Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Transkrypt

Wydział Prawa
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
THEMIS
POLSKA
NOVA
2012/NR 1 (2)
Themis Polska Nova
Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny
Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski,
prof. dr hab. Marek Chmaj, dr hab. Joanna Marszałek-Kawa,
Sekretarz redakcji: dr Piotr Piesiewicz, mgr Daniel Kawa
Rada programowa:
prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha
prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński
prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie
prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Fama Gusta, North-Cyprus
prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia
prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego
prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovaz Republic
prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński
prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Redaktorzy tematyczni:
prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne
prof. dr hab. Teresa Gardocka – prawo i postępowanie karne
prof. dr hab. Bogdan Kordasiewicz – prawo i postępowanie cywilne
prof. dr hab. Maria Matey-Tyrowicz – prawo pracy
prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe
prof. dr hab. Janusz Romul – teoria państwa i prawa
prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej
prof. dr hab. Roman Wieruszewski – prawa człowieka
prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie
prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie
Redaktor statystyczny: dr Ryszard Czerniawski
Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Ślęzak (język angielski), mgr Ksenia Kakareko (język rosyjski)
Recenzenci tomu:
prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS), prof. dr hab. Bogumił Szmulik (UKSW),
prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), prof. dr hab. Ryszard Kowalczyk (UAM)
Adres redakcji: Wydział Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
ul. Chodakowska 19/31, 03-815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31
Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół •Projekt okładki: Krzysztof Galus
© Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej
© Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek
Toruń 2012
ISSN 2084-4522
Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową:
tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected]
Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń
tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl
Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78
Spis treści
Artykuły
Joanna Sieńczyło-Chlabicz
Zofia Zawadzka
Działanie w interesie publicznym jako okoliczność wyłączająca
bezprawność naruszenia przez prasę prywatności osób wykonujących
działalność publiczną ...........................................................................................
7
Jerzy Menkes
O poszerzaniu katalogu zasad ustrojowych – wartości wspólnych
w prawie europejskim ........................................................................................... 28
Katarzyna Dudka
Bartłomiej Dobosiewicz
Odszkodowanie za niesłuszne skazanie, tymczasowe aresztowanie
lub zatrzymanie w praktyce orzeczniczej sądów powszechnych ................ 49
C.K. AmaHдblKOBa
Теоретико-правовой анализ Закона Республики Казахстан
«О внесении изменения и дополнения в Конституцию
Республики Казахстан» от 14 января 2012 г. на соответствие
Конституции Республики Казахстан ............................................................ 83
Joanna Haberko
Dorota Ossowska
Podejmowanie decyzji o sposobie pochówku .................................................. 96
Jacek Sobczak
Prawo do ochrony orientacji seksualnej. Standardy europejskie ................ 112
Spis treści
4
Marek Piechowiak
Godność w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej –
destrukcja uniwersalnego paradygmatu ujęcia podstaw
praw człowieka? ..................................................................................................... 126
Wiesław Wacławczyk
Białoruś: państwo bez narodu? .......................................................................... 147
Laura Koba
Świadomość praw człowieka w Polsce .............................................................. 166
Joanna Beata Banach-Gutierrez
Understanding International Criminal Law:
Notes on Theoretical Foundations and Judicial Practice ............................... 186
Dariusz Jagiełło
Konfrontacja, jako czynność procesowa i kryminalistyczna
(wybrane aspekty) ................................................................................................. 199
Marcin Menkes
Gloss (Proscribed under article 43 of the Prevention of Narcotic
Dependence Act of April 24th 1997) .................................................................... 215
Joanna Buchalska
Internet a wolność środków społecznego przekazu ...................................... 224
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz
Zasada „must carry” jako przywilej i obowiązek w warunkach
wdrażania naziemnej telewizji cyfrowej ............................................................. 240
Elżbieta Zatyka
Lekarska klauzula sumienia a prawo karne ........................................................ 258
Spis treści
Karolina Gmerek
Problematyka ferowania wyroków przez autorów tekstów
prasowych ................................................................................................................ 278
Karolina Wierzba
Odwołania do definicji słownikowych w orzecznictwie
Sądu Najwyższego ................................................................................................... 292
Kamil Spryszak
Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych w proces
międzynarodowego obserwowania wyborów ................................................. 311
Justyna Pietrzkiewicz
Francuska koncepcja integracji imigrantów ...................................................... 328
Lidia Powirska
Unia Europejska wobec napadów pirackich i rabunkowych
u wybrzeży Somalii ................................................................................................. 344
Paweł Kokot
Socjologiczne aspekty procesu legitymizacji systemu prawa
w państwie transformacji ustrojowej .................................................................. 358
Krystyna Kołodko
Charakter prawny Międzynarodowego Trybunału Arbitrażowego
do Spraw Sportu i zmiany w procedurze rozpoznawania sporów ............. 368
Magdalena Stefańska
Instytucjonalizacja międzynarodowej współpracy humanitarnej –
zagadnienia podstawowe Informacje dla Autorów .......................................... 390
5
Spis treści
6
Recenzje
Andrzej Mania, Department of State 1789–1939. Pierwsze 150 lat
udziału w polityce zagranicznej USA, Wydawnictwo Uniwersytetu
Jagiellońskiego, Kraków 2011, ss. 316 ............................................................... 412
Kalikst Nagel
A. Breczko, Podmiotowość prawna człowieka w warunkach
postępu biotechnomedycznego, Białystok 2011 .............................................. 416
Artykuły
Joanna Sieńczyło-Chlabicz1
Zofia Zawadzka2
Działanie w interesie publicznym jako okoliczność
wyłączająca bezprawność naruszenia przez prasę
prywatności osób wykonujących działalność
publiczną
1. Wprowadzenie
A
naliza orzecznictwa sądów polskich prowadzi do konkluzji, że okoliczność działania w interesie publicznym stanowi kryterium decydujące
o wyniku procesu ważenia pomiędzy wolnością prasy a prawem do prywatności. Okoliczność ta nie wynika jednak z obowiązujących przepisów polskiego
porządku prawnego. W pierwotnym tekście ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r.
– Prawo prasowe „działanie w obronie społecznie uzasadnionego interesu”
stanowiło przesłankę egzoneracyjną, która na mocy art. 14 ust. 6 pr. pras.
usprawiedliwiała publikację informacji i danych dotyczących prywatnej sfery
życia osoby bez jej zgody. Treść powołanego przepisu została jednak zmieniona ustawą z dnia 11 kwietnia 1990 r. o uchyleniu ustawy o kontroli publikacji
i widowisk, zniesieniu organów tej kontroli oraz o zmianie ustawy – Prawo
prasowe3, na mocy której nastąpiło skreślenie słów odnoszących się do działania w interesie społecznym. Nowelizacja art. 14 ust. 6 pr. pras. wywołała
w doktrynie pewne wątpliwości. Pojawiły się głosy, że wprowadziła ona istotną zmianę merytoryczną w dziedzinie ochrony prywatności, mianowicie że
skreślenie dokonane w art. 14 ust. 6 pr. pras. wyklucza przyjęcie, że działanie
w obronie interesu publicznego wyłącza bezprawność naruszenia prywatności. Pogląd ten został skrytykowany przez B. Kordasiewicza, zdaniem którego
1 Prof. nadzw. UwB dr hab. prawa, Sędzia Naczelnego Sądu Administarcyjnego w Warszawie.
2 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Teorii Państwa i Prawa, Wydział Prawa Uniwersytetu
w Białymstoku.
3 Dz.U. Nr 29, poz. 173.
Joanna Sieńczyło-Chlabicz, Zofia Zawadzka
8
działanie w obronie uzasadnionego interesu publicznego stanowi generalną
przesłankę wyłączającą naruszenie wszystkich dóbr osobistych. Wobec tego
powtarzanie tej przesłanki w treści art. 14 ust. 6 pr. pras. stanowiło superfluum4 i zasadne było jej skreślenie.
W polskim piśmiennictwie brak jest jednolitego stanowiska przedstawicieli
doktryny odnośnie zasadności wyodrębniania interesu publicznego jako okoliczności wyłączającej bezprawność naruszenia przez prasę prywatności. Przesłanka
ta uznawana jest jednak za okoliczność egzoneracyjną na gruncie orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych. Konieczne jest więc rozważenie
i przeanalizowanie poglądów przedstawicieli doktryny wypowiadających się na
temat, czy działanie w interesie publicznym stanowi okoliczność wyłączającą
bezprawność naruszenia prywatności, a ponadto czy przesłanka ta posiada samodzielnych charakter. Celowe wydaje się również podjęcie próby określenia
zakresu przedmiotowego informacji, za których publikacją przemawia uzasadniony interes publiczny. Interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym,
o szerokim zakresie. W doktrynie cecha ta wywołuje aprobatę przedstawicieli
piśmiennictwa, ponieważ umożliwia podejmowanie przez sądy rozstrzygnięć
w oparciu o całość okoliczności rozpoznawanej sprawy. Z uwagi na obowiązującą treść art. 14 ust. 6 pr. pras. konieczne jest także ustalenie relacji pojęcia
bezpośredniego związku publikowanych informacji z działalnością publiczną
danej osoby z pojęciem działania w interesie publicznym.
2. Działanie w interesie publicznym jako okoliczność
wyłączająca bezprawność naruszenia prawa do
prywatności
Wydaje się, że działanie w interesie publicznym stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność naruszenia przez prasę prywatności osób wykonujących
działalność publiczną. Wśród przedstawicieli polskiego piśmiennictwa nie ma
jednomyślności poglądów odnośnie zasadności wyodrębniania działania w interesie publicznym jako okoliczności wyłączającej bezprawność naruszenia
dóbr osobistych5. W tym zakresie w doktrynie można wyróżnić dwa stanowiska:
4 B.
Kordasiewicz, Cywilnoprawna ochrona prawa do prywatności, KPP 2000, z. 1,
s. 30–31.
5 M. Pazdan, Kodeks cywilny. Komentarz, t. I, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2005,
s. 110; M. Safjan, Prawo do ochrony życia prywatnego, [w:] Podstawowe prawa jednostki
i ich sądowa ochrona, red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997, s. 137.
Działanie w interesie publicznym...
1) działanie interesie publicznym stanowi samodzielną okoliczność wyłączającą bezprawność;
2) działanie w interesie publicznym nie wyłącza bezprawności.
Ad 1) Zgodnie z pierwszym stanowiskiem działanie podjęte w uzasadnionym interesie publicznym stanowi samodzielną okoliczność wyłączającą
bezprawność naruszenia dóbr osobistych. Do zwolenników tego stanowiska
należą m.in. A. Szpunar6, J.S. Piątowski7, J. Sobczak8, K. Piasecki9, A. Matlak10,
B. Kordasiewicz11, S. Rudnicki12, E. Skowrońska-Bocian13, J. Sadomski14, M. Zaremba15 i Z. Mielnik16. Przyjęcie powyższego stanowiska implikuje założenie,
że w sytuacji naruszenia dobra osobistego dochodzi do kolizji dwóch interesów, z których każdy podlega ochronie prawnej. Organ stosujący prawo w powyższej sytuacji ma za zadanie ustalić hierarchię interesów i podjąć decyzję,
który z opozycyjnych interesów przeważa w okolicznościach rozpatrywanej
sprawy. W wyniku uznania, że naruszone dobro osobiste było mniej istotne
niż wartość, której realizacji owo naruszenie służy, sprawca naruszenia może
powołać się na działanie podjęte w celu realizacji interesu publicznego17.
6 A.
Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 161; idem, Kilka uwag
o ochronie dóbr osobistych, „Przegląd Sądowy” 2003, nr 1, s. 39.
7 J.S. Piątowski, Ewolucja ochrony dóbr osobistych, [w:] Tendencje rozwoju prawa cywilnego: zbiór studiów, red. E. Łętowska, Wrocław 1983, s. 44.
8 J. Sobczak, Polskie prawo prasowe, Poznań, s. 69–70.
9 K. Piasecki, Kodeks cywilny. Komentarz, Księga pierwsza. Część ogólna, Kraków
2003, s. 191.
10 A. Matlak, Cywilnoprawna ochrona wizerunku, KPP 2004, z. 2, s. 332.
11 B. Kordasiewicz, Cywilnoprawna ochrona prawa do prywatności, KPP 2000, z. 1,
s. 30.
12 S. Rudnicki, Ochrona dóbr osobistych na podstawie art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie
Sądu Najwyższego w latach 1985–1991, „Przegląd Sądowy” 1992, nr 1, s. 52.
13 E. Skowrońska-Bocian, Prawo cywilne. Część ogólna. Zarys wykładu, Warszawa 2005,
s. 100.
14 J. Sadomski, Naruszenie dóbr osobistych przez media. Analiza praktyki sądowej,
Warszawa 2003, s. 50.
15 M. Zaremba, Prawo prasowe. Ujęcie praktyczne, Warszawa 2007, s. 160.
16 Z. Mielnik, Prawo do prywatności (zagadnienia wybrane), RPEiS 1996, z. 2, s. 39.
17 H. Szewczyk, Ochrona dóbr osobistych w zatrudnieniu, Warszawa 2007, s. 257;
J. Balcarczyk, Dobra osobiste i ich ochrona, [w:] Podstawy prawa cywilnego z umowami
w administracji, red. P. Stec, M. Załucki, Warszawa 2010, s. 84.
9
10
W doktrynie wskazuje się, że podstawową wadą kontratypu działania
w obronie uzasadnionego interesu publicznego i uznania go za samodzielną
przesłankę wyłączającą bezprawność jest brak podstawy prawnej. Na odparcie
tego stanowiska podkreśla się jednak, że okoliczność ta jest uniwersalna i stanowi to jej największą zaletę18.
Ad 2) Drugie stanowisko przedstawicieli doktryny zakłada, że działanie
w interesie publicznym nie wyłącza bezprawności naruszenia dóbr osobistych.
Wśród reprezentantów tego stanowiska znajdują się m.in. Z. Radwański19,
A. Cisek20, M. Pazdan21 oraz I. Dobosz22. Zwolennicy tego poglądu wskazują, że
ustawodawca nie wprowadził klauzuli generalnej zezwalającej na wkroczenie
w sferę dóbr osobistych ze względu na uzasadniony interes społeczny czy indywidualny, dlatego też nie jest możliwe powoływanie się na uzasadniony interes
publiczny jako na przesłankę legalizującą naruszenie dóbr osobistych23. A. Cisek wypowiedział rygorystyczny pogląd, że okoliczność, iż dana publikacja służy ochronie interesu społecznego czy indywidualnego nie powinna zwalniać
od odpowiedzialności za naruszenie sfery życia osobistego. Autor uważa, że
– co do zasady – żadne okoliczności nie powinny stanowić usprawiedliwienia dla rozpowszechniania wiadomości ze sfery życia osobistego człowieka.
A. Cisek wyrażał nawet obawy i zastrzeżenia co do pierwotnej treści przepisu
art. 14 ust. 6 pr. pras., zgodnie z którym dopuszczalne było rozpowszechnianie
informacji z prywatnej sfery życia, jeżeli wymagała tego obrona uzasadnionego interesu lub informacja wiązała się bezpośrednio z działalnością publiczną osoby. Autor zwracał uwagę, iż operowanie niezwykle ogólną, pojemną
i elastyczną klauzulą generalną interesu społecznego jako okoliczności wyłączającej bezprawność będzie umożliwiało pozbawienie każdej osoby ochrony
jej życia prywatnego24. Podobnie M. Pazdan opowiada się przeciwko uznaniu
przesłanki działania w obronie uzasadnionego interesu zarówno publicznego,
jak i prywatnego za okoliczność wyłączającą bezprawność naruszenia. Uznaje
18 M.
Zaremba, Prawo prasowe. Ujęcie praktyczne, Warszawa 2007, s. 164–165.
Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2005, s. 175.
20 A. Cisek, Dobra osobiste i ich niemajątkowa ochrona w Kodeksie cywilnym, „Acta
Universitatis Wratislaviensis. Prawo” 1989, s. 102.
21 M. Pazdan, Dobra osobiste i ich ochrona, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo
cywilne – część ogólna, t. 1, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1161.
22 I. Dobosz, Działanie w obronie uzasadnionego interesu..., s. 289 i nast.
23 A. Cisek, op.cit., s. 103–104.
24 Ibidem, s. 112.
19 Z.
on, że przyjęcie odmiennego stanowiska spowodowałoby znaczne ograniczenie ochrony dóbr osobistych25.
W odróżnieniu od stanowiska doktryny w orzecznictwie panuje daleko idąca jednomyślność co do okoliczności wyłączających bezprawność naruszenia
dóbr osobistych. Judykatura zgodnie wskazuje, że działanie w obronie uzasadnionego interesu stanowi przesłankę egzoneracyjną. Takie stanowisko wyraził
Sąd Najwyższy m.in. w wyrokach z 19 X 1989 r.26, 20 II 1996 r.27, 23 IX 1997 r.28,
11 II 1998 r.29, 24 I 2000 r.30, 13 IV 2000 r.31, 9 V 2000 r.32, 26 II 2002 r.33, 21 X
2003 r.34, 25 I 2005 r.35, 11 X 2005 r.36, 11 V 2007 r.37 Jest ono również reprezentowane w orzecznictwie sądów apelacyjnych38. Stanowisko to w odniesieniu do
naruszenia prawa do prywatności zostało wyrażone expressis verbis w wyroku
z 19 I 1987 r.39 Jedynie w wyroku z 4 VI 2003 r. Sąd Najwyższy przy przedstawianiu okoliczności wyłączających bezprawność pominął przesłankę działania
w obronie społecznie uzasadnionego interesu40. Powyższy pogląd jest jednak
odosobniony i pozbawiony – w zakresie wyrażonego zdania – jakiegokolwiek
uzasadnienia.
25 M.
Pazdan, Dobra osobiste i ich ochrona, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo
cywilne – część ogólna, t. 1, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1161.
26 II CR 419/89, niepubl.
27 I CRN 250/95, niepubl.
28 I PKN 287/97, OSNP 1998, nr 14, poz. 419.
29 III CKN 355/97, OSNC 1998, nr 9, poz. 149.
30 III CKN 553/98, niepubl.
31 III CKN 777/98, niepubl.
32 IV CKN 31/00, niepubl.
33 I CKN 413/01, OSNC 2003, nr 2, poz. 24.
34 I PK 414/02, OSNP 2004, nr 20, poz. 344.
35 II PK 152/04, OSNP 2005, nr 17, poz. 266.
36 V CK 259/05, niepubl.
37 I CSK 47/07, Rejent 2007, nr 5, s. 173.
38 Zob. m.in. wyrok SA w Białymstoku z 25 I 2001 r., I ACa 4/01, OSA 2001, nr 9, poz.
51; wyrok SA w Katowicach z 13 VII 2007 r., II PK 152/04, OSNP 2005, nr 17, poz. 266.
39 I CR 337/86, LEX nr 8803; S. Rudnicki, Ochrona dóbr osobistych na podstawie
art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie Sądu Najwyższego w latach 1985-1991, „Przegląd Sądowy”
1992, nr 1, s. 52. Zob. również uchwała SN z 18 II 2005 r., III CZP 53/04, OSP 2005, nr 9,
poz. 110 oraz wyrok SA w Warszawie z 10 VI 2008 r., VI ACa 1648/07, Apel.-Warszawa
2009, nr 1, poz. 9.
40 I CKN 480/01, LEX nr 137619.
11
12
W doktrynie spory wywołuje także zagadnienie, czy przesłanka działania
w uzasadnionym interesie publicznym nosi znamiona samodzielności, czy też
konieczne jest rozpatrywanie jej w związku z innymi okolicznościami, w szczególności z działaniem na podstawie konkretnego przepisu prawa. Problem
ten dostrzega m.in. M. Pazdan wskazując, że wyodrębnianie tej klauzuli jest
zasadne jedynie wówczas, gdy odwołuje się do niej określony przepis szczególny. Dokonując kwalifikacji regulacji art. 14 ust. 6 pr. pras. do okoliczności
egzoneracyjnych Autor uznaje, że stanowi on przykład działania na podstawie przepisu prawa (w ramach porządku prawnego) lub w wykonaniu prawa
podmiotowego41.
Wydaje się, że zasadne jest wyodrębnienie kategorii uzasadnionego interesu społecznego jako okoliczności wyłączającej bezprawność naruszenia dóbr
osobistych, jednakże przesłanka ta nie posiada samodzielnego charakteru.
Okoliczność ta powinna być rozpatrywana łącznie z prawem do publikowania
przez prasę informacji i danych z prywatnej sfery życia, które mają bezpośredni związek z wykonywaną działalnością publiczną danej osoby42. Kryterium interesu publicznego powinno być interpretowane w związku z treścią przepisu
art. 14 ust. 6 pr. pras. Zatem publikacja informacji z życia prywatnego danej
osoby będzie usprawiedliwiona interesem publicznym jedynie w przypadku
ich związku z wykonywaną przez tę osobę działalnością publiczną.
Podobne stanowisko reprezentuje T. Sokołowski. Uznaje, że wyłączenie
bezprawności naruszenia dobra osobistego z uwagi na ważny interes społeczny
budzi zastrzeżenia. W tym zakresie konieczne jest powołanie się na konkretny
przepis szczególny43. Takim przepisem mogą być regulacje zawarte w przepisach pr. pras., w tym wynikające z art. 14 ust. 6 pr. pras. T. Sokołowski uznaje,
że przepisy pr. pras. zezwalają na naruszenie sfery dóbr osobistych44. Ma to
miejsce w sytuacji, gdy naruszenie prywatności w postaci publikacji informacji
i danych z prywatnej sfery życia znajduje usprawiedliwienie w normie prawnej, która stanowi o możliwości podjęcia takich działań. Trzeba mieć jednak
41 M. Pazdan, Dobra osobiste i ich ochrona, [w:] System Prawa Prywatnego. Prawo
cywilne – część ogólna, t. 1, red. M. Safjan, Warszawa 2007, s. 1159. Zob. również: J. Balcarczyk, Dobra osobiste i ich ochrona, [w:] Podstawy prawa cywilnego z umowami w administracji, red. P. Stec, M. Załucki, Warszawa 2010, s. 84.
42 J. Sieńczyło-Chlabicz, Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę. Analiza cywilnoprawna, Kraków 2006, s. 439.
43 T. Sokołowski, Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna, t. I, red. A. Kidyba, Warszawa 2009, s. 125.
44 Ibidem, s. 124.
na względzie, że przepis ten nie jest sformułowany w sposób kategoryczny
i w ramach jego stosowania należy również ocenić, czy publikacja wskazanych
informacji wiąże się bezpośrednio z działalnością publiczną osoby, której dotyczy. Z uwagi na fakt, że bezpośredni związek jest ustalany z uwzględnieniem
kryterium interesu publicznego czy społecznego przemawiającego za zasadnością publikacji, uzasadnione jest odwoływanie się do kryterium działania
w obronie społecznie uzasadnionego interesu jako okoliczności wyłączającej
bezprawność naruszenia dóbr osobistych.
3. Zakres przedmiotowy informacji publikowanych
w interesie publicznym
W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym zagadnienia naruszenia przez prasę dóbr osobistych podejmowane są próby zdefiniowania lub przynajmniej
doprecyzowania pojęcia „interes publiczny”. Zgodnie z orzecznictwem Sądu
Najwyższego interes publiczny aktualizuje się w sytuacji, gdy rozpowszechniana informacja dotyczy lub może dotyczyć bliżej nieoznaczonej grupy ludzi
lub całego społeczeństwa i z punktu widzenia tych osób zasługuje na poparcie
lub krytykę. Stanowisko takie zostało zaprezentowane w wyroku Sądu Najwyższego z 8 II 2008 r.45 P. Sobolewski w glosie do uchwały Sądu Najwyższego
z 18 II 2005 r.46 trafnie definiuje interes publiczny jako korzyść, wartość, którą
społeczeństwo odnosi z publikacji prasowej. Glosator podkreśla, że interes
jest urzeczywistniany poprzez rozpowszechnianie ważkich społecznie, prawdziwych i rzetelnych informacji47. Informacje nie mogą być rozpowszechniane w obronie partykularnych interesów, lecz w interesie ogółu lub części
społeczeństwa. Wydaje się, że stanowisko to zasługuje na poparcie. Działanie
w interesie publicznym powinno być realizowane w celu ochrony interesów
zbiorowych. Nie jest to równoznaczne z interesem społeczeństwa jako całości.
Interes publiczny aktualizuje się również w sytuacji działania na rzecz określonej grupy społecznej, np. mniejszości narodowych czy społeczności lokalnej.
Należy jednocześnie podkreślić, że dla uznania, że tematyka publikacji prasowej realizuje interes publiczny nie wystarczy zainteresowanie społeczeństwa
określoną problematyką. Konieczne jest ponadto, aby problematyka ta była
45 I CSK
334/07, LEX, nr 457843.
CZP 53/04, OSP 2005, nr 9, poz. 110.
47 P. Sobolewski, Glosa do uchwały SN z 18 II 2005 r., III CZP 53/04, OSP 2005, nr 12,
poz. 144.
46 III
13
14
słuszna, uzasadniona i miała na celu realizację jakiegoś wyższego dobra, aniżeli
zaspokajanie ciekawości społeczeństwa.
W oparciu o analizę orzecznictwa sądów polskich możliwe jest wskazanie zakresu przedmiotowego informacji, których publikacja stanowi działanie
w interesie publicznym. Należą do nich informacje dotyczące, w szczególności:
1) publikacja informacji z życia prywatnego w celu przyczynienia się do
realizacji tzw. debaty historycznej (ujawniania „prawdy historycznej”);
2) krytyki funkcjonowania organów państwowych;
3) ujawniania negatywnych zjawisk społecznych czy anomalii życia społecznego;
4) ujawniania sprzeczności głoszonych poglądów i postaw z zachowaniem
osoby.
Ad 1) Działaniem społecznie pożądanym podjętym w obronie społecznie
uzasadnionego interesu jest także podejmowanie debaty historycznej i przyczynianie się do odsłaniania tzw. „prawdy historycznej”, pod warunkiem spełnienia wymogów profesjonalnej rzetelności48. Sąd Najwyższy podkreślił, że
społecznie uzasadniony interes przemawiający za publikacją informacji ze sfery życia prywatnego przejawia się w urzeczywistnianiu zasady jawności życia
publicznego i społecznego prawa do informacji. Jawność życia publicznego
wymaga zaś zagwarantowania otwartej debaty publicznej. Pogląd ten wyraził
Sąd Najwyższy m.in. w uchwale z 18 II 2005 r.49
Ad 2) Do informacji, których publikacja leży w interesie publicznym należy
krytyka funkcjonowania organów państwowych50. Działanie w tym zakresie
stanowi realizację kontrolnej funkcji prasy. Za zgodne z interesem publicznym
zostało uznane m.in. zainteresowanie prasy nietypowymi okolicznościami nabycia przez komendanta Policji lodówki, sugerujące występowanie zachowań
korupcyjnych i tzw. zjawiska sponsoringu, szczególnie przy uwzględnieniu
okoliczności, że zakup został dokonany w firmie stanowiącej przedmiot zainteresowania operacyjnego Policji. Wyjaśnienie tych okoliczności leżało więc
w interesie społecznym51. Interes publiczny jest realizowany poprzez krytykowanie i potępianie patologii życia społecznego, prowadzące do ich usunięcia.
Ad 3) Interes publiczny przejawia się również w wychowawczym lub społeczno-wychowawczym charakterze informacji. Jak stwierdził Sąd Najwyż48 Wyrok
SN z 24 II 2004 r., III CK 329/02, OSNC 2005, nr 3, poz. 48.
SN z 18 II 2005 r., III CZP 53/04, OSP 2005, nr 9, poz. 110.
50 Wyrok SN z 17 X 2001 r., IV KKN 165/97, OSNKW 2002, nr 3–4, poz. 28.
51 Wyrok SA w Poznaniu z 27 IX 2005 r., I ACa 1443/03, LEX, nr 177008.
49 Uchwała
szy, publikacje prasowe mają za zadanie ujawnianie negatywnych zjawisk społecznych czy anomalii życia społecznego, doznanych przez jednostki krzywd
i upokorzeń52. Jednocześnie Sąd Najwyższy uczynił istotne zastrzeżenie, że
dążenie prasy do osiągnięcia zamierzeń moralizatorskich musi mieć swoje granice w nadrzędnych wartościach związanych z jednostką ludzką. Wartości te
zakazują przedstawiania jednostki w fałszywym świetle, w sposób krzywdzący
we własnym odczuciu i odczuciu środowiska, w którym żyje53. Stanowisko to
podzielił Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 13 VII 2007 r. dodając, że
realizacja zadań prasy nie może następować kosztem czci i spokoju jednostki54.
Ad 4) Działania społeczno-wychowawcze prasy i związany z tym interes
publiczny mogą przejawiać się w weryfikowaniu głoszonych przez jednostkę
postaw z jej rzeczywistym zachowaniem. Cel ten może usprawiedliwiać publikację informacji ukazujących postępowanie osoby w życiu prywatnym, jeżeli
ma to wpływ na pełnione przez tę osobę funkcje. Sąd Najwyższy stwierdził, że
interes społeczny wymaga, aby były znane informacje o postępowaniu w życiu
prywatnym, poglądach na temat wychowania dziecka, życiu rodzinnym i obowiązkach rodzicielskich osoby, która pełniła funkcje przewodniczącego w terenowym oddziale Komitetu Ochrony Praw Dziecka55. Powyższe orzeczenie
pozwala na sformułowanie wniosku, że w pewnych sytuacjach konieczna jest
weryfikacja postaw i zachowań osoby w jej życiu prywatnym, zwłaszcza jeżeli
podejmuje ona działania na rzecz dobra dzieci i wzmacniania wartości życia
rodzinnego. Konieczność weryfikacji postaw podkreślił Sąd Najwyższy również w wyroku z 30 VIII 2006 r. W rozpoznawanej sprawie doszło do przedstawienia powódce, która kandydowała na radną do sejmiku wojewódzkiego,
zarzutów dotyczących działań we wspólnocie mieszkaniowej56. Sąd Najwyższy
trafnie wskazał, iż wyborcy udzielający poparcia osobom kandydującym do
pełnienia funkcji publicznych mają prawo znać fakty również z obszaru życia
prywatnego kandydatów, które mogą rzutować na ich odbiór w opinii społecznej57.
W kontekście powołanych spraw należy podkreślić, że konieczność weryfikacji postaw i zachowań odnosi się przede wszystkim do osób, które pełnią
52 Wyrok
SN z 18 I 1984 r., I CR 400/83, OSNC 1984, nr 11, poz. 195.
SN z 18 I 1984 r., I CR 400/83, OSNC 1984, nr 11, poz. 195.
54 I ACa 439/07, OSA 2008, nr 4, poz. 18.
55 Wyrok SN z 11 V 2007 r., I CSK 47/07, „Rejent” 2007, nr 5, s. 173.
56 II CSK 96/06, LEX, nr 398411.
57 Wyrok SN z 30 VIII 2006 r., II CSK 96/06, LEX, nr 398411.
53 Wyrok
15
16
określone funkcje publiczne i swoją postawą, życiem czy działalnością prezentują określone wartości lub działają dla dobra innych58. Natomiast w odniesieniu do osób wykonujących działalność aktora czy piosenkarza weryfikacja
postaw dopuszczalna jest tylko wówczas, gdy zachowanie tych osób pozostaje
w sprzeczności z publicznie głoszonymi poglądami59.
4. Informacje z życia prywatnego jednostki,
za których publikacją nie przemawia uzasadniony
interes publiczny
Analiza orzecznictwa Sądu Najwyższego i sądów powszechnych pozwala również na zbudowanie katalogu negatywnego okoliczności, których publikacja
nie stanowi działania w interesie publicznym. Do okoliczności tych należą:
1) publikowanie nieprawdziwych informacji dotyczących życia prywatnego;
2) ujawnianie danych personalnych i informacji z życia prywatnego, które
nie są niezbędne z perspektywy informowania o konkretnym problemie
społecznym czy publicznym;
3) ujawnianie informacji o charakterze prywatnym i intymnym jedynie
w celu zaspokojenia ciekawości społeczeństwa.
Ad 1) Występowanie interesu publicznego zależne jest od prawdziwości
rozpowszechnianych informacji. Stanowisko powyższe znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie60. Wskazuje się, że nie jest usprawiedliwione powoływanie
się na uzasadniony interes publiczny w sytuacji, gdy publikowane informacje
nie są prawdziwe. Rozpowszechnianie niesprawdzonych i niezweryfikowanych
informacji, jak również stawianie gołosłownych lub niedostatecznie sprawdzonych zarzutów nie leży w społecznie uzasadnionym interesie61. W przypadku
fałszywości informacji powoływanie się na działanie w obronie słusznego in58 Zob.
także: wyrok SA w Warszawie z 10 VI 2008 r., VI ACa 1648/07, Apel.-W-wa
2009, nr 1, poz. 9.
59 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 25 I 2007 r., VI ACa 809/06, niepubl.;
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17 XII 2008 r., VI ACa 997/08, niepubl.
60 I CSK 334/07, LEX, nr 457843. Zob. również: wyrok SN z 19 IX 2002 r., II CKN
929/00, LEX, nr 55568 oraz postanowienie SN z 22 VI 2004 r., V KK 70/04, OSNKW 2004,
nr 9, poz. 86. Zob. również: J. Sieńczyło-Chlabicz, Glosa do uchwały SN z 18 II 2005 r., III
CZP 53/04, PiP 2005, z. 7, s. 114–116.
61 Wyrok SN z 17 X 2001 r., IV KKN 165/97, OSNKW 2002, nr 3–4, poz. 28. Zob.
również: J. Sieńczyło-Chlabicz, Dozwolona krytyka prasowa osób pełniących funkcje publiczne w orzecznictwie ETPCz, EPS 2007, nr 4, s. 45.
teresu prywatnego lub społecznego nie wyłącza bezprawności naruszenia62.
Należy zgodzić się z poglądem P. Sobolewskiego, który zaznacza, że rozpowszechnianie fałszywych, nieprawdziwych informacji nigdy nie realizuje ważnego interesu publicznego. Autor uważa nawet, że rozpowszechnianie nieprawdy godzi w ten interes63.
Z uwagi na powyższe należy stwierdzić, że działanie w interesie publicznym jako przesłanka wyłączająca bezprawność aktualizuje się tylko w odniesieniu do informacji i zarzutów mających cechy prawdziwości. W odniesieniu
do publikowania informacji z prywatnej sfery życia podkreślenia wymaga, że
dla istnienia bezprawności naruszenia tego dobra prawnego bez znaczenia
pozostaje okoliczność, czy informacja jest prawdziwa czy nie. Istotne jest bowiem tylko to, czy ingeruje ona w chroniony obszar prywatności64. Nieprawdziwość publikowanych informacji w przypadku rozpowszechniania informacji o charakterze prywatnym wpływa na stopień naruszenia prywatności
i wysokość zasądzonego zadośćuczynienia, nie decyduje jednak o samym fakcie naruszenia. Na marginesie należy jedynie wskazać, że zagadnienie prawdziwości ma szczególne znaczenie w przypadku naruszenia czci i dobrego
imienia jednostki.
Ad 2) W orzecznictwie sądowym wyraźnie widoczne jest rozróżnienie
między informowaniem o zdarzeniach od informowania o osobach będących
uczestnikami tych wydarzeń. Wskazuje się, że należy rozróżnić interesy opinii publicznej w informowaniu o zdarzeniach od interesów opinii publicznej
w ujawnianiu danych personalnych osób w nich uczestniczących65. W pierwszej z tych sytuacji opisywane w prasie zdarzenie stanowi egzemplifikację społecznie doniosłej problematyki, za której ujawnieniem przemawia legitymowany interes opinii publicznej. Natomiast uzasadniony interes w ujawnianiu
danych osobowych identyfikujących osoby uczestniczące występuje jedynie
w sytuacji, gdy identyfikacja wyraża określoną wartość informacyjną dla opinii publicznej, a więc gdy opisywane zdarzenie jest istotne z punktu widzenia
pełnionej przez tę osobę roli społecznej66. W przeciwnym wypadku za nie62 Wyrok
SA w Białymstoku z 25 I 2001 r., I ACa 4/01, OSA 2001, nr 9, poz. 51.
Sobolewski, Glosa do uchwały SN z 18 II 2005 r., III CZP 53/04, OSP 2005, nr 12,
poz. 144; J. Sieńczyło-Chlabicz, Glosa do uchwały SN z 18 II 2005 r., III CZP 53/04, PiP
2005, z. 7, s. 114–115; J. Sieńczyło-Chlabicz, Glosa do wyroku SN z 7 XI 2002 r., II CKN
1293/00, PiP 2004, z. 4, s. 119–120.
64 Zob. wyrok SA w Białymstoku z 25 I 2001 r., I ACa 4/01, OSA 2001, nr 9, poz. 51.
65 Wyrok SA w Krakowie z 5 XII 2001 r., I ACa 986/01, TPP 2002, nr 3, s. 143.
66 Ibidem.
63 P.
17
18
uzasadnione należy uznać ujawnianie danych personalnych umożliwiających
identyfikację osoby.
Sąd Najwyższy stwierdził, że powoływanie się na prawo do przedstawiania i krytyki zjawisk nie usprawiedliwia naruszenia sfery życia prywatnego
osoby. Takie stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 6 XII 1990 r.67 Ujawnione informacje dotyczyły procesu rozwodowego powódki i jej męża, przyczyn rozkładu ich pożycia małżeńskiego, w tym m.in. toczącej się przeciwko
mężowi powódki sprawy karnej za znęcanie i zapadłego w tym postępowaniu
wyroku skazującego. Pozwani – twórcy audycji pt. Osądźmy sami w swojej
obronie przytaczali argument, że celem ich działań było zwrócenie uwagi na
niesłuszne skazanie męża powódki. Należy podzielić stanowisko A. Szpunara,
który komentując orzeczenie Sądu Najwyższego podkreślił, że telewizja nie
powinna przejmować na siebie funkcji wymiaru sprawiedliwości68. Wyemitowana audycja nie stanowiła bowiem właściwego środka obrony społecznie
uzasadnionego interesu, ponieważ roztrząsanie szczegółów życia prywatnego
powódki nie było usprawiedliwione, co więcej, tematyka ta nie znajdowała się
w obszarze społecznego zainteresowania69. Sąd Najwyższy trafnie zauważył, że
wybór tematu przez dziennikarzy nie zawsze odpowiada rzeczywistemu społecznemu zainteresowaniu informacją, zaś w tej sprawie brak było sygnałów
o istnieniu zapotrzebowania na poruszaną problematykę70. J. Serda w glosie
aprobującej do omawianego wyroku rozważał również, czy w audycji nie można by dopatrzyć się uzasadnionego interesu społecznego z uwagi na ujawnianie
powszechnej praktyki składania przez żony doniesień do organów ścigania
o przestępstwa znęcania, aby polepszyć swoją sytuację w procesie rozwodowym. Autor uznał jednak, że wątpliwe jest, aby argumentacja ta uzasadniała
interes społeczny w nadaniu audycji71.
Wydaje się, że stanowisko to jest trafne. Informowanie o określonym problemie czy anomaliach życia społecznego, a nawet tendencjach i trendach,
może leżeć w uzasadnionym interesie publicznym. Natomiast ujawnianie danych personalnych osób, których dotyczy tematyka artykułu może stanowić
nieuzasadnioną – z perspektywy celu publikacji w postaci ukazania określonego problemu społecznego – ingerencję w prawo do prywatności.
67 I CR
575/90, OSP 1992, nr 10, poz. 214.
Szpunar, Glosa do wyroku SN z 6 XII 1990 r., I CR 575/90, „Przegląd Sądowy”
1992, nr 1, s. 91.
69 Ibidem, s. 93.
70 Wyrok SN z 6 XII 1990 r., I CR 575/90, OSP 1992, nr 10, poz. 214.
71 J. Serda, Glosa do wyroku SN z 6 XII 1990 r., I CR 575/90, OSP 1992, nr 10, poz. 214.
68 A.
Ad 3) Sąd Najwyższy wielokrotnie wyrażał stanowisko, że powołanie się
na ważny interes publiczny nie wyłącza bezprawności działania prasy w sytuacji, gdy materiał prasowy dotyczy wyłącznie spraw prywatnych, takich jak
losy małżeństwa, ich stan majątkowy, wiek, zawód, data ślubu i plany życiowe,
wyjazd męża w celach zarobkowych do Turcji i jego tragiczna śmierć, zakończona podziałem majątku wspólnego i działem spadku między żoną a teściami72. Istotne jest, że tak szczegółowe i dokładne przytoczenie faktów i zdarzeń
z prywatnej sfery życia – nawet bez podania nazwisk – pozwala na identyfikację osób będących bohaterami reportażu. Stanowi więc bezprawną ingerencję
w ich dobra osobiste.
Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego nieuzasadnione jest publikowanie informacji ujawniających przeszłość kobiety, która przed zawarciem
małżeństwa była prostytutką73. Przy ocenie bezprawności naruszenia dóbr
osobistych Sąd Najwyższy zwrócił uwagę na fakt, że zamierzeniem dziennikarza nie było zajęcie się prostytucją jako profesją społecznie naganną, zaś
artykuł nie zawierał jakichkolwiek walorów społeczno-wychowawczych74.
W ten sposób Sąd Najwyższy dał wyraz stanowisku, iż bezprawne jest rozpowszechnianie informacji i danych z prywatnej lub intymnej sfery życia
w sytuacji, gdy ich publikacja nie służy obronie społecznie uzasadnionego
interesu, ponieważ nie zajmuje się problemem jako takim, lecz ma na celu
jedynie ujawnienie intymnych faktów z życia jednostki. Trafnie ocenia tę
sytuację A. Kopff wskazując, iż działanie w interesie społecznym polegające
na zwalczaniu niepożądanego zjawiska społecznego nie usprawiedliwia działań dziennikarza, ponieważ nie wymaga szczególnej „ilustracji” w postaci
ujawnienia faktów wchodzących w skład sfery życia intymnego75. Stanowisko
to podzielił Sąd Najwyższy w wyroku z 13 VI 1980 r. Uznał, że cel artykułu,
którym było rozpowszechnienie informacji, że powód zatrudniał w swoim
zakładzie niepełnoletnie dziewczynki nie uzasadniał publikowania informacji należących do prywatnej sfery jego życia. Społeczny interes w publikacji
artykułu nie usprawiedliwiał więc relacjonowania faktów z życia osobistego.
Artykuł osiągnąłby swój cel niezależnie od ilustrowania go wiadomościami
prywatnymi76.
72 I CR
400/83, OSNC 1984, nr 11, poz. 195.
SN z 11 III 1986 r., I CR 4/86, OSP 1987, nr 4, poz. 86.
