całości na działalność statutową. Wydaje się jednak, iż SPV nie spełnia takich kryteriów (w tym kierunku zmierza także orzecznictwo sądowe). 5 UGN daje jednak możliwość bezprzetargowego zbycia nieruchomości w sytuacji, gdy następuje to w ramach implementacji modelu partnerstwa publicznoprywatnego, jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego. Możliwe jest również nieodpłatne przekazanie nieruchomości na czas realizacji przedsięwzięcia PPP. Teoretycznie można sobie wyobrazić sytuację, w której Miasto oddaje w dzierżawę grunt pod budowę stadionu (za zgodą Rady Miasta) w trybie bezprzetargowym. Wydaje się jednak, iż taki tytuł prawny (dzierżawa) w odniesieniu do stadionu spowodowałby istotne komplikacje natury własnościowej. Oznaczałoby to bowiem, że w praktyce SPV czyniłaby znaczne nakłady inwestycyjne na gruncie nie będącej własnością tej spółki. Miasto mogłoby rozważyć darowiznę nieruchomości na cel publiczny jakim jest budowa stadionu (w świetle art. 6 pkt 6 UGN budowa obiektów sportowych zalicza się do celów publicznych). 2.4. Aspekty PZP oraz ustawy o PPP Model współpracy Miasta z Udziałowcami Prywatnymi w ramach SPV przewidziany w Propozycji posiada cechy, które mogą kwalifikować ten rodzaj współpracy do partnerstwa publiczno-prywatnego, o którym mowa w Ustawie o PPP. Konsekwentnie istnieje ryzyko uznania, iż SPV jest spółką celową, o której mowa w art. 14 Ustawy o PPP, i to nawet w braku wszystkich cech charakterystycznych dla współpracy PPP, co tym samym oznaczałoby obowiązek wyboru Udziałowców Prywatnych do SPV po przeprowadzeniu jednej z procedur opisanych w art. 4 Ustawy o PPP. Procedury takiej nie przewiduje Propozycja, która zakłada swobodny dobór Udziałowców Prywatnych do SPV. Z tej przyczyny Propozycja może być kwestionowana jako niezgodna z przepisami Ustawy o PPP. Ryzyko powyższe wynika m.in. z bardzo szerokiego ujęcia w Ustawie o PPP wspólnej realizacji przedsięwzięcia, obejmującej bardzo różne formy współpracy podmiotu publicznego oraz prywatnego partnera. Potęguje je również dość rygorystyczne podejście Prezesa UZP do powoływania spółek o kapitale mieszanym. Ze względu na ww. ryzyko, na obecnym etapie należałoby rozważać rozwiązanie bardziej przejrzyste prawnie i bezpieczniejsze dla Miasta, nie dające podstaw do kontestowania jego działań podejmowanych w związku z utworzeniem i dalszym funkcjonowaniem SPV, tj. wybór Udziałowców Prywatnych do SPV co najmniej w 6 trybie konkurencyjnej procedury przewidzianej przepisem art. 4 ust. 3 Ustawy o PPP. Wdrożenie takiego modelu wymaga jednak znacznego czasu zarówno na przygotowanie odpowiedniego postępowania na wybór partnera prywatnego, jak i jego przeprowadzenie, a co powinno być dodatkowo poprzedzone szczegółowymi analizami przedrealizacyjnymi wymaganymi dla tego modelu współpracy, w tym opracowaniem tzw. ścieżki dojścia do PPP. Pominięcie procedur wyboru partnera prywatnego jako wspólnika do spółki celowej wskazanych w Ustawie o PPP skutkować może nieważnością zawartych umów oraz odpowiedzialnością podmiotu publicznego za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jako że SPV będzie powołana przez Miasto w celu realizacji określonych zadań publicznych z zakresu użyteczności publicznej, to nie można wykluczyć, iż z uwagi na ostatecznie przyjętą strukturę właścicielską, w tym przysługujące Miastu uprawnienia korporacyjne zapewniające wpływ na sposób funkcjonowania SPV, spełniać ona będzie przesłanki do uznania jej za zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP. Niezależnie od tego jaki status miałaby SPV na gruncie przepisów PZP, oddanie infrastruktury stadionu w dzierżawę zewnętrznemu podmiotowi nie wymaga zastosowania procedur zamówieniowych przewidzianych w przepisach PZP. Kierując się jednak ogólnymi zasadami gospodarowania mieniem komunalnym, należałoby założyć po pierwsze, iż dzierżawa powinna być odpłatna, a po drugie, iż SPV winna zapewnić sobie możliwość wyboru dzierżawcy oferującego jak najlepsze warunki dzierżawy w ramach konkursu ofert, czego jednak Propozycja nie przewiduje. Bezpośrednie powierzenie funkcji operatora Klubowi bez zapewnienia sobie możliwości pozyskania i porównania ofert innych podmiotów byłoby postępowaniem co najmniej niegospodarnym. 2.5. Realizacja Inwestycji a dług publiczny Model opisany w Propozycji zakłada, iż Miasto, oprócz zaangażowania się w SPV poprzez wniesienie wkładu pieniężnego, będzie zobowiązane do odkupu około 2/3 udziałów w SPV od Udziałowców Prywatnych. Cena z tytułu sprzedaży udziałów będzie płatna w ratach. Należy wstępnie uznać, iż zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za udziały w SPV obciążać będą dług publiczny Miasta i będą wymagały uwzględnienia w wieloletnim planie finansowym Miasta. Nie można również wykluczyć, iż nawet gdyby model przewidziany w Propozycji był wdrażany ostatecznie w ramach PPP, to również w tym przypadku zobowiązania 7 zaciągnięte przez Miasto w ramach współpracy z partnerem prywatnym wpływać będą na poziom długu publicznego. 2.6. Rekomendacje i dalsze działania Niezależnie od tego w jakim reżimie prawnym planowane jest wdrożenie Propozycji, to niewątpliwie powinno ono być poprzedzone badaniem rynku i konsultacjami zarówno z potencjalnymi Udziałowcami Prywatnymi pod kątem ich potencjalnego zainteresowania wspólną realizacją Inwestycji z Miastem w ramach SPV, jak również warunków tej współpracy. Badanie rynku powinno objąć również banki, które miałyby Inwestycję sfinansować. Jak jednak pokazują doświadczenia innych miast podejmujących próby zaangażowania sektora prywatnego do budowy nowych stadionów, ta forma współpracy zdaje się być mało atrakcyjna z biznesowego punktu widzenia. Poza badaniem rynku należałoby przeprowadzić również szczegółowe analizy prawne, ekonomiczne i finansowe co do zasadności realizowania Inwestycji w ramach spółki z kapitałem mieszanym, zwłaszcza na warunkach przedstawionych w Propozycji. Z uwagi na fakt, iż Propozycja, na obecnym etapie, jest na dużym poziomie ogólności, dopiero ostateczne ukształtowanie relacji wszystkich zainteresowanych podmiotów (Miasto, Udziałowcy Prywatni, klub sportowy etc) pozwoli na ostateczną ocenę modelu prawnego implementacji projektu. W szczególności doprecyzowania wymaga (czego Propozycja nie wskazuje w sposób wyraźny) sposób korzystania ze stadionu przez Klub i przepływy finansowe z tym związane. Zagadnienie to ma kluczowe znaczenie dla analizy prawno-ekonomicznej. Wobec powyższego, należy dojść do wniosku, iż Propozycja w obecnym jej kształcie nie może stanowić wystarczającego oparcia do podjęcia przez Miasto decyzji o budowie w Szczecinie nowego stadionu. 3. Realizacja Inwestycji 3.1. Powołanie SPV przez Miasto z udziałem Udziałowców Prywatnych Zasadnicze pytanie w omawianej sprawie sprowadza się do kwestii tego, czy Miasto może w sposób swobodny zawiązać SPV z udziałem Udziałowców Prywatnych. W świetle art. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej („UGK”), gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w 8 szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Jednocześnie w świetle art. 9 UGK jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek. Przy czym należy podkreślić, iż przystępowanie jednostek samorządu terytorialnego (np. gmin) do spółek jest ograniczone zakresem spoczywających na nich zadań. W świetle bowiem art. 9 ustawy o samorządzie gminnym („USG”) gmina może tworzyć jednostki organizacyjne, a także zawierać umowy z innymi podmiotami, w tym z organizacjami pozarządowymi lecz wyłącznie „w celu wykonywania zadań”. Gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej jedynie wyjątkowo, wyłącznie w przypadkach określonych w przepisach szczególnych1. W kontekście powyższego wymaga oceny czy powołanie SPV i budowa przez tę spółkę stadionu sportowego mieści się w sferze zadań użyteczności publicznej (zadań własnych gminy). W tym zakresie należy zauważyć, iż w świetle art. 7 ust. 1 pkt 10) USG zadania własne gminy, mieszczące się w sferze użyteczności publicznej obejmują m.in. sprawy kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych. W naszej ocenie zatem powołanie SPV w celu budowy stadionu powinno mieścić się w granicach sfery użyteczności publicznej i powinno być dopuszczalne w świetle przepisów USG oraz UGK. Niemniej, należy podkreślić, iż kwestia ta jest do pewnego stopnia ocenna i w dużej mierze zależeć będzie również od szczegółowych zadań, które zgodnie z umową spółki SPV będą spoczywać na tej spółce oraz od konkretnego modelu biznesowego2. Zagadnienie to zatem będzie wymagało potwierdzenia po ustaleniu ostatecznego modelu współpracy Miasta z Udziałowcami Prywatnymi. Należy bowiem wskazać, iż uchwały Rady Miasta (vide poniżej) dotyczące powołania SPV będą podlegały kontroli organów nadzoru, które mogą m.in. próbować kwestionować cel powołania SPV. Odrębną kwestią wymagającą przesądzenia jest ustalenie, czy Miasto (jako jednostka samorządu terytorialnego) musi zawiązać SPV samodzielnie, czy też może zaangażować się kapitałowo w SPV jako jeden z udziałowców. W tym zakresie należy zauważyć, iż artykuł 9 UGK, mówiąc o tym, że jednostki samorządu terytorialnego mogą tworzyć spółki z o.o. lub spółki akcyjne, a także mogą przystępować do takich spółek, nie przesądza wyraźnie i literalnie nie rozstrzyga problemu, czy spółki te mają być jednoosobowymi spółkami jednostek samorządowych, czy też mogą to być również spółki, w których jednostka 1 Przepisem takim jest m.in. art. 10 UGK. Przy czym kwestia ta nie ma znaczenia w ocenie niniejszej sprawy. 2 W licznych orzeczeniach sądy administracyjne kwestionowały m.in. angażowanie się gmin w spółki kapitałowe prowadzące działalność sportową w postaci zawodowej drużyny piłkarskiej. 9 samorządu terytorialnego będzie tylko jednym ze wspólników. Uznaje się jednak3, iż w tym zakresie powyższy przepis nie ogranicza swobody działania jednostek samorządowych i nie nakazuje im alternatywnego przyjęcia albo jednej, albo też drugiej opcji. Swoboda jednostek samorządowych nie jest też w tym zakresie ograniczona przepisami USG. Prowadzi to do wniosku, że Miasto, zarówno w sferze użyteczności publicznej, jak też poza tą sferą, może - w zależności od swojego uznania – zarówno tworzyć spółki kapitałowe jednoosobowo jak i tworzyć spółki kapitałowe razem z innymi podmiotami, czy też przystępować do takich spółek. Wspomniane ustawy nie regulują jednak trybu wyboru partnera prywatnego do takich spółek – w tym zakresie należy odwoływać się do ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, o czym w dalszej części niniejszej opinii. 3.2. Konieczność uzyskania zgody Rady Miasta Do wyłącznej właściwości rady gminy (Rady Miasta) należy podejmowanie uchwał w sprawach majątkowych gminy, przekraczających zakres zwykłego zarządu. Kwestie te, zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 9 USG obejmują następujące zagadnienia istotne z punktu widzenia realizacji Inwestycji: a) zasady nabywania, zbywania i obciążania nieruchomości oraz ich wydzierżawiania lub wynajmowania na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony; b) tworzenie i przystępowanie do spółek; c) określania zasad wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i akcji przez wójta. Zagadnienia dotyczące wyposażenia SPV w aport (lub zbycia na rzecz SPV nieruchomości) zostały omówione w pkt 3.4 poniżej. W tym miejscu należy jedynie wskazać, iż zawiązanie SPV przez Miasto będzie wymagało zgody Rady Miasta wyrażonej w formie uchwały. 3.3. Pozostałe aspekty korporacyjne Opisane wyżej ramy prawne pozwalają rozważać zawiązanie SPV przez Miasto. Wymaga jednak wskazania, iż w praktyce samo przygotowanie umowy spółki i zawiązanie SPV nie będzie wystarczające do opisania i uregulowania relacji pomiędzy Miastem a Udziałowcami Prywatnymi. Konieczne będzie bowiem określenie ram prawnych dla: a) 3 ustalenia zasad odkupu udziałów w SPV przez Miasto; Por. M. Szydło. Ustawa o gospodarce komunalnej. Oficyna 2008, LEX nr 7825, komentarz do art. 9 ustawy. 10 W tym zakresie należy zakładać konieczność zawarcia przedwstępnej umowy sprzedaży udziałów wraz z określeniem szczegółowych warunków realizacji tej umowy (nie tylko termin i cena lecz również np. kwestie wpływu kondycji finansowej SPV na zasady odkupu etc); b) uregulowania zasad współpracy między udziałowcami w toku realizacji Inwestycji W odrębnej umowie (swoistej umowie wspólników) Miasto będzie musiało sobie zagwarantować wpływ na sposób i zakres funkcjonowania SPV. Konieczne będzie bowiem zapewnienie kontroli choćby nad tym, czy SPV pozostaje w zakresie swoich zadań nadal w sferze użyteczności publicznej (vide uwagi w pkt 3.1 powyżej). Należałoby określić zasady powoływania organów SPV, sposób i kierunek podejmowania kluczowych decyzji biznesowych etc. 3.4. Zbycie lub wydzierżawienie gruntów Miasta na rzecz SPV 3.4.1. Uwagi wstępne Na wstępie należy wskazać, iż Miasto podlega regulacjom ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami („UGN”), która w sposób restrykcyjny określa sposób i zasady dysponowania gruntami jednostek samorządu terytorialnego. Warto przy tym odnotować, iż w świetle przepisów UGN budowa i utrzymywanie obiektów sportowych stanowi cel publiczny w rozumieniu tej ustawy. 3.4.2. Wniesienie gruntu Miasta aportem do SPV lub sprzedaż na rzecz SPV W świetle art. 13 UGN nieruchomość Miasta może być przedmiotem aportu lub sprzedaży. Przy czym, co do zasady, zbycie takiej nieruchomości w sposób bezprzetargowy możliwe jest wyłącznie, jeżeli nieruchomość ma stanowić wkład niepieniężny (aport) do spółki albo wyposażenie nowo tworzonej państwowej lub samorządowej osoby prawnej (art. 37 ust. 1 pkt 7 UGN). Jakkolwiek pojęcie „samorządowej osoby prawnej” nie jest zdefiniowane przepisami UGN przyjmuje się, iż chodzi o osobę prawną, która pozostaje pod kontrolą danej jednostki samorządu terytorialnego. Wstępnie zakładamy, iż z uwagi na równy poziom zaangażowania kapitałowego trzech udziałowców, ten warunek nie zostanie spełniony. Niemniej, w świetle art. 37 ust. 3 UGN możliwe jest zbycie nieruchomości samorządu terytorialnego w trybie bezprzetargowym na realizację m.in. „innych celów publicznych”. Zbycie takie wymagać będzie zgody rady gminy (rady miejskiej). Warunkiem jest jednak, aby zbycie następowało na rzecz podmiotu, dla którego ów cel publiczny jest celem statutowym i który dochody będzie przeznaczał w całości na działalność statutową. 