74 Ibidem.
75 A. Kopff, Glosa do wyroku SN z 11 III 1986 r., I CR 4/86, OSP 1987, nr 4, poz. 86.
76 IV CR 182/80, OSNC 1981, nr 2–3, poz. 30; Z. Bidziński, J. Serda, Cywilnoprawna
ochrona dóbr osobistych w praktyce sądowej, [w:] Dobra osobiste i ich ochrona w polskim
73 Wyrok
19
20
Na podkreślenie zasługuje pogląd Sądu Najwyższego, że realizacja celu polegającego na zaspokojeniu ciekawości dotyczącej tzw. osób publicznych nie
uchyla bezprawności naruszenia dóbr osobistych. Wzgląd na fakt, że sprawa
bulwersuje znaczną część opinii publicznej nie stanowi właściwego środka do
ochrony uzasadnionego interesu społecznego czy prywatnego77. Jak trafnie
podkreślił R. Stefanicki, pogoń za sensacją i troska o przyciągnięcie czytelnika
zbyt często przeważają nad rzetelnym dziennikarstwem. Cele te nie stanowią
w związku z tym uzasadnionego interesu, z uwagi na który może być wyłączona bezprawność wkroczenia w cudzą prywatność. Wolność prasy wymaga,
aby uwzględniać interes dziennikarza w przekazywaniu informacji o sprawach
publicznie ważnych. Do spraw takich należą m.in. nurtujące społeczeństwo
i budzące usprawiedliwione zainteresowanie opinii publicznej zagadnienia
dotyczące nadużycia władzy w celach prywatnych78.
5. Kryterium bezpośredniego związku publikowanej
informacji z działalnością publiczną
Na mocy art. 14 ust. 6 pr. pras. nie wolno bez zgody osoby zainteresowanej publikować informacji i danych dotyczących prywatnej sfery życia, chyba że wiąże się to bezpośrednio z działalnością publiczną danej osoby. Rozstrzygnięcie
konfliktu między wolnością prasy a ochroną prywatności osób wykonujących
działalność publiczną w świetle powołanego przepisu zredukowane jest do
właściwej analizy przesłanki bezpośredniego związku. Sformułowanie to nie
zostało zdefiniowane ani w jakikolwiek sposób sprecyzowane przez ustawodawcę. Pewne wysiłki w kierunku wyjaśnienia znaczenia omawianego pojęcia
zostały podjęte w doktrynie i judykaturze.
Analiza poglądów przedstawicieli piśmiennictwa oraz orzecznictwa pozwala na wyróżnienie dwóch wariantów interpretacji „bezpośredniości związku”:
1) węższej i 2) szerszej79.
prawie cywilnym. Zagadnienia wybrane, red. J.St. Piątowski, Wrocław–Warszawa–Kraków–Gdańsk–Łódź 1986, s. 72.
77 II CKN 559/99, OSP 2002, nr 12, poz. 161.
78 R. Stefanicki, Glosa do wyroku SN z 11 X 2001 r., II CKN 559/99, OSP 2002, nr 12,
poz. 161.
79 Zob. również: M. Zaremba, Prawo prasowe. Ujęcie praktyczne, Warszawa 2007,
s. 241–242.
Ad 1) Zgodnie z pierwszym wariantem – węższym – dopuszczalne jest rozpowszechnianie tylko takich informacji o okolicznościach życia prywatnego,
które mają wpływ na sposób prowadzenia działalności publicznej. Do informacji tych należą fakty o konflikcie interesu prywatnego osoby z interesem
publicznym czy o pobieranym wynagrodzeniu80. Należy jednak wskazać, że
wąska interpretacja przesłanki bezpośredniego związku publikowanych informacji z prywatnej sfery życia z działalnością publiczną danej osoby nie daje
się pogodzić ze standardami wypracowanymi w orzecznictwie Europejskiego
Trybunału Praw Człowieka81.
Ad 2) Szersza interpretacja pojęcia bezpośredniego związku zakłada, że
dopuszczalne jest informowanie społeczeństwa również o tych faktach z życia prywatnego osoby, które pozwalają na ocenę jej kompetencji moralnych82.
Analiza poglądów przedstawicieli piśmiennictwa pozwala na sformułowanie
wniosku, że w doktrynie przeważa drugie stanowisko. Reprezentują je m.in.
B. Kordasiewicz83, R. Stefanicki84, B. Michalski85, J. Sobczak86 i P. Sut87.
Przesłanka bezpośredniego związku stanowi klauzulę generalną, niemożliwą do ścisłego zdefiniowania. W doktrynie podejmowane są próby określenia, co należy rozumieć pod tym pojęciem. Wydaje się jednak, że nie usuwają
one istniejących wątpliwości. P. Sut określa bezpośredni związek jako związek
ścisły i funkcjonalny zachodzący między działalnością publiczną a życiem
prywatnym danej osoby88. Jako przykład P. Sut wskazuje, że związek taki zachodzi w przypadku publikacji faktów z biografii twórcy, jeżeli wywiera to
wpływ na percepcję jego utworu oraz w sytuacji, gdy określona społeczność
wybiera osobę, która ma objąć funkcję związaną z zaufaniem publicznym, zaś
publikacja zawiera informacje umożliwiające lepszą prezentację tej osoby89.
B. Michalski wyjaśnia, że bezpośredniość związku ogranicza możliwość ujaw80 Ibidem,
s. 241.
s. 243.
82 Ibidem, s. 242.
83 B. Kordasiewicz, Cywilnoprawna ochrona prawa do prywatności, KPP 2000, z. 1, s. 32.
84 R. Stefanicki, Cywilnoprawna ochrona prywatności osób podejmujących działalność
publiczną, „Studia Prawnicze” 2004, z. 1, s. 28.
85 B. Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, s. 56.
86 J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 601–602.
87 P. Sut, Czy sfera intymności jest dobrem osobistym chronionym w prawie polskim?,
„Palestra” 1995, nr 7–8, s. 51.
88 Ibidem.
89 Ibidem, s. 52.
81 Ibidem,
21
22
nienia informacji jedynie w odniesieniu do działań, które są integralną częścią
działalności publicznej, a nie tylko mogą ewentualnie na nią rzutować90. Jak
wskazuje J. Sobczak, przy ocenie bezpośredniego związku chodzi o tego rodzaju informacje, które z uwagi na ich bezpośredni związek z działalnością
publiczną osób, których dotyczą, stanowią podstawę oceny zachowań tych
osób przejawianych w sferze publicznej91.
Związek ten oznacza zależność między zachowaniem osoby w sferze działalności publicznej a jej zachowaniami w sferze prywatnej92. W charakterze
przykładu można wskazać sytuację ujawnienia informacji dotyczących życia rodzinnego polityka, który w swoich poglądach wzywa do poszanowania
wartości życia rodzinnego, sam zaś oddał swoje dzieci do placówek opiekuńczo-wychowawczych93. Dla przyjęcia istnienia bezpośredniego związku nie
wystarcza samo ustalenie funkcjonalnego związku pomiędzy informacjami dotyczącymi sfery życia prywatnego a działalnością publiczną osoby. Konieczne
jest, aby związek był dostatecznie silny, co oznacza, że informacja należąca do
prywatnej sfery życia musi mieć zdolność przyczyniania się do oceny działalności podejmowanej przez daną osobę w życiu publicznym94. Powyższe stanowisko reprezentują R. Stefanicki95 i B. Kordasiewicz96. W istocie powyższy
pogląd prowadzi do ścisłego powiązania przesłanki bezpośredniego związku
z działaniem w interesie publicznym.
Interesujący postulat na gruncie interpretacji przepisu art. 14 ust. 6 pr. pras.
formułują J. Barta i R. Markiewicz. Omawiając przesłankę bezpośredniego
związku zwracają uwagę na niezbędność i potrzebę ingerowania w prywatność
osób prowadzących działalność publiczną w odniesieniu do kwestii, których
ujawnienie ma znaczenie dla ich działalności publicznej. Zauważają jednak,
że powyższa wykładnia wykracza poza ramy art. 14 ust. 6 pr. pras., ponieważ
90 B.
Michalski, Podstawowe problemy prawa prasowego, Warszawa 1998, s. 56.
Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, s. 601–602.
92 J. Sieńczyło-Chlabicz, Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę. Analiza
cywilnoprawna, Kraków 2006, s. 351. Zob. również eadem, Prawo do ochrony sfery życia
prywatnego osób publicznych w świetle polskiej doktryny i orzecznictwa, PUG 2005, nr 2, s. 11.
93 Eadem, Naruszenie prywatności osób publicznych..., s. 351.
s. 32.
95 R. Stefanicki, Cywilnoprawna ochrona prywatności osób podejmujących działalność
publiczną, „Studia Prawnicze” 2004, z. 1, s. 28.
s. 32.
91 J.
sformułowanie o bezpośrednim związku z działalnością publiczną posiada ich
zdaniem znacznie węższy zakres. Autorzy postulują więc albo skreślenie przysłówka „bezpośrednio” z treści przepisu art. 14 ust. 6 pr. pras. albo zastąpienie go
słowem „istotnie”97. Wydaje się, że chociaż stanowisko J. Barty i R. Markiewicza
jest trafne w zakresie, w jakim Autorzy podkreślają niezbędność ujawniania informacji z prywatnej sfery życia osób, które mają znaczenie dla ich działalności
publicznej, to proponowane przez nich rozwiązania nie są właściwe. Skreślenie
bowiem przysłówka „bezpośrednio” z treści art. 14 ust. 6 pr. pras. spowoduje,
że zakres informacji pozostających w „zwykłym”, a nie „bezpośrednim” związku z działalnością publiczną osoby będzie zbyt szeroki. Natomiast zastąpienie
przysłówka „bezpośrednio” innym przysłówkiem – „istotnie” doprowadzi w rezultacie do zastąpienia jednego niedookreślonego zwrotu – drugim.
Rozważania dotyczące interpretacji przesłanki bezpośredniego związku informacji z zakresu prywatnej sfery życia z działalnością publiczną danej osoby
prowadził również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 20 III 2006 r. wskazując, że podlega ona rygorystycznym ocenom98. Zaakcentował, że pewne istotne
z punktu widzenia interesu społecznego informacje dotyczące sfery życia prywatnego osoby publicznej mogą być ujawniane także w takich sytuacjach, gdy
nie pozostają w związku z pełnieniem funkcji, ale mają znaczenie dla oceny zachowań danej osoby przejawianych w sferze publicznej, jej wiarygodności i prezentowanych publicznie poglądów99. Tytułem ilustracji Trybunał Konstytucyjny
podał przykład informowania o życiu rodzinnym polityka, który głosi określone
rygorystycznie ujęte zasady moralności zachowania w relacjach rodzinnych.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych widoczny jest
brak jednoznacznego stanowiska czy chociażby przychylenia się do wąskiej
lub szerokiej interpretacji bezpośredniości związku100. Sąd Najwyższy w wyroku z 11 X 2001 r. wskazał, że termin ten to zależność między określonym
zachowaniem osoby w sferze działalności publicznej a jej zachowaniami w sferze prywatnej101. Stanowisko to w całej rozciągłości podzielił Sąd Najwyższy
97 J.
Barta, R. Markiewicz, Prezydencki projekt Karty praw i wolności a prawo prasowe,
[w:] Aktualne problemy prawne komunikowania masowego, red. I. Dobosz, ZNUJ 1993,
z. 62, s. 16.
98 Wyrok TK z 20 III 2006 r., K 17/05, OTK-A 2006, nr 3, poz. 30.
99 Ibidem.
100 Zob. szerzej: M. Zaremba, Prawo prasowe. Ujęcie praktyczne, Warszawa 2007,
s. 242–243.
101 Wyrok SN z 11 X 2001 r., II CKN 559/99, OSP 2002, nr 12, poz. 161.
23
24
w wyrokach z 11 V 2007 r.102 i z 24 I 2008 r.103, a następnie przytoczył je Sąd
Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 17 XII 2008 r.104 Wyjaśniając pojęcie
bezpośredniego związku Sąd Najwyższy uznał, że wspomniana zależność zachodzi wówczas, gdy ujawnienie danej informacji służy ochronie konkretnego
społecznie uzasadnionego interesu. W tym kontekście ujawniane powinny być
te informacje, których przemilczenie byłoby dla interesu publicznego szkodliwe105. Starania o dookreślenie omawianej przesłanki podjął Sąd Najwyższy
także w wyroku z 17 IV 2002 r. Stwierdził w nim, że wymóg bezpośredniego
związku dotyczy faktów (zdarzeń, stanów) pozostających ze sobą w stosunku
sylogizmu kategorycznego, a nie związku o charakterze przypadkowym lub
formalnym106. W dalszych wywodach Sąd Najwyższy podkreślił, że okoliczności z prywatnej sfery życia mogą być ujawnione w publikacji prasowej, jeżeli
wprost wpływają na działalność publiczną danej osoby. W odniesieniu do rozpatrywanej sprawy Sąd Najwyższy uznał, że fakty dotyczące konfliktów powoda – działającego w miejscowym oddziale Komitetu Ochrony Praw Dziecka
i Rodziny i w pogotowiu opiekuńczym – z matką jego dziecka na tle kontaktów
z małoletnią, braku zaufania do matki dziecka czy sposobu spełniania świadczeń alimentacyjnych, nie wpływają wprost na treść i jakość kierowanej przez
niego instytucji ani na jego działalność w pogotowiu opiekuńczym. W ocenie Sądu Najwyższego nie zachodziła bezpośredniość związku i nie zaistniała
przesłanka uchylająca bezprawność ujawniania informacji z prywatnej sfery
życia powoda107. W wyroku tym Sąd Najwyższy przyjął więc wąską interpretację przesłanki bezpośredniego związku.
Diametralnie odmienne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 11 V
2007 r., w którym ustalił istnienie bezpośredniego związku między publikacją
danych o niewywiązywaniu się z obowiązku alimentacyjnego a prowadzeniem
działalności publicznej w stowarzyszeniu zajmującym się ochroną praw dziecka. Sąd Najwyższy uznał, że w oczach opinii publicznej nie jest bez znaczenia
ujawnienie informacji z życia prywatnego osoby uprawnionej do działań na
rzecz dobra dziecka i wzmacniania wartości życia rodzinnego108.
102 I CSK
47/07, „Rejent” 2007, nr 5, s. 173.
341/07, ONSC 2009, nr 3, poz. 45.
104 VI ACa 997/08, niepubl.
105 Wyrok SN z 11 X 2001 r., II CKN 559/99, OSP 2002, nr 12, poz. 161.
106 IV CKN 925/00, OSP 2003, nr 5, poz. 60.
107 Wyrok SN z 17 IV 2002 r., IV CKN 925/00, OSP 2003, nr 5, poz. 60.
108 I CSK 47/07, „Rejent” 2007, nr 5, s. 173.
103 I CSK
Szeroka interpretacja przesłanki bezpośredniości związku jest widoczna
w rozważaniach Sądu Najwyższego w wyroku z 6 III 1991 r.109 Sąd Najwyższy
wskazał, że w odniesieniu do osób wykonujących zawody, z którymi wiąże się
szczególny stopień społecznego zaufania, niezbędne jest przestrzeganie szczególnych reguł godnego zachowania się także w ramach sfery życia prywatnego
i rodzinnego. Osoby te muszą stanowić wzór, a zachowania dyskwalifikujące
również w zakresie prywatności i życia rodzinnego mogą powodować zmniejszenie czy wręcz utratę kwalifikacji osobistych niezbędnych do zajmowania
odpowiednich stanowisk. Pogląd ten potwierdził Sąd Apelacyjny w Warszawie
w wyroku z 10 VI 2008 r. w odniesieniu do artykułu opisującego rzekomy romans księdza z zamężną kobietą110. Odmienna była jednak ocena Sądu występowania bezpośredniego związku w odniesieniu do kobiety i księdza. W odniesieniu do osoby księdza warszawski Sąd Apelacyjny przyjął, że ksiądz jako osoba,
która swoim życiem powinna prezentować określone wartości podzielane przez
większość obywateli, może podlegać ocenie zarówno jeżeli chodzi o jego życie
w sferze działalności publicznej, jak i w życiu prywatnym w aspekcie religijnym,
etycznym i moralnym. Natomiast w stosunku do kobiety pełniącej funkcję podinspektora do spraw nadzoru nad majątkiem Sąd Apelacyjny uznał, że brak jest
jakiejkolwiek zależności między jej zachowaniem w sferze działalności publicznej a opisanymi w artykule zachowaniami w sferze prywatnej111.
Rozważenia wymaga, czy dopuszczalne jest publikowanie informacji ze
sfery intymności, gdy pozostają one w bezpośrednim związku z wykonywaną
działalnością publiczną. Część przedstawicieli doktryny wyraża stanowisko, że
informacje ze sfery intymności nigdy nie będą pozostawały w bezpośrednim
związku z działalnością publiczną danej osoby z uwagi na ich ściśle wewnętrzny charakter. Pogląd ten reprezentują P. Sut112 i M. Wild113. Zdaniem M. Wilda,
ze względu na wewnętrzny charakter informacji z intymnej sfery życia i brak
związku z działalnością publiczną, informacje te nie mogą dotyczyć innych
109 I PR
469/90, OSP 1992, nr 5, poz. 117; zob. omówienie tego wyroku S. Rudnicki,
Ochrona dóbr osobistych na podstawie art. 23 i 24 k.c. w orzecznictwie Sądu Najwyższego
w latach 1985–1991, „Przegląd Sądowy” 1992, nr 1, s. 50–51.
110 VI ACa 1648/07, Apel.-W-wa 2009, nr 1, poz. 9.
111 Wyrok SA w Warszawie z 10 VI 2008 r., VI ACa 1648/07, Apel.-Warszawa 2009,
nr 1, poz. 9.
112 P. Sut, Czy sfera intymności jest dobrem osobistym chronionym w prawie polskim?,
„Palestra” 1995, nr 7–8, s. 53.
113 M. Wild, Ochrona prywatności w prawie cywilnym (Koncepcja sfer a prawo podmiotowe), PiP 2001, z. 4, s. 64.
25
26
ludzi w stopniu uzasadniającym zainteresowanie. Autor wskazał jednocześnie,
że uznanie przez sąd, że dana okoliczność pozostaje w związku z działalnością
publiczną osoby, skutkuje tym, że informacja ta nie należy już do sfery intymności jednostki114. Jednocześnie jednak M. Wild opowiada się za stanowiskiem,
że nieuzasadnione jest wyłączanie informacji ze sfery intymności z zakresu
zastosowania art. 14 ust. 6 pr. pras.115 Wydaje się, że wskazane wyżej stanowiska M. Wilda pozostają ze sobą w sprzeczności. Z jednej bowiem strony Autor
w pełni zgadza się ze stanowiskiem P. Suta, który zanegował objęcie zakresem
art. 14 ust. 6 sfery intymności, z drugiej zaś strony uważa on, że nieuzasadnione jest wyłączanie informacji intymnych z zakresu zastosowania tego przepisu.
Nie można podzielić stanowiska o bezwzględnej ochronie sfery intymności.
W określonych okolicznościach, uzasadnionych ważnym interesem publicznym ujawnienie informacji o charakterze intymnym może okazać się usprawiedliwione, co uzasadnia przyznanie sfery intymności ochrony o charakterze
względnym.
6. Wnioski końcowe
Należy opowiedzieć się za stanowiskiem dominującym w doktrynie i niekwestionowanym w orzecznictwie, zgodnie z którym działanie w interesie publicznym
stanowi okoliczność wyłączającą bezprawność naruszenia przez prasę prawa do
prywatności. W kontekście prowadzonych rozważań nie bez znaczenia pozostaje
unormowanie przyjęte przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego działającą
przy ministrze sprawiedliwości w art. 22 § 2 zd. 2 projektu nowej części ogólnej
Kodeksu cywilnego. Projektowany przepis stanowi, że ujawnienie informacji dotyczących osoby nie jest działaniem bezprawnym, jeżeli informacje te są prawdziwe,
a za ich ujawnieniem przemawia ważny interes publiczny lub prywatny116. Należy
również podkreślić, że działanie w interesie publicznym wiąże się ściśle z przesłanką bezpośredniego związku publikowanej informacji z działalnością publiczną
jednostki, wynikającą z art. 14 ust. 6 pr. pras.
Pojemna i niedookreślona klauzula interesu publicznego może skutkować
nieprzewidywalnością podjętego rozstrzygnięcia przez sąd i tym samym powodować trudności przy ocenie bezprawności podejmowanych działań naru114 Ibidem,
s. 64–65.
s. 65.
116 Księga pierwsza kodeksu cywilnego. Projekt wraz z uzasadnieniem, Warszawa 2008,
projekt opublikowany na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości http://bip.ms.gov.pl/pl/
dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-cywilnego/.
115 Ibidem,
szających dobra osobiste117. W konsekwencji, należy podkreślić, że z uwagi na
niebezpieczeństwo uznaniowego interpretowania pojęcia interesu publicznego, niezbędne wydaje się dokonywanie jego wykładni i interpretacji niezależnie
w odniesieniu do przypadków naruszenia każdego dobra osobistego.
Analiza przedstawionych poglądów doktryny i orzecznictwa pozwala na
zaobserwowanie tendencji do ujmowania i interpretowania przesłanki bezpośredniego związku informacji i danych z prywatnej sfery życia z działalnością publiczną danej osoby w ścisłym powiązaniu z działaniem w interesie
publicznym. Powyższy pogląd zasługuje na aprobatę. Wydaje się, że przesłanka
bezpośredniego stanowi element działania w interesie publicznym. Na tej podstawie można wskazać, że niedozwolone jest rozpowszechnianie informacji,
które wprawdzie pozostają w związku z wykonywaniem działalności publicznej, ale za publikacją których nie przemawia działanie w interesie publicznym.
Z uwagi na powyższe wydaje się, że okolicznością wyłączającą bezprawność
naruszenia przez prasę prywatności osób wykonujących działalność publiczną
powinno być działanie w interesie publicznym. Na podstawie analizy orzecznictwa sądowego możliwe jest wskazanie z dużą dozą precyzji, publikacja jakich informacji stanowi działanie w interesie publicznym. Natomiast przesłanka bezpośredniego związku ma charakter zbyt ogólny i nieprecyzyjny, aby
mogła – w sposób samodzielny – legalizować naruszenie prywatności. Zasadne wydaje się więc sformułowanie wniosku de lege ferenda, aby dokonać nowelizacji przepisu art. 14 ust. 6 pr. pras. i zastąpić przesłankę bezpośredniego
związku klauzulą działania w interesie publicznym. Przepis ten powinien więc
otrzymać brzmienie: „Nie wolno bez zgody osoby zainteresowanej publikować
informacji i danych dotyczących prywatnej sfery życia, chyba że za publikacją
przemawia uzasadniony interes publiczny”.
117 M.
Zaremba, Prawo prasowe. Ujęcie praktyczne, Warszawa 2007, s. 165.
27
Jerzy Menkes1
O poszerzaniu katalogu zasad ustrojowych –
wartości wspólnych w prawie europejskim
Wstęp
P
ojęcie wartości wspólne należy do języka prawnego europejskiego prawa
pierwotnego Unii Europejskiej. Zgodnie z Preambułą do Traktatu o Unii
Europejskiej „Inspirowani kulturowym, religijnym i humanistycznym dziedzictwem Europy, z którego wynikają powszechne wartości (podkr. – J.M.), stanowiące nienaruszalne i niezbywalne prawa człowieka, jak również wolność,
demokracja równość oraz państwo prawne” i jego artykułem 2 „Unia opiera
się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej, wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne (podkr.
– J.M.) Państwom członkowskim w społeczeństwie opartym na pluralizmie,
niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności oraz na równości
kobiet i mężczyzn”. Wprowadzenie norm obejmowanych tą zbiorczą kategorią
pojęciową do europejskiego prawa pierwotnego miało za zadanie zażegnać
kryzys integracji wyrażony w formule SOLANGE I; warunkiem koniecznym
respektowania przez państwa uczestniczące w integracji europejskiej prymatu
prawa europejskiego była jego pełna, weryfikowana przez instytucje, zgodność
z prawami człowieka i podstawowymi wolnościami – przy braku odnośnych
norm-kompetencji w traktatach i woli poszerzenia materii traktatowych regulacji remedium okazało się odwołanie do wartości wspólnych. Tą procedurę
zapożyczenia powtórzono w artykule 6 ust. 3 ToUE w związku z ust. 2; tworząc podstawę prawną przystąpienia UE do europejskiej Konwencji o ochronie
praw człowieka i podstawowych wolności wskazano, że „Prawa podstawowe,
zagwarantowane w europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz wynikające z tradycji konstytucyjnych wspólnych
Państwom Członkowskim, stanowią część prawa Unii jako zasady ogólne prawa (podkr. – J.M.)”.
1 Prof.
zw. dr hab. prawa, Kierownik Katedry Prawa Międzynarodowego Publicznego
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie.
O poszerzaniu katalogu zasad ustrojowych...
W Traktacie z Lizbony podtrzymano więc koncepcję nieposzerzania kompetencji traktatowych UE na sferę prawa człowieka i podstawowych wolności,
zarazem o randze, którą państwa członkowskie – UE przypisują wartościom
wspólnym świadczą sankcje, przewidziane dyspozycją artykułu 7 ToUE, w stosunku do państwa, które „poważnie i stale” narusza wartości wspólne (ust. 2).
„Szanowanie” i zobowiązanie do wspierania wartości wspólnych jest również
warunkiem koniecznym wszczęcia przez UE procedury przyjmowania nowego
członka (art. 49 ToUE).
Ustalenie zawartości katalogu norm objętych pojęciem wartości wspólne
– zasady ustrojowe nie stanowiło nowego wyzwania ani dla państw „starej
Europy” – gdyż na ich fundamencie zbudowały swój system polityczno-prawny ani dla „nowych demokracji”, w przypadku których były drogowskazem
transformacji. Katalog wartości wspólnych bywa często postrzegany jako „kamienne tablice” liberalnej demokracji, którego nie tylko poszczególne normy
w nim zawarte są uznane od zawsze i niezmienne lecz także stały i zamknięty
jest katalog. O tym, że jest to pogląd fałszywy przekonują nie tylko studia nad
zasadami ustrojowymi państw członkowskich UE, czy szerzej transatlantyckiej przestrzeni prawnej lecz także europejskie prawo pierwotne lecz także
– w sposób wyraźny – warunki przyjmowania nowych członków do UE, tzw.
kryteria kopenhaskie, zgodnie z którymi od kandydata wymaga się nie tylko
„stabilności instytucji demokratycznych, systemu prawnego, poszanowania
praw człowieka i praw mniejszości narodowych” czyli kanonu demokracji liberalnej lecz także „funkcjonowania gospodarki rynkowej”2. Ten katalog ustrojowych wartości wspólnych państw liberalnej demokracji podlega od dawna
poszerzaniu o zasady, których zarówno treść, jak i relacja do praw człowieka
i podstawowych wolności nie była bynajmniej oczywista dla ojców liberalnej
demokracji, jak również obecnie budzi liczne kontrowersje. Wśród zasad tych
szczególne znaczenie mają zasady ustroju ekonomicznego; proces ich formułowania oraz treść normatywna są przedmiotem poniższych rozważań.
I. Proces kształtowania zasad ustroju ekonomicznego
Kiedy w 1787 r. przyjmowano Konstytucję Stanów Zjednoczonych Ameryki3 – nowego państwa, którego niepodległość proklamowano przed niespełna
11 laty Ojcowie założyciele zachowali daleko idącą wstrzemięźliwość w re2 Conclusion of the Presidency, European Council in Copenhagen, 21–22 June 1993.
Tekst polski Konstytucji Stanów Zjednoczonych Ameryki uchwalonej 17 września
1787 r., tłum. A. Pułło. Warszawa 2002.
3 29
30
Jerzy Menkes
gulowaniu w ustawie zasadniczej kwestii ustroju ekonomicznego państwa.
Konstytucja przyznała federacji, mocą artykułu 1 § 8, prawo do emisji pieniądza nie upoważniła jednak expressis verbis do powołania emisyjnego banku
centralnego i prowadzenie przez ten bank polityki finansowej. To milczenie
konstytucji nie było przypadkowym zaniechaniem wynikającym z niedostrzeżenia lub niedocenienia problemu, było świadomym wyborem pochodnym
domniemaniu twórców państwa przemawiającemu na rzecz liberalizmu ekonomicznego w wersji leseferyzmu (laissez faire)4. Państwo nie zostało wyposażone w kompetencje do działania, bo chciano i zakładano, że realizacja funkcji
państwa będzie możliwa bez korzystania w tej sferze przez władze (zarówno
legislatywę, jak i egzekutywę) ze szczególnych kompetencji. To zaniechanie –
niewyposażenie państwa w konieczne kompetencje stało się szybko źródłem
fundamentalnego wyzwania dla nowego państwa, wyzwania stawiającego pod
znakiem zapytania jego zdolność do istnienia. W warunkach zagrożenia bytu
państwa doszło do sporu o kompetencje państwa, pierwszego poważnego sporu konstytucyjnego w nowo utworzonym państwie. W tym sporze pomiędzy
Ojcami założycielami prezydent Washington przyjął koncepcję i argumenty
Hamilton’a legitymizujące powołaniem banku centralnego i tytuł przyzwalający w postaci koncepcji implied powers (z obowiązków państwa wynika uprawnienie do korzystania ze środków adekwatnych do ich realizacji)5, odrzucając
zarazem przeciwne (prawnie restrykcyjne zaś politycznie liberalne) stanowisko
Madison’a i Jefferson’a6. Za podstawę prawną powołania The First Bank of the
4 Jedynym odstępstwem od tej fundamentalnej wartości i praktyki do niej się odwołującej było wprowadzenie – Poprawką XVIII (uchyloną przez Poprawkę XXI) – prohibicji.
5 Opinia nt. zgodności z Konstytucją amerykańskiego Banku Centralnego „That every
power vested in a government is in its nature sovereign, and includes, by force of the term,
a right to employ all the means requisite and fairly applicable to the attainment of the ends
of such power, and which are not precluded by restrictions and exceptions specified in the
Constitution, or not immoral, or not contrary to the essential ends of political society. ...
It is not denied that there are implied well as express powers, and that the former are as
effectually delegated as the tatter. And for the sake of accuracy it shall be mentioned, that
there is another class of powers, which may be properly denominated resting powers. It will
not be doubted, that if the United States should make a conquest of any of the territories
of its neighbors, they would possess sovereign jurisdiction over the conquered territory.
This would be rather a result, from the whole mass of the powers of the government, and
from the nature of political society, than a consequence of either of the powers specially
enumerated”. Alexander Hamilton to George Washington, 23 February 1791, http://avalon.
law.yale.edu/18th_century/bank-ah.asp, dostęp: 19.11.2011.
6 „I consider the foundation of the Constitution as laid on this ground: That “all powers
not delegated to the United States, by the Constitution, nor prohibited by it to the States,
United States i nadania bankowi uprawnienia do prowadzenia polityki finansowej uznano ostatni (dopiero) 18 ustęp Art. 1 § 8 Konstytucji7.
W niespełna 205 lat później, kiedy Traktatem z Maastricht 7 lutego 1992 r.
decydowano o pogłębianiu integracji: „wyznaczając nowy etap w procesie tworzenia coraz ściślejszego związku między narodami Europy”, za jej cel uznano: „umacnianie gospodarczej i społecznej spójności oraz ustanowienie unii
gospodarczej i walutowej, obejmującej docelowo jedną walutę [art. B] ... nieodwołalne ustalenie kursów wymiany walut, prowadzące do ustanowienia jednej waluty – ECU, jak również określenie oraz prowadzenie jednolitej polityki
pieniężnej i polityki wymiany walut, których głównym celem jest utrzymanie
stabilności cen ... poszanowania następujących zasad przewodnich: stabilnych
cen, zdrowych finansów publicznych i warunków pieniężnych oraz trwałej
równowagi płatniczej. [art. G wprowadzający art. 3a T. EWG] ... ustanawia się
Europejski System Banków Centralnych, zwany dalej „ESBC”, oraz Europejski
Bank Centralny [art. 4a] ... Głównym celem ESBC jest utrzymanie stabilności
cen. ... ESBC działa..., sprzyjając efektywnej alokacji zasobów ... Podstawowe
zadania ESBC polegają na: – definiowaniu i urzeczywistnianiu polityki pieniężnej Wspólnoty – przeprowadzaniu operacji walutowych..., – utrzymywaniu i zarządzaniu oficjalnymi rezerwami walutowymi Państw Członkowskich, – popieraniu należytego funkcjonowania systemów płatniczych. [art.
105]” i nie były to ani wynikiem szczególnie skomplikowanych kompromisów
ani przedmiotem ostrych kontrowersji. Ta petite difference w postaci (braku
albo obecności) kilku przepisów w aktach o charakterze ustaw zasadniczych
wyznacza „That’s one small step for [a] man, one giant leap for mankind” –
fundamentalną zmianę w postrzeganiu roli instytucji państwa w korzystaniu
z narzędzi gospodarczych w realizacji celów publicznych.
are reserved to the States or to the people... The incorporation of a bank, and the powers
assumed by this bill, have not, in my opinion, been delegated to the United States by the Constitution. I. They are not among the powers specially enumerated: for these are: 1. A power
to lay taxes for the purpose of paying the debts of the United States; but no debt is paid by
this bill, nor any tax laid. Were it a bill to raise money, its origination in the Senate would
condemn it by the Constitution. 2. “To borrow money....”. Letter from Thomas Jefferson to
George Washington on the Constitutionality of the Bank of the United States, 1791, http://
www.pasleybrothers.com/mocourses/texts/Jefferson_on_BUS.htm, dostęp: 19.11.2011.
7 Spór o kompetencja państwa był pierwszym istotnym sporem konstytucyjnym
w nowo utworzonym państwie. W tym sporze pomiędzy Ojcami założycielami (twórcami
Konstytucji) prezydent Washington przyjął w nim argumenty Hamilton’a za powołaniem
banku centralnego i tytuł przyzwalający w postaci koncepcji implied powers odrzucając
przeciwne stanowisko Jefferson’a.
31
Jerzy Menkes
32
Przedmiotem poniższej analizy jest treść normatywna europejskich zasad
ekonomicznych i rekonstrukcja europejskiego modelu gospodarczego w aktach konstytucyjnych.
II. Europejskie wartości wspólne
Rozważania nad wartościami i porządkiem wartości w Unii Europejskiej – jedynej regionalnej organizacji integracji gospodarczej posiadającej komponent
terytorialny poprzedzić należy rudymentarną konstatacją fundamentalnych
różnic, co najmniej, pomiędzy społecznymi oczekiwaniami – pożądanym modelem systemu wartości jednostki a takimi oczekiwaniami, bądź ich brakiem,
w stosunku do instytucji publiczno-prawnej organizacji społeczeństwa, jaką
jest państwo (i instytucje przez państwo wytwarzane). Jeśli bowiem stanem
pożądanym, a wręcz koniecznym jest stan, w którym jednostka odróżnia normy, którym przypisuje się cechy wartości i w swoim postępowanie kieruje się
normami klasyfikowanymi jako dobre i z tego tytułu obowiązujące, to oczekiwania te różnią się w stosunku do stawianych przed instytucjami państwa i im
pochodnymi. W odniesieniu do ogólnie ujmowanych publicznych organizacji
społeczeństwa, co najmniej, jako równoprawny z oczekiwaniem respektowania-kierowania się wartościami traktowany jest stan neutralności-indyferencji
światopoglądowej, jak również nieostra jest granica pomiędzy państwem respektującym liberalne wartości a, niepożądanym, stanem bierności instytucji.
O sile oczekiwań wobec jednostki może świadczyć klasyfikowanie zachowań naruszających wartości skorelowanych z brakiem ich internalizacji lub
odrzucaniem, jako charakteropatii, psychopatii albo socjopatii. W każdym
przypadku nierespektowanie lub nierozróżnianie wartości traktowane jest
jako defekt osobowości i to nawet wtedy – a może wtedy przede wszystkim
gdy te wartości są niewątpliwym wytworem kultury8 a nie natury, jak ma to
miejsce w przypadku wielu tabu społecznych9. Inne jednostki, społeczeństwo
oczekują od każdej jednostki respektowania wartości uznawanych za pożądane-dobre, co najwyżej sytuując w sferze dopuszczalnej swobody światopoglą8 Np. w ujęciu antropologii kultury Levi-Strauss’a; C. Levi-Strauss, Rodzina, [w:] Antropologia kultury. Zagadnienia i wybór tekstów, opr. G. Kolankiewicz i inni, Warszawa
2005, s. 345.
9 Np. kazirodztwo wskazywane jest jako tabu – wytwór kultury; nt. tabu patrz
J.G. Frazer, Złota gałąź: studia z magii religii, Warszawa 1969; również: S. Freud, Totem
i tabu. Kilka zgodności w życiu dzikich i neurotyków, [w:] Dzieła. Pisma społeczne. Warszawa 1998, s. 327 i nast.
dowej kierowanie się nimi jako wytworem natury wtedy gdy jednostka traktuje
normy jako element naturalnego-przyrodzonego porządku w ramach teodycei
lub jako wytworem kultury-rozumu. Lekceważenie przez jednostkę wartości,
norm, zwyczajów społecznych wypełnia, nawet w ramach definicji zdrowia
WHO, znamiona nieprawidłowych cech osobowości10.
Europejska przestrzeń cywilizacyjna jest wielokulturowa, tym co ją charakteryzuje i wyznacza jest w skali państw zdolność do budowy społeczności
opartej na poczuciu wspólnoty obywatelskiej a nie etnicznej i takaż zdolność
do integracji w skali kontynentu „(UE – Traktat lizboński – przyp. J.M.) szanuje swoją bogatą różnorodność kulturowa i językową (art. 3 ust. 3 ToUE)”. To
decyduje o wstrzemięźliwości lub wręcz neutralności państw członkowskich
i UE w niektórych obszarach sfery wartości, samoograniczenie się do wartości
regulujących sferę publiczną przy pozostawieniu jednostce prawa wyboru wartości w sferze prywatnej (z obowiązkiem poszanowania analogicznego prawa
innych). W przypadku państwa-UE właśnie z taką jednością oczekiwań mamy
obecnie do czynienia. Można często odnieść wrażenie, że powszechnym jest
pragnienie by aktywizm światopoglądowy państwa pozostał w bezpowrotnie
minionej przeszłości, o czym decyduje pamięć o czasach kiedy państwo ideologiczne było doświadczeniem zbiorowym; w okresie wspólnym dla państwa
etniczno-plemiennego i próby budowy nowożytnego społeczeństwa-państwa
uniwersalnego na fundamencie religii i instytucji chrześcijańskich w Europie
okresu przedreformacją – kolejne próby wprowadzenia w życie utopii opartej na fundamencie jedności moralno-politycznej społeczeństwa były już tylko niezwykle krwawymi parodiami tych konstrukcji. Wiara w zdolność do
wykształcenia z wykorzystaniem państwa i jego instytucji nowego człowieka
zawsze kierującego się jednolitym systemem wartości i ściśle zespolonego ze
społeczeństwem-państwem będącym upodmiotowioną emanacją tych wartości każdorazowo przybierały formę reżimów totalitarnych, które w drodze
do stworzenia nowego człowieka przed poniesieniem klęski w konfrontacji
z rzeczywistym zróżnicowanym, wieloetnicznym i wielokulturowym światem
wypełniały przestrzeń, na którą oddziaływały śmiercią i cierpieniami (takimi
były doświadczenia nazizmu czy stalinizmu – w wielu krajowych odmianach).
Można wręcz stwierdzić, że współczesne wartości zbiorowe związane z respektowaniem praw i podstawowych wolności jednostki i grup społecznych
są owocem odrzucenia wiary-dążenia do narzucenia uniwersalnych prawd.
10 Szerzej: A. Kępiński, Psychopatie, Warszawa 1977; również: K. Pospiszyl, Psychopatia, Warszawa 1985.
33
Jerzy Menkes
34
Należy więc zweryfikować zarówno doświadczenia, które mają przemawiać
na rzecz neutralności światopoglądowej państwa i odpowiedzieć interpolując
wnioski z przeszłości gdzie przebiega granica pomiędzy państwem ingerującym w prywatność – naruszającym prawa i podstawowe wolność jednostki
i w konsekwencji wywołującym konflikty, a państwem w dryfie, co najwyżej
reaktywnym w stosunku do zdarzeń i procesów, którego społeczeństwo obywatelskie nie wytworzyło i nie zinternalizowało systemu wartości wspólnych.
Współczesne państwo, jak i współczesna społeczność międzynarodowa powstały w konsekwencji klęski idei i praktyki Świętego Cesarstwa Rzymskiego.
Wartości augsburgskie, czyli wolność sumienia i zakaz dyskryminacji na podstawie kryterium religijnego zwyciężyły za cenę krwi i zniszczenia w wojnie
trzydziestoletniej. Jednak to właśnie wtedy upadła utopia państwa uniwersalnego (w tym przypadku chrześcijańskiego) reprezentowana przez władców
przekonanych, że misja daną im od Boga jest szerzenie boskiej sławy, a naród-państwo jest wyłącznie narzędziem realizacji tego dzieła (w formule „Bellum
non tuum, sed Dei esse statuas”). Prawdziwym zwycięzcą rywalizacji o wartości zbiorowe okazał się egoizm państwowy-narodowy artykułowany w formule raison d’état i on paradoksalnie nie tylko stał się punktem odniesienia
w ocenie celów i rezultatów funkcjonowania państwa, ale wręcz w dyskursie
fundamentalistów zastąpił „dzieło boże” jako wartość przeciwstawianą wartościom komunitarnym11 w funkcjonowaniu państwa w ramach społeczności
międzynarodowej12. Nie podlega wątpliwości, że dzieło kardynała Richelieu
jakim jest analiza polityczna w kategorii raison d’état w przypadku stosowania
ortodoksyjnego przez jednostki składałaby się na obraz zaburzeń osobowości
– nieprawidłowej osobowości dyssocjalnej.
Te oczekiwania relatywizmu aksjologicznego czy wręcz indyferencji aksjologicznej ze strony państwa i jego instytucji osiągały swój wymiar skrajny wtedy, kiedy w polityce międzynarodowej zwolennicy realistycznego postrzegania
stosunków międzynarodowych byli konfrontowani z idealistami. Zarazem jest
równie oczywistym, że pragmatyczna utopia neutralności światopoglądowej
państwa liberalnego nigdy nie była traktowana, przez jej zwolenników, jako
nienaruszalny dogmat. Była ona bardziej odległym horyzontem czy nawet tylko
11 Patrz: Ch. Taylor, Źródła podmiotowości. Narodziny tożsamości nowoczesnej, Warszawa 2001.
12 Trudno zarazem uznać, że ta niechęć do postrzegania współpracy międzynarodowej przez pryzmat komunitaryzmu jest wyłącznie konsekwencją potencjalnego relatywizmu moralnego i jego oddziaływania na politykę międzynarodową (na status quo) tej
szkoły myślenia politycznego.
drogowskazem niż imperatywem. Wyłonione traktatem westfalskim z wojny
trzydziestoletniej nowe państwo od początku pragmatycznie godziło wartości
liberalne z praktyką aktywizmu-interwencjonizmu państwowego. Anihilowane
społeczeństwa, zniszczone państwa i gospodarki wymagały bowiem organizowania wysiłku zbiorowego – ukierunkowania działania jednostek i organizowania ich współpracy po to by odtworzyć populację, tkankę społeczną i gospodarkę. Rozwój, który nastąpił w XVII wieku był efektem świadomej działalności
normatywno-organizacyjnej obejmującej organizację gospodarki: merkantylizm państwa, np. budowanie infrastruktury, zapewnienie bezpieczeństwa wewnętrznego i społeczeństwa, np. polityka demograficzna13.
Jednak temu rozwojowi nie towarzyszyły – adekwatne do oczekiwań społecznych pochodnych doznanym w trakcie wojny cierpieniom – zmiany w stosunkach międzynarodowych i układzie sił. Porządek westfalski oparty i odwołujący się do fundamentalnej wartości, jaką były równość suwerennych państw
i prawo społeczeństw do wyboru ustroju polityczno-społecznego, a zarazem
pozbawiony instytucji gwarancji implementacji prawa międzynarodowego
okazał się wrażliwy na turbulencje i niezdolny do samoobrony będąc wyposażonym wyłącznie w narzędzia normatywne.