11 Konkludując, teoretycznie można rozważać, czy możliwe byłoby zbycie przez Miasto nieruchomości w trybie bezprzetargowym na rzecz SPV, o ile : SPV będzie realizować cele publiczne polegające na budowie stadionu i jednocześnie; jeżeli SPV w całości będzie przeznaczać dochody na działalność statutową. W praktyce jednak takie rozwiązanie może być wątpliwe. W szczególności bowiem ta druga przesłanka może być trudna do spełnienia w modelu organizacyjno-finansowym, w którym większościowymi wspólnikami SPV są Udziałowcy Prywatni. Ponadto w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r. (II SA/Gd 620/07), WSA wyraził pogląd, iż skoro w art. 37 ust. 3 UGN ustawodawca wymaga, aby inne cele publiczne były realizowane przez podmioty, dla których są one celami statutowymi, i których dochody przeznacza się w całości na działalność statutową, to przeznaczanie dochodów w całości na realizację celów statutowych (publicznych) nie może być niejako zależne od woli danego podmiotu, lecz musi wynikać z rozwiązań ustawowych. Oznaczałoby to, iż bezprzetargowy tryb zbycia zastosować można wówczas, gdy przepisy prawa obligują dany podmiot do przeznaczania osiąganych dochodów wyłącznie na cele statutowe, które muszą być ponadto publiczne. SPV jednakże takiego kryterium nie spełnia. Z powyższych względów możliwość bezprzetargowej sprzedaży nieruchomości przez Miasto na rzecz SPV jest wątpliwe (z zastrzeżeniem poniższych uwag dotyczących modelu PPP). 3.4.3. Przekazanie gruntu w trybie PPP Niezależnie od powyższego należy wskazać, na następujące możliwości przeniesienia własności nieruchomości w sytuacji, w której Inwestycja byłaby realizowana w modelu partnerstwa publiczno-prywatnego. W świetle art. 37 ust. 2 pkt 11 UGN możliwe jest zbycie nieruchomości w drodze bezprzetargowej, jeżeli jest ona sprzedawana partnerowi prywatnemu lub spółce, o której mowa w art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publicznoprywatnym, jeżeli sprzedaż stanowi wniesienie wkładu własnego podmiotu publicznego, a wybór partnera prywatnego nastąpił w trybie przewidzianym w art. 4 ust. 1 lub 2 tej ustawy (odnośnie trybów i zagadnień związanych ze stosowaniem ustawy PPP por. pkt 3.5 poniżej). W takim wypadku, za zgodą rady miasta możliwe byłoby udzielenie bonifikaty od jej wartości (art. 68a UGN). Ponadto, w świetle art. 13 ust. 1 a UGN nieruchomość może być także przekazywana nieodpłatnie w drodze umowy partnerowi prywatnemu lub spółce, o której mowa w art. 14 12 ust. 1 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym, na czas realizacji przedsięwzięcia w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego. 3.4.4. Oddanie gruntu w dzierżawę Zasadniczo zawarcie umowy dzierżawy gruntów miejskich na czas oznaczony dłuższy niż 3 lata lub na czas nieoznaczony następuje w drodze przetargu. Jednakże rada gminy może wyrazić zgodę na odstąpienie od obowiązku przetargowego trybu zawarcia takiej umowy dzierżawy (art. 37 ust. 4 UGN). Teoretycznie zatem można sobie wyobrazić sytuację, w której Miasto oddaje w dzierżawę grunt pod budowę stadionu (za zgodą rady miasta) w trybie bezprzetargowym. Wydaje się jednak, iż taki tytuł prawny (dzierżawa) w odniesieniu do stadionu spowodowałby istotne komplikacje natury własnościowej. Oznaczałoby bowiem to, że w praktyce SPV czyniłaby znaczne nakłady inwestycyjne na gruncie nie będącej własnością tej spółki. 3.4.5. Darowizna gruntu na rzecz SPV Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż zgodnie z at. 13 ust. 2 UGN nieruchomość może być, przedmiotem darowizny na cele publiczne. W umowie darowizny określa się cel, na który nieruchomość jest darowana. W przypadku niewykorzystania nieruchomości na ten cel darowizna podlega odwołaniu. Miasto mogłoby zatem rozważyć darowiznę nieruchomości na cel publiczny, jakim jest budowa stadionu (w świetle art. 6 pkt 6 UGN budowa obiektów sportowych zalicza się do celów publicznych). 3.5. Aspekty PZP i ustawy PPP 3.5.1. Powołanie SPV i wspólna realizacja Inwestycji Miasto posiada na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”) status zamawiającego. Jest także „podmiotem publicznym” mieszczącym się w katalogu podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (dalej jako „Ustawa o PPP”) przy wspólnej realizacji przedsięwzięcia z partnerem prywatnym w rozumieniu tej ustawy, m.in. z wykorzystaniem formuły tzw. spółki celowej. Powyższy status podmiotowy posiadany przez Miasto nakazuje rozważyć, czy wybór wspólników biznesowych, którzy wspólnie z Miastem utworzą SPV i zrealizują Inwestycję nie podlega przepisom PZP, względnie przepisom ustawy o PPP. Ponadto rozważenia wymaga, jaki status prawny będzie miała utworzona SPV i w jakim trybie nabywać będzie 13 odpłatne usługi, dostawy i roboty budowlane, w szczególności na potrzeby budowy, utrzymania i eksploatacji stadionu. Ad/ Tryb wyboru Udziałowców Prywatnych do SPV Zważywszy na to, iż ustawa PZP reguluje wyłącznie zawieranie odpłatnych umów między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, to uznać należy, iż samo powołanie do życia spółki kapitałowej przez podmiot o statusie zamawiającego (tutaj Miasto) wraz z innym podmiotem prywatnym (tutaj Udziałowcy Prywatni) nie podlega regulacjom PZP. Brak jest bowiem w tym przypadku zamówienia publicznego w rozumieniu tej ustawy. Realizacja Inwestycji przedstawiona w Propozycji tj. za pomocą SPV wymaga natomiast szerszej analizy pod kątem tego, czy Miasto może powołać SPV z Udziałowcami Prywatnymi bez obowiązku stosowania trybu wyboru partnera prywatnego przewidzianego w Ustawie o PPP. Na wstępie rozważań dotyczących Ustawy o PPP wskazać należy, iż ustawa ta reguluje zasady współpracy podmiotu publicznego i partnera prywatnego w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego, którego przedmiotem jest „wspólna realizacja przedsięwzięcia oparta na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym”, przy czym przyjęta w ustawie definicja „przedsięwzięcia” jest bardzo szeroka i obejmuje: a) budowę lub remont obiektu budowlanego, b) świadczenie usług, c) wykonanie dzieła, w szczególności wyposażenie składnika majątkowego w urządzenia podwyższające jego wartość lub użyteczność, lub d) inne świadczenie - połączone z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym, który jest wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub jest z nim związany. Przewidziana w niej formuła współpracy sektora publicznego z prywatnym stanowi alternatywny (wobec zwykłego zamówienia publicznego) sposób realizacji zadań własnych przez podmioty publiczne m.in. przy pomocy spółki celowej powołanej przez podmiot publiczny oraz prywatnego partnera, o której mowa w art. 14 Ustawy o PPP. W praktyce przyjmuje się, iż formuła współpracy przewidziana w Ustawie o PPP, może i powinna być rozważana zawsze tam, gdzie brak jest po stronie publicznej środków finansowych pozwalających pokryć koszty realizacji danego przedsięwzięcia w formule tradycyjnego 14 zamówienia publicznego. Tym samym zaangażowanie partnera prywatnego oraz jego możliwości finansowych w realizację przedsięwzięcia, a także przeniesienie na niego istotnych ryzyk z tym związanych stanowi niejako narzędzie pozyskiwania kapitału w samorządzie. Jest to przy tym narzędzie atrakcyjne również dlatego, że zobowiązania wynikające z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wpływają na poziom państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych w sytuacji, gdy partner prywatny ponosi większość ryzyka budowy oraz większość ryzyka dostępności lub ryzyka popytu. Jak też rozumiemy takie właśnie uzasadnienie przyświecało opracowaniu Propozycji, opartej o założenie, iż Miasto nie jest w stanie samodzielnie w krótkim okresie czasu sfinansować budowy stadionu, co wymusza z kolei zaangażowanie kapitału prywatnego, przy czym jak wynika z Propozycji finansowanie pozyskane w ten sposób przez Miasto powinno być maksymalnie rozciągnięte w czasie i nie powinno stanowić ono obciążenia wskaźnika zadłużenia gminy. Dojść zatem należy do wniosku, że powody powołania SPV pokrywają się co do zasady z przesłankami sięgania przez sektor publiczny po narzędzie, jakim jest współpraca oparta o model PPP. W dalszej kolejności wskazać należy, że w polskim systemie prawnym Ustawa o PPP nie jest jedyną podstawą prawną realizacji zadań publicznych przez jednostki sektora samorządowego przy pomocy spółki o kapitale mieszanym. Mianowicie jak wskazaliśmy powyżej, możliwość taką przewidują również przepisy UGK, stanowiąc, iż gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formie spółek prawa handlowego oraz że jednostki te mogą w drodze umowy powierzać wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom prawnym z uwzględnieniem m.in. przepisów Ustawy o PPP, ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, lub PZP. Jak też wynika z Propozycji to właśnie przepisy UGK stanowić miałyby podstawę działania SPV. W tym kontekście analizowany przez nas sposób realizacji Inwestycji przy pomocy SPV dotyka kontrowersyjnego i nie do końca rozstrzygniętego w praktyce zagadnienia tzw. „wymuszoności” stosowania przepisów Ustawy o PPP (niejako z pierwszeństwem przed regulacjami UGK). Zagadnienie to obejmuje pytanie o to, czy podmiot publiczny (w analizowanym przypadku Miasto – tj. jednostka samorządu terytorialnego) zamierzający realizować określone przedsięwzięcie przy pomocy spółki o kapitale mieszanym z udziałem podmiotu prywatnego jest każdorazowo zobowiązany do stosowania przepisów PPP do wyboru partnera prywatnego do takiej spółki, czy też spółka taka może być powołana z pominięciem tej ustawy w oparciu o przepisy UGK, która dopuszcza tworzenie spółek w celu realizacji zadań publicznych. Podstawowy problem z wymuszalnością Ustawy o PPP wiąże się z jednej strony z bardzo szeroką ustawową definicją partnerstwa i jego przedmiotu, która mianem 15 PPP pozwala określić bardzo różne modele współpracy sektora publicznego z prywatnym (a co było zresztą celowym zabiegiem ustawodawcy), z drugiej zaś strony z brakiem ustawowych reguł pozwalających eliminować kolizję pomiędzy Ustawą o PPP a innymi ustawami szczególnymi przewidującymi możliwość realizacji zadań publicznych przy pomocy spółek o kapitale mieszanym. Rozstrzygając powyższy problem, przedstawiciele doktryny, odwołują się przede wszystkim do: a) Komunikatu Komisji UE w sprawie stosowania prawa wspólnotowego dotyczącego zamówień publicznych i koncesji w odniesieniu do zinstytucjonalizowanych partnerstw publiczno-prywatnych (dalej odpowiednio jako „Komunikat” oraz „ZPPP”)”4; b) orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) dotyczącego statusu spółek o kapitale mieszanym tj. z udziałem prywatnym oraz podmiotów publicznych. Jak zwraca uwagę Komisja Europejska w Komunikacie samo utworzenie przez podmiot prywatny oraz szeroko rozumiany podmiot publiczny przedsiębiorstwa o kapitale mieszanym nie stanowi przypadku ZPPP wymagającego stosowania przejrzystej i konkurencyjnej procedury wyboru partnera prywatnego przewidzianej w prawie wspólnotowym. Procedura tego rodzaju wchodzi w grę dopiero wówczas, gdy mamy do czynienia z takim przypadkiem współpracy partnera publicznego oraz prywatnego, w którym wspólnie tworzą oni podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień publicznych lub koncesji - tzn. wówczas gdy wkład prywatny w działalność ZPPP obejmuje oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów również czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych przez zamawiającego podmiotowi z kapitałem mieszanym i/albo w zarządzaniu tym podmiotem. Jak dalej podkreśla Komisja: „Cechą charakterystyczną wyróżniającą tę, zwykle długotrwałą, formę współpracy jest szczególna rola partnera prywatnego, który uczestniczy w rozmaitych etapach realizowanego projektu (etap projektowania, realizacji i eksploatacji), ponosi ryzyka, które tradycyjnie bierze na siebie sektor publiczny, i często uczestniczy również w finansowaniu projektu. Zgodnie z prawem wspólnotowym organy władzy publicznej mogą prowadzić działalność gospodarczą samodzielnie lub zlecać jej prowadzenie osobom trzecim, np. podmiotom z kapitałem mieszanym tworzonym w ramach PPP. Jeśli jednak podmioty prawa publicznego decydują się włączyć osoby trzecie w działalność gospodarczą na warunkach, które mogą być zakwalifikowane jako zamówienia publiczne lub koncesje, 4 Komunikat wyjaśniający Komisji z dnia 05.02.2008 r., C(2007)6661. 