W budowie porządku wiedeńskiego zdecydowano się na zmianą rewolucyjną: zmiany w ramach kontynuacji, tzn. przywołano ponownie wartości westfalskie obudowując je instytucjami. Zapoczątkowano proces budowy instytucji strzegących porządku międzynarodowego, można powiedzieć wręcz, że
rozwijane wartości westfalskie w połączeniu z pogłębianą instytucjonalizacją
współpracy dały początek kolejnym reżimom kooperacji międzynarodowej.
Rozszerzająca się Europa i współpracujące z nią państwa wskazały, że rozpoczęła się era kontynentalnej, a kolejno globalnej, współzależności. W ramach
tej współzależności państwa-narody są sui generis zakładnikami globalnej koherencji, faktu że świat nie składa się z izolowanych i dających się odizolować
wysp, a jest jednością, w której jest miejsce na walkę lub współpracę, jednak
nie ma miejsca na autarkię ani gospodarczą ani polityczną, ani społeczną. Instytucjonalizacja współpracy regionalnej, a kolejno i komplementarnie globalnej zaowocowała wytworzeniem instytucji międzynarodowych.
Kolejnym etapem na tej drodze była budowa porządku opartego na traktacie wersalskim i powołanych na jego podstawie instytucjach. Nie jest łatwo
dokonywać rzetelnych porównań zinstytucjonalizowanego ładu wiedeńskiego z wersalskim. Dzieje się tak gdyż z jeden strony na rzecz zrównania obu
13 Na analizie m.in. tych zdarzeń i procesów formułuje swoją koncepcję w odniesieniu
do współczesności Vogl; J. Vogl, Das Gespenst des kapitals, Zürich 2010.
35
36
Jerzy Menkes
w negatywnej ocenie może przemawiać ujawniony wojną brak efektywności.
Z drugiej jednak strony jesteśmy skłoni daleko bardziej krytycznie podchodzi do ładu wiedeńskiego ocenianego jako niesprawiedliwy-niesłuszny bo tak
traktujemy zarówno reguły równowagi sił (poprzez metody jej wprowadzenia w życie gwałcące prawo narodów do samostanowienia i arbitralne wyznaczanie granic) i legitymizm (lekceważący wolę narodu do decydowania
o utrzymaniu, zmianie lub ustanowieniu ustroju społeczno-polityczno-gospodarczego) a tak samo nieefektywnego jak wersalskiego, który odwoływał się
do traktowanych również obecnie jako wartość-stan pożądany reguł samostanowienia i zapewnienia pokoju przy odwołaniu się do bezpieczeństwa zbiorowego jako instrumentu zapobiegania agresji i zagwarantowania integralności
terytorialnej każdego członka społeczności międzynarodowej. W tej ocenie
łatwo jednak zapomnieć, że uczestnicy systemu wiedeńskiego akceptowali
aksjologię wytworzonego ładu międzynarodowego skorelowanego z porządkiem wewnątrzpaństwowym zaś w przypadku systemu wersalskiego wartości
składające się na jego fundament aksjologiczny były, w najlepszym przypadku,
postulatem części uczestników – uniwersalistyczny z samych swoich założeń
porządek był bowiem elitarny w praktyce.
Jednak praktyka stosunków międzynarodowych, nawet ograniczona do
okresu od 1648 r. i geograficznie skupiona na rozszerzającej się przestrzeni
europejskiej, wskazuje na to, że nie jest możliwe ani funkcjonowanie państwa
ani współpraca międzynarodowa nieoparta na zinternalizowanych przez
uczestników wartościach. Również im wyższy jest stopień instytucjonalizacji współpracy tym bardziej niezbędne jest usadowienie jej na fundamencie
wartości. Bowiem nawet nie popadając w idealizm i nie odchodząc od analizy
prowadzonej w kategoriach realizmu politycznego (realpolitik) należy mieć
świadomość, że dopiero jasno zdefiniowane cele pochodne wartościom pozwalają państwom na podjęcie decyzji o przystąpieniu lub nie do współpracy
międzynarodowej, również cele-wartości są odniesieniem do oceny efektów
współpracy. Konkludując, pomimo istotnych wątpliwości i prima facie odrzucania możliwości uczynienia z państwa i instytucji współpracy międzynarodowej wspólnoty wartości analiza historyczna wskazuje na niemożność
niezbędnej i koniecznej kooperacji przy odrzuceniu wspólnoty aksjologicznej
lub w aksjologicznej próżni. Jest zarazem kwestią odrębną taki wybór wartości
i wybór takich wartości oraz taka implementacja wartości by łączyły one a nie
dzieliły i by maksymalnie wzmocnić potencjał przyciągania nowych uczestników współpracy, nie doprowadzać zaś do podziałów, by oparte na wartościach
metody i narzędzia komunikacji prowadziły do wytwarzania kompromisu, re-
spektującego wartości a nie do konfrontacji fundamentalistycznych postaw
i praktyki do nich się odwołującej.
W czasach historycznie bliższych również państwo nawet liberalne było
skłonne i zmuszone angażować się w gospodarkę, czego szczególną ilustracją
jest sytuacja po II wojnie światowej. Demokraci niemieccy postawieni przed
koniecznością budowy społeczeństwa i państwa po zniszczeniach, które były
konsekwencją wojny wywołanej przez nazistowskie Niemcy oparli odbudowę na wprowadzaniu w życie zmodyfikowanej wersji neoliberalizmu w formule ordoliberalizmu określanej „społeczną gospodarką rynkową”14 (Soziale
Maktwirtschaft15). W tym modelu – usytuowanym pomiędzy socjalistyczną
gospodarką centralnie planowaną a liberalizmem ekonomicznym – państwo
nieograniczone do roli „stróża nocnego” nie aspirowało również do roli „wielkiego planisty i organizatora” satysfakcjonują się rolą nadzorcy ładu ekonomicznego, twórcy i obrońcy prawa chroniącego pełną wolność ekonomiczną
i konkurencję – rynek traktowany, jako wspólne dobro16.
III. Wartości wspólne – zagadnienia podstawowe
Na system reguł prawa europejskiego, mającego charakter specyficznego porządku prawnego mającego charakter reżimu określane self-contained regime,
składają się dwa wzajemnie dopełniające się zbiory norm: – normy, którym
prawodawca przypisał charakter norm zwykłych; – i normy o charakterze
szczególnym, zasad – czyli norm nadrzędnych w stosunku do norm zwykłych.
W przypadku prawa europejskiego zarówno sam termin „zasada” należy do
języka prawnego (a nie ja w przypadku wielu systemów prawa krajowego do
języka prawniczego), jak i normy, do których się odnosi mają różne (w odróżnienie-stosunku do norm zwykłych) funkcje, a mianowicie: – są dyrektywą
kierunkową w procesie stanowienia prawa; – są dyrektywą kierunkową interpretacji prawa; – na ich podstawie chroniona jest niesprzeczność prawa – odwołanie się do nich jest podstawą materialno-prawną skargi konstytucyjnej; –
mają pierwszeństwo stosowania w przypadku kolizji pozytywnej norm; – one
wypełniają „luki w prawie” – organ stosujący prawo lub organ orzeczniczy
może i powinien się do nich odwołać w sytuacji, gdy koniecznym jest niedo14 Twórcę koncepcji, którą realizował i sygnował Ludwig Erhard był Walter Eucken.
Autorem terminu był Alfred Müller-Armack, który koncentrował się na socjalnej,
w zakresie realizacji sprawiedliwości wyrównawczej, funkcji państwa.
16 Patrz: T. Kaczmarek, P. Pysz, Ludwik Erhard i społeczna gospodarka rynkowa, Warszawa 2004.
15 37
Jerzy Menkes
38
puszczenie do sytuacji non liquet. Jest to sytuacja różna de facto od wyznaczonej bądź posługiwaniem się w krajowym języku prawniczym terminem zasada,
kiedy chodzi posługującemu się, a niebędącemu organem stanowienia prawa,
o wyrażenie subiektywnego, afirmacyjnego stosunku do normy, a nawet od
sytuacji, w której prawodawca posługuje się tym terminem nie przyznając mu
jednak znaczenia deskryptywnego lecz, co najwyżej wyrażając preskryptywne
oczekiwanie szczególnego znaczenia normy w procesie jej implementacji.
Na prawo europejskie składa się ściśle rozgraniczone – z jednym acz przedmiotowo istotnym wyłączeniem – prawo pierwotne, czyli traktaty ustanawiające wspólnoty i Unię, traktaty je zmieniające oraz umowy o przystąpieniu zaś
na prawo wtórne unijny dorobek prawny. W tym dychotomicznym podziale
nie mieszczą się podstawowe zasady prawa europejskiego; nie mieszczą się
one również w pomocniczym podziale prawa europejskiego na: prawo pisane
i prawo niepisane. Źródłem tych norm jest zarówno prawo wewnętrzne państwo członkowskich UE, prawo międzynarodowe publiczne (a w nim również
ogólne zasady prawa międzynarodowego, czyli normy wspólne dla wszystkich
systemów prawnych państw cywilizowanych), jak i prawo europejskie pierwotne oraz wtórne, ma ono charakter zarówno prawa pisanego, jak i prawa
niepisanego. Do podstawowych zasad prawa europejskiego należą: – zasady
prawa europejskiego sensu stricte tzn. zasady traktatów i polityki integracji,
czyli zasady strukturalne instytucjonalne i zasady strukturalne społeczne
i ekonomiczne; – zasady prawa europejskiego sensu largo tzn. ogólne zasady
prawne wspólne dla systemów prawnych państw członkowskich oraz prawa
i wolności podstawowe17.
IV. Zasady ekonomiczne w konstytucjach europejskich
Ścisła korelacja pomiędzy prawem europejskim a prawem krajowym państw
członkowskich Unii Europejskiej, jak również pomiędzy zasadami prawa europejskiego a zasadami prawa krajowego państw członkowskich (a także ogólnymi zasadami prawa państw cywilizowanych) nakazuje poprzedzić dogmatyczną analizę wartości wspólnych – zasad UE analizą porównawczą wartości
– zasad konstytucyjnych wybranych, a zarazem reprezentatywnych w ujęciu
przedmiotowym, konstytucji państw demokratycznych. W analizie tej kon
17 Szerzej: R. Grzeszczak, Prawo pierwotne Unii Europejskiej, [w:] Źródła prawa Unii
Europejskiej, t. IV, red. J. Barcz, Warszawa 2010, s. 1–16, również: S. Biernat, Źródła prawa
Unii Europejskiej, [w:] Prawo Unii Europejskiej..., s. 181–183.
centruję się na ogólnych zasadach ekonomicznych, dążąc do stwierdzenia istnienia i rekonstrukcji modelu europejski takich zasad, w konsekwencji badam
wyłącznie te konstytucje, które formułują normy ogólne. Uogólnienie poprzedzam prezentacją jedynie dwóch ustaw zasadniczych: niemieckiej i polskiej,
gdyż z jednej strony dalece nie wszystkie konstytucje zawierają takie normy
(np. francuska czy niderlandzka) rozwiązania zaś innych (państw EŚiW) nie
odbiegają od przedstawionych.
Analizę rozpocznę od niemieckiej ustawy zasadniczej na rzecz i wyboru
i kolejności przemawia fakt, że obecne państwo niemieckie, mające relatywnie
krótką historię funkcjonowania instytucji narodu państwowego, zostało wyposażone przez twórców – zarówno niemieckich demokratów i przeciwników
nazizmu tworzących państwo w sytuacji powojennej okupacji Niemiec, jak
i zachodnich aliantów – w ustawę zasadniczą (uchwaloną 23 maja 1949 r.)
z myślą o budowie instytucji opartych na prawie reprezentującym wartości,
które pomogą zerwać z nazistowską i, szerzej, militarystyczną przeszłością
i poprowadzą jednostki do wolności i demokracji w interesie własnym narodu jak również społeczności międzynarodowej, w tym szczególnie sąsiadów Niemiec. Twórcy ustawy niebędący wolni od konieczności uzyskania dla
ustawy i jej wartości akceptacji społecznej byli jednak, ze względu na sytuację
powojenną, wolni od konieczności poszukiwania klasycznego kompromisu
konstytuanty. Preambuła konstytucji ogranicza wartości wspólne wyłącznie
do „służenia pokojowi świata”18 (co w przypadku Niemiec nie dziwi) i podkreślenia zakotwiczenia Niemiec w Europie, „jako równouprawniony człon
zjednoczonej Europy”. Ustawa zasadnicza jest zredagowana ze zróżnicowaną
szczegółowością, tym bardziej więc na uwagę zasługuje przedmiotowa dla rozważań norma art. 109.2, mocą której obowiązkiem zarówno całego państwa
jak i krajów związkowych jest „uwzględnianie wymagań ogólnogospodarczej
równowagi” i mające charakter wykonawczy prawo do stanowienia (za zgodą
Bundesratu) ustaw federalnych określających „sumy maksymalne, warunki
i kolejność przyjmowania kredytów przez korporacje terytorialne i związki
celowe” dla zapobiegania zakłóceniom równowagi ogólnogospodarczej (tamże
ust. 4), a także obowiązek utrzymywania w Niemieckim Banku Federalnym zarówno przez całe państwo, jak i kraje związkowe nieoprocentowanej rezerwy
bankowej służącej „wyrównaniu koniunktury”19. Art. 20 Ustawy w ustępie 1
18 Tekst polski: Konstytucja Niemiec, tłum. B. Banaszak, A. Malicka, Warszawa 2008.
Równowagę chroni również m.in. szczególne upoważnienie – o charakterze wyłączenia generalnego do zaciągania kredytów na podstawie art. 115 Ustawy zasadniczej.
19 39
Jerzy Menkes
40
stanowi, że „Republika Federalna Niemiec jest demokratycznym i socjalnym
(podkr. J.M.) państwem federalnym” – traktuje więc społeczna gospodarkę
rynkową jako wartość-zasadę ustrojową państwa, powtarza to art. 28.1 Ustawy.
Drugim przypadkiem jest Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia
1997 r.; decyduje o tym nie tylko argument „właściwości miejscowej” opracowania, lecz także reprezentatywność przyjętych rozwiązań dla transformacji społeczno-ustrojowej Państw Europy Środkowej i Wschodniej i czerpanie
przez jej twórców z dorobku europejskiej tradycji konstytucyjnej. W przypadku tej ustawy zasadniczej łatwo zauważalna jest swoisty nadwyżka przywoływania wartości i posługiwania się terminami ocennymi i nieostrymi. W art. 20
rozdziału I Konstytucji: „Rzeczpospolita” został zdefiniowany ustrój gospodarczy Polskie: „Społeczna gospodarka rynkowa, oparta na wolności działalności
gospodarczej, własności prywatnej oraz solidarności, dialogu i współpracy
partnerów społecznych stanowi podstawę ustroju gospodarczego Rzeczpospolitej Polskiej”. Konstytucyjne gwarancje „rynku” wzmacniają dodatkowo
potwierdzenie prawa własności i dziedziczenia oraz ograniczenia w odniesieniu do pozbawienia własności – wywłaszczenia20 (art. 21) i swobody działalności gospodarczej (art. 22). Konstytucyjnie określono również próg długu
publicznego: „Nie wolno zaciągać pożyczek lub udzielać gwarancji i poręczeń
finansowych, w następstwie których państwowy21 dług publiczny przekroczy
3/5 wartości rocznego produktu krajowego brutto”. (art. 216, pkt 5).
„Społeczna gospodarka rynkowa” została poddana w szerokim zakresie wykładni w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego22, który uznał, że nakazuje
to w praktyce ustroju gospodarczego korygowanie przez państwo działania
praw rynku dla realizacji potrzeb społecznych (w przypadku kiedy bez takiej
ingerencji osiągnięcie pożądanego rezultatu nie byłoby możliwe) – państwo
łagodzi więc społecznie niepożądane skutki funkcjonowania rynku respektując
20 Pamiętać zarazem należy, że prawo polskie za wywłaszczenie uznaje jedynie wywłaszczenie de iure odmawiając uznania za wywłaszczenie wywłaszczenia de facto co istotnie ogranicza korzystanie z prawa własności.
21 Ustrojodawca konstytucyjny nie docenił zagrożenia publicznego jakim jest inny niż
państwowy dług publiczny np. samorządowy i pozostawił to poza zakresem regulacji konstytucyjnej; wypełnienie tej luki ustawą zwykłą z jednej strony budzi istotne wątpliwości
prawne, z drugi jest, niewątpliwie, rozwiązaniem słabszym.
22 Patrz: Informacja o istotnych problemach wynikających z działalności i orzecznictwa
Trybunału Konstytucyjnego w 2001 r. (Synteza), Warszawa 2002.
zarazem instytucję (rynku) i jej reguły23. Uzasadnieniem ingerencji państwa
dokonywanej poprzez ustawy może być wyłącznie „ważny interes społeczny”24.
V. Wartości wspólne – zasady Unii Europejskiej
W przypadku UE wartości wspólne – zasady odgrywają podwójną rolę, są:
–– spoiwem integracji. W przypadku instytucji wielokulturowej integrującej
narody brak jest spoiwa w postaci tożsamości kulturowo-historycznej,
które to spoiwo konstytuuje państwo narodowe jego zamiennikiem jest
i może być prawo. Spoiwo to uzupełnia społeczne przyzwolenie na integrację w społeczne poczucie europejskiej jedności. Wielokulturowa
Europa tylko poprzez przywołanie zasad mających status prawny może
się ochronić przed rozpadem i pogłębiać integrację;
–– normatywnego determinantu stanowienia i implementacji prawa.
Ta podwójna funkcja wartości wspólnych – zasad decyduje również o obszerności ich katalogu w prawie europejskim, gdyż w przypadku Europy nie
jest możliwym przywoływanie norm, które nie są zapisane – norm, którym nie
nadano statusu sformalizowane.
1. Wartości wspólne – zasady ekonomiczne Unii Europejskie
largo i sensu stricte
Unia Europejska nadała charakter wartości wspólnych – zasad normom odnoszącym się do wszystkich polityk, różnych aspektów integracji jednak szczególnie istotne dla przedmiotowych rozważań są normy mające współkształtować funkcjonowanie gospodarki UE i gospodarek jej państw członkowskich.
a. zasady sensu largo
–– zrównoważony rozwój (art. 3 ust. 3 ToUE). Zasada ta jest przedmiotowym
mostem łączącym zasady ogólne i ekonomiczne, filarami tego mostu są: –
świadomość jedności człowieka, środowisk sztucznego i naturalnego składającej się na środowisko oraz obowiązków troski każdej generacji o środowisko stanowiące międzygeneracyjny depozyt („wspólne dziedzictwo
ludzkości”); – rozwój gospodarczy respektujący wymogi środowiska.
–– społeczna gospodarka rynkowa. W odniesieniu do ogólnych wartości ekonomicznych zauważalne są wahania w odniesieniu do sposobu
23 24 Wyrok TK z 7 maja 2001 r., K. 19/00.
Wyrok TK z 10 kwietnia 2001 r., U. 7/00.
41
Jerzy Menkes
42
określenia fundamentu gospodarki: – czy jest nią „rynek z wolną i niezakłóconą konkurencją” (art. 3 ust. 2 Konstytucji25); – czy „społeczna
gospodarka rynkowa” (art. 3 ust. 3 ToU). Jednoznacznie wskazany stan
potwierdza podjęta w UE próba pogodzenia obu terminów-koncepcji
tzn. zarówno „społecznej gospodarki rynkowej”, jak i „wolnego rynku”
w Traktacie Konstytucyjnym, która zastał zarzucona (być może nieostatecznie) wraz z odrzuceniem Traktatu w referendach. Zarazem „społeczna gospodarka rynkowa”, która miała – mocą art. 3.3 Traktatu ustanawiającego Konstytucję dla Europy – być podstawą działania UE na
rzecz trwałego rozwoju została uznana za wspólną europejską wartość
– zasadę.
Tej rewolucyjnej zmianie w katalogu wartości nie poprzedzała ani nie towarzyszyła dyskusja adekwatna do wagi decyzji26. Konsekwencją jest niezdefiniowanie normatywnej treści terminu – reguł „społecznej gospodarki rynkowej”.
Można, co najwyżej a priori przyjąć, że jest to gospodarka społeczna a nie
socjalna27. Można jednak uznać, że unijne rozumienie „społecznej gospodarki
rynkowej” nie odbiega od rudymentarnego katalogu obejmującego: gospodarkę wolnorynkową (w ramach której na straży funkcjonowania „rynku” stoją
m.in. prawo i instytucje antymonopolowe chroniące przed nadużyciem dominującej pozycji rynkowej), wyznaczoną własnością prywatną, wolnością handlu międzynarodowego, brakiem reglamentacji w obrocie towarami, usługami
i płatnościami oraz cenami wolnymi od administracyjnej ingerencji, funkcjonującej gospodarki rynkowej ściśle sprzężonej z regulacjami zabezpieczenia
społecznego, na które składają się świadczenia emerytalne, zdrowotne i dla
bezrobotnych28.
Państwa członkowskie nie zajęły stanowiska w sporze o źródła postępu społecznego – konstytutywnym dla decyzji w odniesieniu do możliwości i metod
harmonizacji europejskiego prawa socjalnego. W sporze pomiędzy traktują25 Projekt został przyjęty w drodze konsensu przez Konwent Europejski w 2003 r.
Tekst polski Luksemburg 2003.
26 Za dowód pośredni można uznać niedostrzeżenie tej kwestii przez Norman’a
w analizie wartości UE; patrz: P. Norman, The Accidental Constitution. The making Europe’s Constitutional Treaty, Brussels 2005, s. 65–66.
27 Taka, bez wątpienia, nie zostałaby zaakceptowana przez Wielką Brytanię; dowodzi
tego i złożenie i przyjęcie (przez UE) Protokołu brytyjskiego, w sprawie Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej i brak brytyjskiego uczestnictwa w reżimie Europejskiej Karty
Społecznej i zmodyfikowanej Europejskiej Karty Społecznej.
28 Szerzej: M. Rösch, The German Social Market economy and its transformations.
cymi różnice w kosztach społecznych, jako naturalne koszty lokalizacji neoliberałami, a traktującymi te koszty, jako sztuczne zagrożenie dla konkurencji
obrońcami przed dumpingiem socjalnym. W UE utrzymuje się wstrzemięźliwość w tworzenie europejskiej polityki społecznej. W przeszłości była ona
pochodną sporu pomiędzy zwolennikami doktryny neoliberalnej, a odczuwającymi obawę przed dumpingiem socjalnym w warunkach „wspólnego rynku”.
Zarazem już Traktat EWWiS wskazywał w preambule na: „...podniesienie
poziomu życia” jako wartości, której realizacji miała służyć Organizacja; określał również wyraźnie jej funkcje społeczne – zaliczając do celów EWWiS: „poprawę warunków życia i pracy” (art. 3)29. W preambule Traktatu rzymskiego za
jeden z celów stawianych przed EWG uznano postęp socjalny i gospodarczy,
którego efektem miała być poprawa warunków życia i pracy30. Do celów stawianych przed EWG art. 2 Traktatu rzymskiego zaliczył: „szybszy wzrost stopy życiowej...”. Państwa założycielskie EWG uznawały konieczność polepszenia
warunków życia i pracy, a także osiągnięcie równości31 uznając, że osiągnąć to
można dzięki korzyściom wynikającym z funkcjonowania wspólnego rynku
„ułatwiającego harmonizację systemów socjalnych i zbliżenie prawa” (art. 117).
Państwa zobowiązywały się wyłącznie do współpracy w dziedzinach socjalnych
– polityka socjalna miała być polityką wspólną, a nie jednolitą – współpracy
ograniczonej do tworzenia spójności wertykalnej polityk krajowych32.
Wyzwania, które zmusiły Wspólnoty do reinterpretacji norm wyznaczonych przepisami regulującymi politykę społeczną obejmowały: wysoki poziom bezrobocia, nieadekwatny do społecznych oczekiwań wzrost poziomu
życia i stopień poprawy warunków pracy; ale przede wszystkim – zagrażający
zdolności społecznej do solidaryzmu – źle funkcjonujący dialog społeczny.
Zarazem Wspólnoty już w czerwcu 1988 r. uchwaliły „Wspólnotową Kartę
Podstawowych Praw Socjalnych Pracowników”; była ona pierwszym „politycznoprawnym programem kształtowania ponadnarodowego prawa pracy”33.
Przeszkodą na drodze ku europejskiej polityce społecznej jest spór brytyjsko-kontynentalny wokół dwóch kwestii: – drugoplanowej, brytyjskich za29 Szerzej: C. Krogulec, Ewolucja polityki społecznej w EWG, Warszawa 1978.
Preambuła: „...zdecydowane zapewnić, postęp ... społeczny ... obierając za zasadniczy cel swoich wysiłków stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów”.
31 Tak: art. 117.
32 Tak: art. 118 Traktatu.
33 Wskazuje na to R. Birk, Europejskie prawo pracy – stan i tendencje rozwojowe, [w:]
Europejskie prawo pracy i prawo socjalne a prawo polskie, red. H. Szurgacz, Wrocław 1998,
s. 7.
30 43
44
Jerzy Menkes
strzeżeń, co do zasadności tworzenia jednolitej, integracyjnej polityki społecznej. Brytyjczycy podtrzymują niechęć wobec transferu na szczebel europejski
odnośnych kompetencji; – i zasadniczej, ujawniającej dwie wizje relacji pomiędzy jednostką a państwem i treści wolności, granic wolności. Brytyjczycy
bronią w tym przypadku własnej tradycji konstytucyjno-ustrojowej niezwykle
wstrzemięźliwie traktującej uprawnienie państwa do ingerencji w prywatność
jednostki, kładącej nacisk na osobiste obowiązki jednostki, wspieranej przez
rodzinę i grupy wewnątrzpaństwowe, w sferze socjalnej.
Jest jednak faktem, że państwa członkowskie podjęły decyzję o budowie
„jednolitej” instytucji europejskiej opartej na wspólnym systemie wartości i realizowanej w pełnym zakresie polityk, w tym również polityki społecznej. Po
unifikacji ekonomicznej w zakresie wyznaczonym „jednolitym rynkiem” UE
podąża ku unifikacji społecznej. W konsekwencji UE staje się – w odpowiedzi
na nowe wyzwania integracyjne34 – „przestrzenią socjalną”.
Zarazem polityki społecznej nie można oddzielić od polityki gospodarczej
co wynika z: – finansowania ze środków budżetowych kosztów/nakładów na
politykę społeczną; – stopnia oddziaływania polityki społecznej na politykę
gospodarczą; – a przede wszystkim, z zagregowanego charakteru kwestii zatrudnienia.
Uznać można, że istnieje „europejski model socjalny”, na który składają się
wspólne wartości (takie jak solidarność, obywatelskość i uczestnictwo), podobieństwa życia społecznego, podobieństwa krajowych instytucji państwa
opiekuńczego oraz wspólne cele UE obejmujące wysoki poziom zatrudnienia,
przeciwdziałanie i eliminowanie wykluczenia społecznego, osiągnięcie równego statusu kobiet i mężczyzn oraz odpowiednie zabezpieczenie społeczne
na okres starości35. Państwa członkowskie są aktywną siłą sprawczą procesu
ujednolicania podstawowych standardów socjalnych36.
–– spójność gospodarcza, społeczna i terytorialna. Państwa członkowskie UE uznając prawo każdego człowieka do równych warunków
życia i zagrożenia wynikające z braku spójności dla społeczeństwa
i Europy podniosły spójność do rangi wartości ustrojowej szeroko
obudowując ją gwarancjami i narzędziami implementacji.
34 Szerzej: K.-D. Borchardt, Rozwój polityki socjalnej Wspólnot Europejskich, [w:] Europejskie Prawo Pracy i Prawo Socjalne, red. H. Lewandowski, K. Serafin, Łódź 1998, s. 15 i 16.
35 Szerzej: S. Golinowska, Europejski Model Socjalny i otwarta koordynacja polityki
społecznej, „Polityka Społeczna” 2002, nr 11–12, s. 3 i nast.
36 Szerzej: K. Głąbicka, Europejska przestrzeń socjalna. Zarys problematyki, Warszawa
2002, s. 18.
b. Zasady ekonomiczne sensu stricte
–– wolny handel. Katalog tych wartości otwiera wolny i uczciwy37 handel (art. 4 ust. 5 ToUE). Decydują o tym różne podstawy argumentacji na rzecz „wolnego handlu”; z jednej strony jest to bez wątpienia
wewnątrz ekonomiczna wartość – zasada. Reguła ta w odniesieniu
do wymiany międzynarodowej dóbr i usług oznacza zakaz dyskryminacji lub protekcji, otwarcie wszystkich rynków na korzystną wymianę wolną od ingerencji państwa w handel, z drugiej jednak strony
w „wolnym handlu” widzi się narzędzie budowy zaufania pomiędzy
państwami i narodami eliminujące konflikty i wojny.
Twórcy wspólnot europejskich wykazywali znaczący a zarazem niezaskakujący konserwatyzm w zakresie poszerzania w traktatach konstytuujących
integrację normatywnej regulacji o charakterze zasad odnoszących się bezpośrednio do funkcjonowania gospodarki. Z jednej strony bowiem już sama
integracja europejska wyrażała wiarę w wartości ekonomiczne, takie jak rynek
czy cztery podstawowe swobody, z drugiej jednak zarówno, pomimo integracji, utrzymywały się głębokie różnice pomiędzy uczestnikami integracji w odniesieniu do wyboru modelu społeczno-gospodarczego38, jak też trudno było
i wówczas i teraz mówić o konsensie w odniesieniu do zasad determinujących
relacje państwo–gospodarka.
To wszystko zadecydowało o tym, że dopiero w JAE zasady ogólne zostały dopełnione normami o charakterze zasad ekonomicznych sensu stricte.
I to bezpośrednio poprzez regulację w sferze polityki finansowej; JAE zawarł
w swoim tekście art. 102 A ust. 1 „W celu zapewnienia pożądanej zbieżności
polityki gospodarczej i walutowej, co jest niezbędnym warunkiem dalszego
rozwoju Wspólnoty, państwa członkowskie współpracują zgodnie z celami
artykułu 104. Wykonując to uwzględniają doświadczenia zdobyte we współpracy w ramach Europejskiego Systemu Walutowego i przy rozwijaniu Europejskiej Jednostki Monetarnej, a także respektując istniejące uprawnienia
w tej dziedzinie”39. Za tym enigmatycznym sformułowaniem kryła się decyzja
o nadaniu mocy prawa pierwotnego obowiązkowi zapewnieniu równowagi
bilansów płatniczych, stabilności kursów walut i cen, którego podstawą była
decyzja Rady z 18 lutego 1974 r. Tym kadłubowym przepisem JAE poszerzał
37 Jest to tradycyjne rozumienie fair trade według którego zakres przedmiotowy
i punkt ciężkości są przenoszone na „sprawiedliwy handel”.
38 Szerzej: J. Menkes, Konstytucja Unii Europejskiej wobec wyzwań europejskiej polityki społecznej, [w:] Unia Europejska w dobie reform, red. C. Mik, Toruń 2004, s. 243–273.
39 Szerzej: J. Barcz, A. Koliński, Jednolity..., s. 37–38.
45
Jerzy Menkes
46
zarazem blankietowo zadania EWG o tworzenie Unii Gospodarczej i Walutowej wprowadzając do Traktatu EWG taki jednoartykułowy rozdział zatytułowany „Współpraca w dziedzinie gospodarczej i walutowej”, a także tworzył
gwarancje formalne roli i rangi Komitetu Prezesów Banków Centralnych i Komitetu Walutowego w procesie europejskiego prawodawstwa konstytucyjnego
nakazując konsultowanie z tymi organami zmian instytucjonalnych w zakresie
polityki walutowej40 – wzorem Francji wprowadzał do procesu prawodawczego organ pomocniczy pozbawiony demokratycznego, wyborczego mandatu
i transparentnego w merytorycznych podstawach decyzji.
Na katalog tych zasad zawartych w art. 3 pkt 3 ToUE składają się:
–– trwały i harmonijny wzrost gospodarczy – balanced economic growth;
UE wyznaczając trwały wzrost dyrektywą funkcjonowania gospodarki
(z dopuszczeniem wszelkich instrumentów jej pobudzania) sytuuje się
w opozycji (konserwatywnej) nie tylko w zestawieniu z ortodoksyjną
ideologią „0% wzrostu” – Klubu rzymskiego lecz także z jej adaptacją
w formule zrównoważonego rozwoju. UE uznaje rozwój za niezbędny
dla zaspokojenia potrzeb społecznych, a zarazem nie podziela obaw, że
rozwój nieuchronnie zagraża środowisku, zdolności Ziemi do przetrwania. Zarazem UE zakłada oddziaływanie na rozwój nie tylko w punkcie
wyjścia gospodarczymi i pozagospodarczymi instrumentami pobudzania
wzrostu jako takiego lecz również funkcjonowanie gospodarki ma być
poddawana oddziaływaniu instrumentów stymulujących dynamikę i kierunki zarówno rozwoju, jak funkcjonowania gospodarki. Harmonijny
wzrost oznacza ograniczenie oddziaływania bezpośredniego spontanicznych praw rynku; harmonia oznacza regulację wzrostu poprzez poddawanie jego impulsów, kierunków i dynamiki dyrektywom kierunkowym.
–– stabilność cen. Norma ta została powtórzona i wzmocniona dyspozycjami pkt. 2 i 3 art. 119 TofUE zaliczającymi politykę pieniężną i politykę
wymiany walut do „jednej polityki” i nakazujące tak UE jak i państwom
członkowskim respektowanie obowiązków określonych jako „zasady
przewodnie”; zdrowych finansów publicznych i warunków pieniężnych
oraz trwałej równowagi płatniczej. Na straży tej zasady–zasad postawiono, mocą artykułu 127 TofUE, Europejski Bank Centralny wyposażając
go, m.in., w kompetencje w odniesieniu do „definiowania i wdrażania”
polityki pieniężnej, zarządzania rezerwami walutowymi państw-członków oraz operacji walutowych. Te regulacje powtarzają dyspozycje art.
40 Art. 102 A ust. 2 zd. 2.
III-69.3 i III-77 Konstytucji dla Europy a zarazem są bardziej jednoznaczne niż „nieinflacyjny wzrost” wyznaczony jako cel Wspólnoty mocą art.
2 nicejskiego TWE. Jest to jednak zabieg przede wszystkim redakcyjny
gdyż TWE (nicejski) art. 105 ust. 2 stawiał przed ESBC jako „główny cel”
utrzymanie stabilności cen. Poziom dopuszczalnej inflacji wyznaczony
jest na poziomie niższym niż 2% HICP41.
Tymi dyspozycjami UE zajęła jednoznaczne stanowisko w sporze zarówno ekonomicznym, jak i politycznym o dopuszczalność poluzowania polityki
pieniężnej w działaniach na rzecz rozwoju, traktując inflację jako narzędzie
zabronione we wspomaganiu wzrostu.
Zarazem ta jedność europejskiego systemu zasad ekonomicznych nie jest
ani bezwzględna ani jednoznaczna. Zasadzie dyscypliny budżetowej zaprzecza
bowiem przyzwolenie na deficyt budżetowy w państwach członkowskich (art.
104 ust. 1 TWE (nicejski) zachowany w art. 126 ust. 1 TofUE). Ta sprzeczność
wzmacnia dodatkowo nieostrość określenia „nadmierny”.
Uwagi końcowe
Analizą objąłem drogę, jaką przebyły społeczne instytucje publiczne w zakresie stanowienia i implementacji „zasad”. Analizowałem powinności (sollen)
i obowiązywanie (sein) dążąc do odtworzenia normy podstawowej42. Droga
ta mimo, jak się wydaje, wspólnego kierunku uległa rozdzieleniu na pas zasad
41 HICP (Harmonized Indices of Consumer Prices – zharmonizowane wskaźniki cen
konsumpcyjnych) obliczane są przez kraje członkowskie Unii Europejskiej według ujednoliconej unijnej metodologii. Dla Polski podstawą wyliczenia HICP (obliczanego od
1997 r.) są zmiany cen koszyka towarów i usług konsumpcyjnych korygowane poprzez
system wag oparty na strukturze spożycia indywidualnego w sektorze gospodarstw domowych. Podstawą grupowanie towarów i usług konsumpcyjnych jest Klasyfikacja spożycia indywidualnego według Celu przyjęta na potrzeby HICP (COICOP/HICP). HICP
obliczany jest według formuły Laspeyres›a. Prawo europejskie dopuszcza dokonywanie
wstecznej zmiany danych w konsekwencji modyfikacji metodologii, http://www.stat.gov.
pl/gus/5840_5582_PLK_HTML.htm, dostęp: 19.11.2011. HICP dostarcza porównywalnych
informacji nt. inflacji w UE i EOG oraz w państwach kandydujących wykorzystywanych
w realizacji polityki monetarnej w strefie EURO oraz oceny zbieżności celu inflacyjnego
w ramach kryterium z Maastricht. Podstawą obliczania HICP jest Rozporządzenie Rady
(WE) nr 2494/95 z dnia 23 października 1995 r. dotyczące zharmonizowanych wskaźników
cen konsumpcyjnych. http://epp.eurostat.ec.europa.eu/portal/page/portal/hicp/introduction, dostęp: 19. 11. 2011.
42 Patrz: H. Kelsen, Czysta teoria prawa, Warszawa 1934 i idem, Podstawowe zagadnienia nauki prawa państwowego, t. 2, Wilno 1935.
47
48
Jerzy Menkes
ogólnych i pas zasad ekonomicznych. Pas „zasad ogólnych” był przez wiele
lat postrzegany jako jedyny i na nim dalej koncentrują się emocje zbiorowe.
Obecnie w tym pasie władza publiczna dąży do zapobiegania i zarządzania
konfliktami poprzez wstrzemięźliwość w normatywnym regulowaniu sfery
publicznej przy zarazem ostrym wyznaczeniu reguł zachowania w tej sferze
i traktowanie przyjętych wartości, jako uniwersalnych i bezwzględnie obowiązujących. Ze zdecydowanie różnymi zachowaniami mamy do czynienia
w pasie zasad ekonomicznych. Charakteryzuje go niezwykła dynamika rozwoju. Szybkie podążanie po drodze od niedawnej wątpliwości czy USA mogą
powołać bank centralny do aktualnego stanu, w ramach którego nie tylko do
rangi podstawowych zasad ustrojowych podnoszony jest zespół „praw ekonomii” lecz także (niemające legitymacji demokratycznej) instytucje regulacji
i nadzoru gospodarki stanowią prawo oraz zasady ekonomiczne traktowane
są jak „normy kanoniczne”.
To składa się na paradoksu, w ramach którego publicznemu brakowi pewności czy swoisty dekalog wyraża wartości jedyne, a tym bardziej czy instytucje
publiczne mają prawo zapewniać jego normom powszechne obowiązywanie
towarzyszy podniesienie do pozycji wartości podręcznika ekonomii – jednego
podręcznika (jednej szkoły) i uznanie, że zadaniem instytucji państwa jest jego
wdrażanie.
Katarzyna Dudka1
Bartłomiej Dobosiewicz2
Odszkodowanie za niesłuszne skazanie, tymczasowe
aresztowanie lub zatrzymanie w praktyce
orzeczniczej sądów powszechnych
1. Zagadnienia dogmatyczne
P
ozbawienie człowieka wolności jest związane z ponoszeniem przez niego odpowiedzialności karnej za popełnione przestępstwa, z drugiej zaś jest związane z zagwarantowaniem sprawnego i niezakłóconego przebiegu postępowania
karnego na każdym z jego etapów. Ingerencję tę trzeba niekiedy usprawiedliwić,
nie można jednak godzić się z tym, że konsekwencje tej ingerencji ponosić ma
osoba, której wyrządzono szkodę lub krzywdę3. W procesie karnym, jak w każdym postępowaniu prowadzonym na podstawie przepisów prawa przez funkcjonariuszy państwowych, zdarza się, że obywatel ponosi szkodę z winy organu
procesowego. Powinnością państwa jest wówczas jej naprawienie4.
Zagadnienie odpowiedzialności Skarbu Państwa za niesłuszne skazanie,
niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie pozostaje
na uboczu głównego nurtu zainteresowań doktryny procesu karnego. Od końca lat sześćdziesiątych XX w. problematyka, choć obecna w artykułach, była
przedmiotem zaledwie kilku kompleksowych opracowań5. Analiza dostępnej
literatury przedmiotu oraz orzecznictwa sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego wzbudziła uzasadnioną potrzebę przeprowadzenia badań empirycznych
1 Prof. nadzw. dr hab. prawa, Katedra Postępowania Karnego Uniwersytetu Marii
Curie-Skłodowskie w Lublinie.
2 Adwokat, doktorant w katedrze Postępowania Karnego Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskie w Lublinie.
3 P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, KPK. Komentarz, t. III, Warszawa 2007, s. 369.
4 S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 576–577.
5 J. Waszczyński, Odszkodowanie za niesłuszne skazanie i bezzasadne aresztowanie
w polskim procesie karnym, Warszawa 1967; A. Bulsiewicz, Proces o odszkodowanie za
niesłuszne skazanie lub oczywiście bezzasadny areszt tymczasowy, Toruń 1968; P. Cioch,
Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu niesłusznego skazania, Warszawa 2007.
Katarzyna Dudka, Bartłomiej Dobosiewicz
50
w zakresie praktyki orzeczniczej sądów powszechnych w aspekcie przedmiotowej odpowiedzialności Skarbu Państwa.
Rozstrzyganie o odpowiedzialności Skarbu Państwa za niesłuszne skazanie (także za niesłuszne zastosowanie środka zabezpieczającego), tymczasowe
aresztowanie lub zatrzymanie odbywa się zasadniczo w oparciu o postępowanie oparte na przepisach rozdziału 58 k.p.k. (art. 552–559). W rozumieniu
art. 421 k.c. przepisy art. 552–559 k.p.k. stanowią szczególną regulację odpowiedzialności Skarbu Państwa za niesłuszne skazanie, niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie6. W konsekwencji uregulowane
w rozdziale 58 k.p.k. odszkodowanie jest roszczeniem o charakterze cywilnym,
które jest jednak dochodzone w trybie procesu karnego7. Pomimo że odszkodowanie to ma niewątpliwie charakter kompensacyjny, jest ono instytucją prawa karnego i w związku z tym zasady zasądzania odszkodowania określone
w przepisach karnoprocesowych zachowują szereg odrębności w stosunku
do zasad obowiązujących w razie jego dochodzenia na podstawie przepisów
prawa cywilnego8. Odrębności przejawiają się zarówno w zakresie trybu, jak
i przesłanek postępowania odwoławczego9. Praktyka i doktryna zgodnie utrzymują, że odpowiedzialność Państwa wynika z przepisów mieszczących się
wśród norm postępowania karnego, co jednak nie przekreśla cywilnoprawnej
natury roszczeń odszkodowawczych, dla których ustawodawca przewidział
jedynie odrębną drogę do dochodzenia tych roszczeń, a mianowicie drogę
procesu karnego. W odniesieniu do szkód spowodowanych przez niesłuszne skazanie lub niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie kodeks
cywilny odsyła do przepisów szczególnych (art. 421 k.c.). Takimi przepisami
szczególnymi są art. 552 i nast. k.p.k., które nie zmieniając wprawdzie cywilnoprawnego charakteru roszczeń, ujmują jednak materialnoprawne przesłanki
odszkodowania za niesłuszne skazanie lub niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie w sposób odmienny od tego, jaki przewidziany jest przy dochodzeniu szkód wywołanych przez innego rodzaju działania funkcjonariuszy
Państwa. Konsekwencją zaprezentowanego poglądu jest przyjęcie stanowiska,
że sądy powołane do orzekania w sprawach karnych, mają obowiązek rozstrzygania w procesie karnym o roszczeniach wynikających z wykonania niesłusz6 Wyr. SA w Gdańsku z 3.02.2010 r., I ACa 1227/09, Przegląd Orzecznictwa SA
w Gdańsku 2/2010, poz. 3.