16 konieczne jest przestrzeganie przepisów prawa wspólnotowego mającego zastosowanie do zamówień publicznych lub koncesji. Celem tych przepisów jest umożliwienie wszystkim zainteresowanym przedsiębiorcom ubiegania się o zamówienia publiczne i koncesje w drodze sprawiedliwej i przejrzystej procedury - zgodnie z zasadami europejskiego rynku wewnętrznego - przyczyniając się w ten sposób do podniesienia standardu tego typu projektów i oszczędności w wydatkach dzięki większej konkurencji”. Zdaniem Komisji stosowanie sprawiedliwej i przejrzystej procedury w odniesieniu do prywatnego partnera ZPPP gwarantuje zgodność z celem niezakłóconej wolnej konkurencji oraz zasadą równego traktowania. Procedura ta zapobiega w szczególności uzyskaniu przez przedsiębiorstwo prywatne mające udział w kapitale ZPPP nienależnych korzyści dających mu przewagę nad konkurencją. Jak zatem wynika z Komunikatu nie każda współpraca w ramach spółki o kapitale mieszanym będzie wymagała stosowania konkurencyjnej procedury wyboru partnera prywatnego. Przy czym według stanowiska Komisji oraz zgodnie z orzecznictwem TSUE, oceniając, czy w konkretnej sprawie mamy do czynienia z ZPPP, które wymaga zastosowania konkurencyjnej i przejrzystej procedury poprzedzającej powołanie spółki z kapitałem mieszanym, podmioty zamawiające nie mogą w żadnym wypadku „stosować wybiegów maskujących udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym”5. Oznacza to, iż każdorazowo oceniać należy całokształt warunków dotyczących współpracy strony publicznej oraz prywatnej w ramach tworzonego przedsiębiorstwa, uwzględniając intencje stron oraz cel podejmowanej współpracy. Zgodnie zaś z utrwalonym orzecznictwem TSUE6, na które powołuje się również ww. Komunikat, fakt współpracy podmiotu prywatnego i podmiotu zamawiającego w ramach podmiotu z kapitałem mieszanym nie może uzasadniać nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i koncesji podczas udzielania zamówień publicznych lub koncesji temu podmiotowi prywatnemu lub podmiotowi z kapitałem mieszanym. Trybunał potwierdza, że udziały, nawet mniejszościowe, przedsiębiorstwa prywatnego w kapitale spółki, w której udziały ma również podmiot zamawiający, wykluczają w każdym przypadku możliwość istnienia pomiędzy instytucją zamawiającą a taką spółką stosunku „wewnętrznego” (tzw. in-house), do którego prawo zamówień publicznych nie ma zasadniczo zastosowania. W analizowanej sprawie wypowiadał się również Urząd Zamówień Publicznych (dalej jako „UZP”) w publikacji zatyt. „Partnerstwo publiczno-prywatne. Poradnik,” pod red. Bartosza 5 Por. np. wyrok TSUE wydany w sprawie C-29/04 Komisja przeciwko Austrii. Por.np. wyroki TUSE w sprawach C-107/98 Teckal z 18 listopada 1999 r. oraz C-26/03 Stadt Halle and RPL Lochau z 11 stycznia 2005 r. 6 17 Korbusa, gdzie opierając się na ww. Komunikacie oraz orzecznictwie Trybunału przyjęto dość ogólną acz stanowczą tezę, iż „Partner prywatny, będący udziałowcem w spółce mieszanej, musi zostać wybrany w drodze przejrzystej i konkurencyjnej procedury. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ETS, a także w świetle Komunikatu Komisji Europejskiej fakt, że podmiot prywatny wykonuje umowę wspólnie z podmiotem publicznym w formie spółki, nie może być uznany za uzasadnienie pominięcia przepisów o zamówieniach publicznych. Dlatego, najbardziej pożądanym rozwiązaniem jest wyłonienie partnera prywatnego na drodze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Dalej UZP potwierdza, że na tym tle problematyczne jest zagadnienie współpracy podmiotów publicznych (w praktyce najczęściej jednostek samorządu terytorialnego) z prywatnymi przedsiębiorcami w formie spółek o kapitale mieszanym, utworzonych w oparciu o przepisy UGK. W tym kontekście w ocenie UZP brak stosowania otwartych i konkurencyjnych procedur wyboru wspólnika w wielu wypadkach nie uprawnia, na gruncie obowiązujących przepisów, do przedłużania tego typu współpracy z pominięciem procedur przetargowych. Konsekwentnie w ocenie UZP „zawieranie nowych umów spółki z udziałem podmiotu publicznego i prywatnego przedsiębiorcy w celu wspólnej realizacji przedsięwzięcia, jak również umożliwienie obejmowania przez prywatnego wspólnika udziałów (akcji) w podwyższonym kapitale zakładowym spółek publicznych na gruncie obowiązujących przepisów (PartPublPrywU) wymaga zastosowania PrZamPubl lub KoncRobBudU w zakresie wyboru wspólnika”. Tym samym należy dojść do wniosku, iż UZP stoi na dość rygorystycznym stanowisku, zgodnie z którym wejście w życie przepisów Ustawy o PPP powoduje niejako wymuszalność ich stosowania do zawierania przez podmiot publiczny umów spółki o kapitale mieszanym w celu wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Stanowisko to zostało dalej potwierdzone w omawianej publikacji poprzez odniesienie się do przykładowej sytuacji, w której dochodziło do powołania spółki o kapitale mieszanym przez jednostki samorządu terytorialnego i podmioty prywatne w celu wzniesienia na publicznej nieruchomości obiektu budowlanego, a następnie następowała likwidacja tejże spółki i podział jej majątku pomiędzy stronę publiczną i prywatną bez uprzedniego wyboru prywatnego wspólnika w trybie konkurencyjnym. Analizując tę przykładową sytuację UZP wymienił szereg okoliczności przemawiających za uznaniem, iż brak jest cech charakterystycznych dla współpracy regulowanej przepisami ustawy o PPP, tj.: spółka celowa nie będzie ani zarządzać, ani utrzymywać składnika majątkowego, wobec czego nie zaistnieje definicyjna przesłanka przedsięwzięcia partnerskiego z art. 2 pkt. 4 Ustawy o PPP; nie będzie można również mówić o koncesji, bowiem strona prywatna nie będzie przejmowała na siebie żadnego ryzyka ekonomicznego związanego z eksploatacją 18 przedmiotu koncesji w sensie ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej w oparciu o przedmiot koncesji; nie będą zachodziły żadne przepływy pieniężne między stronami umowy, co eliminowałoby konieczność stosowania przepisów PZP; spółka celowa, a przede wszystkim strona prywatna nie będzie świadczyć żadnych usług na rzecz strony publicznej, jak również nie będzie jej powierzone świadczenie usług publicznych. Pomimo jednak tak silnych argumentów przemawiających za brakiem obowiązku stosowania przepisów Ustawy o PPP a tym samym za możliwością wyboru wspólnika do takiej spółki przez stronę publiczną bez zastosowania jakichkolwiek procedur konkurencyjnych, UZP stanął na bardzo ostrożnościowym stanowisku stwierdzając: „Jednakże, w kontekście (…)orzecznictwa ETS takie rozwiązanie obarczone byłoby dużym ryzykiem prawnym. Wskazane jest, aby również w takim przypadku podmiot publiczny w celu wyboru wspólnika stosował jak najbardziej konkurencyjne, przejrzyste i otwarte zasady. Zasadne jest, aby w omawianym przypadku stosować art. 4 ust. 3 PartPublPrywU, co oznaczałoby konieczność wyboru wspólnika w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i pro-porcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów PartPublPrywU”. Tym samym UZP dochodzi do wniosku, iż we wszystkich przypadkach, w których mamy do czynienia z szeroko rozumianą wspólną realizacją przedsięwzięcia, nawet jeżeli nie do końca spełnia ona wszystkie wymagane cechy określone w Ustawie o PPP, rozwiązaniem rekomendowanym jest wybór partnera prywatnego do spółki celowej po przeprowadzeniu konkurencyjnej procedury, o której mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy o PPP7. Stanowisko takie zdaje się odpowiadać też intencjom ustawodawcy, który dodając w 2010 r. do art. 4 Ustawy o PPP ustęp 3 wskazywał w uzasadnieniu do takiej zmiany, iż przepis ten ma regulować kwestię wyboru partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięć takich jak m.in. umowy spółki zawieranej pomiędzy podmiotami publicznymi a prywatnymi, w których nie dojdzie ani do zarządzania, ani utrzymywania, czy też eksploatowania składnika majątkowego, w związku z czym brak jest spełnienia definicji przedsięwzięcia w rozumieniu 2 pkt. 4 ustawy o PPP. 7 Zgodnie z tym przepisem, w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi ani ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. 19 Podsumowując powyższe rozważania, wskazujemy, iż w naszej ocenie, opierając się na wytycznych wynikających z Komunikatu oraz definicji wspólnej realizacji przedsięwzięcia przewidzianej w polskiej Ustawie o PPP, należy dojść do wniosku, iż Ustawa o PPP (a co za tym idzie również i przewidziany w niej tryb wyboru partnera prywatnego do spółki celowej) będzie wymagała zastosowania przez podmioty publiczne, w tym przez jednostki samorządu terytorialnego, w każdym przypadku, w którym: a) wkład prywatny w działalność spółki obejmuje oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów również czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych przez zamawiającego podmiotowi z kapitałem mieszanym i/albo w zarządzaniu tym podmiotem; b) współpraca podmiotu publicznego oraz partnera prywatnego w ramach spółki spełnia znamiona wspólnej realizacji przedsięwzięcia, opartej na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym, w rozumieniu Ustawy o PPP, co obejmować musi w szczególności: współpracę strony publicznej oraz prywatnej rozumianą jako wspólne działanie podmiotu publicznego i partnera prywatnego zmierzające do osiągnięcia uprzednio uzgodnionych celów8; c) wymagane jest współdziałanie podmiotu publicznego przy wykonaniu przedsięwzięcia, które z reguły obejmuje wniesienie wkładu własnego (np. w postaci składnika majątkowego); d) współpraca opiera się na podziale zadań i przekazaniu do wykonania partnerowi prywatnemu jakiegokolwiek zadania wymaganego dla realizacji przedsięwzięcia 9; e) w ramach wymaganego podziału ryzyk wystarczające będzie przypisanie podmiotowi prywatnemu dowolnego pojedynczego ryzyka, przy czym Ustawa o PPP nie definiuje pojęcia „ryzyka” a tym samym może ono obejmować bardzo różne niepewne czy też nieprzewidziane okoliczności; f) zakres zadań partnera prywatnego powinien obejmować pieczę nad składnikiem majątkowym wykorzystywanym do realizacji przedsięwzięcia publiczno-prywatnego lub z nim związanym, co obejmuje utrzymanie (rozumiane jako ponoszenie kosztów pozostawania składnika majątkowego w stanie niepogorszonym oraz dbanie o jego prawidłowe funkcjonowanie) oraz zarządzenie (rozumiane jako podejmowanie decyzji i dokonywanie czynności mających na celu prawidłowe i efektywne funkcjonowanie składnika) – choć jak wskazywaliśmy, jak wynika z uzasadnienia do wprowadzenia do 8 Tak. M. Bejm (red.), P. Bogdanowicz, P. Piotrowski, Ustaw o partnerstwie publiczno-prywatnym. Komentarz s. 104. 9 Ibidem, str. 105. 20 Ustawy o PPP art. 4 ust. 3, brak tego elementu nie stanowi przeszkody w uznaniu, iż przepisy tej ustawy mają jednak zastosowanie do wspólnej realizacji przedsięwzięcia; g) partner prywatny powinien finansować chociażby część wydatków na realizację przedsięwzięcia. Podsumowanie Odnosząc wszystkie powyższe rozważania do koncepcji realizacji Inwestycji przedstawionej w Propozycji, istnieje nie dające się obecnie wykluczyć ryzyko uznania, iż SPV będzie spółką celową, o której mowa w art. 14 Ustawy o PPP, za pomocą której Miasto oraz Udziałowcy Prywatni będą realizować wspólne przedsięwzięcie polegające na budowie a następnie utrzymaniu i zarządzaniu nowym stadionem miejskim, co tym samym oznaczałoby obowiązek wyboru Udziałowców Prywatnych do SPV po przeprowadzeniu jednej z konkurencyjnych procedur, o których mowa w art. 4 Ustawy o PPP10. Ryzyko to wynika z szerokiego ujęcia w ustawie o PPP wspólnej realizacji przedsięwzięcia, obejmującej bardzo różne formy współpracy podmiotu publicznego oraz prywatnego partnera. Potęguje je również dość rygorystyczne podejście UZP do powoływania spółek o kapitale mieszanym, z którego wynika ogólna rekomendacja do przeprowadzenia przejrzystego i konkurencyjnego postępowania zmierzającego do wyboru wspólnika do spółki nawet gdy współpraca publiczno-prywatna nie będzie spełniała wszystkich cech charakterystycznych dla PPP. O tym zaś, iż współpraca Miasta z Udziałowcami Prywatnymi w ramach SPV nosi znamiona wspólnej realizacji przedsięwzięcia w rozumieniu ustawy o PPP, świadczyć mogą następujące okoliczności: a) głównym celem powołania SPV jest pozyskanie z sektora prywatnego kapitału niezbędnego do sfinansowania realizacji Inwestycji, którego nie posiada Miasto; b) przedmiotem i celem współpracy jest budowa stadionu i można przyjąć, iż będzie się ona wiązać z utrzymaniem i zarządzaniem składnikiem związanym z realizacją tego przedsięwzięcia przez SPV nawet jeżeli zleci ona operatorstwo stadionu zewnętrznemu podmiotowi; można bowiem twierdzić, iż podjęcie decyzji o sposobie wykorzystania tego majątku mieści się pod pojęciem „zarządzania”; c) głównym zadaniem Udziałowców Prywatnych będzie zapewnienie finansowania w przeważającej części budowy Inwestycji; w tym też kontekście można zakładać, że na Udziałowcach Prywatnych spoczywa co najmniej ryzyko związane z zamknięciem 10 O rodzaju stosowanej procedury będą zaś decydować ostateczne ustalenia stron co do sposobu wynagradzania partnera prywatnego. 21 finansowania Inwestycji, w tym np. związane z pokryciem wyższych kosztów budowy niż przewidywano na etapie powoływania SPV; d) z góry zakłada się wyjście Udziałowców Prywatnych z SPV po okresie niezbędnym do spłaty zaangażowanego przez nich kapitału (spłata zaciągniętego przez nich kredytu); e) Miasto współdziała w realizacji przedsięwzięcia zarówno poprzez sfinansowanie części kosztów budowy nowego stadionu, jak również poprzez wniesienie do SPV nieruchomości, na której stadion będzie posadowiony; f) zakłada się, że jednym z Udziałowców Prywatnych mogłaby być firma budowlana zainteresowana realizacją tegoż zadania inwestycyjnego, co jak rozumiemy obejmuje wykonanie prac budowlanych; g) dla realizacji Inwestycji w formule wynikającej z Propozycji konieczne byłoby nie tylko powołanie SPV, lecz również (o czym Propozycja nie wspomina) zawarcie pomiędzy Miastem a Udziałowcami Prywatnymi dodatkowego porozumienia (umowy wspólników) regulujących ich wzajemne relacje oraz zasady współpracy. Oczywiście kluczowe będą ostateczne szczegóły współpracy stron w ramach SPV, które będą wypadkową oczekiwań i potrzeb Miasta oraz możliwości i interesów Udziałowców Prywatnych. Ze względu jednak na przedstawione powyżej ryzyko, na obecnym etapie zakładać należy rozwiązanie bardziej przejrzyste prawnie i bezpieczniejsze dla Miasta tj. wybór Udziałowców Prywatnych do SPV co najmniej w trybie konkurencyjnej procedury, o której mowa w art. 4 ust. 3 Ustawy o PPP. Należy mieć również świadomość, iż nawiązanie z partnerem prywatnym współpracy odpowiadającej w swej treści umowie o PPP, lecz z pominięciem procedur wyboru partnera prywatnego jako wspólnika do przyszłej spółki celowej przewidzianych w Ustawie o PPP, oceniać należy w świetle