7 T. Grzegorczyk, [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 947.
8 Post. SN z 29.04.1991 r., V KRN 475/90, OSNKW 10–12/1991, poz. 52.
9 W. Czachórski, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2009, s. 254.
Odszkodowanie za niesłuszne skazanie...
nie orzeczonej kary i niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania,
a więc o roszczeniach mających cywilnoprawny charakter10.
Odpowiedzialność Skarbu Państwa jest odpowiedzialnością za skutek,
tzn. niesłuszne skazanie, niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie
lub zatrzymanie skutkują powstaniem szkody. Ważny jest zatem efekt „błędu
procesowego” niezależnie od tego czy sprawcy tego „błędu” można przypisać
winę; dla kwestii odszkodowania ma to znaczenie drugorzędne. Najistotniejsze
jest to, że nastąpiło niesłuszne skazanie lub pozbawienie wolności wskutek niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania lub zatrzymania i wobec
zaistnienia pozostałych warunków z art. 552 k.p.k. odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi Państwo11. Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu niewątpliwie niesłusznego tymczasowego aresztowania (art. 552 § 4 k.p.k.) opiera
się na zasadzie ryzyka12. Zbędne jest zatem udowadnianie winy konkretnego funkcjonariusza, wystarcza samo stwierdzenie zaistnienia faktu będącego
podstawą do odszkodowania13. Przepis art. 552 k.p.k. ma charakter normy
materialnoprawnej, albowiem przy spełnieniu opisanych w nim warunków
uprawnia do żądania odszkodowania. Jest to prawo podmiotowe poszkodowanego, które kreuje po stronie Skarbu Państwa obowiązek naprawy szkody
lub wypłaty zadośćuczynienia. Stosunek łączący te dwa podmioty jest stosunkiem cywilnoprawnym, zaś roszczenie wynikające z niego, a przysługujące
poszkodowanemu, roszczeniem cywilnym14. Wskazać należy, że sąd orzekający
o odszkodowaniu winien stosować odpowiednie przepisy materialnego prawa
cywilnego, tj. przede wszystkim: art. 361, 362, 444 i 445 k.c.
Podstawą do naprawienia szkód majątkowych i niemajątkowych powstałych w wyniku niesłusznego pozbawienia wolności15 jest spełnienie określonych przesłanek.
10 Post. SN z 28 czerwca 2001 r., WZ 26/01 OSNKW 9-10/2001, poz. 84.
Bulsiewicz, Konstytucyjna ochrona wolności i praw człowieka a odpowiedzialność
Skarbu Państwa powstałe wskutek niesłusznego skazania, tymczasowego aresztowania lub
skazania [w:] Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga pamiątkowa ku
czci S. Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa 2000, s. 265.
12 Uchw. SN z 15.09.1999 r., I KZP 27/99, OSNKW 11–12/1999, poz. 72.
13 T. Grzegorczyk, [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne,
14 A. Bulsiewicz, op.cit., s. 264.
15 Tak kompleksowo określamy w niniejszym opracowaniu niesłuszne skazanie,
niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie oraz zastosowanie
środka zabezpieczającego.
11 A.
51
52
Dla odszkodowania za niesłuszne skazanie przesłankami, które wystąpić
muszą jednocześnie są:
1) uchylenie wyroku w wyniku wznowienia postępowania sądowego lub kasacji i wydanie orzeczenia uniewinniającego, skazującego na łagodniejszą
karę lub umarzającego postępowanie wskutek okoliczności, których nie
uwzględniono we wcześniejszym postępowaniu;
2) wykonanie w całości lub w części orzeczonej wyrokiem kary;
3) powstanie szkody majątkowej lub niemajątkowej, będącej następstwem
niesłusznego pozbawienia wolności. Wymogi te odnoszą się również
do niesłusznego zastosowania środka zabezpieczającego (art. 552 § 3
k.p.k.)16.
Możność żądania odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe
aresztowanie zachodzi wówczas, gdy jednocześnie zajdą następujące przesłanki:
1) istnienie prawomocnego orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie;
2) niewątpliwa niesłuszność zastosowania środka zapobiegawczego;
3) powstanie szkody majątkowej lub niemajątkowej, będącej następstwem
niesłusznego pozbawienia wolności.
W przypadku odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe
aresztowanie zasadnicze znaczenie ma określenie terminu „niewątpliwa niesłuszność”, którym posługuje się ustawa. Zgodnie z utrwalonym i powszechnie akceptowanym poglądem17, niesłuszne tymczasowe aresztowanie to takie,
które przede wszystkim z perspektywy ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy
i końcowych ustaleń dokonanych w sprawie o odszkodowanie, nie powinno
mieć miejsca. Ponieważ odpowiedzialność w trybie art. 552 § 4 k.p.k. kształtuje się nie na zasadzie winy, lecz ryzyka, niezależnie od tego, czy sędziemu można przypisać zawinione (w sensie cywilnoprawnym) działanie polegające na
zastosowaniu aresztu, pomimo braku po temu podstaw, czy też zastosowanie
aresztu było obiektywnie dla oskarżonego niezasłużone, choćby w momencie
jego stosowania istniały ku temu przesłanki, a potem dopiero, po ujawnieniu nowych dowodów, okazało się, że nie popełnił on zarzuconego mu czynu,
odszkodowanie powinno być przyznane18. Co do zasady, za niewątpliwie nie16 A. Bulsiewicz, M. Jeż-Ludwichowska, D. Kala, D. Osowska, A. Lach, Przebieg procesu karnego, Toruń 2003, s. 278.
17 Uchw. SN z dnia 15.09.1999 r., I KZP 27/99, OSNKW 11-12/1999, poz. 72.
18 P. Kruszyński, Z problematyki odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, [w:] Zasady procesu karnego wobec wyzwań współczesności. Księga pa-
słuszne można uznać tymczasowe aresztowanie i przyznać odszkodowanie
w sytuacjach, gdy m.in.:
1) oskarżony został prawomocnie uniewinniony, niezależnie od tego czy
nastąpiło to ze względu na wykazanie niewinności czy z braku dostatecznych dowodów sprawstwa lub winy19;
2) umorzono wobec niego postępowanie;
3) rażąco naruszono przepisy rozdziału 28 k.p.k.
Prawomocne uniewinnienie w zasadzie stanie się zawsze podstawą ustalenia, że wcześniej stosowane tymczasowe aresztowanie było niewątpliwie niesłuszne, i to bez względu na to, czy jego podstawą będzie pewne stwierdzenie,
że przestępstwa w ogólne nie popełniono, albo że popełnił je kto inny, czy
też stało się tak dlatego, że nie zdołano zabrać dostatecznych dowodów winy,
a nawet wówczas, gdy zastosowanie miała reguła określona w art. 5 § 2 k.p.k.20
Umorzenie postępowania jest z reguły podstawą do żądania odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie. Przyczynami umorzenia postępowania, w przypadku wystąpienia których przysługuje odszkodowanie za niesłuszne tymczasowe aresztowanie są m.in.:
–– znikoma szkodliwość społeczna czynu (art. 17 § 1 pkt 3 k.p.k.);
–– ustalenie, że sprawca czynu zabronionego z mocy ustawy nie podlega
karze (art. 17 § 1 pkt 4 k.p.k.);
–– przedawnienie karalności czynu zabronionego przed wszczęciem postępowania oraz wówczas, gdy przedawnienie nastąpi w trakcie postępowania, a podejrzany nadal będzie tymczasowo aresztowany (art. 17 § 1
pkt 6 k.p.k.);
–– okoliczność, że sprawca nie podlegał orzecznictwu polskich sądów karnych (art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k.)21;
–– brak skargi uprawnionego oskarżyciela, brak wymaganego zezwolenia na
ściganie oraz w brak wniosku o ściganie, a gdy wniosek został skutecznie
cofnięty tylko wtedy, gdy cofnięcie wniosku nastąpiło wyłącznie z inicjatywy osoby uprawnionej22.
miątkowa ku czci St. Waltosia, red. J. Czapska, A. Gaberle, A. Światłowski, A. Zoll, Warszawa 2000, s. 282.
19 Por. wyr. SN z 13.06.2002 r., V KKN 125/00, OSNKW 9–10/2002, poz. 80.
20 Uchwała SN z 15.09.1999 r., I KZP 27/99, OSNKW 11–12/1999, poz. 72.
21 L. Paprzycki, [w:] J. Grajewski, L. Paprzycki, S. Steinborn, KPK. Komentarz, t. II,
22 Ibidem, s. 412.
53
54
Niewątpliwie niesłuszne jest aresztowanie, które było stosowane z obrazą
przepisów rozdziału 28 k.p.k. oraz takie, które powodowało dolegliwość, jakiej oskarżony nie powinien był doznać „w świetle całokształtu okoliczności
w sprawie, a także w szczególności prawomocnego jej rozstrzygnięcia”23. Nie
jest podstawą żądania odszkodowania za niewątpliwie niesłuszne tymczasowe
aresztowanie sam fakt wydania postanowienia w tym przedmiocie24.
Zastosowanie środka zapobiegawczego w postaci tymczasowego aresztowania nie może być jednak uznane za niewątpliwie niesłuszne w sytuacji, gdy
oskarżony najpierw uporczywie nie stawiał się na badania psychiatryczne,
które były niezbędne dla skutecznego i prawidłowego przeprowadzenia postępowania karnego, jak również świadomie i celowo później ukrywał się przed
wymiarem sprawiedliwości, uniemożliwiając zakończenie postępowania25. Zawarte w treści art. 552 § 4 k.p.k. pojęcie „niewątpliwie niesłuszne tymczasowe
aresztowanie” zawiera w sobie element ocenny, który pozwala wartościować
powody, dla których zastosowano ten środek zapobiegawczy. Zawinione postępowanie podejrzanego lub oskarżonego może prowadzić do uznania, że
wspomniany środek zapobiegawczy nie będzie oceniany jako niewątpliwie niesłuszny. Zachowaniem wyłączającym odpowiedzialność Skarbu Państwa jest
celowe unikanie stawiennictwa na obserwację w zakładzie leczniczym orzeczonej na podstawie art. 203 k.p.k26. Niewątpliwie niesłuszne, w rozumieniu
art. 552 § 4 k.p.k., jest takie tymczasowe aresztowanie, które było stosowane
z obrazą przepisów rozdz. 28 k.p.k. oraz aresztowanie oskarżonego powodujące dolegliwość, której nie powinien był doznać w świetle całokształtu okoliczności ustalonych w sprawie, a także, w szczególności, prawomocnego jej
rozstrzygnięcia27. Jeżeli oskarżony utrudniał postępowanie28, aresztowanie nie
tylko nie jest niesłuszne, lecz uznać je trzeba za słuszne i zgodne z prawem.
Nie ulega wątpliwości, że z upływem czasu takie tymczasowe aresztowanie
może przekształcić się w niewątpliwie niesłuszne w rozumieniu art. 552 § 4
k.p.k. Względy słuszności oraz dyrektywa minimalizowania okresu tymczasowego aresztowania przemawiają za tym, aby czas stosowania „słusznego”
23 T. Grzegorczyk, [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman. Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 951.
24 Por. uchw. SN z 24.06.1994, OSP 3/1995, poz. 70.
25 Post. SN z 7.10.2009 r., III KK 110/09, Prok. i Pr 4/2010, poz. 12.
26 Wyr. SA w Katowicach z 11.03.2010 r., AKa 28/10, Prok. i Pr. 10/2010, poz. 30.
27 Eyr. SN z 15.05.2002 r., IV KK 160/02, Legalis.
28 Np. ukrywał się przed organami wymiaru sprawiedliwości, nie informował o zmianie miejsc pobytu, nie stawiał się na wezwanie itp.
tymczasowego oceniać między innymi przez pryzmat czasu niezbędnego do
wykonania czynności, której unikanie było przyczyną zastosowania aresztu29.
Odszkodowanie za niewątpliwie niesłuszne zatrzymanie przysługuje, jeżeli zatrzymanie było dokonane mimo braku przesłanek do zastosowania tego
środka (np. art. 244 k.p.k.) albo z naruszeniem przepisu art. 248 k.p.k., a więc
gdy zatrzymanego:
1) nie zwolniono pomimo ustania przyczyny zatrzymania;
2) jeżeli w ciągu 48 godzin od chwili zatrzymania przez uprawniony organ
nie został on przekazany do dyspozycji sądu wraz z wnioskiem o zastosowanie tymczasowego aresztowania;
3) jeżeli w ciągu 24 godzin od przekazania go do dyspozycji sądu nie doręczono mu postanowienia o zastosowaniu wobec niego tymczasowego
aresztowania;
4) ponownie zatrzymano tę samą osobę na podstawie tych samych faktów
i dowodów.
Zasady ustalania niewątpliwej niesłuszności zatrzymania są podobne do
tych, które są stosowane w przypadku niesłusznego tymczasowego aresztowania, mimo różnych przesłanek stosowania tych dwóch instytucji. Niewątpliwie
niesłusznym zatrzymaniem będzie zatem takie zatrzymanie, które:
1) zostało zastosowane z naruszeniem art. 244 k.p.k.;
2) trwało, mimo że odpadły podstawy do jego zastosowania;
3) trwało ponad dozwolony przez k.p.k. czas (art. 248 § 1 i 2 k.p.k.);
4) nastąpiło ponownie wobec tej samej osoby na podstawie tych samych
faktów i dowodów (art. 248 § 3 k.p.k.).
Jeżeli zatrzymanie przerodzi się w tymczasowe aresztowanie, to z uwagi
na włączenie czasu jego trwania do okresu tymczasowego aresztowania (art.
265 k.p.k.), można żądać odszkodowania wyłącznie za niesłuszne tymczasowe
aresztowanie.
Przesłanką wspólną dla dochodzenia odszkodowań jest powstanie szkody.
Mimo, że w tytule rozdziału 58 k.p.k. pada określenie „odszkodowanie”, to
z przepisów tego rozdziału wynika, iż chodzi tu zarówno o naprawienie szkody
w ujęciu prawa cywilnego, tj. poniesionych strat (damnum emergens) i utraconych korzyści (lucrum cessans), jak i zadośćuczynienie za doznaną krzywdę,
jaką dana osoba doznała w wyniku niesłusznego jej skazania lub pozbawienia
wolności (art. 552 § 1 k.p.k.)30. Pod pojęciem szkody należy rozumieć różnicę
29 Wyr. SN z 11.04.2006 r., V KK 329/05, OSNKW 1/2006.
Grzegorczyk, [w:] T. Grzegorczyk, J. Tylman. Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 948.
30 T.
55
56
między stanem majątkowym jaki by istniał, gdyby skazanego nie pozbawiono wolności, a stanem rzeczywistym z chwili odzyskania wolności. Właśnie
taka wykładnia jest zgodna z określeniem szkody zawartym w art. 361 § 2 k.c.
i obejmuje damnum emergens i lucrum cessans31.
Zadośćuczynienie ma charakter kompensacyjny, a więc musi przedstawiać
odczuwalną wartość ekonomiczną, niebędącą jednakże wartością nadmierną
w stosunku do doznanej krzywdy. Z tego wynika, że „wartość odpowiednia”
to wartość utrzymana w granicach odpowiadających aktualnym warunkom
i przeciętnej stopie życiowej społeczeństwa. Na wysokość zadośćuczynienia
składają się cierpienia pokrzywdzonego – tak fizyczne, jak i psychiczne, których rodzaj, czas trwania i natężenie należy każdorazowo określić w kontekście materiału dowodowego sprawy. Indywidualny charakter zadośćuczynienia
przesądza o tym, że ostateczne ustalenia, jaka konkretna kwota jest „odpowiednia”, z istoty swej należy do sfery swobodnego uznania sędziowskiego,
lecz nie może to być uznanie dowolne. Zawsze musi ono opierać się tak na
całokształcie okoliczności sprawy, jak i na czytelnych kryteriach ocennych,
rzetelnie wskazanych w treści uzasadnienia32
Postępowanie o odszkodowanie za niesłuszne pozbawienie wolności nie
jest wszczynane z urzędu. Jest oparte na zasadzie skargowości (art. 14 k.p.k.).
Do zainicjowania postępowania niezbędny jest zatem impuls procesowy, którym jest żądanie odszkodowania (art. 554 § 1 k.p.k.).
Sądami właściwymi rzeczowo do rozpoznawania spraw odszkodowawczych
uregulowanych w rozdziale 58 k.p.k. są sądy okręgowe. Właściwość miejscowa
sądu jest różna w zależności od tego, czy postępowanie dotyczy odszkodowania za niesłuszne skazanie czy za niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub
zatrzymanie.
Postępowanie odszkodowawcze toczy się, co do zasady, według przepisów
Kodeksu postępowania karnego, albowiem przepisy Kodeksu postępowania cywilnego stosuje się tylko w zakresie nieuregulowanym w k.p.k. (art. 558 k.p.k.).
Sąd okręgowy rozstrzyga o odszkodowaniu w składzie trzech sędziów zawodowych na rozprawie. W składzie orzekającym nie może zasiadać sędzia, który
brał udział w postępowaniu, które skutkowało niesłusznym pozbawieniem wolności. Na rozprawę sąd może wezwać uprawnionego, świadków i, jeśli zachodzi
taka potrzeba, biegłych (np. w celu obliczenia wysokości odszkodowania, jeżeli
wymaga tego stan faktyczny sprawy). Przewód sądowy rozpoczyna się od odczy31 Wyr.
32 Wyr.
SN z 24.05.2006 r., II KK 337/05, OSNwSK 1/2006, poz. 1098.
SA w Lublinie z 5.05.2008, II AKa 83/08, Krak. Zesz. Sąd. 12/2008, poz. 68.
tania żądania, a dowody uzasadniające istnienie szkody i wysokość odszkodowania sąd przeprowadza na wniosek uprawnionego oraz z urzędu33.
Nietypowy charakter postępowania odszkodowawczego polega między innymi na naruszeniu zasady kontradykcyjności (S. Waltoś nazywa ją „zwichniętą”34),
ponieważ nie bierze w nim udziału przedstawiciel Skarbu Państwa35. W postępowaniu o odszkodowanie prowadzonym na podstawie przepisów rozdziału
58 k.p.k. dochodzi do rozłożenia ciężaru dowodu pomiędzy uprawnionym a organem sądowym. Skoro odszkodowanie ma charakter cywilnoprawny, to na tle
regulacji wyrażonej w art. 6 k.c. uprawniony powinien udowodnić zarówno podstawę, jak i wysokość zgłoszonego roszczenia. Z kolei sąd rozpoznający wniosek
o odszkodowanie zgodnie z treścią art. 2 § 2 k.p.k. powinien dążyć do tego, aby
podstawę rozstrzygnięcia stanowiły prawdziwe ustalenia faktyczne36.
Wyrokiem sąd zasądza odszkodowanie lub zadośćuczynienie albo żądanie
odszkodowania lub zadośćuczynienia oddala. Omyłkowe wydanie przez sąd
orzeczenia w formie postanowienia a nie wyroku, nie należy do uchybień procesowych mogących mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a co za tym idzie,
nie daje podstawy do uchylenia zaskarżonego orzeczenia i przekazania sprawy
do ponownego rozpoznania, jeżeli in concreto nie narusza interesów procesowych stron37.
Sentencja wyroku winna zawierać precyzyjne określenie kwoty zasądzonego zadośćuczynienia oraz odszkodowania; nie jest wystarczające ograniczenie
się wyłącznie do globalnego wskazania kwoty stanowiącej sumę kwot z tytułu
zadośćuczynienia i odszkodowania38. Postępowanie apelacyjne toczy się według przepisów Kodeksu postępowania karnego, przy czym w myśl art. 446 § 1
k.p.k. apelacja powinna być sporządzona przez adwokata.
Zawarte w art. 554 § 2 k.p.k. uregulowanie, że sprawy o odszkodowanie
powinny być rozpoznawane w pierwszej kolejności, jest jedynie postulatem
ustawodawcy – wyrażeniem intencji, której nie sposób nie podzielić, że sprawy
te, ze względu na swój wyjątkowy charakter, powinny być wyznaczone nie33 T. Grzegorczyk, KPK oraz ustawa o świadku koronnym. Komentarz, Warszawa 2008,
s. 1175.
34 S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 582.
35 P. Cioch, Odpowiedzialność Skarbu Państwa z tytułu niesłusznego skazania, Warszawa 2007, s. 175.
36 Wyrok SN z 4.11.2004, WK 19/04 OSNwSK, 1/2004.
37 Wyr. SA w Lublinie z 27.04.1999 r., II AKa 60/99, Apel. Lub. 3/1999.
38 Wyrok SA w Katowicach z 25.03.2010 r., II AKa 33/10, Orzecznictwo SA w Katowicach 2/2010, poz. 19.
57
58
zwłocznie po ich wpłynięciu do sądu, bez uwzględnienia kolejności wynikającej z ogólnego wpływu spraw39.
Postępowanie odszkodowawcze jest wolne od kosztów (art. 554 § 2 zd.
drugie in fine k.p.k.), co jest rozwiązaniem uzasadnionym, jeśli się zważy na
przedmiot procesu.
Wnioskodawca jest stroną czynną postępowania, bowiem to on wysuwa
roszczenia w stosunku do Skarbu Państwa. Osoba, która została niesłusznie
pozbawiona wolności (w Kodeksie postępowania karnego definiowana jako
oskarżony), ma prawo wystąpić do sądu z żądaniem odszkodowania i to ona
jest inicjatorem procesu. W razie śmierci wnioskodawcy, postępowanie odszkodowawcze umarza się, jednak art. 556 k.p.k. prawo dochodzenia odszkodowania w razie śmierci uprawnionego przyznaje temu, kto wskutek wykonania kary lub niewątpliwie niesłusznego aresztowania utracił:
1) należne mu do uprawnionego z mocy ustawy utrzymanie,
2) stale dostarczane mu przez zmarłego utrzymanie, jeżeli względy słuszności przemawiają za przyznaniem odszkodowania (art. 556 § 1 k.p.k.).
Krąg podmiotów uprawnionych do wystąpienia z żądaniem odszkodowania
nie jest tożsamy z kręgiem spadkobierców w rozumieniu prawa cywilnego, chociaż oba zbiory mogą (i najczęściej tak jest) się krzyżować. Konstrukcja wskazana w art. 556 § 1 k.p.k. przyznaje bowiem prawo do odszkodowania osobom,
które rzeczywiście poniosły szkodę w wyniku niesłusznego pozbawienia zmarłego wolności, niezależnie od tego, czy są następcami prawnymi oskarżonego.
Z uwagi na ograniczenie zasady kontradyktoryjności w postępowaniu odszkodowawczym, Skarb Państwa nie ma w nim swego przedstawiciela40, zgodnie bowiem z art. 4 ust. 5 pkt 2 ustawy z 8.07.2005 r. o Prokuratorii Generalnej
Skarbu Państwa Prokuratoria Generalna Skarbu Państwa nie wykonuje zastępstwa procesowego Skarbu Państwa w postępowaniu karnym. Aktywnym
i czynnym uczestnikiem postępowania jest za to prokurator, aczkolwiek żaden
przepis nie wskazuje na niego jako reprezentanta Skarbu Państwa.
Wydaje się, że najbliższą podstawą prawną, która determinuje udział
prokuratora w procesie odszkodowawczym jest art. 7 k.p.c. (w zw. z art. 558
k.p.k.), wedle którego prokurator może wziąć udział w każdym toczącym się
już postępowaniu, jeżeli według jego oceny wymaga tego ochrona praworządności, praw obywateli lub interesu społecznego. Prokurator może więc
zgłaszać wnioski dowodowe, uczestniczy w przesłuchaniu świadków, wywodzi
39 L. Paprzycki, [w:] J. Grajewski, L. Paprzycki, S. Steinborn, KPK. Komentarz, t. II,
40 S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, Warszawa 2009, s. 582.
środki zaskarżenia. Co więcej, to właśnie prokurator jest tym podmiotem, który podnosi zarzut przedawnienia roszczenia o odszkodowanie za niesłuszne
pozbawienie wolności. Prokurator, jako nieumocowany do reprezentacji Skarbu Państwa, nie jest jednak uprawniony do zawarcia z uprawnionym ugody.
Podmioty określone w art. 556 § 1 k.p.k. mogą ustanowić pełnomocnika.
Do pełnomocnika stosuje się odpowiednio przepisy art. 78–81 k.p.k. (art. 556
§ 3 k.p.k.).
Unormowanie zawarte w art. 556 § 3 k.p.k. jest niespójne, ponieważ brak
racjonalnych podstaw do stosowania regulacji określonych w art. 79–80 k.p.k.
(obrona obowiązkowa) do osób, które nie są oskarżonymi, a jedynie występują z wnioskiem w razie śmierci oskarżonego. De lege ferenda, należałoby
postulować, by odpowiednie stosowanie przepisu art. 79–80 k.p.k. dotyczyło
wyłącznie do oskarżonego, który domaga się odszkodowania. Zasadne jest
natomiast utrzymanie odpowiedniego stosowania art. 78 k.p.k. do wnioskodawców, o których mowa w art. 556 § 1 k.p.k.
Z tych samych powodów wątpliwości budzi, czy w roli pełnomocnika może
wystąpić wyłącznie adwokat, czy także radca prawny? Użycie w art. 556 § 3
k.p.k. słowa „pełnomocnik” sugeruje, że do tej instytucji mają zastosowanie
wszystkie regulacje dotyczące pełnomocnictwa, w tym art. 88 k.p.k., który
w zd. pierwszym stanowi, że pełnomocnikiem strony może być zarówno adwokat, jak i radca prawny. Przepis art. 556 § 3 k.p.k. jest natomiast przepisem
szczególnym, rozszerzającym zakres unormowań dotyczących pełnomocnika.
Wydaje się jednak, że stosowanie do postępowania w sprawie odszkodowania
za niesłuszne skazanie, oczywiście niesłuszne tymczasowe aresztowanie i zatrzymanie instytucji obrony obowiązkowej, w sytuacji złożenia wniosku przez
osobę, o której mowa w art. 556 § 1 k.p.k. jest całkowicie niezasadne.
2. Praktyka orzekania w przedmiocie odszkodowania za
niesłuszne skazanie, oczywiście niesłuszne tymczasowe
aresztowanie i zatrzymanie
W 2011 r. w Instytucie Wymiaru Sprawiedliwości w Warszawie zostały przez
nas przeprowadzone badania aktowe prawomocnie zakończonych postępowań
o odszkodowanie za niesłuszne pozbawienie wolności prowadzonych w latach
2007–do czerwca 2009. Zakres czasowy analizy był uzasadniony tym, że część
spraw rozpoczętych w 2010 r. w chwili rozpoczęcia badań jeszcze nie zostało
prawomocnie zakończonych, wobec czego nie mogły być one poddane badaniu.
W celu ustalenia zakresu przedmiotowego dokonano analizy danych statystycz-
59
60
nych odnoszących się do liczby spraw, o których mowa. Zgodnie z informacją uzyskaną z Ministerstwa Sprawiedliwości w okresie od 2007 r. do pierwszej
połowy 2009 r. do wszystkich sądów powszechnych wpłynęło łącznie (sprawy
wpisane po raz pierwszy) 1988 spraw obejmujących żądanie odszkodowania za
niesłuszne skazanie i tymczasowe aresztowanie w trybie art. 552 k.p.k.41
Spośród tych spraw wybrano 110 spraw, losowo wybranych spośród postępowań prowadzonych w 21 z 4542 sądów okręgowych w latach 2007–200943.
Badania przeprowadzono na aktach sądów okręgowych w: Bydgoszczy
(9 spraw), Elblągu (6 spraw), Gliwicach (5 spraw), Jeleniej Górze (5 spraw), Kielcach (5 spraw), Koninie (4 sprawy), Koszalinie (5 spraw), Krakowie (6 spraw),
Legnicy (5 spraw), Lublinie (6 spraw), Opolu (5 spraw), Płocku (5 spraw), Poznaniu (5 spraw), Siedlcach (5 spraw), Sieradzu (3 sprawy), Suwałkach (5 spraw),
Szczecinie (5 spraw), Świdnicy (6 spraw), Tarnowie (5 spraw), Toruniu (5 spraw)
i Zielonej Górze (5 spraw).
W losowo wybranej próbie badawczej, sprawy dotyczące odszkodowania
(zadośćuczynienia) za niesłuszne skazanie stanowiły 8% próby, za niewątpliwie
niesłuszne tymczasowe aresztowanie – 73% próby, a za niewątpliwie niesłuszne zatrzymanie – 17% próby. Zatrzymania, które przeobrażały się tymczasowe
aresztowania, nie były objęte odrębnymi postępowaniami, lecz były „konsumowane” przez sprawy dotyczące odpowiedzialności za niewątpliwie niesłuszne
tymczasowe aresztowanie.
W pojedynczych przypadkach nie można było zakwalifikować analizowanych
spraw zgodnie z podziałem wynikającym z treści art. 552 k.p.k. (niesłuszne skazanie, niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie, niewątpliwie niesłuszne
zatrzymanie, niesłuszne zastosowanie środka zabezpieczającego). Dotyczyły one:
a) odbycia kary wskutek odwołania warunkowego przedterminowego
zwolnienia;
b) ukarania karą porządkową pozbawienia wolności;
c) zatrzymania porządkowego w trybie ustawy z dnia 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi;
d) niesłusznego oskarżenia;
41 MS 5.
42 Dane statystyczne Ministerstwa Sprawiedliwości za lata 2007, 2008, 2009, druk
Próba badawcza wyniosła zatem 5,53%.
Nie badano spraw, w których wnioski złożono albo postępowania wszczęto przed
2007 r., ani tych opierających się na: ustawie z dnia 23.02.1991 r. o uznaniu za nieważne
orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego
bytu Państwa Polskiego oraz Kodeksie postępowania w sprawach o wykroczenia.
43 Odszkodowanie za niesłuszne skazanie...
e) obserwacji sądowo-psychiatrycznej.
Analizując akta, dostrzeżono szereg problemów związanych z działalnością orzeczniczą sądów powszechnych w zakresie postępowań regulowanych
przepisami rozdziału 58 k.p.k. Badanie było utrudnione bowiem w 38 sprawach nie sporządzano pisemnych uzasadnień wyroków. Jest to, zasadniczo,
skutkiem zaniechania złożenia przez wnioskodawcę, jego pełnomocnika albo
prokuratora wniosku o sporządzenie na piśmie i doręczenie uzasadnienia wyroku w trybie art. 422 § 2 k.p.k.
a. Czas trwania postępowań sądowych
Średni czas rozpoznania sprawy, obliczany od dnia wpłynięcia wniosku
o odszkodowanie do właściwego sądu okręgowego do ogłoszenia orzeczenia
prawomocnie kończącego postępowanie w sprawie44, wyniósł 7,8 miesiąca,
gdzie w sprawach wszczętych:
–– w Sądzie Okręgowym w Jeleniej Górze ok. 4 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Świdnicy ok. 12 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Koszalinie ok. 7 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Zielonej Górze ok. 5 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Szczecinie ok. 16 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Elblągu ok. 5 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Kielcach około 11 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Koninie ok. 8,5 miesiąca,
–– w Sądzie Okręgowym w Płocku ok. 7 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Lublinie ok. 5 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Legnicy ok. 5,5 miesiąca,
–– w Sądzie Okręgowym w Opolu ok. 4,5 miesiąca,
–– w Sądzie Okręgowym w Suwałkach ok. 5,5 miesiąca,
–– w Sądzie Okręgowym w Poznaniu ok. 8 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Sieradzu ok. 5 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Bydgoszczy ok. 8 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Gliwicach ok. 11 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Siedlcach ok. 6,5 miesiąca,
–– w Sądzie Okręgowym w Toruniu ok. 8 miesięcy,
–– w Sądzie Okręgowym w Tarnowie ok. 3 miesiące
–– w Sądzie Okręgowym w Krakowie ok. 13,5 miesiąca.
44 Orzeczeniem kończącym postępowanie w sprawie jest najdalej wyrok albo postanowienie sądu apelacyjnego. W toku badania akt odnotowano, że sąd apelacyjny rozstrzygał
w badanych sprawach 38 razy.
61
62
Najkrótsze okresy rozpoznania spraw odnotowano 3–5 miesięcy odnotowano zarówno w stosunkowo niewielkich okręgach (Sądy Okręgowe w Tarnowie, Sieradzu), jak i w dużych (Sąd Okręgowy w Lublinie). W pięciu okręgach okres rozpoznania wniosku wynosił od 11 do 16 miesięcy (najdłuższy
odnotowany czas trwania postępowania w Sądzie Okręgowym w Szczecinie),
co należy ocenić negatywnie, zwłaszcza jeśli się weźmie pod uwagę, że postępowanie odszkodowawcze ma charakter incydentalny.
b. Czynności dowodowe
W toku badania przyjęto założenie, że na długość postępowania w sprawach odszkodowawczych ma wpływ zakres postępowania dowodowego prowadzonego przed orzekającymi w pierwszej instancji sądami okręgowymi.
W wyniku analizy akt stwierdzono, że postępowanie dowodowe obejmowało
przede wszystkim:
–– stanowiące regułę przesłuchanie wnioskodawcy45;
–– stanowiące regułę przeprowadzanie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach spraw, w których wnioskodawca został pozbawiony
wolności (postępowania sądowe albo przygotowawcze) i związanych
z dochodzonym przez wnioskodawcę roszczeniem, dla ustalenia istnienia i oceny zasadności zgłaszanego roszczenia;
–– przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków46;
–– przeprowadzenie dowodu z kart karnych wnioskodawców, informacji
z jednostek penitencjarnych (zakłady karne, areszty śledcze) lub komend
Policji47, w których przebywał pozbawiony wolności wnioskodawca;
–– przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych48 lekarzy (m.in. kariologa,
45 Nie przesłuchano wnioskodawcy w trzech sprawach: Sąd Okręgowy w L. (IV Ko
411/08) – wnioskodawca odmówił składania zeznań; Sąd Okręgowy w S, (II 2 Ko 139/07) –
wnioskodawca jest osobą głuchoniemą; Sąd Okręgowy w S. (II Ko 75/07) – wnioskodawca
nie stawił się po raz drugi na rozprawę.
46 26 spraw – przede wszystkim na okoliczności związane z dochodzonym roszczeniem (głównie w zakresie utraconych zarobków, zatrudnienia wnioskodawcy i wpływu
pozbawienia wolności na stan zdrowia wnioskodawcy).
47 29 spraw – przede wszystkim w celu ustalenia: czy stosowane tymczasowe aresztowanie nie było wykonywane równolegle z karą pozbawienia wolności, czy okres tymczasowego aresztowania nie został zaliczony na poczet orzeczonej kary (szerzej na ten temat
w części dotyczącej powodów odmowy zasądzenia odszkodowania lub zadośćuczynienia),
warunków bytowych w miejscu pozbawienia wolności, wpływu izolacji na stan zdrowia
wnioskodawcy.
48 6 spraw – Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 23/07), Sąd Okręgowy w S. (II Ko 104/07),
internisty, okulisty, psychiatry, neurologa, chorób wewnętrznych) lub
psychologa; z dokumentacji leczenia wnioskodawcy49;
–– dowód z dokumentacji podatkowej, ubezpieczeniowej (ubezpieczenia
społeczne), związanej z zatrudnieniem lub nauką wnioskodawcy50.
c. Sposób ustalania szkody i wartość zasądzanych odszkodowań.
Sądy rozstrzygały z uwzględnieniem utrwalonego poglądu orzecznictwa
i judykatury (vide: s. 12–13 raportu), że szkoda wynikająca z niesłusznego
uwięzienia nie jest sumą utraconych zarobków, lecz różnicą między stanem
majątkowym jaki by istniał, gdyby wnioskodawcy nie pozbawiono wolności,
a stanem rzeczywistym w chwili odzyskania wolności, zaś powstanie i rozmiar
takiej szkody zależne są od tego, czy i jakie poszkodowany miałby możliwości
zarobkowe, gdyby pozostawał na wolności, i w jakim zakresie byłby je rzeczywiście wykorzystał, jakie wydatki poniósłby na utrzymanie własne i rodziny,
wychowanie i kształcenie dzieci, na potrzeby kulturalne, rozrywkowe i inne,
czy i ile poświęciłby na oszczędności lub zwiększenie trwałych składników
majątku i na jakie mógłby być narażony straty.
W praktyce orzeczniczej dostrzeżono także zastosowanie przez sądy meriti51 art. 322 k.p.c., zgodnie z którym, jeżeli w sprawie o naprawienie szkody,
o dochody, zwrot bezpodstawnego wzbogacenia lub o świadczenie z umowy
o dożywocie sąd uzna, że ścisłe udowodnienie wysokości żądania jest niemożliwe lub nadzwyczaj utrudnione, może w wyroku zasądzić odpowiednią sumę
według swej oceny, opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy.
Łącznie, w badanej próbie aktowej, tytułem odszkodowania, zasądzono na
rzecz wnioskodawców kwotę 4841,65 zł w 13 sprawach.
Przeprowadzona analiza akt prowadzi przy tym do wniosku, że w zakresie
dowodzenia istnienia i wysokości szkody sądy oczekują aktywności procesowej
wnioskodawcy jako tego, na którym ciąży w tym zakresie obowiązek dowodzenia52. Aktywność sądu w tym zakresie jest zdecydowanie mniejsza niż w postęSąd Okręgowy w E. (II Ko 21/07), Sąd Okręgowy w K. (III Ko 141/07), Sąd Okręgowy w L.
(III Ko 33/09), Sąd Okręgowy w P. (III Ko 528/07), na okoliczność wpływu pozbawienia
wolności na stan zdrowia wnioskodawcy.
49 8 spraw – na okoliczność wpływu pozbawienia wolności na stan zdrowia wnioskodawcy.
50 16 spraw – przede wszystkim na okoliczność ustalenia wysokości poniesionej szkody.
51 Sąd Okręgowy w B. (III Ko 40/08, III Ko 180/08).
52 Sąd Okręgowy w K. (III Ko 178/07), Sąd Okręgowy w K. (III Ko 333/07), Sąd Okrę-
63
64
powaniach, których przedmiotem jest kwestia odpowiedzialności karnej oskarżonego za zarzucony mu czyn, gdzie dominującą rolę odgrywa sąd53.
d. Zadośćuczynienie i wartość zasądzonego zadośćuczynienia
Określając wysokość zadośćuczynienia, bierze się pod uwagę nie tylko czas
trwania niesłusznego pozbawienia wolności, ale także stopień dolegliwości,
z jakim wiązała się izolacja obejmujący przykrości i przeżycia natury moralnej
z tego wynikające (np. utrata dobrego imienia, konieczność poddania się rygorom związanym z pobytem w jednostce penitencjarnej, ewentualny ostracyzm
i nieprzychylne reakcje po jej opuszczeniu.
Analiza badanych spraw pozwala przedstawić bogaty szczegółowy katalog
(poza wskazanymi wyżej) okoliczności, branych pod uwagę przy orzekaniu
o wysokości zadośćuczynienia. Są to:
a) dotychczasowa niekaralność / karalność wnioskodawcy (m.in. w odniesieniu do adaptacji do warunków izolacji penitencjarnej) – 7 spraw54;
b) dobre wywiązywanie się z obowiązków pracowniczych przed pozbawieniem wolności (1 sprawa)55;
c) ustabilizowany tryb życia wnioskodawcy (2 sprawy)56;
d) szykanowanie przez współosadzonych, funkcjonariuszy Policji lub
Służby Więziennej (2 sprawy)57;
e) warunki bytowe (w tym sanitarno-higieniczne) w miejscu izolacji (np.
wieloosobowe, ciasne cele) (5 spraw)58;
f) poziom stresu, obawa przed współosadzonymi (w niektórych sprawach
stres wzmagany dodatkowo faktem, że wnioskodawca był funkcjonariuszem Policji lub Służby Więziennej; treścią stawianych zarzutów np.
o popełnienie przestępstwa z art. 197 § 1 k.k., 200 § 1 k.k. czy 202 § 2
gowy w L. (IV Ko 665/08, IV Ko 411/08), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 40/08), Sąd Okręgowy
w P. (III Ko 528/07).
53 Por. K. Dudka, Raport Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości, pt. Aktywność oskarżyciela publicznego na rozprawie głównej w świetle zasady kontradyktoryjności, Warszawa 2010.
54 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08, II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 73/09),
Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 151/09), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 102/07), Sąd Okręgowy
w S. (II Ko 108/08), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 271/09).
55 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08).
56 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08), Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 151/09).
57 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 102/07).
58 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08, II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w S. (II Ko 108/08),
Sąd Okręgowy w B. (III Ko 40/08), Sąd Okręgowy w K. (III Ko 502/09).
k.k.; kalectwem / ułomnością / chorobą wnioskodawcy) (7 spraw)59;
g) utrata kontaktów z rodziną, pogorszenie relacji z członkami rodziny
(5 spraw)60;
h) brak możliwości uczestniczenia w uroczystościach rodzinnych (np.
I komunia) i świętach (Boże Narodzenie) (3 sprawy)61;
i) pozbawienie lekarstw (2 sprawy)62;
j) wpływ pozbawienia wolności na stan zdrowia (także psychicznego) po
opuszczeniu miejsca izolacji;
k) czy wnioskodawca doznał uszczerbku na zdrowiu; czy podejmował
leczenie (6 spraw)63;
l) okoliczności i sposób zatrzymania (1 sprawa)64;
m) medialne nagłośnienie sprawy (6 spraw)65;
n) obawa przed utratą albo utrata dobrego imienia, w tym jako rzetelnego przedsiębiorcy (6 spraw)66;
o) wnioskodawca doznał cierpień fizycznych (2 sprawy)67;
p) przebywanie osoby niepalącej w celi z osobami palącymi (1 sprawa)68;
q) przynależność do podkultury więziennej (tzw. grypsujący) (1 sprawa)69.
59 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 73/09), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 102/07), Sąd Okręgowy w S. (II 2 Ko 139/07), Sąd Okręgowy w K. (III Ko
101/08), Sąd Okręgowy w K. (III Ko 502/09), Sąd Okręgowy w L. (IV Ko 743/07).
60 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w T. (II Ko 96/08), Sąd Okręgowy
w K. (II Ko 102/07), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 40/08), Sąd Okręgowy w K. (III Ko 502/09).
61 Sąd Okręgowy w P. (III Ko 461/08), Sąd Okręgowy w Ś. (II Ko 93/08), Sąd Okręgowy
w Ś. (III Ko 101/07).
62 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w P. (III Ko 528/07).
63 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w T. (II Ko 96/08), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 23/07), Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 151/09), Sąd Okręgowy w K. (II Ko
102/07), Sąd Okręgowy w P.(III Ko 528/07).