art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna. Niezgodne z prawem pominięcie wskazanych w Ustawie o PPP procedur wyboru partnera prywatnego dodatkowo może rodzić po stronie podmiotu publicznego odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Ad/ Status podmiotowy SPV Jako że SPV będzie powołana przez Miasto w celu realizacji określonych zadań publicznych z zakresu użyteczności publicznej, to nie można wykluczyć, iż z uwagi na ostatecznie przyjętą strukturę właścicielską, w tym przysługujące Miastu uprawnienia korporacyjne zapewniające wpływ na sposób funkcjonowania SPV, spełniać ona będzie przesłanki do uznania jej za zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 3 PZP. Przepis ten 22 odwołuje się do pojęcia tzw. podmiotów prawa publicznego, utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty z szeroko rozumianego sektora finansów publicznych, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Jeżeli zatem Miasto będące zgodnie z Propozycją wspólnikiem mniejszościowym, zagwarantuje sobie w umowie spółki uprawnienie do sprawowania nadzoru nad zarządem SPV lub prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego, wówczas SPV będzie zamawiającym, o którym mowa w tym przepisie. Konsekwentnie do nabywania odpłatnych dostaw, usług i robót budowlanych niezbędnych do powstania stadionu będzie zobowiązana stosować przepisy ustawy PZP. Realizacja Inwestycji przez SPV w warunkach konieczności stosowania sztywnych procedur zamówieniowych może okazać się w praktyce problematyczna. 3.5.2. Realizacja Inwestycji w ramach partnerstwa publiczno-prywatnego – uwagi praktyczne W podsumowaniu analizy dotyczącej PPP wskazać należy, iż jak pokazuje praktyka wykorzystanie tej formuły współpracy do inwestycji stadionowych może mieć bardzo ograniczone zastosowanie z uwagi na dość niską rentowność tych projektów (stosunkowo wysokie koszty utrzymania przy niskich przychodach), a co siłą rzeczy przekłada się na małe zainteresowanie partnerów prywatnych tego rodzaju współpracą. Jako przykład można tutaj wskazać próby podejmowane przez Miasto Łódź, obejmujące wybór partnera prywatnego, który miałby zaprojektować, wybudować i współfinansować stadion a następnie go eksploatować i pobierać z tego tytułu pożytki. W celu wybrania partnera prywatnego Miasto Łódź przeprowadziło aż dwa postępowania: pierwsze z nich pomimo wpłynięcia ofert zakończyło się fiaskiem, natomiast w drugim postępowaniu nie zgłosił się żaden kandydat na partnera prywatnego. Mając na uwadze powyższe, niezależnie od tego w jakim reżimie prawnym planowane jest wdrożenie Propozycji, to niewątpliwie pierwszym krokiem powinno być dokonanie odpowiedniego badania rynku i podjęcie konsultacji zarówno z potencjalnymi Udziałowcami Prywatnymi pod kątem ich potencjalnego zainteresowania wspólną realizacją Inwestycji z 23 Miastem w ramach SPV, jak również warunków tej współpracy. Badanie rynku powinno objąć również banki, które miałyby Inwestycję sfinansować. Poza badaniem rynku należałoby przeprowadzić również szczegółowe analizy prawne, ekonomiczne i finansowe co do zasadności realizowania Inwestycji w ramach spółki z kapitałem mieszanym, zwłaszcza na warunkach przedstawionych w Propozycji, które przewidują m.in.: a) odkupienie udziałów przez Miasto od Udziałowców Prywatnych po z góry ustalonej cenie, która w odniesieniu do jednego udziału będzie wyższa aniżeli wartość analogicznego udziału Miasta (będzie obejmować co najmniej zwrot odsetek od zaciągniętego kredytu), chociaż przy przyjęciu założenia zgodnie z Propozycją, każdy z trzech wspólników miałby wnieść do spółki równy wkład finansowy, co jak się wydaje powinno odpowiadać udziałom o równej wartości; b) powierzenie operatorstwa stadionu Klubowi, które nie zakłada z tego tytułu żadnego przychodu dla SPV, w tym dla Miasta. Powyższe kwestie, podobnie jak i pozostałe szczegółowe elementy współpracy w ramach SPV powinny być zgodne nie tylko z przepisami prawa, w tym wskazanej Ustawy o PPP, lecz powinny być również uzasadnione interesem Miasta. Pamiętać bowiem należy, że działalność Miasta podlega kontroli m.in. Najwyższej Izby Kontroli w zakresie legalności, gospodarności i rzetelność. 3.6. Finanse publiczne W omawianej sprawie istotną kwestią może być również zagadnienie, czy implementacja rozwiązań wskazanych w Propozycji obciążać będzie dług publiczny Miasta. W świetle art. 72 ust. 1 ustawy o finansach publicznych państwowy dług publiczny (który co do zasady obejmuje również dług publiczny jednostek samorządu terytorialnego) obejmuje zobowiązania sektora finansów publicznych z następujących tytułów: 1. wyemitowanych papierów wartościowych opiewających na wierzytelności pieniężne; 2. zaciągniętych kredytów i pożyczek; 3. przyjętych depozytów; 4. wymagalnych zobowiązań: a. wynikających z odrębnych ustaw oraz prawomocnych orzeczeń sądów lub ostatecznych decyzji administracyjnych; b. uznanych za bezsporne przez właściwą jednostkę sektora finansów publicznych będącą dłużnikiem. 24 Przy czym szczegółową klasyfikację tytułów dłużnych zaliczanych do długu publicznego określa rozporządzenie wykonawcze wydane na podstawie art. 72 ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z §3 rozporządzenia MG z dnia 28 grudnia 2011 r. tytuły dłużne zaliczane do państwowego długu publicznego, dzielą się m.in. na: kredyty i pożyczki, przy czym do tej kategorii zalicza się również umowy o partnerstwie publicznoprywatnym, które mają wpływ na poziom długu publicznego oraz umowy sprzedaży, w których cena jest płatna w ratach. Opisany model zakłada, iż Miasto, oprócz zaangażowania się w SPV poprzez wniesienie wkładu pieniężnego, będzie zobowiązane do odkupu około 2/3 udziałów w SPV od Udziałowców Prywatnych. Cena z tytułu sprzedaży udziałów będzie płatna w ratach. Należy wstępnie uznać, iż zobowiązania z tytułu zapłaty ceny za udziały w SPV obciążać będą dług publiczny Miasta i będą wymagały uwzględnienia w wieloletnim planie finansowym gminy. Jak natomiast wskazywaliśmy powyżej w pkt. 3.5.1. zobowiązania wynikające z umów o partnerstwie publiczno-prywatnym nie wpływają na poziom państwowego długu publicznego oraz deficyt sektora finansów publicznych w sytuacji, gdy partner prywatny ponosi większość ryzyka budowy oraz większość ryzyka dostępności lub ryzyka popytu - z uwzględnieniem wpływu na wymienione ryzyka czynników takich jak gwarancje i finansowanie przez partnera publicznego oraz alokacja aktywów po zakończeniu trwania umowy. Tym samym zastosowanie modelu PPP do powołania SPV daje teoretycznie możliwość wyłączenia zobowiązań Miasta spod długu publicznego, aczkolwiek jedynie przy odpowiednim podziale ryzyk pomiędzy strony, tak aby spełnione były ww. wymogi. W przypadku Propozycji wydaje się to jednak wątpliwe, głównie z tej przyczyny, że Miasto gwarantowałoby odkup udziałów od Udziałowców Prywatnych po z góry ustalonej cenie, niezależnie od przychodów uzyskiwanych przez SPV np. z tytułu eksploatacji stadionu. Tak więc w modelu zakładanym w Propozycji to Miasto ponosi większość ryzyka. Kwestia długu publicznego wymagałaby zatem dalszych szczegółowych analiz ekonomicznych po doprecyzowaniu wszystkich kluczowych elementów współpracy w ramach SPV. 4. Wybór operatora stadionu 4.1. Kwestie gospodarowania mieniem (nieruchomością) przez SPV 4.1.1. Uwagi wstępne W wyniku implementacji modelu opisanego w Propozycji, właścicielem nieruchomości, na której będzie posadowiony stadion będzie SPV. W tym zakresie SPV będą przysługiwały wszystkie uprawnienia wynikające z prawa własności nieruchomości, w tym uprawnienie do jej zbycia czy oddania w używanie podmiotom trzecim. Oznacza to w konsekwencji, iż 25 decyzję o tym w jaki sposób i jakim podmiotom udostępniać stadion po zrealizowaniu Inwestycji w sposób bezpośredni podejmować będzie SPV a nie Miasto (z zastrzeżeniem uprawnień korporacyjnych Miasta w SPV i uzgodnień z pozostałymi udziałowcami). 