65 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 96/08), Sąd Okręgowy w S.(II Ko 119/09), Sąd Okręgowy w K. III Ko 101/08, Sąd Okręgowy w Z.G. (II Ko 267/08), Sąd Okręgowy w K. (III Ko
648/07), Sąd Okręgowy w P. (III Ko 528/07).
66 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 96/08), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 40/08), Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 151/09), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 180/08), Sąd Okręgowy w P. (III Ko
528/07), Sąd Okręgowy w P. (III Ko 461/08).
67 Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 40/08, IV Ko 23/07), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 40/08).
68 Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 151/09)
69 Sąd Okręgowy w L. (IV Ko 501/07).
65
66
Łącznie, w badanej próbie aktowej, tytułem zadośćuczynienia zasądzono na
rzecz wnioskodawców kwotę 908 017,00 zł w 67 sprawach (średnio na sprawę
13 552 zł; minimum 500 zł70, maksimum 85 000,00 zł71). Średnie zadośćuczynienie, liczone za okres 1 miesiąca wynosi w całej próbie badawczej 4258,00
zł. Tabela poniżej przedstawia średnie zadośćuczynienie za 1 miesiąc pozbawienia wolności:
Sąd Okręgowy
Bydgoszcz
Elbląg
Gliwice
Jelenia Góra
Kielce
Konin
Koszalin
Kraków
Legnica
Lublin
Opole
Płock
Poznań
Siedlce
Sieradz
Suwałki
Szczecin
Świdnica
Tarnów
Toruń
Zielona Góra
RAZEM
Ilość spraw
9
6
5
5
5
4
5
6
5
6
5
5
5
5
3
5
5
6
5
5
5
110
Średnie zadośćuczynienie/ 1 miesiąc
2050
2700
2178
5625
1250
7400
3540
1666
3333
1842
10 000
4923
7304
4678
1397
1866
3063
1230
brak danych
6700
16 666
4258
Oprócz kierowania się wyżej przywołanymi wskazówkami, trzy sądy wprost
wskazały na praktykę orzeczniczą, przyjętą w danym sądzie. Sąd Okręgowy
w L.72, Sąd Okręgowy w Ś.73 i Sąd Okręgowy w K.74 operują własnymi stawkami dla potrzeb ustalania kwoty zadośćuczynienia. I tak, Sąd Okręgowy w L.
70 71 72 73 74 Sąd Okręgowy w E. (II Ko 30/09).
Sąd Okręgowy w P. (II Ko 229/09).
IV Ko 665/08.
III Ko 21/09.
III Ko 502/09.
operuje kwotą w przedziale od 1000 zł do 1500 zł za jeden miesiąc pozbawienia wolności, Sąd Okręgowy w Ś. kwotą 1200 zł, także za jeden miesiąc
pozbawienia wolności, a Sąd Okręgowy w K. przyjął praktykę, że w warunkach
„przeciętnego” pozbawienia wolności „przeciętnej” osoby wysokość zadośćuczynienia za jeden miesiąc oscyluje w wysokości 1500 zł.
e. Treść wyroku, podstawa prawna wydania orzeczenia
W toku analizy akt dostrzeżono, że w niektórych wyrokach sądów okręgowych, mocą których zasądzano kwoty tytułem odszkodowania i zadośćuczynienia, nie podawano tych kwot odrębnie, ale łącznie75 albo nie wskazywano
tytułu zasądzonej kwoty76. W sprawach tych, wobec braku uzasadnienia wyroku, nie można ustalić w jakiej proporcji sąd rozstrzygnął o roszczeniu albo
trzeba domniemywać tytułu zasądzonej kwoty. Postulować należy, by sądy
orzekając w sprawach odszkodowawczych odrębnie określały w wyroku wysokość odszkodowania i zadośćuczynienia.
f. Przyczyny odmowy zasądzenia odszkodowania (zadośćuczynienia)
Przeprowadzona analiza akt wykazała istnienie szeregu przyczyn, dla których odmówiono wnioskodawcy uznania zgłaszanego roszczenia, oddalając
wniosek w całości lub umarzając postępowanie. Należą do nich:
–– ustalenie, że stosowane wobec wnioskodawcy tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie nie było niewątpliwie niesłuszne (np. wnioskodawca
ukrywał się przed wymiarem sprawiedliwości, świadomie ignorował organy procesowe prowadzące postępowanie przygotowawcze, nie zawiadamiał o zmianie miejsca pobytu) (6 spraw)77;
–– ustalenie, że zaliczono okres tymczasowego aresztowania na poczet
orzeczonej kary lub, że nastąpił zbieg czasowy stosowania środka zapobiegawczego z równoległym wykonywaniem kary pozbawienia wolności
(6 spraw)78;
75 Sąd Okręgowy w T.(II Ko 82/08, II Ko 215/08), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 59/08).
Sąd Okręgowy w Sz. (III Ko 3/09).
77 Sąd Okręgowy w T., II Ko 69/08), SO w S. (II Ko 75/07), Sąd Okręgowy w K. (III Ko
743/09, III Ko 337/09), Sąd Okręgowy w L. (III Ko 36/09), Sąd Okręgowy w L. (IV Ko
46/07); Sąd Okręgowy w O. (III Ko 288/09).
78 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 132/07), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 31/07), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 272/09, III Ko 550/08), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 86/07), Sąd Okręgowy
w S. (II Ko 75/07), Sąd Okręgowy w P. (II Ko 214/08).
76 67
68
–– skuteczne podniesienie przez prokuratora zarzutu przedawnienia roszczenia (10 spraw)79;
–– zaistnienie ujemnej przesłanki procesowej – powaga rzeczy osądzonej (to
samo roszczenie było już przedmiotem rozpoznania przez sąd (3 sprawy)80.
g. Katalog podstaw odpowiedzialności Skarbu Państwa
Art. 552 k.p.k. stanowi podstawę dochodzenia odszkodowania (zadośćuczynienia) za niesłuszne skazanie, niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie i niesłuszne zastosowanie środka zabezpieczającego.
Katalog ten jest katalogiem zamkniętym, zawartym w przepisie szczególnym
i nie podlega wykładni rozszerzającej.
Tymczasem, w toku analizy akt dostrzeżono powoływanie się wnioskodawców na nieznane art. 552 k.p.k. dodatkowe podstawy roszczeń, tj. żądanie
odszkodowania (zadośćuczynienia) za:
a) odbycie kary pozbawienia wolności wskutek odwołania warunkowego
przedterminowego zwolnienia81;
b) ukaranie karą porządkową aresztu w trybie ustawy z dnia 27.07.2001 r.
Prawo o ustroju sądów powszechnych82;
c) zatrzymanie porządkowe w trybie ustawy z dnia 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi83;
d) za niesłuszne oskarżenie84;
e) za niesłuszną obserwację sądowo-psychiatryczną85.
79 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 235/09), Sąd Okręgowy w G. (IV Ko 1/08), Sąd Apelacyjny we W. (II AKa 107/09; w sprawie zmieniono zaskarżony wyrok Sądu Okręgowego w J.G. (III Ko 326/08), w którym zarzut przedawnienia został uznany za sprzeczny
z zasadami współżycia społecznego), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 39/09), Sąd Okręgowy w E. (II Ko 59/07, II Ko 13/07), Sąd Okręgowy w B. (III Ko 550/08), Sąd Okręgowy
w K. (III Ko 296/08), Sąd Okręgowy w O. (III Ko 518/09), Sąd Okręgowy w P. (II Ko
184/08), Sąd Okręgowy w Sz. (III Ko 80/09).
80 Sąd Okręgowy w K. (III Ko 28/09), Sąd Okręgowy w K. (II Ko 176/08), Sąd Okręgowy w O. (III Ko 64/09).
82 Sąd Okręgowy w O. (III Ko 64/09).
83 Sąd Okręgowy w L. (III Ko 101/08).
85 Sprawa powiązana z roszczeniem o niesłuszne zatrzymanie – Sąd Okręgowy w P. (II
Ko 220/09).
Ad. a)
W dniu 18.01.2008 r. wnioskodawca został zatrzymany i osadzony do wykonania kary pozbawienia wolności, z której wcześniej został warunkowo
przedterminowo zwolniony. W dniu 5.03.2008 r. Sąd Okręgowy w T.86 uchylił
postanowienie o odwołaniu warunkowego przedterminowego zwolnienia i zarządził niezwłoczne zwolnienie wnioskodawcy z zakładu karnego. Wnioskodawca domagał się odszkodowania za okres od 18.01.2008 do 5.03.2008 r. Sąd
Okręgowy w T. umorzył postępowanie odszkodowawcze, albowiem okoliczności zawarte we wniosku nie dawały podstaw do ubiegania się przez wnioskodawcę odszkodowania (zadośćuczynienia) w trybie art. 552 § 1 k.k. Sąd
Okręgowy wskazał, że katalog sytuacji uzasadniających wystąpienie z wnioskiem o tego typu świadczenie jest zamknięty. Uchylenia wcześniejszego
orzeczenia, w oparciu o które wnioskodawca został umieszczony w zakładzie
karnym w celem odbycia pozostałej kary pozbawienia wolności nie można
utożsamiać z żadnym z orzeczeń wymienionych w art. 552 § 1 i 2 k.p.k. Sąd
Okręgowy podkreślił przy tym, że wykluczona jest wykładnia rozszerzająca
tego przepisu, a nadto przywołał uchwałę Składu Siedmiu Sędziów SN z dnia
8.02.1996 r., I KZP 37/9587, wydaną na gruncie art. 487 d. k.p.k., że skazanemu,
wobec którego – w wyniku rewizji nadzwyczajnej (kasacji) – stwierdzono niesłuszność zarządzenia wykonania warunkowo zawieszonej kary pozbawienia
wolności, nie przysługuje na podstawie art. 487 par. 1 k.p.k. od Skarbu Państwa odszkodowanie za poniesioną szkodę lub zadośćuczynienie za doznaną
krzywdę, wynikłe z wykonania względem niego w całości lub w części kary,
której nie powinien był odbyć. Sąd Apelacyjny w K.88 postanowił zaskarżone postanowienie Sądu Okręgowego w T. utrzymać w mocy. Sąd Apelacyjny
podzielił pogląd sądu meriti i dodał, że w przedmiotowej sprawie pozbawienie wolności nie nastąpiło z uwagi na niesłuszne skazanie ale w wyniku niezgodnego z prawem orzeczenia wydanego w postępowaniu penitencjarnym
w przedmiocie wykonywania kary orzeczonej prawomocnym wyrokiem. To
że uchylono postanowienie odwołujące przedterminowe zwolnienie pozostaje w ocenie Sądu Apelacyjnego bez wpływu na zasadność samego skazania
wnioskodawcy za popełnione przestępstwo na karę, którą mu wymierzono.
Okoliczności związane z wykonaniem kary wymierzonej leżą natomiast poza
86 87 88 III Kow 583/06/owz.
OSNKW 3-4/1996, poz. 15.
II AKz 72/09.
69
70
zakresem omawianego artykułu i nie mogą być podstawą do ubiegania się
o odszkodowanie przewidziane tą regulacją.
Ad. b)
Wnioskodawca stawił się do Sądu Rejonowego w N.89 pod wpływem alkoholu. Na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 27.07.2001 r. Prawo o ustroju
sądów powszechnych ukarano wnioskodawcę za naruszenie powagi czynności sądowych karą porządkową 14 dni pozbawienia wolności. Orzeczenie niezwłocznie wykonano. Postanowienie zostało utrzymane w mocy. Rozstrzygając
na gruncie postępowania odszkodowawczego Sąd Okręgowy w O. podniósł, że
regulacja art. 552 k.p.k. nie zawiera wprost prawa do żądania odszkodowania
i zadośćuczynienia w wyniku zastosowania sankcji przewidzianej art. 49 u.s.p.
Zdaniem Sądu Okręgowego powinna jednak i może być ona stosowana, albowiem nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla stanowiska, że osobie,
która znalazła się w jednej z sytuacji opisanych w art. 552 k.p.k. przysługują
uprawnienia tam określone, zaś osobie niesłusznie ukaranej przez Sąd w trybie
art. 49 u.s.p. pozostaje dochodzenie roszczeń wyłącznie w oparciu o przepisy
Kodeksu cywilnego. Sąd oddalił jednak wniosek, albowiem skoro wniesiono
zażalenie na postanowienie Sądu Rejonowego w N., a sąd odwoławczy utrzymał w mocy to postanowienie to oznacza, że wniosek wnioskodawcy dotyczył
orzeczenia prawomocnego.
Ad. c)
Wnioskodawczyni, będąc pod wpływem alkoholu, awanturowała się w mieszkaniu. Wskutek podjętej interwencji funkcjonariusze Policji podjęli decyzję
o zatrzymaniu wnioskodawczyni w izbie wytrzeźwień. Prawomocnym postanowieniem Sądu Rejonowego w L.90 zatrzymanie uznano za bezzasadne.
Rozpoznając żądanie odszkodowania i zadośćuczynienia za niewątpliwie
niesłuszne zatrzymanie Sąd Okręgowy w L. zasądził na rzecz wnioskodawczyni 250 zł tytułem odszkodowania i 1000 zł tytułem zadośćuczynienia. Sąd
Apelacyjny w W.91 utrzymał zaskarżony wyrok w mocy. W uzasadnieniu Sąd
Apelacyjny wskazał, że z uwagi na kierunek apelacji (podwyższenie kwoty zadośćuczynienia) nie może oddalić żądania wnioskodawczyni, albowiem nie
znajduje ono oparcia w przepisach rozdziału 58 k.p.k. Sąd Apelacyjny wskazał,
89 90 91 VI K 284/06, Ko 876/08.
II Kp 248/08.
II AKa 62/09.
że sąd meriti błędnie orzekł o zasądzeniu odszkodowania z tytułu niewątpliwie
niesłusznego zatrzymania i pozostawiana w izbie wytrzeźwień. Roszczenie to
winno być bowiem dochodzone w drodze procesu cywilnego. Sąd Apelacyjny92
wskazując, że w sprawie miało miejsce zatrzymanie porządkowe (art. 40 ust. 1
ustawy z dnia 26.10.1982 r. o wychowaniu w trzeźwości), o charakterze pozaprocesowym i nie zostało dokonane w związku z toczącym się postępowaniem
karnym. Sąd Apelacyjny podniósł, że unormowania zawarte w rozdziale 58
k.p.k. są szczególnymi w stosunku do zawartych w art. 416 i nast. k.c. i nie
wyczerpują wszystkich sytuacji, gdy wskutek naruszenia przez organy państwa
(ich funkcjonariuszy) prawa człowieka do wolności osobistej doznał on szkody.
Roszczenie o odszkodowanie i zadośćuczynienie z tytułu niewątpliwie niesłusznego zatrzymania o którym mowa w art. 552 § 4 k.p.k. przysługuje osobie,
która została zatrzymana w trybie karnoprocesowym uregulowanym w rozdziale 27 k.p.k., a nie na podstawie art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 26.10.1982 r.
o wychowaniu w trzeźwości.
Ad. d)
Wnioskodawca (tak ten wniosek należy odczytywać), wniósł o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niesłuszne oskarżenie. Rozpoznający sprawę Sąd
Okręgowy ustalił, że wnioskodawca, przeciwko któremu prowadzono postępowanie karne został prawomocnie uniewinniony. Nigdy też nie został pozbawiony wolności. Sąd Okręgowy, powołując się na treść art. 552 k.p.k. stwierdził, że skoro żadna z opisanych w tym przepisie sytuacji nie zaszła, to brak
jest podstaw do zasądzenia odszkodowania lub zadośćuczynienia.
Ad. e)
Sąd Rejonowy w M.93 dopuścił dowód z obserwacji sądowo-psychiatrycznej
podejrzanego w publicznym zakładzie opieki zdrowotnej na okres do sześciu
tygodni. Z uwagi na niestawiennictwo podejrzanego w wyznaczonym miejscu
i czasie, zarządzono zatrzymanie i przymusowe doprowadzenie go do zakładu
opieki zdrowotnej.
Po wniesieniu aktu oskarżenia, oskarżony został uznany za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, przy czym Sąd Rejonowy w M.94 odstąpił
od wymierzenia kary, orzekając jedynie środek karny w postaci świadczenia
92 93 94 II AKz 72/09.
II Kp 62/08.
II K 76/09.
71
72
pieniężnego. Wnioskodawca wniósł o zasądzenie odszkodowania i zadośćuczynienia z tytułu niesłusznego zatrzymania i umieszczenia w zamkniętym
zakładzie leczenia psychiatrycznego. Sąd Okręgowy w P.95 zasądzając na rzecz
wnioskodawcy kwoty tytułem odszkodowania i zadośćuczynienia ocenił, że
literalna wykładnia przepisu art. 552 k.p.k. nie daje możliwości ubiegania się
o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niewątpliwie niesłuszne umieszczenie w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym, w celu określenia stanu poczytalności oskarżonego w drodze obserwacji psychiatrycznej. W ocenie Sądu
Okręgowego wykładnia funkcjonalna i systemowa przepisu art. 552 k.p.k.
umożliwia dochodzenie przez wnioskodawcę roszczeń, albowiem obserwacja psychiatryczna w zamkniętym zakładzie psychiatrycznym, z punktu widzenia skutków prawnych, jest równa z pozbawieniem wolności. Na poparcie swojej tezy przytoczył uzasadnienie wyroku Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 10.07.2007 r. (SK 50/06), wywodząc, że umieszczenie oskarżonego na
obserwacji w zakładzie leczniczym stanowi niewątpliwie formę pozbawienia
wolności. Poglądu tego, po apelacji wywiedzionej przez Prokuratora Okręgowego w P., nie podzielił Sąd Apelacyjny w W.96 Uchylając wyrok w zaskarżonej części i przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, Sąd Apelacyjny
podniósł, że przepisy rozdziału 58 k.p.k. mają charakter szczególny, toteż nie
można w stosunku do nich, poza wykładnią językową, stosować innych metod
wykładni o charakterze rozszerzającym. Sąd Apelacyjny zauważył, że skoro
przepisy Kodeksu postępowania karnego nie normują kwestii odszkodowania
i zadośćuczynienia za niesłuszny okres obserwacji psychiatrycznej oskarżonego w zakładzie leczniczym, to roszczenia te winy być rozpoznawane w trybie
postępowania cywilnego. W ponownym postępowaniu Sąd Okręgowy w P.97
zasądził na rzecz wnioskodawcy kwotę 1000 zł tytułem zadośćuczynienia za
doznaną krzywdę wynikłą z niewątpliwie niesłusznego zatrzymania, w pozostałym zakresie wniosek oddalając. Wyrok ten, zaskarżony apelacją przez
wnioskodawcę, został przez Sąd Apelacyjny w Ł.98 utrzymany w mocy.
h. Termin przedawnienia roszczeń
Na wstępie konieczne jest przypomnienie, że zgodnie z treścią art. 555
k.p.k. roszczenia dochodzone w trybie przepisów rozdziału 58 k.p.k. przedaw95 96 97 98 II Ko 220/09.
II AKa 86/10
II Ko 115/10.
II AKa 145/10.
niają się po upływie roku od daty uprawomocnienia się orzeczenia dającego
podstawę do odszkodowania i zadośćuczynienia, w wypadku tymczasowego
aresztowania – od daty uprawomocnienia się orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie, w razie zaś zatrzymania – od daty zwolnienia.
W toku analizy akt dostrzeżono, że niektóre z wniosków były przez sądy
oddalane (postępowania umarzane) z uwagi na podniesienie przez prokuratora skutecznego zarzutu przedawnienia roszczeń:
Sąd Okręgowy w Sz.99 – roszczenie zgłoszone ok. 4 lata po terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w T.100 – roszczenie zgłoszone tuż przed upływem 2 lat od
terminu przedawnienia;
Sąd Okręgowy w G.101 – roszczenie zgłoszone ok. 5 miesięcy po rocznym terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w K.102 – roszczenie zgłoszone ok. 8 miesięcy po rocznym terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w Elblągu103 – roszczenie zgłoszone ok. 8 lat po rocznym terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w E.104 – roszczenie zgłoszone ok. 8 miesięcy po rocznym terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w B.105 – roszczenie zgłoszone ponad 3 miesiące po rocznym
terminie przedawnienia;
Sąd Okręgowy w K.106 – roszczenie zgłoszone 2 lata i 11 miesięcy po rocznym
Sąd Okręgowy w O.107 – roszczenie zgłoszone po ok. 8 miesiącach po rocznym
Sąd Okręgowy w P.108 – roszczenie zgłoszono po ok. 2 miesiącach po rocznym
99 100 101 102 103 104 105 106 107 108 III Ko 80/09.
II Ko 235/09.
IV Ko 1/08.
II Ko 39/09.
II Ko 59/07
II Ko 13/07.
III Ko 550/08.
III Ko 296/08.
III Ko 518/09.
II Ko 184/08.
73
74
Sąd Okręgowy w Sz.109 – roszczenie zgłoszone po ok. 3 latach i 8 miesiącach
po rocznym terminie przedawnienia.
W dwóch sprawach podniesiony przez prokuratora zarzut przedawnienia
in fine okazał się nieskuteczny110.
W zbadanych sprawach wnioskodawca, który powinien był określić jakie
zasady współżycia społecznego zostały przez prokuratora naruszone oraz
przedstawić dowody potwierdzające naruszenie tych konkretnych zasad, generalnie ograniczał się do ogólnego wniosku o nieuwzględnienie zarzutu, mimo
że na wnioskodawcy ciąży obowiązek wskazania, jakie konkretnie zasady zostały naruszone zgłoszeniem zarzutu przedawnienia oraz obowiązek wykazania wyjątkowych okoliczności, nakazujących uznać, że uwzględnienie zarzutu
byłoby sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Wynika to z faktu, że
nie wystarczy samo powołanie się na niewątpliwą niesłuszność aresztu, poczucie sprawiedliwości czy słuszności. Tym samym podejmowana obrona była
nieskuteczna.
Orzekające sądy, pomimo podejmowanej przez wnioskodawców obrony,
nie uznawały zarzutów przedawnienia jako sprzecznych z zasadami współżycia społecznego, albowiem m.in.:
–– wnioskodawca nie był osobą zupełnie nieporadną, która zachowując minimum staranności i dbałości o własne interesy mogła z powodzeniem
dochować wiążącego go terminu zgłoszenia żądania111;
–– wnioskodawca przebywając na wolności, nie chorując w tym czasie,
mógł korzystać z literatury prawniczej dostępnej w księgarniach lub bibliotekach, czy skorzystać z porady prawnej112;
–– nie wykazano, by opóźnienie w zgłoszeniu roszczeń było usprawiedliwione wyjątkowymi i szczególnymi okolicznościami; nadto, że nie wystarcza samo powołanie się na niewątpliwą niesłuszność aresztu, poczucie
sprawiedliwości czy słuszności, aby skutecznie dowodzić, że podniesiony
zarzut przedawnienia jest sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
utożsamianie tych pojęć z zasadami współżycia społecznego w praktyce
wyłączałoby w ogóle możliwość podniesienia przez prokuratora zarzutu
przedawnienia i prowadziłoby wprost do sytuacji, że sądy zawsze byłyby zmuszane uwzględniać podniesione roszczenia odszkodowawcze, co
109 110 111 112 III Ko 18/07.
Sąd Okręgowy w J.G. (III Ko 326/08) i Sąd Okręgowy w P. (II Ko 140/08).
Sąd Okręgowy w T. (II Ko 235/09).
Sąd Okręgowy w E. (II Ko 59/07).
trudno byłoby uznać za zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym
i racjonalne113;
–– względem wnioskodawcy obowiązuje zasada ignoratia iuris nocet; nic
nie stało na przeszkodzie, aby wnioskodawca poradził się obrońcy
z urzędu, który reprezentował go w toku postępowania; wnioskodawcę
cechował aktywny udział w toku procesu (z którym związane jest roszczenie – K.D., B.D.), składając m.in. szereg pism procesowych; in fine
– uchybienie terminu nie było skutkiem niewiedzy lub nieporadności114;
–– tuż po wyroku uniewinniającym wnioskodawca udał się do adwokata po
poradę prawną w sprawie odszkodowania, ale jej nie uzyskał; sposób sformułowania wniosku w sprawie świadczy o tym, że nie jest nieporadny115.
i. Uczestnictwo pełnomocnika z wyboru – koszty zastępstwa procesowego strony
W ponad połowie spraw objętych próbą badawczą wnioskodawcy korzystali z pomocy prawnej udzielanej przez profesjonalnych pełnomocników,
przy czym zdecydowana większość działała z pomocą pełnomocnika z wyboru. Poniższa tabela przedstawia liczbę spraw, w której uczestniczyli pełnomocnicy, z uwzględnieniem trybu ustanowienia, tj. z wyboru albo z urzędu:
Sąd Okręgowy
Bydgoszcz
Elbląg
Gliwice
Jelenia Góra
Kielce
Konin
Koszalin
Kraków
Legnica
Lublin
Opole
Płock
Poznań
113 Pełnomocnik z wyboru (adwokat) Pełnomocnik z urzędu (adwokat)
3
4
2
2
4
0
0
1
0
0
3
0
1
1
3
2
3
1
4
0
1
1
1
2
5
0
Sąd Apelacyjny w K. (II AKa 256/09) rozpoznający apelację od wyroku Sądu Okręgowego w K. (III Ko 296/08).
115 Sąd Okręgowy w Sz. (III Ko 18/07).
75
76
Siedlce
Sieradz
Suwałki
Szczecin
Świdnica
Tarnów
Toruń
Zielona Góra
RAZEM
4
2
2
2
4
2
4
3
53
0
0
0
1
0
2
1
0
18
W toku dokonanej analizy akt zaobserwowano rozbieżne orzecznictwo sądów w zakresie orzekania o kosztach zastępstwa procesowego, udzielonego
przez pełnomocników „z wyboru” w toku postępowania regulowanego przepisami rozdziału 58 k.p.k. W postępowaniach zastępujący stronę adwokaci składali wnioski o zasądzenie na rzecz ich mandantów zwrotu kosztów zastępstwa
procesowego. W 7 sprawach wnioski te uwzględniono116, w 6 nie117. Zwraca
uwagę fakt, że do rozbieżnych stanowisk w tym zakresie dochodzi także w tych
samych sądach okręgowych (T. i S.).
Pierwsze ze stanowisk (negujące zasadność zasądzania kosztów), szeroko
uzasadniono w postanowieniu Sądu Okręgowego w Ś.118 W sprawie tej pełnomocnik wniósł o zasądzenie na rzecz wnioskodawczyni kosztów zastępstwa
procesowego. Sąd meriti podzielił ugruntowane stanowisko judykatury, że
w sprawach o odszkodowanie i zadośćuczynienie za niesłuszne tymczasowe
aresztowanie, bądź zatrzymanie nie ma w obowiązującym prawie podstawy
do przyznania wnioskodawcy, od Skarbu Państwa, kosztów poniesionych na
opłacenie pełnomocnika. Sąd zwrócił uwagę, że Skarb Państwa nie jest stroną
w tym postępowaniu, dlatego nie mają tu zastosowania przepisy k.p.c. o ponoszeniu kosztów procesu przez stronę przegrywającą sprawę (art. 98 k.p.c.). Sąd
Okręgowy wskazał nadto, że kwestia kosztów postępowania w takiej sprawie
116 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 21/08, II Ko 96/08), Sąd Apelacyjny w B. (II AKa 132/08),
zmieniając wyrok Sądu Okręgowego w S. (II Ko 104/07), Sąd Okręgowy w S. (II Ko 119/09),
Sąd Okręgowy w P. (III Ko 528/07, III Ko 461/08 – w tej sprawie zasądzono stawkę maksymalną), Sąd Apelacyjny w P. (II AKa 41/09) rozpoznający apelację od wyroku Sądu Okręgowego w P. (III Ko 461/08).
117 Sąd Okręgowy w T. (II Ko 34/09), Sąd Okręgowy w S. (II Ko 104/07), Sąd Okręgowy w Z.G. (II Ko 469/09), Sąd Apelacyjny w K. (II AKa 25/08) rozpoznający apelację od
wyroku Sądu Okręgowego w K. (III Ko 333/07), Sąd Okręgowy w L. (IV Ko 665/08, IV Ko
743/07).
118 III Ko 62/09.
winna być rozstrzygnięta w całości na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, w szczególności art. 620 – że wydatki związane z ustanowieniem pełnomocnika ponosi strona, która go ustanowiła i art. 632 pkt 2 k.p.k.
– że Skarb Państwa nie ponosi należności z tytułu występowania obrońcy lub
pełnomocnika z wyboru. Sąd in fine stwierdził, że skoro wnioskodawczyni
ustanowiła pełnomocnika z wyboru, to tym samym miała ona obowiązek ponieść koszty zastępstwa procesowego i brak jest podstaw prawnych do tego,
by Skarb Państwa miał jej te koszty zwracać.
Stanowisko przeciwne najlepiej oddaje uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w B.119, odnoszącym się do zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w S.120 Sąd Apelacyjny stwierdził, że nie podziela stanowiska sądu meriti
popartego orzeczeniem Sądu Apelacyjnego we W. z dnia 30.01.2008 r.121, że
wnioskodawcy dochodzącemu odszkodowania w trybie przepisów rozdziału
58 k.p.k. nie przysługuje zwrot wydatków poniesionych w związku z ustanowieniem pełnomocnika w sprawie. Sąd Apelacyjny podniósł, że wszystkie argumenty natury prawnej, celowościowej, a nawet aksjologicznej przemawiają
za tym, by osoby niesłusznie pozbawionej wolności nie traktować pod względem przysługujących jej praw inaczej, niż osoby uniewinnionej, ze wszystkimi
tego konsekwencjami, wynikającymi również z treści art. 632 pkt 2 k.p.k. Sąd
odwoławczy rozważa, z jakiego powodu bezprawnie pozbawiony wolności decyzją władzy publicznej miałby znajdować się w gorszym położeniu, jeśli chodzi o końcowy obowiązek pokrycia kosztów zastępstwa prawnego związanego
z sądowym dochodzeniem roszczeń, niźli ten, kto dochodzi w postępowaniu
cywilnym analogicznych roszczeń od sprawcy przestępstwa z art. 189 k.k.,
który w przypadku przegranej poniesie dodatkowo konsekwencje wynikające
z art. 98 k.p.c.? Sąd Apelacyjny wskazuje, że nie można pogodzić z zasadą
sprawiedliwości społecznej niemożności odzyskania przez stronę dochodzącą swoich słusznych praw przed sądem, poniesionych przez nią nakładów na
fachową pomoc prawną. Takie uregulowanie budzi tym większy sprzeciw, jeśli
przywileje stąd płynące dotyczyłyby Skarbu Państwa reprezentującego władzę publiczną, której bezprawne działania wyrządziły obywatelowi szkodę.
Sąd Apelacyjny docieka zatem, dlaczego akurat w tej jedynej sytuacji strona
skrzywdzona przez tę właśnie władzę musiałaby z własnej kieszeni pokrywać
koszty dochodzenia swoich roszczeń? Reasumując, Sąd Apelacyjny uznał, że
119 120 121 II AKa 132/08.
II Ko 104/07.
II AKa 375/07.
77
78
w postępowaniu odszkodowawczym prowadzonym na podstawie rozdziału 58
k.p.k., osobie, o której mowa w art. 554 § 1 lub § 4 k.p.k. przysługują uprawnienia analogiczne jak osobie uniewinnionej, wynikające z przepisu art. 632
pkt 2 k.p.k. In fine Sąd Apelacyjny zaznaczył, że wyrażony przez niego pogląd
nie może być uznany za orzeczniczy precedens, albowiem analogiczne stanowisko zostało już wyrażone w przeszłości przez Sąd Najwyższy i Sąd Apelacyjny w B. Podobne stanowisko wyraził Sąd Okręgowy w P. w wyroku z dnia
25.11.2008 r.122 stwierdzając m.in., że zasądzając na rzecz wnioskodawcy kwotę
192 zł tytułem zwrotu kosztów ustanowienia pełnomocnika miał na uwadze,
iż niesłuszne byłoby dodatkowe obciążanie wnioskodawcy kosztami adwokackimi w sprawie, która została wywołana błędem organów wymiaru sprawiedliwości, a w której wniosek o zasądzenie odszkodowania i zadośćuczynienia
okazał się częściowo zasadny.
3. Wnioski i uwagi de lege ferenda
I. Należy generalnie pozytywnie ocenić działalność orzeczniczą sądów powszechnych, rozstrzygających w sprawach o odszkodowanie za niesłuszne
skazanie, niewątpliwie niesłuszne tymczasowe aresztowanie lub zatrzymanie. Na aprobatę zasługuje także ocena prawna zastanych stanów faktycznych
– nietypowych – dla badanego rodzaju spraw i podjęte próby kreatywnego
i „słusznościowego” rozstrzygnięcia zgłoszonych roszczeń. Uwzględniając zakres prowadzonego postępowania dowodowego, ustalony średni czas rozpoznania sprawy uznać należy za spełniający kryterium przewidziane w art. 554
§ 2 k.p.k., tj. założenie możliwie szybkiego jej rozpoznania („sprawy o odszkodowanie powinny być rozpoznawane w pierwszej kolejności”).
Wskazać jednak należy na potrzebę formułowania treści wyroków tak, aby
w przypadku jednoczesnego zasądzania odszkodowania i zadośćuczynienia,
wskazywać odrębnie kwoty przypisane do każdej z podstaw. Ma to znaczenie o tyle, że w przypadku, gdyby wnioskodawca – po prawomocnym wyroku – zechciał wystąpić z uzupełniającym roszczeniem odszkodowawczym
(a nie pozostawałby jeszcze w zwłoce co do terminu przedawnienia), podanie
jednej kwoty skutkowałoby zasadnymi wątpliwościami związanymi z istnieniem ujemnej przesłanki procesowej, tj. powagi rzeczy osądzonej. Pozostając
przy tym zagadnieniu, wskazać trzeba, że kwestia ta winna być rozstrzygana
w oparciu o przepisy Kodeksu postępowania cywilnego a nie przepisy Kodek122 sygn. akt: III Ko 528/07.
su postępowania karnego. Niewątpliwie art. 199 § 1 pkt 2 k.p.c.123, stosowany
poprzez art. 558 k.p.k. lepiej oddaje zastaną sytuację procesową, niż art. 17
§ 1 pkt 7 k.p.k. i art. 554 § 2 k.p.k.124, który odnosi się do czynu zabronionego,
a nie do roszczenia o charakterze cywilnym.
II. Niezależnie od generalnie pozytywnej oceny działalności orzeczniczej sądów, przeprowadzone badania aktowe dostarczyły materiału do rozważań
w zakresie treści i zakresu regulacji objętej rozdziałem 58 k.p.k.
W pierwszej kolejności odnieść należy się do zagadnienia związanego
z przedawnieniem roszczeń. Z próby badawczej wynika, że część wniosków
została złożona w terminie do 3 lat od momentu uprawniającego do zgłoszenia
roszczenia (do 2 lat od upływu terminu przedawnienia).
Art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej stanowi, że wszyscy
są wobec prawa równi i wszyscy mają prawo do równego traktowania przez
władze publiczne. Np. zgodnie z art. 4421 k.c. roszczenie o naprawienie szkody wyrządzonej czynem niedozwolonym ulega przedawnieniu z upływem lat
trzech od dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie
obowiązanej do jej naprawienia. Jednakże termin ten nie może być dłuższy niż
dziesięć lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wywołujące szkodę. Jeżeli
zaś szkoda wynikła ze zbrodni lub występku, roszczenie o naprawienie szkody
ulega przedawnieniu z upływem lat dwudziestu od dnia popełnienia przestępstwa bez względu na to, kiedy poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Dodatkowo, w razie wyrządzenia szkody
na osobie, przedawnienie nie może nastąpić wcześniej niż z upływem 3 lat od
dnia, w którym poszkodowany dowiedział się o szkodzie i o osobie obowiązanej do jej naprawienia. Jak zatem widać, pomiędzy terminem przedawnienia
ustalonym w art. 555 k.p.k. a podanym terminem przedawnienia ustalonym
w Kodeksie cywilnym zachodzi zasadnicza dysproporcja. Działa ona na niekorzyść osób dochodzących roszczeń odszkodowawczych za niesłuszne pozbawienie wolności w trybie przewidzianym przepisami rozdziału 58 k.p.k.
Oczywiście, wskazane wyżej rozróżnienie nie musi automatycznie oznaczać
naruszenia art. 32 Konstytucji. Takie odstępstwo jest bowiem dopuszczalne,
jeżeli zostały spełnione następujące warunki:
1) kryterium różnicowania pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią danej regulacji;
123 „Sąd odrzuci pozew jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami
sprawa jest w toku albo została już prawomocnie osądzona”.
124 Sąd Okręgowy w K. (III Ko 28/09).
79
80
2) waga interesu, któremu różnicowanie ma służyć, pozostaje w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku
wprowadzonego różnicowania;
3) kryterium różnicowania pozostaje w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi, uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych125.
Mając powyższe na względzie, zachodzą jednak uzasadnione wątpliwości, co do konstytucyjności przepisu art. 555 k.p.k., gdy chodzi o ustalony
przez ustawodawcę termin przedawnienia. Należy bowiem baczyć na to, że
w omawianym zakresie mamy do czynienia ze sprawami dotykającymi jednej
z najbardziej chronionych wartości obywatelskich, tj. wolności. Jak wspomniano, w niektórych przypadkach czas, o jaki żądający odszkodowania (zadośćuczynienia) przekroczył roczny termin przedawnienia, odpowiada terminom
określonym w Kodeksie cywilnym. Dlaczego zatem osoba, której wyrządzono
szkodę majątkową np. poprzez zniszczenie lusterka w pojeździe ma możliwość
dochodzenia roszczenia od sprawcy w terminie trzech lat, podczas gdy temu,
który np. został niesłusznie tymczasowo aresztowany i przebywał w trudnych
warunkach izolacji wiele miesięcy, ustawodawca wyznaczył na dochodzenie
swych roszczeń jedynie rok?
Konkludując, nawet jeżeli (z ilościowego punktu widzenia) zjawisko zgłaszania wniosków z uchybieniem terminu przedawnienia uznać za marginalne,
nie uprawnia to do pozostawienia podniesionego problemu, choćby bez rozważenia.
Nadto rozważyć trzeba, czy istniejący zamknięty katalog podstaw dochodzenia roszczeń w trybie przepisów rozdziału 58 k.p.k. nie został nazbyt
wąsko określony? Niewątpliwie, umieszczenie osoby na obserwacji psychiatrycznej w zakładzie leczniczym czy pozbawienie jej wolności w trybie ustaw
szczególnych (Prawo o ustroju sądów powszechnych, ustawa o wychowaniu
w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi) stanowi formę rzeczywistego
pozbawienia wolności. Tym samym, podobnie jak w przypadku niesłusznego
skazania czy niewątpliwie niesłusznego zatrzymania, mogą wystąpić sytuacje
„roboczo” definiowane jako niesłuszne umieszczenie w zakładzie leczniczym,
czy niesłuszne ukaranie karą pozbawienia wolności. Skoro zatem wskazane
zdarzenia wywołują tożsamy skutek, tj. pozbawienie wolności, to czy nie byłoby zasadne rozszerzenie katalogu podstaw odszkodowawczych o te, które są
skutkowo identyczne?
125 Wyrok TK z dnia 1.03.2011 r., P 21/09, Dz.U. 2011, nr 53, poz. 277.
Utrzymywanie odrębnych procedur w zakresie dochodzenia roszczeń, mających de facto tę samą podstawę faktyczną, prowadzi do pokrzywdzenia przede
wszystkim tego, kto został pozbawiony wolności w oparciu o podstawy inne, niż
wskazane w nierozszerzalnym w drodze wykładni art. 552 k.p.k. Po pierwsze,
musi on uiścić opłatę od pozwu (względnie starać się o zwolnienie od kosztów
sądowych), podczas gdy postępowanie w trybie rozdziału 58 k.p.k. jest wolne
od kosztów. Po drugie, jest on obarczony odmiennym od karnoprocesowego
rygorem w zakresie dowodzenia (w praktyce bardzo ograniczone przeprowadzanie dowodów z urzędu). Po trzecie, nie korzysta z prymatu pierwszeństwa,
określonego w art. 554 § 2 k.p.k. („sprawy o odszkodowanie powinny być rozpoznawane w pierwszej kolejności”). Czy w istocie konieczność dochodzenia
roszczeń kreowanych de facto na tej samej podstawie faktycznej, w trybie procesu cywilnego nie stanowi naruszenia zasady równości wobec prawa? Pozostawiając to pytanie do rozważenia, zwraca uwagę fakt, że utrzymanie dwutorowego systemu dochodzenia roszczeń pozwala także postawić tezę o możliwej
dyskryminacji osoby dochodzącej odszkodowania w trybie przepisów rozdziału
58 k.p.k. Jej gorsza pozycja wynika bowiem z tego, że obowiązuje ją roczny
termin przedawnienia, podczas gdy tego, który dochodzi roszczenia w trybie
przepisów k.c. i k.p.c. obowiązuje termin dłuższy, o czym była już mowa.
Wreszcie, wskazana wyżej rozbieżność orzecznicza w kwestii zasądzania na rzecz wnioskodawców kosztów zastępstwa procesowego w wypadku
ustanowienia poglądach sądów, zwłaszcza że omawiana kwestia nie należy do
błahych, uprawnia do refleksji, czy w istocie odmowa zasądzania kosztów postępowania na rzecz wnioskodawcy „wygrywającego” proces odszkodowawczy,
nie jest nieprawidłowa? Ponownie należy zatem rozważyć, czy analizowana
konstrukcja procesowa skutkująca odmową zasądzania zwrotu kosztów zastępstwa procesowego pozostaje w zgodzie z ustawą zasadniczą? Czy mamy do
czynienia z regulacją społecznie sprawiedliwą (to pytanie odnosi się także do
poprzednich dwóch zagadnień)? Czy omawiane odstępstwo spełnia określone
cytowanym wcześniej wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego warunki, tj. 1)
kryterium różnicowania pozostaje w racjonalnym związku z celem i treścią
danej regulacji; 2) waga interesu, któremu różnicowanie ma służyć, pozostaje
w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone w wyniku wprowadzonego różnicowania; 3) kryterium różnicowania pozostaje
w związku z innymi wartościami, zasadami czy normami konstytucyjnymi,
uzasadniającymi odmienne traktowanie podmiotów podobnych?
Analizując tą kwestię – mimo stwierdzonej znaczącej liczby pełnomocników z wyboru działających w postępowaniach odszkodowawczych – nie moż-
81
82
na tracić z pola widzenia tego, że w polskim społeczeństwie kultura prawna
pozostaje na niskim poziomie. Składową tej kultury, wzorem społeczeństw
o ugruntowanej kulturze prawnej, jest m.in. korzystanie z pomocy profesjonalnych pełnomocników. Utrzymanie konstrukcji odmawiającej zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego (które dla omawianych spraw wynoszą obecnie 120
zł netto126) może działać zniechęcająco na wnioskodawców co do korzystania
z pomocy prawnej.
Konsekwentnie, za uprawnione wydaje się zgłoszenie następujących postulatów:
a) rozważenie wydłużenia rocznego terminu przedawnienia roszczeń;
b) rozważenie rozszerzenia katalogu podstaw odszkodowania (zadośćuczynienia), określonych w art. 552 k.p.k.;
c) rozważenie zmiany przepisów Kodeksu postępowania karnego w części obejmującej koszty procesu tak, aby wnioskodawca, który w „wygranym” przez siebie procesie odszkodowawczym, gdy jest reprezentowany przez pełnomocnika z wyboru, miał prawo do zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego.
126 § 14 ust. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28.09.2002 r. w sprawie
opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej
pomocy prawnej udzielonej z urzędu.
С.К. Амандыкова1
Теоретико-правовой анализ Закона Республики
Казахстан «О внесении изменения и дополнения
в Конституцию Республики Казахстан» от 14 января
2012 г. на соответствие Конституции Республики
Казахстан
Введение
К
онституционный Совет Республики Казахстан рассмотрел в открытом заседании обращение Президента Республики Казахстан Н.А.
Назарбаева о проверке на предмет соответствия Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменения
и дополнения в Конституцию Республики Казахстан». Закон Республики
Казахстан «О внесении изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан» был принят Парламентом Республики Казахстан 14 января 2011 года и в тот же день представлен на подпись Главе государства.
В соответствии с подпунктом 2) пункта 1 статьи 72 Конституции Республики Казахстан и подпунктом 1) пункта 2 статьи 17 Конституционного
закона Республики Казахстан «О Конституционном Совете Республики Казахстан»2 Президент Республики Казахстан направил данный Закон в Конституционный Совет Республики Казахстан для проверки на
предмет его соответствия Конституции Республики. Автор этих строк
– профессор, д.ю.н. хабилитированный, заведующая кафедрой конституционного и международного права Карагандинского государственного университета имени академика Е.А. Букетова С.К. Амандыкова была
1 Prof.
dr hab. prawa, kierownik Katedry Konstytucyjnego i Międzynarodowego Prawa Karaganckiego Państwowego Uniwersytetu im. Akademika E.A. Bukietova, Republika
Kazachska (профессор, д.ю.н. хабилитированный, заведующая кафедрой конституционного и международного права Карагандинского государственного университета
имени академика Е.А.Букетова ( Республика Казахстан).
2 Конституционный
закон РК «О Конституционном Совете Республики Казахстан» от 29 декабря 1995 года N 2737,http://www.akorda.kz/ru/official_documents/
constitutional_laws/about_the_constitutional_council_of_the_republic_of.
C.K. Ama Hд blKOBa
84
приглашена в качестве эксперта Конституционным Советом Республики
Казахстан при рассмотрении вопроса о соответствии Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан» от 31 января
2011 года №2.
Эксперту были представлены следующие материалы:
–– обращение Президента Республики Казахстан о рассмотрении на
соответствие Конституции Республики Казахстан Закона Республики Казахстан «О внесении изменения и дополнения в Конституцию
Республики Казахстан», принятого Парламентом Республики Казахстан и представленного на подпись Главе государства 14 января
2011 года;
–– текст Закона РК «О внесении изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан» от 14 01.2011года;
–– определение члена Конституционного Совета РК д.ю.н., профессора
В.А. Малиновского.
1. Анализ текста Закона РК «О внесении изменения
и дополнения в Конституцию Республики Казахстан»
от 14 января 2011 года показал следующее:
Пункт 5 статьи 42 Конституции был дополнен положением, согласно
которому срок президентских полномочий Первого Президента Республики Казахстан может быть продлен на республиканском референдуме.
В соответствии с пунктом 3 статьи 61 Конституции РК Парламент вправе
издавать законы, которые регулируют важнейшие общественные отношения, устанавливают основополагающие принципы и нормы, касающиеся
правосубъектности физических и юридических лиц, гражданских прав
и свобод, обязательств и ответственности физических и юридических
лиц3.
Так, в постановлении от 10 марта 1999 года № 2/2 «Об официальном
толковании пунктов 1 и 2 статьи 14, пункта 2 статьи 24, подпункта 5) пункта 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан» Конституционным
Советом разъяснено, что «в соответствии с пунктом 3 статьи 61 Конституции Парламент обладает правом устанавливать новые юридические
3 Конституция
Республики Казахстан от 30 августа 1995 г., http://www.akorda.kz/
ru/official_documents/the_constitution/the_constitution.
Теоретико-правовой анализ...
нормы, исходя из сложившихся обстоятельств и целесообразности, в том
числе – устранять недостатки правового регулирования постоянно изменяющихся и динамичных общественных отношений»4.
Перечень важнейших общественных отношений, которые могут быть
предметом законодательного регулирования Парламентом, установлен
подпунктами 1) – 11) пункта 3 статьи 61 Основного Закона. В соответствии с нормативным постановлением Конституционного Совета от
26 июня 2008 года № 5 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 45,
подпунктов 3) и 4) статьи 53 Конституции Республики Казахстан» перечень таких отношений является исчерпывающим5.
Конституцией не раскрывается примененное в статье 61 Конституции понятие основополагающих принципов и норм, которые могут быть
предметом законодательного регулирования. По мнению Конституционного Совета, основополагающими принципами законодательной деятельности следует считать, прежде всего, идеи преамбулы Конституции,
а также основополагающие принципы деятельности Республики Казахстан, провозглашенные пунктом 2 статьи 1 Конституции (общественное
согласие и политическая стабильность; экономическое развитие на благо
всего народа; казахстанский патриотизм; решение наиболее важных вопросов государственной жизни демократическими методами, включая
голосование на республиканском референдуме или в Парламенте).
Анализируемая статья дополнена положением, согласно которому
срок полномочий Первого Президента Республики Казахстан может
быть продлен на республиканском референдуме. На наш взгляд, следует определить допускает ли заложенная в Конституции система норм
по решению народом вопросов государственной жизни на референдуме (п.2 статьи 1, п.2 статьи 3, п.2 статьи 33) возможность закрепления
в Конституции продления срока полномочий Президента на референдуме. Насколько эта возможность заложена в самом тексте Конституции,
а именно в статье 91. Пункт 1 данной статьи предусматривает возможность внесения изменений и дополнений в Конституцию либо на ре4 Об официальном толковании пунктов 1 и 2 статьи 14, пункта 2 статьи 24,
подпункта 5) пункта 3 статьи 77 Конституции Республики Казахстан» от 10 марта
1999 года, № 2/2.
5 Нормативное постановление Конституционного Совета от 26 июня 2008 года
№ 5 «Об официальном толковании пункта 2 статьи 45, подпунктов 3) и 4) статьи
53 Конституции Республики Казахстан», http://www.constcouncil.kz/rus/resheniya/?cid=10.
85
C.K. Ama Hд blKOBa
86
спубликанском референдуме, либо путем принятия соответствующего
закона Парламентом. Пункт 2 статьи 91 дает исчерпывающий перечень
конституционных норм, которые не могут быть изменены. Это -унитарность и территориальная целостность государства, форма правления.
Кроме того, статья 3 Конституционного Закона Республики Казахстан
«О республиканском референдуме» от 2 ноября 1995 года дает исчерпывающий перечень вопросов, которые не могут быть предметом республиканского референдума. К ним относятся вопросы:
а) которые могут повлечь за собой нарушение прав и свобод человека и гражданина;
б) изменение унитарности и территориальной целостности государства, формы правления Республики;
в) административно-территориального устройства и границ Республики;
г) правосудия, обороны, национальной безопасности и охраны общественного порядка; бюджетной, налоговой политики;
д) амнистия и помилование;
е) назначения и избрания на должность, освобождения от должности лиц, относящихся к ведению Президента, Палат Парламента
и Правительства Республики;
ж) выполнения обязательств, вытекающих из международных договоров Республики Казахстан6.
Рассматриваемый вопрос в перечне запрещенных не значится, следовательно, вопрос о внесении изменений и дополнений в Конституцию
РК и продлении сроков полномочий Президента мог быть предметом
законодательных регулирования Парламентом РК.
Поэтому, в соответствии с принципом «разрешено все, что не запрещено», норма о продлении срока полномочий первого президента на референдуме, могла быть включена в Конституцию в качестве дополнения.
На основании вышеизложенного следует отметить, что Парламент,
разрабатывая и принимая данный закон действовал в рамках своих конституционных полномочий.
6 Конституционного
Закона Республики Казахстан «О республиканском референдуме» от 2 ноября 1995 года.
2. О конституционной ценности «Народ –
единственный источник государственной власти»
и ее реализации в Конституции РК посредством форм
непосредственной демократии
Анализируемая статья дополнена положением, согласно которому срок
полномочий Первого Президента Республики Казахстан – может быть
продлен на республиканском референдуме. На наш взгляд, следует выяснить допускает ли заложенная в Конституции система норм по решению
народом вопросов государственной жизни на референдуме (п.2 статьи
1, п.2 статьи 3, п.2 статьи 33) возможность закрепления в Конституции
продления срока полномочий Президента на референдуме. Для этого мы
полагаем, что следует дать анализ конституционно-правовой категории
«народ как единственный источник государственной власти». И кроме
того определить механизм конституционно-правового регулирования
путей реализации народом государственной власти посредством форм
непосредственной демократии.
Конституционную ценность правового постулата «народ – единственный источник государственной власти» следует оценивать, исходя из
ценности права вообще, как регулятора общественных отношений. Право
в обществе в условиях цивилизации, его сила с аксиологической точки
зрения – это не только необходимость, не просто средство социального
регулирования, но такое средство, которое выступает как ценность, социальное благо. Ценность правового постулата «народ – единственный
источник государственной власти» заключается в его способности служить целью и средством для удовлетворения социально справедливых,
прогрессивных потребностей и интересов граждан, общества в целом.
Конституция закрепляет в качестве единственного источника государственной власти народ. В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Конституции
РК народ осуществляет власть непосредственно через республиканский
референдум и свободные выборы, а также делегирует осуществление своей власти государственным органам. Из преамбулы Конституции явствует, что народ Казахстана, исходя из своего суверенного права, созидает
государственность на исконной казахской земле. Народ следует понимать как единый и неделимый субъект-источник права, осуществляющий
верховную власть.
87
C.K. Ama Hд blKOBa
88
Народ Казахстана – государственно-правовая общность граждан
Республики Казахстан, являющаяся единственным источником государственной власти, которую осуществляет как непосредственно через
республиканский референдум и свободные выборы, так и путем делегирования полномочий по их осуществлению государственным органам.
Конституционное понятие «народ Казахстана» закрепляет феномен казахстанского народа как полиэтнической устойчивой общности людей,
объединенных одной исторической судьбой с коренной казахской нацией
и сплоченных общей волей жить и созидать сообща на исконной казахской земле на основе конституционно установленных национального,
конфессионального и гражданского равноправия, общих привязанностей, воспоминаний и надежд.
Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 года является
первой в истории Казахстана конституцией, закрепившей реализацию
народного суверенитета. Об этом свидетельствует преамбула Конституции: «Мы, народ Казахстана, ... созидая государственность на исконной казахской земле, ... исходя из своего суверенного права, принимаем
настоящую Конституцию». Следует отметить, что в Преамбуле Конституции 1993 года была закреплена идея реализации национального суверенитета казахского народа, который с теоретической точки зрения,
является первой стадией развития суверенитета: «Республика Казахстан
есть форма государственности самоопределившейся казахской нации...»7.
Ценность рассматриваемого конституционного постулата можно
определить как выражение и олицетворение свободы и активности людей на основе упорядоченных отношений и в соответствии со справедливостью, необходимостью согласования воли и интересов различных
слоев населения, социальных групп, отдельных индивидов. Высшая ценность данного постулата заключается в том, что он способствует достижению справедливости и консенсуса, воплощая общую, согласованную
волю участников общественных отношений, в которых заинтересованы
как отдельные индивиды, так и общество в целом. Он не нивелирует частный интерес, не подавляет его, но сообразует его с общим интересом.
Сама категория «народ» довольно часто употребляется в тексте Конституции: пункт 2 статьи 1 (экономическое развитие Казахстана осуществляется на благо всего народа); пункт 3 статьи 3 (Президенту принадлежит право выступать от имени народа); п. 2 статьи 42 (Президент- символ
Жаргы, 1993.
Республики Казахстан от 28 января 1993 г.-Алма-Ата: Жеты –
и гарант единства народа); пункт 2 статьи 24 (Президент приносит присягу народу Казахстана); часть 1 статьи 44 (Президент обращается с ежегодным посланием к народу Казахстана) и т.д.8
Ценность данной конституционно-правовой нормы подтверждается
и практикой деятельности Конституционного Совета Республики Казахстан, который в своем Постановлении №12 от 1декабря 2003 года «Об
официальном толковании статей 10 и 12 Конституции Республики Казахстан»9 отметил, что из конституционных положений пункта 1 статьи
3 Конституции следует, что основой государства Республики Казахстан,
его суверенитета, независимости и конституционного строя является
народ Казахстана. В связи с этим положения Конституции, регулирующие вопросы реализации права граждан на непосредственное участие
в управлении государством, составляют один из фундаментальных конституционно-правовых институтов.
Вышеприведенные конституционные нормы представляют собой реализацию важнейшего принципа конституционного строя – принципа
согласия народа, который предполагает, что при демократии нормой
является политическое решение, принятое ответственными органами
государственной власти. Другой стороной принципа согласия народа
является положение о происхождении правительства из народа и его
существование в согласии с волей народа. Этот принцип в свою очередь
вытекает из учения Джона Локка о социальном договоре. Впервые он был
сформулирован в Вирджинской декларации правительства, принятой
в 1776 году, где провозглашено: «Вся власть заключена и соответственно
получена от народа». Практика современного конституционализма принцип согласия народа реализует путем непосредственной демократии.
Мнение каждого индивида так или иначе должно влиять и на формирование представительных органов, и на институт президентской власти10.
Референдум как форма непосредственной демократии по своей сути является всенародным голосованием. Г.С. Сапаргалиев отмечает, что «признание народа Казахстана единственным источником государственной
Республики Казахстан от 30 августа 1995 г., http://www.akorda.kz/
ru/official_documents/the_constitution/the_constitution.
9 Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан № 12 от 1 декабря 2003 года «Об официальном толковании статей 10 и 12 Конституции Республики Казахстан», http://www.constcouncil.kz/rus/resheniya/?cid=11&rid=115ении.
10 С.К. Амандыкова, Становление доктрины конституционализма в Казахстане.Караганда: Изд-во КарГУ.-2002.-С. 29–30.
89
C.K. Ama Hд blKOBa
90
власти означает, во-первых, что государство, его органы, формируются
по воле народа. Во-вторых, это означает, что в основе формирующегося,
развивающегося национального права лежит воля народа Казахстана»11.
3. О соотношении референдума и выборов как институтов
непосредственной демократии
Определение в Конституции РК 1995 года Казахстана как демократического государства основывается на признании народа источником власти. Демократизм государства находит свое выражение в обеспечении
народовластия. Народовластие означает принадлежность всей государственной власти народу, свободное осуществление народом этой власти
в полном соответствии с его суверенной волей и коренными интересами.
Под формами непосредственной демократии в юридической науке понимаются те ее проявления, которые институционализируют непосредственное властное волеизъявление обладателя полноты государственной
власти - народа.
Анализируя вопрос о соотношении референдума и выборов как институтов непосредственной демократии, необходимо отметить, что из
двух рассматриваемых форм демократии референдум всегда относился
к демократии непосредственной. Отвечая на вопросы референдума, каждый гражданин непосредственно излагает свое мнение, и таким образом непосредственно участвует в управлении государством, в решении
важнейших вопросов государственной жизни. Участвуя же в выборах
депутатов или иных выборных лиц, гражданин передает депутату или
иному выбранному лицу на соответствующую должность свое право на
участие в управлении государством, уполномочивая депутата или иное
выборное лицо представлять его интересы и выступать от его имени.
Таким образом, участвуя в выборах, избрав депутатов или иных лиц на
соответствующие выборные должности, народ управляет государством
опосредованно, через своих представителей.
Референдум представляет собой наиболее высшую форму демократии, институт, с помощью которого непосредственно выражается воля
народа. Участвуя в референдуме, народ выражает свою волю относительно важнейших вопросов государственного строительства. Воля народа,
11 Конституция Республики Казахстан. Комментарий. Под ред. Г. Сапаргалиева.Алматы: Жетi Жаргы, 1998.-С. 24.
выраженная в юридически релевантных формах, является подлинной
основой государства. Таким образом, суверенитет народа - первоисточник власти. Референдум представляет собой реальный механизм прямой
демократии, в рамках которого выявляется подлинная воля народа относительно решения наиболее важных вопросов государственной жизни, что предусмотрено пунктом 2 статьи 1 Конституции РК. Мы можем
говорить о конституционной ценности республиканского референдума
как наиболее яркой форме непосредственного народовластия.
История референдума в ХХ и ХХI столетиях прошла несколько этапов. В целом можно говорить о расширении сферы его применения,
о возрастании применения всенародного голосования при решении
важных вопросов как общенационального, так и местного характера.
В истории Швейцарской Конфедерации, например, референдум проводился 521 раз. Как отмечает В.Н.Уваров «при проведении референдума
действуют общие принципы избирательного права: всеобщего, равного
и прямого волеизъявления при тайном голосовании. Проведение референдума также основывается на принципах гласности и добровольности.
Каждый участник референдума обладает одним голосом и голосует лично. Институты выборов и референдум имеют между собой определенное
сходство, поэтому не случайно они закреплены в одном пункте статьи
33 Конституции»12.
Референдум представляет собой институт непосредственной (прямой) демократии, процедура которого по ряду параметров весьма близка
к процедуре выборов. И в выборах, и в референдуме участвуют избиратели, весь избирательный корпус, если проводится общенациональный референдум, то есть в референдумном процессе участвуют все избиратели,
обладающие активным избирательным правом. Организация референдума аналогична организации выборов (составляются списки избирателей,
формируются избирательные комиссии или комиссии по референдуму,
осуществляется пропаганда и агитация по вопросам референдума). Причем в конституционной практике Казахстана Центральная избирательная
комиссия является одновременно комиссией по проведению референдума. Основное отличие процедуры выборов от процедуры референдума состоит в объекте волеизъявления избирателей. При выборах таким
объектом является кандидат в депутаты или на какую-либо другую должность вне представительного учреждения. При референдуме объектом
12 Конституция:
С. 200.
научно-правовой комментарий. Алматы: Изд-во Нур.-2004.-
91
C.K. Ama Hд blKOBa
92
волеизъявления является не человек (кандидат), а определенный вопрос,
по которому проводится референдум, и который называется формулой
референдума. Причем вопрос формулируется таким образом, чтобы избиратель мог непосредственно дать на него ответ. Таким образом, путем
референдума можно точно определить волю народа по вопросу, вынесенному на голосование. Как отмечал А.А. Мишин, «в точном смысле слова
референдум представляет собой обращение к избирательному корпусу
для окончательного решения какого-либо вопроса»13.
4. Повлечет ли применение вместо очередных выборов
процедуры продления полномочий Президента Республики
ограничение конституционных прав и свобод граждан
Республики Казахстан?
Из теории народного суверенитета напрямую вытекает суть права на участие в управлении делами государства. Благодаря праву избирать и быть
избранным, а также участвовать в референдуме, реализуется право граждан на участие в управлении делами государства, которое занимает центральное место в системе политических прав граждан и является важнейшим проявлением демократии. Предлагаемая процедура продления
полномочий Президента Республики Казахстан путем референдума также является способом реализации закрепленных в пунктах 1 и 2 статьи 33
Конституции прав граждан на участие в управлении делами государства
непосредственно. Однако, в отличие от процедуры выборов, где граждане
могут реализовать как активное так и пассивное избирательное право,
в условиях референдума реализуется только активное избирательное
право. Если сравнивать по субъектному составу активное и пассивное
избирательное право, то можно сделать вывод о том, что с точки зрения нецензовых ограничений активное избирательное право является
наиболее демократичным и универсальным, так как пункт 3 статьи 33
Конституции закрепил одинаковый перечень лиц, которые не имеют права участвовать в выборах и референдуме. Это лица, признанные судом
недееспособными, а также содержащиеся в местах лишения свободы по
приговору суда. Все остальные граждане Республики Казахстан, достигшие 18-летнего возраста, обладают активным избирательным правом.
Более того, в соответствии со статьей 146 Уголовного кодекса Республики
13 Конституционное
право зарубежных стран, М, 1996. стр. 149.
Казахстан прямое или косвенное ограничение прав граждан на участие
в республиканском референдуме является недопустимым и преследуется
по закону14.
Конституционный закон РК «О выборах в Республике Казахстан» (далее-конституционный закон о выборах) следующим образом определяет
понятие всеобщего активного избирательного права – это право граждан Республики участвовать в голосовании на выборах по достижении
восемнадцатилетнего возраста, вне зависимости от происхождения,
социального, должностного и имущественного положения, пола, расы,
национальности, языка, отношения к религии, убеждений, места жительства или любых иных обстоятельств15. Как было уже сказано всеобщее
активное избирательное право реализуется и при проведении референдума и при проведении выборов. Граждане, участвуя в выборах, реализуют не только активное , но и пассивное избирательное право. Пассивное избирательное право предполагает право граждан Республики быть
избранным на соответствующие выборные должности. В соответствии
со ст.4 конституционного закона о выборах граждане обладают правом
быть избранными как Президентом Республики Казахстан, так и депутатом Парламента Республики Казахстан или депутатом маслихата или
органа местного самоуправления. Пассивное избирательное право имеет
определенные ограничения, установленные Конституцией и конституционным законом о выборах. но тем не менее пассивным правом быть
избранным Президентом Республики обладают значительное количество
граждан Казахстана, которые в случае проведения референдума вместо
выборов, будут ограничены в своих правах.
Таким образом, исследование Конституции РК и нормативно-правовых актов, регламентирующих референдумный и выборный процесс, позволяет сделать вывод о том, что применение вместо очередных выборов
процедуры продления полномочий Президента Республики ограничит
конституционные права и свободы граждан Республики Казахстан в части реализации пассивного избирательного права граждан.
14 Уголовный кодекс Республики Казахстан от16 июля 1997 г. № 167–1
с изменениям и и дополнениями по состоянию на 16.02 2012 г., //http://online.zakon.
kz/Document/?doc_id=1008032.
15 Конституционный
закон Республики Казахстан от 28 сентября 1995 года
№ 2464 «О выборах в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по
состоянию на 3.02.2011 г.), online.zakon.kz/Document/?doc_id=1004029.
93
C.K. Ama Hд blKOBa
94
Опираясь на вышеизложенный анализ конституционного законодательства, при проверке конституционности Закона Республики Казахстан
«О внесении изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан» (далее – Закон) Конституционный Совет, оценивая данную норму
Закона, констатировал, что из пункта 1 рассматриваемого Закона не ясно,
на какой срок могут быть продлены президентские полномочия Первого
Президента Республики Казахстан. Не определено, будет ли такое продление носить разовый или неоднократный характер, либо предполагается полный отказ от выборов Главы государства. Нечеткость изложения
данной конституционной нормы по мнению Конституционного Совета
может повлечь дисбаланс государственных и общественных институтов,
предусмотренных Конституцией. Кроме того, Конституционный Совет
неоднократно подчеркивал, что закон должен соответствовать требованиям юридической точности и предсказуемости последствий, то есть его
нормы должны быть сформулированы с достаточной степенью четкости,
тем самым исключая возможность произвольной интерпретации и применения положений закона (нормативные постановления Конституционного Совета от 27 февраля 2008 года № 216, от 11 февраля 2009 года №
117 и от 20 августа 2009 года № 5).
Заключение
В результате проведенного исследования конституционных норм, норм
конституционного законодательства, анализа заключений экспертов Конституционным Советом было принято решение о том, что пункт 1 Закона
Республики Казахстан «О внесении изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан», принятого Парламентом Республики Ка16 О
проверке конституционности частей первой и четвертой статьи 361 Уголовного кодекса Республики Казахстан по обращению Капшагайского городского
суда Алматинской области Нормативное постановление Конституционного совета
Республики Казахстан от 27 февраля 2008 года № 2, http://www.constcouncil.kz/rus/
resheniya/?cid=10&rid=476.
17 О проверке Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам свободы вероисповедания и религиозных объединений» на соответствие Конституции
Республики Казахстан» Нормативное Постановление Конституционного Совета
Республики Казахстан от 11 февраля 2009 года № 1, http://www.constcouncil.kz/rus/
resheniya/?cid=10&rid=476.
захстан 14 января 2011 года и представленного на подпись Президенту
Республики Казахстан, не согласуется с пунктом 1 статьи 2 Конституции
Республики Казахстан.
В своем итоговом постановлении от 31 января 2012 года № 2 Конституционный Совет РК признал Закон Республики Казахстан «О внесении
изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан», принятый Парламентом Республики Казахстан 14 января 2011 года и представленный на подпись Президенту Республики Казахстан, не соответствующим Конституции Республики Казахстан.
95
Joanna Haberko1
Dorota Ossowska2
Podejmowanie decyzji o sposobie pochówku
P
odejmowanie decyzji o sposobie pochówku pozostaje zwykle poza zakresem szczegółowych rozważań i dociekań przedstawicieli nauki prawa
cywilnego. Zagadnienie to w zakresie zdecydowania o sposobie dokonania
własnego pochówku zazwyczaj nie stanowi także przedmiotu rozważań człowieka za jego życia. Rzadko myśli się bowiem o „ostatecznych kwestiach”,
takich jak złożenie oświadczeń na wypadek śmierci. Pewien wyjątek w tym
zakresie stanowić może testament, w którym jednak zawiera się zwykle postanowienia majątkowe. To chęć zadecydowania o losach majątku stanowi dla
człowieka impuls do sporządzenia testamentu: chce on lub nie chce, by zgromadzony za życia majątek trafił do określonej osoby. Sprawa decyzji o sposobie pochówku rzadko zajmuje człowieka3. Kwestia decyzji co zrobić z ciałem
zmarłego po jego śmierci pozostawiona jest członkom jego rodziny czy innym
osobom bliskim. Pojawia się jednak pytanie o charakter podejmowanej decyzji
oraz dopuszczalność zastosowania konkretnych rozwiązań w tym zakresie,
w szczególności wówczas, gdy podejmowane są rozstrzygnięcia pozostające
w sprzeczności z wolą zmarłego, którą manifestował on jeszcze za życia.
Przedmiotem niniejszych rozważań będzie określenie zakresu dopuszczalnych postępowań ze zwłokami ludzkimi w ujęciu prawa cywilnego oraz
regulacji administracyjnoprawnej w zakresie pochówku. Pojawia się bowiem
z pozoru nieznaczące wiele pytanie czy np. zmarły jeszcze za życia może nie
zgodzić się na dokonanie pochówku w określony sposób np. zwyczajowo przyjęty w danych okolicznościach albo czy może zastrzec, że chce czy też nie
chce być pochowany we wspólnym rodzinnym grobie czy nawet we wspólnej
trumnie. Pytania te tylko na pozór pozostają „nieżyciowe”, ich rozstrzygnięcie jest dalece bardziej skomplikowane niż teoretyczne rozważania cywilisty.
1 Dr. hab. prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Cywilnego, Handlowego i Ubezpieczeniowego Wydziału Prawa i Administracji Uniwerystetu Adama Mickiewicza w Poznaniu.
2 Mgr prawa, aplikant radcowski w Okręgowej Izbie Radców Prawnych w Poznaniu.
3 Por. T. Węcławski, Śmierć jako miara istnienia, referat wygłoszony na Konferencji
naukowej: „Zgon – problematyka prawna i etyczna”, Warszawa 29–30.03.2007; opublikowany na stronie internetowej http://www.miesiecznik.znak.com.pl/620weclawski.html.
Pojawia się tu bowiem problem podejmowania decyzji i skuteczności decyzji
mortis causa.
Osobie fizycznej przyznana jest zdolność prawna. Zdolność ta wyraża się
w tym, że każdy człowiek od momentu określonego w ustawie jako urodzenie aż do chwili śmierci ma możność bycia podmiotem praw i obowiązków4.
Oznacza to, że może występować przynajmniej jako bierny uczestnik obrotu.
Zdolność prawną nabywa się z chwilą urodzenia i przysługuje ona w niezmienionym kształcie aż do śmierci. O ile komuś przysługuje zdolność prawna,
o tyle niekoniecznie osoba ta może prawa i obowiązki nabywać przez podejmowanie określonych działań czyli czynności prawnych.
System prawny uznaje człowieka za podmiot praw i obowiązków. Zdolność do bycia podmiotem praw i obowiązków przysługuje nie tylko każdej
osobie fizycznej, ale jeszcze przysługuje w takim samym zakresie. Oznacza to,
że w sferze prawa cywilnego wszyscy ludzie w równej mierze mogą być podmiotami praw i obowiązków, choć nie wszyscy w równym zakresie te prawa
i obowiązki mogą nabywać przez samodzielne podejmowanie decyzji i dokonywanie czynności prawnych5. Poza zakresem rozważań pozostaje kwestia
nabycia zdolności prawnej i moment, w którym człowiek prawa i obowiązki
nabywa w sposób definitywny a kiedy przysługują mu one jedynie warunkowo6. Istotna dla dalszych rozważań jest natomiast chwila kiedy podmiotowość
człowieka w sferze prawa cywilnego się kończy i jak traktować decyzje podjęte
w zakresie pewnych możliwości, które mogą się zdarzyć już po śmierci, a dotyczyć będą np. ciała człowieka.
Zdolność prawna człowieka ustaje z chwilą śmierci. Śmierć wyznacza kres
osoby fizycznej, nie oznacza jednak, że w momencie śmierci gasną wszystkie
prawa i obowiązki człowieka. Niektóre z tych praw gasną inne zaś przechodzą
na inne osoby. Prawa i obowiązki, jeżeli można im przypisać cywilnoprawny
i majątkowy charakter, przechodzą na inne podmioty, które ze zmarłym łączy
stosunek rodzinnoprawny (a zmarły nie pozostawił testamentu) bądź na osoby wskazane w testamencie. Wyjątek stanowią oczywiście prawa i obowiązki
zmarłego związane z nim w sposób ścisły (np. dożywocie), jak i prawa i obowiązki, które służą zaspokajaniu osobistych potrzeb zmarłego (np. służebność
osobista) oraz prawa i obowiązki, które mają znaczenie wtedy, gdy świadczy
podmiot osobiście (np. zobowiązanie z umowy o dzieło). Zmarły od chwili
4 Z.
Radwański, A. Olejniczak, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2011, s. 148.
s. 260.
6 Por. J. Haberko, Cywilnoprawna..., passim.
5 Ibidem,
97
Joanna Haberko, Dorota Ossowska
98
śmierci nie nabywa także w swoim imieniu żadnych nowych praw i obowiązków7. Pewne czynności dokonane za życia, którym można przypisać charakter
czynności mortis causa dopiero z chwilą śmierci zyskują skuteczność. Należy
wspomnieć tu o testamencie, który skuteczność swą nabywa z chwilą otwarcia spadku, jak również o pewnych oświadczeniach, które mówiąc obrazowo
„przeżywają” zmarłego. Mowa tu o oświadczeniach zdrowotnych na wypadek
śmierci, jak np. uregulowany w art. 6 ustawy o pobieraniu przechowywaniu
i przeszczepianiu tkanek komórek i narządów8 sprzeciw na pośmiertne pobieranie tkanek, komórek i narządów, uregulowany w art. 31 ustawy o działalności leczniczej9 sprzeciw na dokonanie sekcji zwłok osoby zmarłej w szpitalu
czy wreszcie upoważnienie do wglądu w dokumentację medyczną po śmierci
pacjenta, o którym mowa w art. 26 ust. 2 ustawy o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta10.
Przedmiotem analiz jest pochówek zwłok. Stanowią one zdepersonifikowaną
pozostałość po człowieku, o szczególnym statusie, nie są rzeczą, nie mogą stanowić przedmiotu obrotu i podlegają swoistemu reżimowi prawnemu11 istotne
jest jednak czy wiąże się z nimi problem poszanowania i określenia granic prawa
do samostanowienia post mortem12. Podejmując rozważania na temat sposobu
pochówku w pierwszej mierze przywodzi się na myśl przepis art. 922 § 3 k.c.,
w świetle którego do długów spadkowych należą także koszty pogrzebu spadkodawcy w takim zakresie w jakim pogrzeb ten odpowiada zwyczajom miej7 J. Haberko, Koniec życia a kres podmiotowości prawnej człowieka. Kilka uwag na
temat czy prawnik i lekarz zrozumieją się „stwierdzając zgon”, PiM 2007, nr 27, s. 71–85
i literatura tam zamieszczona.
8 Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. 2005, nr 169, poz. 1411 ze zm.).
9 Ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej (Dz.U. Nr 112, poz. 654
ze zm.).
10 K. Lenczowska-Soboń, Sekcja zwłok, Fragment komentarza zamieszczonego w całości w publikacji Serwis Prawo i Zdrowie, dostępne na stronie www.abc.com, dostęp:
29.06.2010; R. Kubiak, Prawo medyczne, Warszawa 2010, s. 241, 457; A. Augustynowicz,
A. Budziszewska-Makulska, Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta. Komentarz, Warszawa 2010, s. 173 i nast.; M. Śliwka, [w:] Ustawa o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, red. M. Nesterowicz, Warszawa 2009, s. 197.
11 M. Pazdan, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2004,
s. 65, za: S. Dmowski, Komentarz do Kodeksu cywilnego, red. S. Dmowski, Rudnicki, Warszawa 1999, s. 56; J. Kosik, Śmierć człowieka i transplantacja ze zwłok ze stanowiska prawa
cywilnego, [w:] Śmierć człowieka w świetle medycyny i prawa, Wrocław 1975, s. 40.
12 M. Świderska, Zgoda pacjenta na zabieg medyczny, Toruń 2007, s. 338.
scowym czyli przyjętym w danym środowisku13. Pojawia się jednak pytanie czy
przepis na charakter dyspozytywny i czy jego zastosowanie zostaje wyłączone
w sytuacji polecenia testamentowego odnoszącego się do sposobu przeprowadzenia pogrzebu i pochówku. Wydaje się, że tak. Osoba, której pogrzeb ma być
przeprowadzony i której zwłok dotyczy pochówek może jeszcze za życia wyrazić
wiążące dyspozycje co do sposobu, miejsca i charakteru pochówku i pogrzebu.
Realizacji tego rodzaju woli zmarłego służy instytucja polecenia testamentowego14. Środki na przeprowadzenie pogrzebu i dokonanie pochówku w zakresie
przekraczającym zwyczajowo przyjętą miarę powinny zostać zabezpieczone
przez spadkodawcę, będą one podobnie jak przy realizacji obowiązku z art. 922
§ 3 k.c. pochodzić ze spadku. Chodzi o to, że spadkodawca może zdecydować
o większym niż zwyczajowy obowiązku pokrycia kosztów pogrzebu i pochówku.
Swoboda testowania zdaje się uzasadniać tego rodzaju zabieg.
Rodzi się jednak kolejna wątpliwość dotycząca osób zobowiązanych do dokonania pochówku i podjęcia decyzji o sposobie i charakterze przeprowadzenia
pogrzebu. Nie ulega wątpliwości, że koszty pogrzebu, trumny, nagrobka, ceremonii, opłacenia miejsca na cmentarzu obciążają spadkobierców i należą do
długów spadkowych15. Jednak to nie spadkobiercy są w świetle ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych uprawnionymi do podjęcia decyzji o sposobie
dokonania pochówku wówczas, gdy zmarły nie wyraził swej woli. Dotyczy to,
jak się wydaje, zarówno sytuacji rozrządzenia testamentowego w postaci polecenia, jak i innych form manifestowania swej woli na wypadek śmierci. Osoba
fizyczna może za życia podjąć pewne kroki co do określenia sposobu pochówku i przeprowadzenia pogrzebu. Najpewniejszym prawnie (co nie znaczy, że
najskuteczniejszym i zapewniającym pełne poszanowanie woli zmarłego) jest
określenie sposobu pochówku w testamencie w postaci polecenia testamentowego z nałożeniem na wykonawcę testamentu obowiązku realizacji tego polecenia. Oczywiście, w świetle art. 985 k.c. każdy ze spadkobierców może żądać
wykonania polecenia niemniej jednak spadkodawca (przyszły zainteresowany
sposobem pochówku) musi zdawać sobie sprawę, iż nie ma właściwie żadnych
(poza moralnymi) sankcji za niewykonanie polecenia ze strony spadkobierców.
13 J.S.
Piątowski, H.Witczak, A. Kawałko, [w:] System prawa prywatnego, t. 10: Prawo
spadkowe, red. Kordasiewicz, Warszawa 2009, s. 110.
14 S. Wójcik, F. Zoll, [w:] System Prawa Prywatnego, t. 10: Prawo spadkowe, red.
B. Kordasiewicz, Warszawa 2009, s. 389; E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do Kodeksu
Cywilnego, Księga czwarta: Spadki, Warszawa 2011, s. 153.
15 J.S. Piątowski, H.Witczak, A. Kawałko, System..., s. 110 i podana tam literatura
i orzecznictwo.
99
100
Ustanowienie wykonawcy testamentu daje w tym zakresie większe poczucie
spełnienia woli testatora aniżeli pozostawienie polecenia bez tego rozrządzenia
testamentowego16. Niepozostawienie jakichkolwiek dyspozycji co do sposobu
przeprowadzenia własnego pochówku uprawnia osoby wskazane w ustawie do
podejmowania decyzji w omawianym zakresie wedle ich uznania. Pojawia się
oczywiście wątpliwość czy jeżeli zmarły za życia nie pozostawił wiążącego polecenia w zakresie pochówku, a osoby ustawowo zobowiązane do pochowania
zwłok podejmą decyzję w tym zakresie pozostającą w oczywistej sprzeczności
z wyrażanym ustnie stanowiskiem to czy inne osoby bliskie zmarłemu mogą
dochodzić zadośćuczynienia z tytułu naruszenia dóbr osobistych. Wątpliwość
ta wymaga wyjaśnienia i to dwojakiego rodzaju. W pierwszej mierze należy zauważyć, że osobą uprawnioną do podjęcia decyzji o sposobie pochówku nie
musi być spadkobierca, niemniej jednak to właśnie on ponosić będzie koszty
podejmowanych działań w zakresie wyboru miejsca na cmentarzu, charakteru
ceremonii, rodzaju trumny czy ceny nagrobka. Granice działań osób uprawnionych do podejmowania decyzji w tym zakresie wyznacza art. 922 § 3 k.c. i zwyczajowy sposób przeprowadzenia pogrzebu. Chodzi o to, by osoby uprawnione
do dokonania pochówku nie podejmowały działań, które umniejszałyby majątek spadkowy w stopniu znacznym skoro spadkodawca sobie tego nie życzył,
a przynajmniej nie pozostawił w tym zakresie wyraźnych testamentowych rozrządzeń. Po wtóre, osoby bliskie niezaliczane ani do kręgu osób uprawnionych
do podejmowania decyzji o sposobie pochówku ani nienależące do kręgu spadkobierców (testamentowych czy ustawowych) mogą realizować własne prawo
kultu pamięci bliskiej osoby zmarłej17. O ile zatem byłoby tak, że zmarły za życia
wyrażał wolę, by zostać pochowanym w konkretnym miejscu bądź by pochówek
odbył się w konkretnym obrządku nieposzanowanie woli zmarłego (nawet jeżeli
nie pozostawił on polecenia testamentowego w tym zakresie) może skutkować
żądaniem zadośćuczynienia ze strony osób bliskich. Oczywiście w grę wchodzić
będzie tu konieczność oceny czy niemożność sprostania woli zmarłego wiąże
się z obiektywnymi trudnościami czy odbywa się na zasadzie „nie bo nie” czy
z chęci dokuczenia, zobowiązanym do pokrycia kosztów pochówku, spadkobiercom18.
16 J. Kremis, E. Gniewek, Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek, Warszawa
2011; E. Skowrońska-Bocian, Komentarz do Kodeksu Cywilnego, Księga czwarta: Spadki,
Warszawa 2011; M. Pazdan, Kodeks cywilny. Komentarz do art. 450–1088, t. II, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2011.
17 Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo..., s. 165.
18 Wydaje się, że wątpliwości może rozwiać następujący przykład: zmarły nie pozo-
Niepozostawienie przez zmarłego żadnej dyspozycji co do sposobu pochówku rodzi konieczność posłużenia się rozstrzygnięciem ustawowym w tym
zakresie. Ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych określa krąg osób, którym przysługuje prawo pochowania zwłok ludzkich. Linia orzecznicza SN nie
jest jednak w tej kwestii jednolita19. Jak wskazał SN w wyroku z dnia 7 czerwca
1966 r. art. 10 ust. 1 u.cm. nie zastrzega na rzecz pewnych osób prawa pochowania zwłok z pierwszeństwem przed prawem innych osób. Art. 10 ust. 1
tej ustawy stanowi jedynie, komu przysługuje prawo (i kogo obciąża obowiązek) pochowania. W zakresie, w którym art. 10 ust. 1 u. cm. dotyczy prawa
osobistego, podlega reżimowi art. 24 § 1 k.c. Wynika z tego, że każda z osób
wymienionych w art. 10 ust. 1 u.cm. władna jest przystąpić do wykonania
prawa pochowania, a inna z osób należących do tego kręgu może skutecznie
domagać się stosownego zaniechania jedynie wtedy, gdy wspomniane działanie przedstawia się jako bezprawne”20. Warto wskazać także inne orzeczenie
SN, w którym SN wskazał, że krąg osób uprawnionych do pochowania zwłok
osoby zmarłej oraz do pamięci o niej, nie ogranicza się do osób wskazanych
w art. 10 ust. 1 u.cm21. Przeciwnie orzekł SN w orzeczeniu z dnia 25 września
1972 r. stanowiąc, że w myśl art. 10 ust. 1 u.cm., który to przepis ustala kolejność osób uprawnionych do pochowania zwłok, prawo pochowania zwłok
danej osoby przysługuje osobie wymienionej w dalszej kolejności (np. krewnym w linii bocznej) dopiero wtedy, gdy brak jest osoby wymienionej w bliższej kolejności albo gdy osoba ta prawa tego nie chce lub nie może wykonać22.
stawił testamentu jednak było wiadomym członkom rodziny i osobom bliskim, że pragnął
by po śmierci nastąpiła kremacja jego zwłok. Zarówno zmarły, jak i jego rodzina zamieszkiwali w małej miejscowości oddalonej o 200 km od najbliższego krematorium. Wzgląd na
zasady współżycia społecznego i brak technicznych możliwości dokonania kremacji skłoniły najbliższych do przeprowadzenia tradycyjnego pochówku i złożenia zwłok w grobie.
Zgoła inaczej przedstawiałaby się sytuacja, gdy żona pozostająca w chwili otwarcia spadku
ze spadkodawcą w faktycznej separacji zdecydowałaby o sposobie pochówku wbrew stanowisku konkubiny jako jedynej spadkobierczyni testamentowej wyłącznie dla dokuczenia
i szykany. Por. wyrok SN z dnia 23 maja 1975 r. II CR 193/75 „LexPolonica” nr 318380 oraz
wyrok SN z dnia 7 marca 1974, I CR 54/74, „LexPolonica” nr 318378.
19 T. Gardocka, Zwłoki ludzkie w kontekście pobieranie komórek, tkanek i narządów
w celach transplantacyjnych i nie tylko, „Medyczna Wokanda” 2011, nr 3, s. 98–99; J. Haberko, Koniec życia..., s. 79; J. Kaczor, Status prawny zmarłego, „Gazeta Prawna” 2000,
nr 14, s. 30.