4.1.2. Dbałość o mienie komunalne Wymaga podkreślenia, iż przepisy UGN a także przepisy ustrojowe, regulujące funkcjonowanie jednostek samorządu terytorialnego, nie regulują zasad dysponowania nieruchomościami przez spółki z udziałem tych jednostek. Z tego względu np. ewentualne oddanie nieruchomości (i stadionu) w dzierżawę operatorowi nie będzie obwarowane szczególnymi restrykcjami. Konieczne będzie jedynie spełnienie wymagań wynikających z umowy spółki SPV i w zależności o jej postanowień uzyskanie zgód korporacyjnych zgromadzenia wspólników czy rady nadzorczej. Wymaga ponadto wskazania, iż zgodnie z art. 43 USG, mieniem komunalnym jest nie tylko własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków lecz także mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Nie ulega przy tym wątpliwości, iż majątek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w którym gmina jest 100% udziałowcem, jest mieniem komunalnym11. Podmioty mienia komunalnego samodzielnie decydują o przeznaczeniu i sposobie wykorzystania składników majątkowych, przy zachowaniu wymogów zawartych w odrębnych przepisach prawa (art. 45 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym). Przy czym w świetle art. 50 ustawy o samorządzie gminnym obowiązkiem osób uczestniczących w zarządzaniu mieniem komunalnym jest zachowanie szczególnej staranności przy wykonywaniu zarządu zgodnie z przeznaczeniem tego mienia i jego ochrona. W omawianej sprawie, w okresie przejściowym Miasto nie będzie posiadało 100% udziałów w SPV (do czasu ich odkupu od Udziałowców Prywatnych). Niemniej, z uwagi na wynikające z umów przedwstępnych sprzedaży udziałów roszczenie Miasta o przeniesienie własności udziałów w SPV, należy z ostrożności przyjąć, iż opisane wyżej obowiązki dbałości o mienie komunalne będą również dotyczyły SPV. Konkluzja ta oznacza takie gospodarowanie mieniem SPV, które przyniesie SPV korzyści i będzie zmierzało do ochrony mienia komunalnego. Por. w tym zakresie poniższe uwagi odnoszące się do trybu wyboru operatora stadionu przez SPV. 11 Por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 stycznia 2004 r., sygn. akt I SA/Kr 1288/01, Lex nr 134875. 26 4.2. Tryb wyboru operatora Propozycja zakłada, że po zrealizowaniu Inwestycji nastąpiłoby powierzenie operatorstwa stadionu Klubowi. Propozycja nie wspomina na jakich zasadach miałoby to nastąpić, co obejmowałoby operatorstwo i z jakimi przepływami finansowymi miałoby się wiązać, w szczególności czy z tego tytułu SPV otrzymywałaby od Klubu jakąkolwiek płatność. Wydaje się przy tym dość oczywiste, że z punktu widzenia Udziałowców Prywatnych, ich udział w realizacji Inwestycji nie może ograniczać się jedynie do zaciągnięcia i spłacenia kredytu, lecz aby był dla nich biznesowo opłacalny to musi wiązać się z dalszymi przychodami z Inwestycji. W tym zaś zakresie można rozważać co najmniej następujące formuły: a) oddanie infrastruktury stadionowej przez SPV w odpłatną dzierżawę – wariant ten zakłada, że to dzierżawca będzie płacił SPV określoną kwotę z tytułu dzierżawy i jednocześnie to od niego będzie zależało jakie zyski wygeneruje z dzierżawionego stadionu dla siebie (np. poprzez wynajem powierzchni innym podmiotom, z organizacji imprez, czy sprzedaż praw do nazwy stadiony), dzierżawca będzie również zobowiązany do ponoszenia wszystkich kosztów utrzymania stadionu; taki właśnie model operatorstwa został zastosowany w przypadku stadionów w Poznaniu oraz Gdańsku; b) pełnienie funkcji operatora przez Udziałowców Prywatnych w ramach wspólnej realizacji przedsięwzięcia w modelu PPP – wariant ten zakłada, iż przedmiotem partnerstwa byłoby nie tylko sfinansowanie i budowa stadionu, lecz również dalsza jego eksploatacja przez Udziałowców Prywatnych i pobieranie pożytków z tego tytułu (np. tak jak powyżej poprzez wynajem powierzchni, organizację imprez etc.) z jednoczesnym ponoszeniem kosztów utrzymania stadionu. Z oczywistych względów tylko pierwszy z przedstawionych wariantów wpisuje się w ramy nakreślone w Propozycji z tym jednak zastrzeżeniem, że - jak już wspomniano powyżej treść Propozycji zdaje się sugerować, iż jej atrakcyjność dla Miasta wiąże się jedynie z faktem braku obowiązku ponoszenia kosztów utrzymania obiektu, które będą obciążać operatora. Rozwiązanie takie pozostaje jednak nie tyko w sprzeczności z interesem Miasta oraz Udziałowców Prywatnych, lecz również jak się wydaje z ogólnymi zasadami gospodarowania mieniem komunalnym, które powinno obejmować dążenie do przynoszenia SPV jak największych korzyści, w szczególności w wymiarze finansowym (w tym zakresie por. pkt. 4.1.2 powyżej). Z tych też względów należałoby przyjąć bardziej biznesowe i ostrożne podejście co do tego, iż po pierwsze dzierżawa powinna być odpłatna, a po drugie, iż SPV winna zapewnić sobie możliwość wyboru dzierżawcy oferującego jak najlepsze warunki dzierżawy w ramach konkursu ofert. Bezpośrednie powierzenie funkcji 27 operatora Klubowi bez zapewnienia sobie możliwości pozyskania i porównania ofert innych podmiotów byłoby postępowaniem co najmniej nie gospodarnym. Wyjaśnić przy tym należy, że niezależnie od tego jaki status miałaby SPV na gruncie przepisów PZP, oddanie infrastruktury stadionu w dzierżawę na powyższych warunkach nie wymaga zastosowania procedur zamówieniowych przewidzianych w tej ustawie. W tym przypadku nie mamy bowiem co czynienia z zamówieniem publicznym w rozumieniu PZP, lecz z zawarciem nazwanej umowy dzierżawy. Jeżeli zaś chodzi o drugi wariant, to wprawdzie nie został on przedstawiony w Propozycji, niemniej wymagałby rozważenia przez Miasto i skonsultowania z rynkiem. Nie jest bowiem wykluczone, że docelowo byłby on bardziej opłacalny dla Miasta oraz Udziałowców Prywatnych i że pobierane w ramach PPP pożytki przez Udziałowców Prywatnych pozwoliłyby na spłatę zainwestowanego przez nich wcześniej kapitału, bez konieczności angażowania środków Miasta w odkupienie udziałów. dr Tomasz Kwieciński radca prawny, starszy partner Jan Roliński adwokat, starszy partner 28