20 Wyrok SN z dnia 7 czerwca 1966 r., I CR 346/65, „LexPolonica” nr 318326.
21 Wyrok SN z dnia 31 marca 1980 r., II CR 88/80, „LexPolonica” nr 318287.
22 Wyrok SN z dnia 25 września 1972 r., II CR 353/72, „LexPolonica” nr 296303.
101
102
Naszym zdaniem, do kręgu osób uprawnionych do pochowania zwłok, należy
zaliczyć osoby wymienione w katalogu określonym w ustawie. W tym miejscu
pragniemy zaznaczyć jednak, że mamy na myśli osoby uprawnione do pochowania, nie wyklucza to wykonywania prawa kultu pamięci osoby zmarłej przez
inne osoby niżeli te, wskazane w art. 10 u.cm.
Zgodnie z art. 10 u.cm. prawo to ma najbliższa pozostała rodzina osoby
zmarłej, a mianowicie:
1) pozostały małżonek(ka);
2) krewni zstępni;
3) krewni wstępni;
4) krewni boczni do 4 stopnia pokrewieństwa;
5) powinowaci w linii prostej do 1 stopnia23.
Zwłoki osób zmarłych nie mogą być chowane przed upływem 24 godzin
od chwili zgonu, chyba że osoba zmarłą w wyniku choroby zakaźnej objętej
wykazem ustanowionym przez Ministra Zdrowia w rozporządzeniu w sprawie wykazu chorób zakaźnych, w przypadku których stwierdzenie zgonu wymaga szczególnego postępowania ze zwłokami osób zmarłych na te choroby.
W przypadku zgonów, które nie nastąpiły wskutek choroby zakaźnej, zwłoki
powinny być usunięte z mieszkania celem pochowania lub w razie odroczenia
terminu pochowania najpóźniej po upływie 72 godzin od chwili zgonu. Pochowanie zwłok lub przekazanie ich publicznej uczelni medycznej wymaga
uprzedniego stwierdzenia zgonu i jego przyczyn w karcie zgonu zawierającej
adnotację urzędu stanu cywilnego o zarejestrowaniu zgonu. Przyjęcie zwłok
do pochowania na cmentarz następuje po przedstawieniu karty zgonu zawierającej adnotację urzędu stanu cywilnego o zarejestrowaniu zgonu, oraz
zezwolenia prokuratora w przypadkach, w których zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przyczyną zgonu było przestępstwo.
Zgodnie z art. 12 u.cm. zwłoki mogą być pochowane przez złożenie w grobach ziemnych, w grobach murowanych lub katakumbach, które mogą się
znajdować tylko na cmentarzach, oraz przez zatopienie w morzu. Szczątki
pochodzące ze spopielenia zwłok mogą być przechowywane także w kolumbariach. Jak słusznie orzekł NSA w Katowicach w 1997 r. nie można zwłok
ludzkich grzebać na prywatnych posesjach, a jedynie na cmentarzach24. Art. 12
u.cm. zabrania przenoszenia lub przewożenia zwłok w otwartych trumnach.
Prawo pochowania zwłok osób wojskowych zmarłych w czynnej służbie wojskowej przysługuje właściwym organom wojskowym w myśl przepisów szczególnych.
23 24 Wyrok
NSA w Katowicach z dnia 19 maja 1997 r., SA/Ka 1717/95, „Wokanda” 1998,
nr 2, poz. 33, System Informacji Prawnej LEX, nr 31331.
Niekiedy zdarza się, że w miejscowości, w której ma być pochowany zmarły
innego wyznania lub niewierzący nie ma cmentarzy komunalnych. Wówczas
zgodnie z art. 8 ust. 2 u.cm. zarząd cmentarza wyznaniowego jest obowiązany
umożliwić pochowanie na tym cmentarzu, bez jakiejkolwiek dyskryminacji.
W takich przypadkach zarząd cmentarza jest zobowiązany traktować na równi ze zwłokami osób należących do wyznania, do którego należy cmentarz,
a w szczególności pod względem wyznaczenia miejsca pochowania, właściwego ceremoniału pogrzebowego i wznoszenia stosownych nagrobków. Zarząd
cmentarza wyznaniowego nie może odmówić pochowania zwłok osób, które
posiadają nabyte prawo do pochówku w określonym miejscu tego cmentarza.
Prawo to przysługuje także bliskim osoby posiadającej to prawo, tj. małżonkowi, wstępnym, zstępnym, rodzeństwu i przysposobionym.
Po pochowaniu zwłok, zgodnie z art. 7 u.cm. grób nie może być użyty do
ponownego chowania przed upływem lat 20, dozwolone są jednak umowy,
które będą przedłużały termin, przed upływem którego nie wolno użyć grobu
do ponownego pochowania. Po upływie lat 20 ponowne użycie grobu do chowania nie może nastąpić, jeżeli jakakolwiek osoba zgłosi zastrzeżenie przeciw
temu i uiści opłatę, przewidzianą za pochowanie zwłok. Zastrzeżenie to ma
skutek na dalszych lat 20 i może być odnowione25.
Uprawnienie do dysponowania grobem ma charakter majątkowy. Taką tezę
można wysnuć a contrario z orzeczenia SA w Gdańsku z 2009 r. Sąd Apelacyjny podniósł, że z chwilą pochowania w grobie zwłok ludzkich, pierwotnie
mające majątkowy charakter uprawnienie do dysponowania grobem zmienia
się i na plan pierwszy wysuwa się aspekt niemajątkowy tego prawa. Powstają
samodzielne i niezależne od siebie prawa każdej osoby bliskiej zmarłego do
kultywowania jego pamięci. Wyłączają one skutecznie samodzielne uprawnienie osoby pierwotnie majątkowo uprawnionej do dysponowania miejscem pochówku. Ustępuje ono prawom osobistym osób bliskich zmarłego, wykluczając
możliwość zadysponowania prawem do kolejnego pochówku bez ich zgody26.
Podobnie wskazał SN w orzeczeniu z dnia 13 lutego 1979 r. stanowiąc, że
uprawnienie do grobu lub do miejsca w grobie rodzinnym ma dwojaki charakter. SN zauważył, że „przede wszystkim jest to uprawnienie o charakterze dobra
osobistego. Do dóbr osobistych człowieka bowiem należy zaliczyć jego prawo,
aby jego zwłoki znalazły się w wybranym przez niego miejscu, w szczególności w grobie rodzinnym obok osób mu bliskich. Z drugiej strony uprawnienie
25 Wyrok
26 Wyrok
nr 2522038.
SN z dnia 17 września 1986 r., IV CR 236/86, „LexPolonica” nr 311543.
SA w Gdańsku z dnia 22 września 2009 r., I ACa 573/2009, „LexPolonica”
103
104
do grobu zawiera także elementy o charakterze majątkowym, zakup bowiem
miejsca na cmentarzu i urządzenie grobu wymaga świadczeń finansowych,
niekiedy bardzo znacznych. Ze względu jednak na dominujący charakter dobra osobistego, prawo do grobu nie podlega regułom dziedziczenia. Prawo do
pochowania w danym grobie przysługuje z reguły określonym osobom, które
same grób urządziły lub dla których został on urządzony. Reguły dziedziczenia
mogą co najwyżej służyć za posiłkową wskazówkę w wypadkach, gdy miejsca
w grobie rodzinnym nie zostały z góry przeznaczone – przez osobę, która go
urządzała – dla określonych osób bliskich27. SN rozstrzygnął także kwestię,
w której dochodzi do sporu między najbliższymi członkami rodziny już po pochowaniu zwłok, co do miejsca pochowania i sposobu roztoczenia pieczy nad
grobem osoby zmarłej. SN wskazał, że w takim przypadku, sąd rozstrzygając
ten spór powinien mieć na względzie nie tylko przepisy powołanej ustawy, lecz
przede wszystkim przepisy prawa cywilnego. Jak zauważył SN, w szczególności
sąd może uznać, że chociaż art. 10 tej ustawy wymienia w pierwszej kolejności
jako osobę uprawnioną do pochowania osoby zmarłej pozostałego przy życiu
małżonka, okoliczności sprawy, a zwłaszcza wzajemne wrogie stosunki między
małżonkami oraz ostatnia wola zmarłego mogą przemawiać za przyznaniem
ochrony z art. 23 i 24 k.c. innym członkom rodziny zmarłego28. Wydaje się, że
powyższe orzeczenie było rozszerzeniem orzeczenia SN z 1974 r., w którym
wskazano, że art. 10 ust. 1 u.cm. nie daje uprawnień do ekshumacji zwłok byłemu rozwiedzionemu – pozostałemu przy życiu – współmałżonkowi zmarłego29.
Ciekawa w omawianym kontekście pozostaje także prawna dopuszczalność
umieszczenia kilku osób we wspólnej trumnie i zakres decyzji w tym zakresie,
a w szczególności to czy zmarły za życia, bądź inne osoby po jego śmierci
mogą sprzeciwić się tego rodzaju zabiegowi.
Regulacja prawna obejmująca problem złożenia zwłok w trumnie znajduje
się w rozporządzeniu Ministra Zdrowia w sprawie postępowania ze zwłokami
i szczątkami ludzkimi30. Złożenie zwłok w trumnie ma przede wszystkim wymiar praktyczny. Złożenie do trumny ciała zmarłego wydaje się być czynnością oczywistą, niemniej jednak rzadko jest przedmiotem dyskusji rodzinnych
27 Wyrok SN z dnia 13 lutego 1979 r., I CR 25/79, „LexPolonica” nr 296315.
28 Wyrok
SN z dnia 23 maja 1975 r., II CR 193/75, „LexPolonica” nr 318380.
SN z dnia 7 marca 1974 r., I CR 54/74, „LexPolonica” nr 318378.
30 Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie postępowania ze zwłokami i szczątkami ludzkimi. (Dz.U. 2001, nr 153, poz. 1783), dalej zwane
r.p.z. Rozporządzenie to zostało wydane do art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r.
o cmentarzach i chowaniu zmarłych (Dz.U. 2000, nr 23, poz. 295 ze zm.).
29 Wyrok
i dyspozycji w tym zakresie. Zagadnienie to nie było przedmiotem szczegółowych analiz przedstawicieli nauki. Ustawodawca jednak przewidział pewne
możliwości składania zwłok w trumnie przeznaczonej dla osoby dorosłej, które
wcale nie są pozbawione interpretacyjnych wątpliwości.
Przepis § 6 r.p.z. stanowi, iż w trumnie przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej składa się zwłoki tylko jednej osoby dorosłej albo zwłoki matki z dzieckiem nowo narodzonym lub zwłoki dwojga dzieci w wieku do 6 lat31. Przedstawione możliwości składania zwłok w jednej trumnie przeznaczonej dla osoby
dorosłej nie są oczywiste w każdym z wymienionych przypadków. Pochylając
się nad tym zagadnieniem można dojść do wniosku, że ustawodawca przewidział aż cztery możliwości składania ludzkich zwłok (a jak się dalej okaże,
można przypuszczać, że nie tylko zwłok) w jednej trumnie przeznaczonej dla
osoby dorosłej.
Analizę tematu należy rozpocząć od złożenia w trumnie przeznaczonej dla
osoby dorosłej właśnie zwłok osoby dorosłej. Ta kwestia pozostaje bezsporna.
Wyklucza się bowiem inne możliwości stosując zabiegi językowe uniemożliwiające umieszczenie w trumnie dla osoby dorosłej więcej niż jednych zwłok
osoby dorosłej. To rozwiązanie należy uznać za zasadne.
Druga możliwość czyli złożenie w trumnie zwłok matki z dzieckiem nowo
narodzonym nie jest trafna. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na fragment przepisu, „wraz z nowo narodzonym dzieckiem”.
Po pierwsze, trzeba zwrócić uwagę, iż ustawodawca w żadnym akcie prawnym nie reguluje pojęcia „narodzenie”. Można przyjąć założenie graniczące
z pewnością, iż luka ta wynika z faktu, iż aktualna treść przepisu § 6 r.p.z.
jest dokładnym powtórzeniem wcześniej obowiązującego § 23 rozporządzenia
w sprawie urządzania cmentarzy, prowadzenia ksiąg cmentarnych oraz chowania zmarłych wydanego do nienowelizowanej wersji ustawy o cmentarzach
i chowaniu zmarłych32. Starając się jednak przystosować treść obowiązujących
przepisów do aktualnego stanu prawnego, wydaje się za stosowne przyjęcie,
że chodzi tu o „urodzenie”. Niestety i tym przypadku ustawodawca nie uregulował, czym jest urodzenie. System zawiera jednak podział urodzenia na żywe
urodzenie i martwe urodzenie, i każde z nich zostało zdefiniowane odrębnie.
Jednakże i w tej sytuacji napotyka się problemy interpretacyjne. Jak bowiem
31 §
6 r.p.z wskazuje, jak trumna powinna wyglądać, jak powinna być zabezpieczona
i jakie cechy wykazywać.
32 Rozporządzenie Ministrów Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska oraz
Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 20 października 1972 r. w sprawie urządzania cmentarzy, prowadzenia ksiąg cmentarnych oraz chowania zmarłych (Dz.U. 1972, nr 47, poz. 299).
105
106
zauważono w doktrynie, definicje urodzenia martwego i urodzenia żywego
zawierają różne akty prawne33. Brak jednolitości definicji w aktach prawnych
prowadzi do poważnych kontrowersji. Zauważono, że w pewnych sytuacjach
nawet sam ustawodawca posługując się omawianymi określeniami, nie definiuje ich na potrzeby danego aktu prawnego. Dla potrzeb niniejszego artykułu istotne jest jednak ustalenie definicji „urodzenia”, która byłaby właściwa, aby zastosować ją do fragmentu treści § 6 r.p.z.
o złożeniu zwłok matki wraz z nowo narodzonym dzieckiem. Można przyjąć
poprzez wyselekcjonowanie wspólnej części każdej z definicji, iż za urodzenie
należy rozumieć całkowite wydalenie lub wydobycie z ustroju matki noworodka.
Wobec powyższego należy przyjąć, że w trumnie przeznaczonej dla osoby dorosłej można złożyć zwłoki matki z całkowicie wydalonym lub wydobytym z ustroju
matki noworodkiem. Rozporządzenie o postępowaniu ze zwłokami nie wskazuje
jednak, czy noworodek ma żyć czy też nie. To zagadnienie stanowi drugi problem
związany z interpretacją przepisu § 6 omawianego aktu prawnego.
Trzeba zauważyć, że w omawianym przepisie brakuje dookreślenia, iż chodzi w tej sytuacji o martwe nowo narodzone dziecko. Z aktualnej treści przepisu, stosując wykładnię obiektywną, czyli taką w której tekst prawny „odrywa
się” od swego twórcy i ma znaczenie „obiektywne” wyznaczone przez reguły
języka, w którym jest sformułowany niezależnie od zamysłu, jaki chciał wyrazić prawodawca34, można wysnuć niebezpieczny wniosek, że wraz ze zwłokami
matki można pochować jej nowo narodzone dziecko bez względu na fakt, czy
jest ono żywe czy martwe. W ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych, ani
żadnej innej nie ma bowiem zastrzeżenia, że nie można złożyć w trumnie żyjącej osoby. Oczywiście, w przedmiotowej sytuacji powinna zostać zastosowana
wykładnia subiektywna, czyli chodzi o odtworzenie intencji jakie nadawał tekstowi prawnemu jego twórca35, gdyż bezsprzecznie chodzi o sytuację, w której
matka np. w wyniku komplikacji przy porodzie umiera, a wraz z nią umiera jej
nowo narodzone dziecko, jednakże z ostrożności dodanie wyrazu „martwe”
albo „zwłoki” przed „dziecka nowo narodzonego” wydaje się być zasadne.
Dalej należy zauważyć, iż nie tylko ta kwestia pozostaje kontrowersyjna.
Zastanawiające bowiem jest, czy w przypadku składania zwłok matki wraz
z martwym nowo narodzonym dzieckiem można tylko mieć na względzie
33 Zagadnienie to było przedmiotem szczegółowych analiz J. Haberko, Konsekwencje
prawne żywego i martwego urodzenia, „Prawo i Medycyna” 2007, nr 3, s. 65–66; eadem,
Cywilnoprawna..., op.cit.
34 S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, Poznań 2003, s. 77.
35 Ibidem.
sytuację, gdy dziecko umiera po urodzeniu, czy też możliwe będzie pochowanie zwłok matki z martwo urodzonym dzieckiem. A jeżeli będzie to możliwe, to którą definicję „martwego urodzenia” powinno się stosować. Sytuację
dziecka martwo urodzonego, uregulowano w § 7 r.p.z., wskazując, iż zwłoki
dzieci martwo urodzonych są chowane przez osoby uprawnione, o których
mowa w art. 10 u.cm. Zatem zwłoki martwo urodzonych dzieci należy chować
oddzielnie, nie ma możliwości pochowania zwłok matki wraz z nowo narodzonym (martwo urodzonym) dzieckiem w jednej trumnie. Jak jednak warto
zauważyć, będzie to także uzależnione od zastosowania definicji martwego
urodzenia. Jeżeli bowiem przyjęte zostanie pojęcie martwego urodzenia określone w rozporządzeniu o zgłoszeniu urodzenia to każde martwo urodzone
dziecko będzie trzeba pochować w zgodzie z § 7 r.p.z. Jeżeli zaś zastosowana zostałaby definicja martwego urodzenia przewidziana w rozporządzeniu
w sprawie dokumentacji, to zwłoki matki wraz z nowo narodzonym (martwo
urodzonym) dzieckiem, można by pochować razem, o ile nastąpiłoby to przed
upływem 22 tygodnia ciąży.
Kolejną, istotną kwestią jest fragment § 6 r.p.z. stanowiący, iż w trumnie
przeznaczonej dla osoby dorosłej można złożyć „zwłoki tylko jednej osoby
dorosłej albo zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem lub zwłoki dwojga
dzieci w wieku do 6 lat”. W pierwszej części wymienia się „zwłoki osoby dorosłej albo zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem” i w tym przypadku
stosuje się alternatywę rozłączną, co oznacza, że w trumnie przeznaczonej dla
osoby dorosłej można pochować albo zwłoki osoby dorosłej albo zwłoki matki
z jej nowo narodzonym dzieckiem i takie rozwiązanie jest zasadne. Oczywiście
z zastrzeżeniem przestawionych wyżej stanowisk. W drugiej części jednak zastosowano alternatywę łączną: „zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem
lub zwłoki dwojga dzieci w wieku do lat 6”. Z takiej treści wynika, że w trumnie
przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej można złożyć zwłoki matki z nowo
narodzonym dzieckiem albo zwłoki dwojga dzieci w wieku do lat 6 albo zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem i zwłoki dwojga dzieci w wieku do
lat 6. Nie wydaje się, że ustawodawca celowo użył alternatywy łącznej, tylko
w celu uniknięcia powtórzenia słowa „albo”, jednakże z ostrożności taka forma przepisu § 6 rozporządzenia o postępowaniu ze zwłokami powinna ulec
zmianie, tak aby w trumnie przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej można
złożyć zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem albo zwłoki dwojga dzieci
w wieku do lat 6.
Reasumując, wobec aktualnego brzmienia przepisu § 6 r.p.z. można przyjąć, że w trumnie przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej można złożyć:
107
108
1) zwłoki tylko jednej osoby dorosłej albo
2) zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem (bez względu na to, czy
dziecko żyje czy też nie) albo
3) zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem (z zastrzeżeniem urodzenia
przed upływem 22 tygodnia ciąży w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentacji) albo
4) zwłoki dwojga dzieci w wieku do lat 6 albo
5) zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem i zwłoki dwojga dzieci
w wieku do lat 6 albo
6) zwłoki matki z nowo narodzonym dzieckiem (z zastrzeżeniem urodzenia
przed upływem 22 tygodnia ciąży w rozumieniu przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentacji) i zwłoki dwojga dzieci w wieku do lat 6.
Proponujemy dokonanie zmiany treści § 6 r.p.z. Mógłby on brzmieć następująco: „W trumnie przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej składa się zwłoki
tylko jednej osoby dorosłej albo zwłoki matki z martwym nowo urodzonym
dzieckiem albo zwłoki dwojga dzieci do lat 6”. Pozwalałoby to w trumnie przeznaczonej dla zwłok osoby dorosłej złożyć:
1) zwłoki tylko jednej osoby dorosłej albo
2) zwłoki matki z martwym nowo urodzonym dzieckiem albo
3) zwłoki dwojga dzieci w wieku do lat 6.
Dzięki takiej zmianie treści przepisu § 6 rozporządzenia o postępowaniu
ze zwłokami pochowanie zwłok matki ze zwłokami dziecka, nie byłoby problematyczne. Proponowane rozstrzygnięcie ucina wszelkie kontrowersje odnośnie do martwego urodzenia dziecka i stanowi wprost, że chodzi o sytuację,
gdy matka umiera podczas porodu, a z nią w wyniku komplikacji jej żywo
urodzone dziecko.
W tym kontekście pojawia się jednak konieczność udzielania odpowiedzi
na pytanie o dopuszczalność zastosowania powyższych rozwiązań i kwestię
sprzeciwu w tym zakresie. Z oczywistych powodów problem nie powstaje
w sytuacji składania w trumnie osoby dorosłej. Sprzeciw mógłby jednak mieć
zastosowanie w przypadku złożenia w trumnie matki i martwego nowo urodzonego dziecka bądź dwojga dzieci do lat 6. Wprawdzie, jak się wydaje, w sytuacji pochówku matki i dziecka nowo narodzonego chodzić będzie o sytuacje
nagłe i tak następujące zgony (np. w razie śmierci po komplikacjach przy porodzie) i praktyczne zastosowanie tej konstrukcji będzie raczej minimalne. Kierując się doświadczeniem życiowym trudno wyobrazić sobie matkę (kobietę
ciężarną), która składa oświadczenie mortis causa, by w razie śmierci własnej
i dziecka poczętego nie zostać pochowaną we wspólnej trumnie. Jednak w tych
samych okolicznościach faktycznych sprzeciw wyrażony przez inne osoby nie
wydaje się być nadmiernie oderwany od życiowych realiów. Można założyć,
że dla pozostających przy życiu członków rodziny zmarłej kobiety ciężarnej
oraz osób bliskich realizacja ich własnych dóbr osobistych w postaci kultu pamięci osoby zmarłej będzie odgrywała znaczenie i wpływała na decyzję co do
wspólnego złożenia zwłok w trumnie. Założyć należy także, że inaczej kult ten
byłby manifestowany w przypadku złożenia zwłok w jednym grobie a inaczej
w odrębnych mogiłach. Skłonne byłybyśmy przyjąć skuteczność sprzeciwu
np. uprawnionego do pochówku męża kobiety ciężarnej i ojca dziecka, by nie
stosować rozwiązania o złożeniu zwłok do wspólnej trumny. Wzgląd na zasady współżycia społecznego i ochronę prawa podmiotowego do czci i pamięci
osoby zmarłej powinien przemawiać za poszanowaniem woli osoby bliskiej dążącej do osobnego złożenia zwłok. Jeszcze bardziej dyskusyjny pozostaje problem złożenia zwłok dzieci do lat 6 w jednej trumnie. Pojawia się oczywiście
problem decyzji przedstawiciela ustawowego w zakresie sprzeciwu na złożenie
zwłok dzieci do lat 6 we wspólnej trumnie. Brak szczegółowych unormowań
w tej materii skłania w pierwszym odruchu do sięgnięcia do regulacji w zakresie podejmowania decyzji o istotnych sprawach dziecka, o których mowa
w k.r.o. Pojawia się jednak wątpliwość czy można stosować te rozwiązania
w sytuacji dziecka, nad którym nie jest już sprawowana władza rodzicielska,
gdyż dziecko nie żyje, nie ma zatem kompetencji przedstawiciela ustawowego
do podejmowania decyzji w tym zakresie. Wydaje się, że ponownie powołanie
doświadczenia życiowego wyłącza trafność tezy, iżby przedstawiciele ustawowi
podejmowali tę decyzję za życia dziecka. I w tym przypadku skłonne jesteśmy
przyjąć priorytet decyzji rodziców o nieskładaniu zwłok ich dzieci we wspólnej
trumnie, jako że rodzicom tym czy innym osobom bliskim może być łatwiej
realizować kult pamięci bliskiej osoby zmarłej w sytuacji osobnych mogił36.
Na koniec prowadzonych rozważań celowe wydaje się także odniesienie
do problemu pochówku poprzez dokonanie kremacji. Decydujące znaczenie
w tym zakresie ma oczywiście wyrażona za życia wola osoby, która ma być
pochowana, ewentualnie zgodnie z postanowieniami ustawy, osób wskazanych
w art. 10 u.cm. Interesujące jest jednak zastrzeżenie w tym zakresie wymagane
przez przedsiębiorstwa zajmujące się pochówkiem. Przyjmują one niekiedy
konieczność przedstawienia „aktu woli” warunkując niejako przeprowadzenie pochówku w tej formie od uprawdopodobnienia, że wolą zmarłego było
36 Rozporządzenie
posługuje się wyłącznie określeniem: dwojga dzieci do lat 6. Nie
oznacza to jednak, że dzieci te mają być dziećmi tych samych rodziców.
109
110
przeprowadzenie kremacji37. Akt woli, o którym mowa nie ma, w naszej opinii
wiążącego prawnie charakteru, rozumiany jest jako oświadczenie zleceniodawcy (tj. osoby, która zajmuje się pochówkiem), iż wolą zmarłego było spopielenie
jego ciała po śmierci. Złożenie takiego oświadczenia w razie braku wyraźniej
woli w tym zakresie skutkować będzie (a przynajmniej może) zastosowaniem
środków ochrony za naruszenie kultu pamięci bliskiej osoby zmarłej.
Zakłady pogrzebowe utrzymują, że wprowadziły tzw. „akt woli” zmarłego
w celu uniknięcia ewentualnych roszczeń innych osób uprawnionych do pochówku, wymienionych katalogu z art. 10 u.cm.38 Rozwiązanie przyjęte przez
zakłady pogrzebowe nie znajduje de lege lata oparcia w ustawie o cmentarzach
i chowaniu zmarłych. Ustawodawca w żadnym akcie prawnym nie wymaga
uzyskania swoistego rodzaju polecenia (a nawet oświadczenia mortis causa)
odnośnie dokonania kremacji po śmierci. Jak już wcześniej zauważyłyśmy, rozważania na temat śmierci nie należą do częstych. Dlatego też nie można zakładać, iż każda przeprowadzona kremacja zwłok jest zgodna z wymaganiami narzuconymi sobie przez zakłady pogrzebowe. Trzeba dopuścić taką możliwość,
że zmarły nie ustosunkował się za życia co do kwestii pochówku. Wówczas decyzja o jego sposobie będzie należała do osób wskazanych w u.cm. ewentualnie
do spadkobierców. Uprawnienie i obowiązek tych ostatnich wynika z faktu
obciążenia długami spadkowymi. Rozwiązanie przyjęte przez niektóre zakłady
pogrzebowe może wprawdzie prowadzić do wzmożenia stosowania środków
ochrony za naruszenie kultu pamięci bliskiej osoby zmarłej jednak zakłada
naszym zdaniem zbyt daleko posuniętą asekurację. Może bowiem się okazać,
że zleceniodawca (pozostający przy życiu uprawniony do pochówku) celowo
oświadczył, że wolą zmarłego było dokonanie kremacji, podczas gdy w istocie
zmarły nigdy takiego oświadczenia nie złożył albo też nigdy nie ustosunkował
się do tej kwestii. Wobec takiej sytuacji należałoby przyjąć, iż pozostałe osoby
uprawnione do pochowania zwłok zmarłego miałby roszczenie o naruszenie
dobra osobistego w postaci kultu pamięci zmarłego.
Na koniec należy zauważyć, że treść § 8 r.p.z. reguluje zasady postępowania
ze szczątkami. Szczątkami ludzkimi są popioły powstałe ze spopielenia zwłok,
pozostałości zwłok wydobyte przy kopaniu grobu lub w innych okolicznościach, a także części ludzkiego ciała, odłączone od całości. Szczątki ludzkie
co do zasady przechowuje się w urnach. W myśl przepisu § 8 ust.1 r.p.z. do
postępowania ze zwłokami stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące postę37 Por.
http://universum-poznan.pl/uslugi/kremacja.
zaciągnięta w Ośrodku Usług Pogrzebowych „Universum” Spółdzielnia
Pracy przy ul. Grunwaldzkiej 305 w Poznaniu.
38 Informacja
powania ze zwłokami, aby pochować popioły powstałe w wyniku spopielenia
zwłok należy przedstawić kartę zgonu. Wobec konieczności stosowania przepisów dotyczących postępowania ze zwłokami odpowiednio do postępowania ze szczątkami wydaje się, że dopuszczalne jest spopielenie i pochowanie
w jednej urnie zwłok matki wraz z martwym nowo urodzonym dzieckiem
albo dwójki dzieci do lat 6. Skoro bowiem ustawodawca dopuszcza stosowanie
przepisów odpowiednio, wydaje się za dozwolone spopielenie i umieszczenie
w urnie więcej niż jednej osoby (szczątków zmarłej matki z martwym nowo
narodzonym dzieckiem albo szczątków dwójki dzieci do lat 6).
Podejmowanie decyzji o pochówku tylko z pozoru jest łatwe. Przeprowadzone analizy wskazują z jak wieloma problematycznymi kwestiami mogą się
borykać osoby zobowiązane do pochówku. Trzeba przyznać, że ustawodawca
wielu kwestii nie rozstrzyga, a wiele pozostawia rozstrzygnięciom sprzed wielu
lat. Zauważamy jednak, że podejmowanie za życia decyzji o sposobie własnego pochówku leży nie tyle w interesie samego spadkodawcy czy osoby, której
zwłok pochówek będzie dotyczył, ile w interesie pozostałych przy życiu osób
uprawnionych i zobowiązanych do pochowania zwłok, zazwyczaj, członka
rodziny. Każdy może oczywiście podjąć decyzję o własnym pochówku, rozpisać role żałobnikom, przeznaczyć środki ze spadku, a nawet zaprojektować
własny nagrobek. Doświadczenie życiowe podpowiada, że ludzie niechętnie
podejmują decyzje mortis causa. Być może stan ten jest podyktowany brakiem wiedzy, być może brakiem woli. Trzeba jednak podkreślić, że w sytuacji
skonfliktowanej rodziny im mniej decyzji pozostawi się poza testamentowym
poleceniem, tym mniejsze będzie niebezpieczeństwo zaogniania sytuacji i tym
spokojniej członkowie rodziny będą w stanie realizować kult pamięci bliskiej
osoby zmarłej. Nie ma jednak reguły w tym zakresie, może zdarzyć się i tak,
że śmierć bliskiej osoby, i brak jej dyspozycji co do pochówku skonsoliduje
członków rodziny i pozwoli przez wspólne działanie realizować kult pamięci
bliskiej osoby zmarłej.
111
Jacek Sobczak1
Prawo do ochrony orientacji seksualnej.
Standardy europejskie
P
rawo do ochrony orientacji seksualnej należy do tej grupy prawa człowieka, które nie zostały pierwotnie wyraźnie wyartykułowane w aktach prawa
międzynarodowego. W literaturze, szczególnie polskiej, mimo licznych teoretycznych rozpraw poświęconych wolnościom i prawom obywatelskim, prawo
do ochrony orientacji seksualnej nie zostało jak dotąd szczegółowo zanalizowane. Zwykło się przy tym wiązać je z prawem do prywatności, której pojęcie i zakres rozpoznano i opisano wyjątkowo dokładnie. Wypada zauważyć,
iż treść prawa do prywatności należałoby wywieść, jak na to zwrócił trafnie
uwagę Lesław Kański, z art. 17 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich
i Politycznych oraz z art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka. Idea
ochrony prawa do prywatności znalazła odbicie w treści art. 8 Europejskiej
Konwencji Ochrony Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, choć także
wiele aspektów tego prawa dotyczy art. 9 i 10 tejże konwencji. W licznych
orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu dokonano wykładni wspomnianych wyżej przepisów konwencji, starając się dociec
zakresu terminu „życie prywatne” oraz ustalić sferę zakazów związanych z treścią tego pojęcia. Kwestie te są ważne i istotne, gdyż do myśli przewodnich
i sensu tych orzeczeń odnoszą się czasem wprost, a czasem pośrednio – nie
powołując tekstu judykatów Europejskiego Trybunału – wyroki polskiego
Sądu Najwyższego i Trybunału Praw Człowieka. Godzi się podnieść w tym
miejscu jeszcze i to, że sprawa ochrony prywatności znalazła swoje miejsce
także w dyspozycji art. 7 i w pewnym sensie w art. 8 Karty Podstawowych
Praw Unii Europejskiej. Pamiętając, że dokument ten jest aktem o charakterze
politycznym, polityczną deklaracją Unii i dopiero w przyszłości może stać się
częścią jej systemu prawnego, należy zwrócić uwagę na to, że zakres prawa do
prywatności w rozumieniu art. 7 i 8 Karty wydaje się dość poważnie różnić od
dyspozycji art. 8, 9 i 10 Europejskiej Konwencji. Musi to budzić poważne oba1 Prof.
zw. dr hab. prawa, Prodziekan Wydziału Prawa i Nauk Społecznych Szkoły
Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie, Kierownik Katedry Prawa Ochrony Własności Intelektualnej.
Prawo do ochrony orientacji seksualnej....
wy, że w Europie mogą zaistnieć konkurujące ze sobą i potencjalnie sprzeczne systemy ochrony praw człowieka, także w zakresie prawa do prywatności.
Wątpliwości tych nie rozwiewa treść preambuły Karty, w której stwierdzono,
że potwierdza ona prawa wynikające m.in. z Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, gdyż to stwierdzenie osłabione
jest przez zastrzeżenie, zawarte także w preambule, że potwierdzenie to następuje z „właściwym uwzględnieniem uprawnień i zadań Wspólnoty i Unii
oraz zasady subsydiarności”2. Nie usuwa ich także dyspozycja art. 52 ust. 3
i art. 53 Karty. Wydaje się więc, że istnieje pilna potrzeba przystąpienia Unii
Europejskiej do Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Godzi się w tym miejscu zauważyć, że problem prawa do
prywatności na gruncie Karty łączyć wypada z kwestią godności człowieka,
która w koncepcji tego aktu nie tylko, że sama jest podstawowym prawem, ale
także stanowi faktyczne źródła innych praw podstawowych.
Żaden jednak z przywołanych wyżej aktów prawa międzynarodowego nie
statuuje wprost prawa do ochrony orientacji seksualnej. W art. 12 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 10 grudnia 1940 r. stwierdzono jedynie: „Nikt
nie będzie podlegać arbitralnemu wkraczaniu w jego życie prywatne, rodzinę,
mieszkanie lub korespondencję, ani też zamachom na jego honor i reputację.
Każdy jest uprawniony do ochrony prawnej przed takim wkraczaniem i takimi zamachami”3. Z treścią tą koresponduje art. 17 Międzynarodowego Paktu
Praw Obywatelskich i Politycznych z 16 grudnia 1968 r., w którym zauważono:
„Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego
życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję, ani też na bezprawne
zamachy na jego cześć i dobre imię”. W ust. 2 tegoż artykułu podkreślono,
że „Każdy ma prawo do ochrony prawnej przed tego rodzaju ingerencjami
i zamachami”4. Komitet Praw Człowieka, odnosząc się do treści art. 17 Mię2 Por. Karta Podstawowych Praw Unii Europejskiej, wprow. i tłum M.A. Nowicki,
Kraków 2001, s. 15–17; S. Hambura, M. Muszyński, Karta Praw Podstawowych z komentarzem, Bielsko-Biała 2001, s. 31 i n.; F. Jasiński, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej,
Warszawa 2003, s. 17–28, 188–210; J. Plaňavová-Latanowicz, Trybunał Sprawiedliwości
Wspólnot Europejskich i Ochrona Praw Podstawowych, Warszawa 200, s. 20–26, 109 i nast.;
C. Mik, Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Zagadnienia podstawowe, [w:] Traktat Nicejski, red. A. Podraza, Lublin 2001.
3 K. Motyka, Prawa Człowieka, Lublin 2004, s. 127.
4 Ibidem, s. 147. Warto zauważyć, że powyższe tłumaczenie, powszechnie akceptowane w literaturze, może budzić wątpliwości. W tekście oryginalnym w języku angielskim
napisano: „No one shall be subjected to arbitrary or unlawful interference with his privacy,
family, home or correspondence, nor to unlawful attacks on his honour and reputation”.
113
114
Jacek Sobczak
dzynarodowego Paktu, podkreślił w Uwagach Ogólnych z 23 marca 1988 r.,
iż gwarantowane w art. 17 prawa powinny być chronione przed wszelkimi
zamachami, zarówno ze strony funkcjonariuszy państwowych, jak też osób
fizycznych lub prawnych. Zauważył także, że niedopuszczalna jest jakakolwiek
ingerencja w obszar chroniony przepisem art. 17 Paktu, z wyjątkiem sytuacji
przewidzianych w ustawie. Wskazał także, iż „rodzina”, o jakiej mowa w treści
tego dokumentu, obejmuje każdą rodzinę, zgodnie ze wszystkimi znaczeniami
tego terminu, jakie funkcjonują w społeczeństwach państw – stron. Zwrócono uwagę, że sygnatariusze Paktu powinni składać szczegółowe sprawozdania
informujące o przestrzeganiu wspomnianego przepisu. Podkreślono, że szczególnie niebezpieczne jest bezprawne gromadzenie i przechowywanie danych
osobowych dotyczących życia prywatnego5. W art. 8 Europejskiej Konwencji
o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności także próżno by szukać
sformułowanego expresis verbis prawa do ochrony orientacji seksualnej6. W literaturze podkreśla się, że treść art. 8 ma chronić jednostkę przed arbitralną
ingerencją władz publicznych. Państwa muszą szanować życie prywatne i rodzinne, mir domowy i korespondencję. Nie jest to jednak prawo bezwzględnie
L. Kański zwraca uwagę na standardy prawne Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich, podkreślając, że art. 17 tego Paktu, zapewniając ochronę korespondencji każdego
człowieka przed naruszeniami bezprawnymi i samowolnymi, nie definiuje pojęcia korespondencji. Zauważa także, że w niektóre polskie tłumaczenia tekstu Paktu oraz Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka „nie w pełni oddają sens oryginalnych tekstów tych aktów
w odniesieniu do mieszkania”, gdyż użyte w polskich tekstach określenie „życie domowe”
jest węższe od tradycyjnych pojęć: „mir domowy”, „nienaruszalność mieszkania”, które zyskały trwałe obywatelstwo w polskiej literaturze naukowej. Wyjątkowo istotna wydaje się
także konstatacja, że skoro art. 17 Paktu zapewnia osobną ochronę mieszkaniu i korespondencji, to ochrony prywatności nie można utożsamiać z ochroną tych instytucji ani jej do
nich ograniczać. L. Kański, Prawo, s. 339 i nast.
5 Wspólny standard do osiągnięcia. Stan urzeczywistnienia, red. T. Jasudowicz, Toruń
1998, s. 262–264.
6 W literaturze podkreśla się, że art. 8 Konwencji formułuje „prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego”. W jego tekście stwierdzono co następuje: „1. Każdy
ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania
i swojej korespondencji. 2. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez prawo i przewidzianych
w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Tekst
Konwencji zob. Dz.U. 1993, nr 61, poz. 284, zm. 1995, nr 36, poz. 175, 176 i 177; 1998, nr
147, poz. 962; 2001, nr 23, poz. 266; 2003, nr 42, poz. 364
chronione , gdyż opatrzone jest klauzulą ograniczającą, sformułowaną w ust.
2. Nie można zatem korzystać z niego niezależnie od okoliczności7. Pojęcie
„życie prywatne” – w rozumieniu art. 8 ust. 1 Konwencji jest obszerne i nie
daje się wyczerpująco zdefiniować8. W licznych orzeczeniach Europejskiego
Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu dokonano wykładni wspomnianych
wyżej przepisów Konwencji, starając się dociec zakresu terminu „życie prywatne” oraz ustalić sferę zakazów związanych z treścią tego pojęcia9. Wskazano,
iż obejmuje ono integralność fizyczną i psychiczną osoby ludzkiej10. Oznacza
nie tylko prawo do życia w sposób zgodny z własnymi życzeniami bez kontroli
innych osób, ale także, w pewnym stopniu, prawo do nawiązywania i utrzymywania stosunków z innymi – zwłaszcza w sferze uczuciowej – aby rozwijać i realizować własną osobowość11. Zdaniem Trybunału w Strasburgu pola
stosowania art. 8 Konwencji nie można ograniczać tylko do stosunków o charakterze uczuciowym, gdyż sfera stosunków międzyludzkich, która jest chroniona przez ten przepis ma charakter szerszy i rozciąga się na różne relacje
społeczne. W opinii Trybunału, życie seksualne należy do najbardziej intymnej
sfery życia prywatnego jednostki12. Tylko szczególnie poważne względy mogą
powodować ingerencję władz publicznych w tą sferę. Trybunał rozpoznając
problem ochrony orientacji seksualnej, musiał w szczególności odnieść się do
zjawiska homoseksualizmu, praktyk sadomasohistycznych i transseksualizmu.
Sprawa Dudgeon przeciwko Wielkiej Brytanii z dnia 22 października
7 Europejski
Trybunał Prawa Człowieka. Orzecznictwo, t. 2: Prawo do życia i inne
prawa, oprac. M. A. Nowicki, Kraków 2002, s. 584.
8 Orzeczenie w sprawie Costello – Roberts vs. Wielka Brytania – z dnia 25 marca 1993
r., A. 247 – C § 36; por. M. A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór
orzecznictwa, Warszawa 1999, s. 328.
9 Przegląd ważniejszego orzecznictwa w tym zakresie por. Europejski Trybunał Praw
Człowieka, t. 1–2, oprac. M.A. Nowicki, Kraków 2002. Dla podjętej tu problematyki istotne
znaczenie ma t. 2, s. 584–917. Zob. także: idem, Europejska Konwencja Praw Człowieka.
Wybór orzecznictwa, Warszawa 1999, s. 327–386.
10 X i Y przeciwko Holandii, orzeczenie z 26 marca 1935 r., A. 91; raport Europejskiej
Komisji Praw Człowieka z 5 lipca 1983 r., skarga nr 8978/80; por. Europejski Trybunał...,
s. 615–619.
11 Botta przeciwko Włochom, orzeczenie z dnia 24 lutego 1998 r., RJD 1998 – J; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 15 października 1996 r., skarga nr 21439/93;
Europejski Trybunał..., s. 697–701.
12 Dodgeon przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 22 października 1981 r., A. 45;
raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 13 marca 1980 r., skarga nr 7525/76; Europejski Trybunał..., s. 612–614.
115
Jacek Sobczak
116
1981 r. stała się jedną z pierwszych w serii odnoszących się do problemu
ochrony orientacji seksualnej. W orzeczeniu tym wskazano, iż utrzymywanie przepisów, uznających dobrowolne akty pomiędzy dorosłymi mężczyznami, tj. powyżej 21 lat za przestępstwo jest ciągłą i nieuzasadnioną ingerencją
w prawo do poszanowania życia prywatnego. Trybunał podkreślił, że nie ma
zamiaru oceniać strony moralnej stosunków homoseksualnych pomiędzy dorosłymi mężczyznami. Uznał, że w demokratycznym społeczeństwie istnieje
wprawdzie potrzeba regulacji w prawie karnym męskich praktyk homoseksualnych, ale tylko tam, gdzie istnieje potrzeba ochrony społeczeństwa przed
przestępstwami i innymi rodzajami szkód, nawet przy dobrowolnych i intymnych praktykach, a także ochrony przed wykorzystywaniem i zepsuciem tych,
którzy są szczególnie podatni z racji np. młodego wieku. Zdaniem Trybunału
do władz krajowych należy decyzja w sprawie środków ochronnych w dziedzinie Praktyk homoseksualnych, zwłaszcza określenie granicy wieku, do której
młodzież powinna być chroniona przez prawo karne. Szeroki margines tzw.
„uznania państwa” w kwestiach moralności nie jest według Trybunału nieograniczony a obawa przed rozluźnieniem standardów moralnych nie może
stanowić usprawiedliwienia dla ingerencji w życie prywatne jednostki. W kilka
lat później Trybunał zauważył, że nie można uznać, aby istniała pilna potrzeba społeczna penalizacji stosunków homoseksualnych, stwierdzając, że argumenty przywoływane dla uzasadnienia karania homoseksualistów nie mogą
przeważać nad niszczącymi skutkami, jakie samo ich istnienie niesie dla życia
takich osób. Osoby uważające homoseksualizm za coś niemoralnego mogą
być – zdaniem Trybunału – zaszokowane, obrażone lub zaniepokojone z powodu uprawiania przez innych prywatnie aktów homoseksualnych. Nie może
to oznaczać jednak przyzwolenia na sankcje karne13.
Trybunał w Strasburgu rozważać musiał m.in. sprawę dyskryminacyjnej
polityki Wielkiej Brytanii w odniesieniu do obecności jawnych homoseksualistów (gejów i lesbijek) w wojsku. Zdaniem Trybunału śledztwa policji wojskowej mające na celu weryfikację orientacji seksualnej stanowiły bezpośrednie
naruszenie prawa do poszanowania życia prywatnego, podobnie jak zwolnienie ze służy w wyniku ustalenia orientacji homoseksualnej żołnierzy. Trybunał
podkreślił, że homofobiczne uprzedzenia innych żołnierzy nie mogą usprawiedliwiać dyskryminacji i zwalniania ze służby homoseksualistów, podobnie jak
poglądy rasistowskie nie mogą usprawiedliwiać zwalniania żołnierzy o czar13 Norris
przeciwko Irlandii, orzeczenie z 26 października 1988 r., A. 142, raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 12 marca 1987 r., skarga nr 10581/83; Europejski
Trybunał..., s. 628–632.
nym kolorze skóry14. Zdaniem Trybunału państwo może jednak ograniczyć
prawo do poszanowania życia prywatnego jeśli rzeczywiście jest zagrożona
skuteczność operacyjna wojska. Władze krajowe nie mogą jednak powoływać
się na takie regulacje, aby przeszkodzić żołnierzom w korzystaniu z prawa do
poszanowania życia prywatnego. Żołnierze korzystają z niego tak samo jak
każda inna osoba, pozostająca pod jurysdykcją prawa.
Rozpoznając problem odmowy udzielenia zgody na adopcję dziecka przez
homoseksualistę, Trybunał stwierdził, że przysposobienie (adopcja) oznacza
danie rodziny dziecku, a nie dziecka rodzinie. Państwo powinno więc zapewnić taki stan rzeczy aby osoby wybrane jako rodzice adopcyjni, mogli zaoferować dziecku jak najlepsze warunki. Szczególne znaczenie powinien mieć najlepiej pojmowany interes dziecka. Trybunał zauważył, iż specjaliści do spraw
dzieci, psychiatrzy i psychologowie, mają różne poglądy na ewentualne skutki
opieki sprawowanej przez rodziców homoseksualnych. Bardzo różnie ocenia
też tego rodzaju akty adopcji opinia publiczna w poszczególnych krajach Rady
Europy. Podkreślił także, że poważnym problemem jest niewystarczająca liczba dzieci gotowych do adopcji. W tych warunkach władze krajowe nie naruszyły Konwencji uznając, że ograniczenie prawa do adopcji leżało w interesie
dzieci, niezależnie od uprawnionych aspiracji skarżącego i jego trybu życia.
W tej sytuacji odmowa adopcji nie mogła stanowić naruszenia art. 8 ani 14
Konwencji15.
Poważne trudności w orzecznictwie Trybunału powodowała kwestia odpowiedzialności homoseksualistów za obcowanie płciowe z małoletnimi,
w szczególności to, jak określić granicę wiekową, od której dobrowolne obcowanie płciowe z małoletnim nie będzie penalizowane. Początkowo Trybunał
zdawał się skłaniać w stronę poglądu, iż będzie to ukończenie 21 roku życia,
później gotów był obniżyć do 17 roku życia, a wreszcie – nawet do 14 roku
życia. W końcu wyraził zgodę na przyjęcie jednakowego wieku, od którego
stosunki seksualne, tak heteroseksualne, jak i homoseksualne, są niekaralne.
Zdaniem Trybunału, uprzedzenia po stronie heteroseksualnej większości wobec homoseksualnej mniejszości nie mogą stanowić wystarczającego usprawiedliwienia dla zróżnicowanego traktowania odpowiedzialności za stosunki
14 Lustig-Prean
i Beckett przeciwko Wielkiej Brytanii oraz Smith i Grady przeciwko
Wielkiej Brytanii, orzeczenia z dnia 27 września 1999 r. Izba (sekcja III) skargi nr 31417/96
i 32377/96 oraz 33985/ 96 i 33986/96.
15 Fréte przeciwko Francji, orzeczenie z 26 lutego 2002 r., Izba (sekcja III), skarga nr
36515 97 Nowy Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 1999–2004, oprac.
M.A. Nowicki, Kraków 2005, s. 853–856.
117
Jacek Sobczak
118
z małoletnimi partnerami16. Stanowisko – aczkolwiek akceptowane w polskiej
doktrynie prawa karnego na tle art. 200 k. k. z 1997 r. – może budzić wątpliwości, zważywszy, że z przyczyn biologicznych, stopień dojrzałości seksualnej
młodych mężczyzn jest nieco późniejszy niż dziewcząt17.
Zdaniem Trybunału grupowe praktyki sadomasochistyczne nie mieszczą
się w zakresie „życia prywatnego” objętego ochroną. W treści orzeczenia wyrażono pogląd, że państwo jest uprawnione do podejmowania prób regulacji
działań wiążących się z zadawaniem obrażeń cielesnych – także w drodze penalizacji karnej. Dotyczy to zarówno aktów seksualnych, jak i innych działań.
Podkreślono, że ustalenia stopnia obrażeń, który powinien być tolerowany
przez prawo w razie zgody pokrzywdzonych, należy przede wszystkim do państwa. Zauważono, że nie wszystkie akty seksualne „za zamkniętymi drzwiami”
objęte są dyspozycją art. 8 Konwencji. Państwo ma prawo kontrolować zachowanie, które wiąże się z wyrządzaniem fizycznej krzywdy niezależnie od
tego, czy ma ono miejsce podczas aktów seksualnych, czy też nie. Do państwa
należy więc uznanie tego, jaki poziom obrażeń powinien być tolerowany przez
prawo w sytuacji, gdy ofiara agresji wyraża na to zgodę. Ingerencja państwa
w postaci wyroków karnych w tego rodzaju sytuacjach jest usprawiedliwiona
i konieczna w demokratycznym społeczeństwie, w celu ochrony zdrowia18.
Trybunał nie zgodził się z tezą, że skarżący sadomasochiści nie powinni być
ścigani, bo obrażenia nie były na tyle poważne, aby wymagały pomocy lekarskiej. Władze, zdaniem Trybunału, miały uwzględnić nie tylko osobiste szkody,
ale także ryzyko związane z praktykami sadomasochistycznymi, którego nie
da się uniknąć. Uznając, iż skazanie za praktyki sadomasochistyczne nie naruszało art. 8 Konwencji, Trybunał podkreślił, iż nie było podstaw aby twierdzić,
16 A.D.T. przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 31 lipca 2004 r., skarga nr
35765/97; Nowy Europejski Trybunał Praw, s. 807–810.
17 H. Bronold, Spostrzeżenia na temat urazów seksualnych doznanych w dzieciństwie, „Problemy Kryminalistyki” 1966, nr 66; B. Kunicka-Michalska, Wybrane problemy
przestępstw przeciwko wolności seksualnej i obyczajności popełnianych za pośrednictwem
systemu informatycznego, „Problemy Prawa Karnego” 2003, nr 22, s. 36 i nast. Warto zauważyć, że Konwencja o Prawach Dziecka przyjęta przez zgromadzenie Ogólne Narodów
Zjednoczonych 20 listopada 1989, Dz.U. 1991, nr 120, poz. 526 zobowiązuje w art. 34 do
ochrony dzieci przez wszelkim formami wyzysku seksualnego i nadużyć seksualnych; zob.
J. Warylewski, Z zagadnień karnoprawnej ochrony małoletnich przed wykorzystywaniem
seksualnym, „Przegląd Sądowy” 2000, nr 2, s. 37.
18 Laskey, Jaggard i Brown przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 19 lutego 1997 r.,
RJD 1997 – I; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 26 października 1995, skargi
nr 2162793, 21826/93, 21 974/93, [w:] Europejski Trybunał..., s. 667–671.
że skazujący sąd był uprzedzony w stosunku do homoseksualistów i sadomasochistów, a do skazania doszło ze względu na ekstremalny charakter praktyk,
nie zaś na skłonności seksualne ich uczestników.
W kilku orzeczeniach Trybunał ustosunkował się do problemów transseksualistów na tle odmowy władz dokonania odpowiednich zapisów w metrykach urodzenia uwzględniających stan po operacji zmiany płci. Zdaniem
Trybunału odmowa taka jest zgodna z prawem i państwo nie ma obowiązku
wprowadzenia takich zmian w dokumentach tożsamości, korzystając z marginesu swobody, który daje mu Konwencja19. Podniósł przy tej okazji, że winna
być ona zawsze interpretowana „z uwzględnieniem zmieniających się okoliczności” oraz, że należy „ciągle brać pod uwagę potrzebę stworzenia do tego
odpowiednich warunków prawnych”20. Tak więc państwom należy pozostawić
ocenę stopnia, w jakim mogą zaspokoić potrzeby transseksualistów. Zauważając, że jest świadomy wagi problemów tych osób i ich cierpień – Trybunał
zwrócił uwagę, że Konwencja zawsze musi być interpretowana i stosowana
z uwzględnieniem bieżących okoliczności. Potrzebę istnienia odpowiednich
instrumentów prawnych należy więc systematycznie badać, biorąc w szczególności pod uwagę postęp naukowy i zmiany w świadomości społecznej.
Odnosząc się do zarzutów skarżącego transseksualisty, że nie może zgodnie
z obowiązującym prawem zawrzeć małżeństwa z kobietą, Trybunał stwierdził,
że prawo do małżeństwa o jakim mowa w art. 12 Konwencji, odnosi się do
tradycyjnego związku między osobami przeciwnej płci biologicznej co wynika
ze sformułowania art. 12, który dotyczy ochrony małżeństwa jako podstawy
rodziny. Tak więc w orzeczeniu tym Trybunał stanął na stanowisku, iż rodziną
jest jedynie związek osób różnej płci. Stanowisko to podzielił Trybunał w nieco
późniejszym orzeczeniu, raz jeszcze podkreślając, że jakkolwiek jest świadomy
wagi problemu, jakich doświadczają transseksualiści i ich cierpień, to jednak
przywiązanie do tradycyjnej koncepcji małżeństwa jest wystarczającym powo19 Jedną
z pierwszych spraw dotyczących kwestii nowej tożsamości płciowej pooperacyjnego transseksualisty była sprawa Van Oostervijck przeciwko Belgii, orzeczenie
z 6 listopada 1980, A 40; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 1 marca 1979, [w:]
Europejski Trybunał..., s. 607–611. Nie dopatrując się naruszenia przepisów Konwencji
(art. 8, 12 i 3) Trybunał nie podjął problematyki ochrony praw transseksualisty zajmując się
jedynie kwestiami procesowymi, podkreślając, że zasada wykorzystania krajowych środków
nie jest ani absolutna ani nie może być stosowana automatycznie, a sposób przedstawienia
sprawy uniemożliwił wzięcie Konwencji pod uwagę przy jej rozpatrywaniu.
20 Rees przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 17 października 1986 r., A. 106;
raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 12 grudnia 1984 r., skarga nr 9532/81, [w:]
Europejski Trybunał..., s. 619–624.
119
Jacek Sobczak
120
dem uznawania, w dalszym ciągu, kryterium biologicznego, jako decydującego
przy określaniu płci dla celów małżeństwa. Dodał przy tym, że Konwencja
musi być interpretowana i stosowana z uwzględnieniem zmieniających się
okoliczności, ważne jest więc, aby potrzeba istnienia odpowiednich środków
prawnych w tej dziedzinie była pod stałą kontrolą. Trybunał podkreślił, że
operacja zmiany płci nie prowadzi do uzyskania biologicznych cech innej płci,
zauważając, że w tym zakresie nastąpił pewien rozwój w prawie niektórych
państw Rady Europy, odnotowując to stwierdził jednak, że w tym zakresie
państwa korzystają z szerokiego marginesu swobody21. Warto odnotować, że
wspomniane wyżej dwa orzeczenia dotyczące transseksualistów, zapadły nie
jednogłośnie, niewielką większością głosów. Stanowisko Trybunału nie uległo
zmianie także w orzeczeniu wydanym dwa lata później w uzasadnieniu, którego stwierdzono, że stosunek do zjawiska transseksualizmu ulega stopniowo
zmianie gdyż rozwija się wiedza na ten temat. Trybunał zauważył jednak, że
istnieje mimo wszystko wiele nierozwiązanych kwestii co do istoty transseksualizmu. Skonstatował, że między państwami Rady Europy nie ma dostatecznie szerokiego porozumienia co do sposobów rozwiązania tych problemów,
które mogłyby przekonać Trybunał o konieczności zmiany poglądu wyrażonego w sprawach Rees i Cossey. Według Trybunału pojęcie „poszanowanie”,
zawarte w art. 8 Konwencji, nie jest jasne, zwłaszcza gdy dotyczy pozytywnych
obowiązków państwa. Badając istnienie takiego obowiązku, należy uwzględnić
konieczność właściwego zrównoważenia interesu ogólnego z interesami jednostki. Zdaniem Trybunału odmowa zgody na zmianę zapisów w aktach stanu
cywilnego jest istotna, z punktu widzenia art. 8 Konwencji i dlatego podtrzymując, co do zasady, stanowisko wyrażone w sprawach Rees i Cossey, doszedł
do przekonania, że skarżąca znajduje się na co dzień w sytuacji sprzecznej
z prawem do poszanowania życia prywatnego, dlatego też, nawet biorąc pod
uwagę margines swobody oceny władz każdego państwa, nie została zachowana właściwa proporcja między interesem ogólnym a interesami jednostki.
Tym samym większością głosów (piętnaście do sześciu) skonstatowano pogwałcenie art. 8 Konwencji. Trybunał zauważył przy tym, iż istnieje duża różnica w prawie i praktyce między Wielką Brytanią, której dotyczyły poprzednie
sprawy i Francją, do której odnosi się obecnie rozpoznawana. Zauważył także,
że państwo ma do dyspozycji różne środki, za pomocą których może zmienić
istniejący stan rzeczy, nie jest jednak zadaniem Trybunału wskazywać, które
21 Cossey
przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 27 września 1990 r., A. 184; raport
Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 9 maja 1989 r., skarga nr 10843/84, [w:] Europejski
Trybunał..., s. 642–645.
z nich są najbardziej właściwe22. Stanowisko Trybunału nie uległo zmianie
także w 1998 r. Rozpoznając sprawę Sheffield i Horsham przeciwko Wielkiej
Brytanii stwierdził on, że prawo do małżeństwa odnosi się „do tradycyjnego
małżeństwa między osobami przeciwnej płci biologicznej”. Zdaniem Trybunału art. 12 Konwencji chroni głównie małżeństwo jako podstawę rodziny. Przepis ten wskazuje, że korzystanie z tego prawa jest uregulowane w przepisach
krajowych. Ograniczenia na ich podstawie nie mogą – zdaniem Trybunału –
wprowadzać restrykcji lub osłabiać tego prawa w sposób i stopniu, naruszającym samą jego istotę. Dodał jednak, że państwa mają obowiązek stałej kontroli
potrzeby istnienia odpowiednich środków prawnej ochrony transseksualistów,
biorąc pod uwagę zwłaszcza rozwijającą się naukę i przemiany społeczne. Korzystają one z marginesu swobody przy ocenie czy i w jakim stopniu różnice
w skądinąd podobnych sytuacjach usprawiedliwiają różne traktowanie pod
względem prawnym23. Orzeczenie nie zapadło jednomyślnie. W jednym ze
zdań odrębnych podkreślono, że w sferze dotyczącej życia prywatnego transseksualistów nastąpiły poważne zmiany i coraz częściej państwa Rady Europy wprowadzają przepisy pozwalające na zmiany w aktach urodzenia, które
odzwierciedlają w różnej formie, nową tożsamość płciową transseksualistów.
Margines swobody państwa, zdaniem składających zdanie odrębne, nie może
służyć jako argument obrony polityki, która prowadzi nieuchronnie do wkraczania w życie prywatne transseksualistów. Jeden z orzekających sędziów (Van
Dijk) podniósł, że każdy ma prawo do życia zgodnie z własnym wyborem bez
ingerencji oraz do działania, bycia traktowanym zgodnie z własną tożsamością,
która najlepiej koresponduje z jego najgłębszymi uczuciami, pod warunkiem,
że czyniąc to nie ingeruje w interes publiczny lub w interesy innych osób.
Trybunał zmienił swoje stanowisko dopiero w 2002 r., stwierdzając, że
w XXI w. prawa transseksualistów do osobistego rozwoju oraz bezpieczeństwa
fizycznego i moralnego nie mogą być uważane za dyskusyjne. Zdaniem Trybunału sytuacja, w której pooperacyjni transseksualiści pozostają pod względem
prawnym w strefie między jedną a drugą płcią nie może być dłużej utrzymywana. Odchodząc od wcześniejszych ustaleń stwierdzono, że korzystanie z prawa
do małżeństwa rodzi skutki społeczne, osobiste i prawne. Jest ono poddane
22 B.
przeciwko Francji, orzeczenie z 25 marca 1992 r., A. 232 – C; raport Europejskiej
Komisji Praw Człowieka z 6 września 1990 r., skarga nr 13343/ 87, [w:] Europejski Trybunał..., s. 646–649.
23 Sheffield i Horsham przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 30n lipca 1998 r.,
RJD 1998 – V; raporty Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 21 stycznia 1997 r., skargi
nr 22985/ 93 i 23390/ 94, [w:] Europejski Trybunał..., s. 701–707.
121
Jacek Sobczak
122
przepisom konkretnego państwa ale rygory ich nie mogą ograniczyć lub zredukować prawa do małżeństwa w sposób lub stopniu naruszającym jego istotę.
Jakkolwiek małżeństwo odnosi się do prawa mężczyzny i kobiety, to jednak,
Trybunał nie był przekonany co do tego, że sformułowanie to wciąż wymaga
określenia płci wyłącznie według kryteriów biologicznych. Wręcz przeciwnie,
uznał, że czynniki biologiczne nie mogą być już rozstrzygające, gdyż istnieją
warunki aby zbliżyć jednostkę, możliwie najbardziej, do płci, z którą się utożsamia. Pozwala to na przyjęcie przez transseksualistę społecznej roli wynikającej ze zmiany płci. Trybunał zwrócił przy tym uwagę, iż art. 9 Karty Podstawowych Praw Unii Europejskiej odchodzi, niewątpliwie w sposób zamierzony, od
sformułowania art. 12 Konwencji, gwarantując prawo do zawarcia małżeństwa
i prawo do założenia rodziny, nie powtarzając stwierdzeń art. 12 Konwencji, iż
prawo to przysługuje mężczyznom i kobietom w wieku małżeńskim24.
Rozpatrując problem odmowy zarejestrowania transseksualisty po operacji jako ojca dziecka urodzonego przez jego partnerkę w drodze sztucznego
zapłodnienia, Trybunał wyraził pogląd, że pojęcie życia rodzinnego, nie ogranicza się do związków opartych na małżeństwie. Istotnymi okolicznościami
przy ocenie życia rodzinnego jest długość okresu wspólnego zamieszkania
i rodzaj stosunków łączących partnerów. Interes publiczny może przy tym
wymagać utrzymywania spójnego systemu prawa rodzinnego stawiającego
na pierwszym miejscu interesy dziecka. Zdaniem Trybunału art. 8 nie może
być jednak uznany za podstawę nałożenia na państwo obowiązku formalnego
uznania za ojca dziecka osoby niebędącej jego ojcem biologicznym. Podkreślił przy tym Trybunał, że transseksualizm rodzi skomplikowane problemy
naukowe, prawne, moralne i społeczne, na które nie ma ogólnie przyjętego
poglądu w państwach Konwencji. Nie ma także wspólnego standardu europejskiego dotyczącego przyznawania praw rodzicielskich transseksualistom. Nie
ustalono również, zdaniem Trybunału, aby istniał powszechnie akceptowany
pogląd dotyczący sposobu regulacji prawnej stosunków między dzieckiem poczętym w drodze sztucznego zapłodnienia i osobą pełniącą rolę ojca. Nie ma
także odpowiedzi na pytanie czy interesy dziecka w ten sposób poczętego są
najlepiej zabezpieczone przez zachowanie anonimowości dawcy spermy, czy
też dziecko powinno być uprawnione do poznania tożsamości dawcy. Zdaniem
Trybunału społeczność jako całość ma interes w utrzymywaniu spójnego systemu prawa rodzinnego, stawiającego na pierwszym miejscu interes dziecka.
Zauważył także, że sytuacja, gdy transseksualista „z kobiety na mężczyznę”
24 Christine
Goodwin przeciwko Wielkiej Brytanii, orzeczenie z 11 lipca 2002 r.,
Wielka Izba, skarga nr 28957/ 95; Nowy Europejski Trybunał Praw, s. 865–871.
mógłby być prawnie uznany za ojca, podczas gdy w innych sytuacjach prawnych pozostawałby nadal kobietą, mającą zdolność poślubienia mężczyzny,
prowadziłoby do niespójności prawa. Trybunał większością głosów nie dopatrzył się w tej sytuacji ani naruszenia art. 8 ani pogwałcenia art. 14 Konwencji25.
Zauważyć należy, że Trybunał Praw Człowieka w Starsburgu stopniowo
rozszerza zakres pojęcia „życie prywatne” obejmując ochroną coraz więcej sfer
życia codziennego, w których mniejszości seksualne napotykają dyskryminację
ze strony państw członkowskich Rady Europy. Przy okazji wypracowuje coraz
dokładniejsze standardy prawa do ochrony orientacji seksualnych.
Istnienie w Europie obok systemu prawnego Rady Europy, porządku prawnego Unii Europejskiej, nakazuje spojrzeć na problem standardów ochrony
orientacji seksualnej także z perspektywy unijnej. Podkreślić należy, że rozwiązania unijne mają w pierwszym rzędzie wymiar gospodarczy, chociaż ostatnio
od czasu sformułowania Karty Podstawowych Praw Unii Europejskiej, wyraźnie zmienił się ich charakter. Uznając za podstawową zasadę niedyskryminacji, Europejski Trybunał Sprawiedliwości w Luksemburgu został dość rychło
zmuszony do opowiedzenia się za zasadą równości płci i niedyskryminacją
z racji orientacji seksualnej. Przyjęcie tych zasad nie oznaczało jednak uprzywilejowania którejkolwiek z płci, gdyż Trybunał odrzucił tradycyjne przeciwstawienie heteroseksualnej kobiety i heteroseksualnego mężczyzny. Zdaniem Trybunału kobiety i mężczyźni, osoby heteroseksualne, homoseksualne
i transseksualne winny być traktowane identycznie.
Zdaniem Trybunału, odmowa pracodawcy przyznania prawa do przejazdów zniżkowych osobie tej samej płci, z którą pracownik pozostaje w stałym
związku, w sytuacji gdy tego typu świadczenia przyznawane są współmałżonkowi pracownika bądź osobie płci przeciwnej, z którą pracownik ten pozostaje
w stałym związku pozamałżeńskim, nie stanowi dyskryminacji zabronionej
przez art. 119 Traktatu i Dyrektywę 75/ 117 EEC z 10 lutego 1975 r. o zbliżeniu
ustawodawstwa państw członkowskich odnoszącego się do stosowania zasady
równego wynagradzania kobiet i mężczyzn. Zdaniem Trybunału poszanowanie praw fundamentalnych, które stanowią integralną część ogólnych zasad
prawa wspólnotowego, jest warunkiem legalności aktów Wspólnoty. Prawa te
jako takie, nie mogą jednak skutkować rozszerzeniem zakresu postanowień
Traktatu poza kompetencje Wspólnoty. W opinii Trybunału zasady przyzna25 X.,
Y. i Z. przeciwko Wielkiej Brytanii – orzeczenie z 22 kwietnia 1997 r., RJD 1997
– II; raport Europejskiej Komisji Praw Człowieka z 27 czerwca 1995 r., skarga nr 21830/
/93, [w: ]Europejski Trybunał..., s. 770– 74.
123
124
Jacek Sobczak
wania prawa do przejazdów zniżkowych nie mogą być uznane za stanowiące
dyskryminację ze względu na płeć, gdyż stosowane są w ten sam sposób wobec
pracowników płci męskiej, jak i żeńskiej, a stałe związki między osobami tej samej płci nie są uznawane za odpowiadające związkom małżeńskim lub stałym
związkom pozamałżeńskim między osobami płci przeciwnej (Trybunał w Luksemburgu oceniał sytuację w oparciu o stan prawny i faktyczny w 1998 r.)26.
Wejście w życie Traktatu amsterdamskiego, a w szczególności treść art. 13
tego Traktatu, stworzyło nową jakość w sprawie ochrony orientacji seksualnej. Z treści przywołanego przypisu wynika bowiem, że nie naruszając postanowień tego Traktatu i w granicach kompetencji, które powierza on Wspólnocie (Unii), Rada, jednomyślnie, działając na podstawie propozycji Komisji
i po przeprowadzeniu konsultacji z Parlamentem Europejskim, może podjąć
niezbędne działania w celu zwalczania wszelkiej dyskryminacji ze względu
na płeć, pochodzenie rasowe lub etniczne, religie lub przekonania, niepełnosprawność, wiek lub orientację seksualną27. Przepisy chroniące orientacje
homoseksualne wprowadziła uchwalona w oparciu o wspomniany przepis
Dyrektywa 2000/78/EC z 27 listopada 2000 r. w sprawie ustanowienia ogólnych ram równego traktowania przy zatrudnieniu i wykonywaniu zawodu.
W treści jej zakazano wszelkiej bezpośredniej i pośredniej dyskryminacji ze
względu na wyznawaną religię lub przekonania, niepełnosprawność, wiek
lub orientację seksualną w zakresie: warunków dostępu do zatrudnienia, wykonywania zawodu, awansu zawodowego łącznie z warunkami zwalniania
i wynagradzania. Zakaz dyskryminacji obejmuje również osoby spoza Unii.
Wspomniana Dyrektywa nakazała państwom członkowskim przyjęcia odpowiednich przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych i to do
dnia 2 grudnia 2003 r.28 Warto pamiętać, że w myśl Dyrektywy 2004/38/EC
o prawie obywateli Unii i ich rodzin do swobodnego poruszania się i przebywania na terytorium Państw Członkowskich, za członka rodziny uznawani są
nie tylko małżonkowie lecz osoby pozostające w związkach rejestrowanych
pod warunkiem, że państwo uważa je za równorzędne z małżeństwem. Ponieważ jednak nie wszystkie państwa europejskie uznają i rejestrują tego rodzaju
związki, wspomniany zakaz może stać się źródłem nowej formy dyskryminacji.
26 Sprawa C – 249/ 96, Lisa Jaqueline Grant v. South – West Trains Ltd., zb. orz. 1998,
s. 1–621, [w:] Prawo Wspólnot Europejskich. Orzecznictwo, wybór i red. W. Czapliński,
R. Ostrihansky, P. Saganek, A. Wyrozumska, Warszawa 2001, s. 92– 95.
27 I.C. Kamiński, Unia Europejska. Podstawowe akty prawne, Warszawa 2004, s. 68.
28 Ustawodawca polski implementował Dyrektywę nowelizując Kodeks pracy ustawą
z dnia 14 listopada 2003 r., Dz.U. 2003, nr 213, poz. 2081.
W Polsce ciągle trwa dyskusja nad potrzebą stworzenia ustawy o związkach
partnerskich.
Warto zauważyć, iż mimo wypracowywania standardów ochrony orientacji
seksualnej, ciągle odnotowywane są fakty naruszania praw mniejszości seksualnych. Z drugiej jednak strony krzykliwe, często obsceniczne demonstracje
niektórych przedstawicieli tych mniejszości, podejmowane w słusznej sprawie, muszą drażnić tradycyjne społeczności wielu miast i miasteczek. Wydaje
się, że znacznie łatwiejsze byłoby zdobycie akceptacji przez przedstawicieli
tych mniejszości, gdyby zechcieli oni akcentować, tak jak to czynione jest na
gruncie Unii Europejskiej, sferę ekonomiczną. Postulaty w tym zakresie, jak
się wydaje, mogłyby zyskać dość łatwo zrozumienie i poparcie. Nerwowość
działań, ideologizacja sporu, przyczyniają się do zacietrzewienia stron konfliktu. W warunkach polskich niezbędna wydaje się długofalowa, rzeczowa
dyskusja, której warunkiem powinno być odejście od kwestii światopoglądowych i zajęcie się problemami gospodarczymi. Wolno jednak przypuszczać,
iż pospiesznie wprowadzane rozwiązania unijne, niekoniecznie znajdą akceptację w odbiorze społecznym.
125
Marek Piechowiak1
Godność w Karcie Praw Podstawowych Unii
Europejskiej – destrukcja uniwersalnego
paradygmatu ujęcia podstaw praw człowieka?
Uwagi wstępne
Z
asadniczym przedmiotem analiz tego opracowania jest pojęcie godności
w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 r.2 Interpretacja Karty prowadzona jest z uwzględnieniem postanowień Traktatu z Lizbony z 13 grudnia 2007 r.3, który podniósł Kartę do rangi prawa traktatowego.
Uwyraźnienie treści pojęcia godności w Karcie dokonywane jest przez pryzmat paradygmatu rozumienia godności utrwalonego już w prawie międzynarodowym praw człowieka na poziomie uniwersalnym, czyli prawa kształtowanego i funkcjonującego w ramach Organizacji Narodów Zjednoczonych; też
paradygmat ten będzie określany dalej mianem paradygmatu uniwersalnego4.
Paradygmat uniwersalny, w którego centrum znajduje się uznanie godności
za przyrodzoną (inherent – „nieoddzielalną), powszechną, równą i za źródło
wszystkich praw człowieka, był dotąd w systemach prawnych powszechnie
akceptowany. Obejmował on elementy prawnonaturalne, które po doświadczeniach z dwudziestowiecznymi systemami totalitarnymi i systemami – mówiąc
słowami Gustawa Radbrucha – „ustawowego bezprawia”, uważane były za pożądane, nie tylko w prawie międzynarodowym. Przy bliższym przyjrzeniu się
1 Prof.
nadzw. dr hab., prawnik, filozof prawa, Instytut Prawa Wydział Zamiejscowy
w Poznaniu Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie.
2 Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 r. (w wersji dostosowanej do Traktatu z Lizbony), Dz.Urz. UE, C 303, 14.12.2007. Tekst proklamowany w 2000
r. ogłoszony został w „Official Journal of the European Communities”, 18.12.2000, C 364/01;
wprowadzone zmiany dostosowujące nie są brane pod uwagę jako nieistotne z w perspektywie postawionego problemu badawczego.
3 Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający
Wspólnotę Europejską z 13 grudnia 2007 r., Dz.Urz. UE, 17.12.2007, C 306.
4 Całościowe opracowanie paradygmatu uniwersalnego pojmowania praw człowieka,
zob. M. Piechowiak, Filozofia praw człowieka. Prawa człowieka w świetle ich międzynarodowej ochrony, Lublin 1999.
Godność w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej...
najważniejszym postanowieniom prawa europejskiego dotyczącym godności
i podstaw praw człowieka, okazuje się, że paradygmat uniwersalny został radykalnie zakwestionowany – w miejsce ugruntowania praw człowieka w czymś
obiektywnym, przyjęto ich ugruntowanie w kulturze.
Podjęte tu zagadnienie należy do metaaksjologii prawa – nie tyle chodzi
o identyfikację wartości prawnie doniosłych, ale o identyfikację rozstrzygnięć
dotyczących tego, jak wartości są ugruntowane. Rozstrzygnięcia w tej materii
okazują się być bardzo doniosłe dla dookreślania treści praw człowieka chronionych prawem stanowionym, gdyż rozstrzygnięcia te decydują o tym, gdzie
należy poszukiwać owego dookreślenia – czy w obiektywnej rzeczywistości,
czy w zmiennej, zrelatywizowanej do miejsca i czasu kulturze. Ma to ogromne
znaczenie dla ujęcia problematyki równości i zakazu dyskryminacji. Rozstrzygnięcia te mają też podstawowe znaczenie dla legitymizacji roszczeń do tego,
aby w innych kręgach kulturowych respektowano prawa człowieka – roszczenie, takie jest prawomocne przy uznaniu obiektywnego ugruntowania praw
człowieka, nie będzie – przy uznaniu ugruntowania w kulturze.
I. Uniwersalny paradygmat rozumienia godności w prawie
międzynarodowym
1. Podstawowe właściwości godności
W Karcie Narodów Zjednoczonych z 26 czerwca 1945 r.5 doniosłość godności i praw człowieka dla życia społecznego została dostrzeżona już na samym
początku tego dokumentu, preambułę otwierają słowa:
„My, Ludy Narodów Zjednoczonych, zdecydowane uchronić przyszłe pokolenia od klęsk wojny, która dwukrotnie za naszego życia wyrządziła ludzkości niewypowiedziane cierpienia, przywrócić wiarę w podstawowe prawa
człowieka, w godność i wartość osoby [ludzkiej – in the dignity and worth
of the human person], w równouprawnienie mężczyzn i kobiet, w równość
narodów dużych i małych”6.
Szereg postanowień Karty przygotowało ramy instytucjonalne dla późniejszego podjęcia problematyki praw człowieka7, niemniej jednak od strony
5 Karta Narodów Zjednoczonych z 26 czerwca 1945 r., Charter of the United Nations,
Dz.U. 1947, nr 23, poz. 90 ze zm.
6 7 Czcionka pogrubiona oraz podkreślenia w cytatach pochodzą od autora.
Art. 1 ust. 3 jako jeden z celów ONZ wskazał współdziałanie międzynarodowe „w roz-
127
Marek Piechowiak
128
treściowej problematyka godności czy praw człowieka nie została rozwinięta.
Najważniejszym dokumentem dla identyfikacji przyjętego w prawie międzynarodowym wzorca rozumienia godności jest Powszechna Deklaracja Praw
Człowieka z 10 grudnia 1948 r.8, mimo że jej uchwalaniu nie towarzyszyła
jednomyślność i mimo że nie ma charakteru traktatowego, decydujący okazał
się dalszy rozwój międzynarodowej ochrony praw człowieka, w której deklaracja ta stała się podstawowym, niekwestionowanym i powszechnym punktem odniesienia. Preambuła Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka akapicie
otwierającym głosi:
„Zważywszy, że uznanie przyrodzonej godności [inherent dignity] oraz
równych i niezbywalnych praw wszystkich członków rodziny ludzkiej
jest podstawą wolności, sprawiedliwości i pokoju na świecie”;
a w artykule 1 czytamy:
„Wszystkie istoty ludzkie rodzą się wolne i równe w godności i prawach. Są
one obdarzone rozumem i sumieniem oraz powinny postępować w stosunku
do siebie wzajemnie w duchu braterstwa”.
W art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, godność nie ma uprzywilejowanej pozycji, pojawia się wśród innych właściwości – wartości, nie na
pierwszym miejscu. Artykuł pierwszy Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka
miał na celu – jak mówił René Cassin – wskazanie zasad, na których opiera się
cały katalog praw dalej w deklaracji sformułowanych9. W formule z preambuły
godność występuje na pierwszym miejscu, ale w kontekście celów, jakimi są
wolność, sprawiedliwość i pokój, a nie z punktu widzenia spojrzenia na człowieka w prawie w ogóle.
wijaniu i wspieraniu poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności dla wszystkich,
bez względu na rasę, płeć, język lub religię”; zob. art. 13 ust. 1 lit. b, art. 55 c), art. 56, art. 62
ust. 2–4, art. 68.
8 Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z 10 grudnia 1948 r., Universal Declaration
of Human Rights, General Assembly res. 217 A (III), [w:] Human Rights: A Compilation
of International Instruments, Centre for Human Rights Geneva, New York 1988, s. 1–7;
Prawa człowieka. Wprowadzenie – Wybór źródeł, oprac. K. Motyka, Lublin 1999, s. 73–78;
cytaty w tekście niekiedy we własnym przekładzie.
9 T. Lindholm, Article 1, [w:] The Universal Declaration of Human Rights: A Commentary, red. A. Eide i in., Oslo 1992, s. 44, 48. Na temat sporów wokół tego artykułu zob.
M. Piechowiak, Powszechność – między uniformizacją a relatywizmem. Wokół metaaksjologicznych założeń Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, [w:] Współczesne problemy praw
człowieka i międzynarodowego prawa humanitarnego, red. T. Jasudowicz, M. Balcerzak,
J. Kapelańska-Pręgowska, Toruń 2009, s. 177–193.
Godność stanowiąca podstawę praw, określana jest zwykle w doktrynie jako
godność osobowa10. Jej podstawową cechą jest przyrodzoność. Polskie słowo
„przyrodzona” oddaje angielskie „inherent”, które dosłownie można by tłumaczyć – „wewnętrzna”, „nieoddzielana”. W języku polskim na wskazanie tych
dwóch aspektów używa się określeń – tak w art. 30 Konstytucji RP z 2 kwietnia
1997 r.11 – przyrodzona (w węższym sensie) i niezbywalna. Żadne działania
człowieka ani godności nie nadają, ani nie mogą jej pozbawić, nie może się jej
zrzec także jej podmiot. Godność jako przyrodzona nie może być uznana za
dzieło jedynie kultury czy wychowania. Skoro godność jest przyrodzona (inherent)12, to jest także czymś zastanym, obiektywnym, realnym. Jeśli tak, to jest
i powszechna, co potwierdza wprost także art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw
Człowieka – „wszystkie istoty ludzkie rodzą się (...) równe w godności”. Zatem
gdzie człowiek, tam i godność – w każdej kulturze, w każdych okolicznościach,
choćby nie być uznawana i choćby nawet nie było w języku odpowiedniego
słowa, aby ją nazwać.
W art. 1 uznana jest wprost także równość godności wszystkich istot
ludzkich. Jest zatem ona niezależna od partykularnych cech swego podmiotu,
w tym także takich cech, jak np. stopień rozwoju fizycznego lub psychicznego
czy doskonałość moralna (przysługuje niezależnie od tego, czy ktoś jest zbrodniarzem czy świętym).
Mając na uwadze uznanie równej godności, jak i brzmienie analizowanych
przepisów, zasadne jest uznanie, że na poziomie uniwersalnym godność osoby
ludzkiej (zdanie otwierające preambułę Karty Narodów Zjednoczonych, motyw 2 preambuł międzynarodowych paktów praw człowieka) jest jednocześnie godnością człowieka – dokumenty mówią o wszystkich istotach ludzkich
(art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka) czy o wszystkich członkach
rodziny ludzkiej (zdanie otwierające preambułę Powszechnej Deklaracji Praw
Człowieka). Traktaty i deklaracje mówią, także w tytułach, o prawach człowieka, a nie prawach osoby. Ponadto, uznanie równej godności, niezależnej
od partykularnych cech, wyklucza możliwość poszukiwania innych kryteriów
10 Odróżnienie kilkunastu różnych znaczeń terminu godność zob. M. Piechowiak,
Klasyczna koncepcja osoby jako podstawa pojmowania praw człowieka. Wokół Tomasza
z Akwinu i Immanuela Kanta propozycji ugruntowania godności człowieka, [w:] Prawo
naturalne – natura prawa, red. P. Dardziński, F. Longchamps de Bérier i K. Szczucki, Warszawa 2011, s. 5–6.
11 Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.
12 W dalszej części opracowania termin „przyrodzona” stosowany będzie w szerszym
znaczeniu, odpowiadającym angielskiemu inherent.
129
Marek Piechowiak
130
posiadania godności niż bycie człowiekiem – wszelkie odróżnienie ludzi-osób
od ludzi-nie-osób musiałoby być oparte na występowaniu w człowieku pewnej cechy rodzajowej, pojawiającej się lub zanikającej na jakimś etapie rozwoju; godność przysługiwałaby zatem ze względu na jakąś cechę, która nie
przysługuje ludziom w sposób równy i nie wszyscy byliby równi w godności
i prawach. Podkreślić też trzeba obecną w międzynarodowym prawie praw
człowieka „opcję na rzecz słabszych” w tym także tych, którzy mają ograniczoną możliwość aktualnego korzystania ze zdolności uznawanych za specyficznie ludzkie13. Trzeba zatem uznać, że terminy „godność człowieka” i „godność
osoby ludzkiej”, choć mogą mieć nieco inne znaczenie, mają ten sam desygnat
a stosowanie obu tych terminów na poziomie uniwersalnej ochrony praw
człowieka pozwala na postawienie tezy, że każdy człowiek uznany jest jednocześnie za osobę. Z punktu widzenia kształtowania się powojennej ochrony
praw człowieka, dążącej do kontynuacji i stąd też nacechowanej powtarzaniem wcześniej przyjętych sformułowań, zasadnie można uznać, że termin
„godność osoby” trafił do instrumentów ochrony praw człowieka ze względu
na jego użycie w Karcie Narodów Zjednoczonych, zastosowaniu tego terminu
w tym traktacie nie towarzyszyły podnoszone dzisiaj wątpliwości, czy każdy
człowiek jest osobą.
2. Prawa człowieka jako wynikające z godności
Z punktu widzenia konstrukcji koncepcji godności i praw człowieka leżącej
u podstaw prawa międzynarodowego, zasadnicze znaczenie miało traktatowe
potwierdzenie, w obu międzynarodowych paktów praw człowieka z 16 grudnia
1966 r.14, i to już w motywie drugim preambuły, że
13 Wyrażenie „rodzą się równe” (are born) nie służy wyróżnieniu momentu urodzenia
jako decydującego dla uzyskania godności, ale wyrażeniu idei przyrodzoności wskazanych
w art. 1 właściwości-wartości; zob. T. Lindholm, Article 1, op.cit., s. 48; por. Konwencja
o prawach dziecka z 20 listopada 1989 r., Convention on the Rights of the Child, General
Assembly res. 44/25; Dz.U. 1991, nr 120, poz. 526, preambuła motyw 9: „mając na uwadze,
że – jak wskazano w Deklaracji Praw Dziecka – „dziecko, z uwagi na swoją niedojrzałość
fizyczną oraz umysłową, wymaga szczególnej opieki i troski, w tym właściwej ochrony
prawnej, zarówno przed, jak i po urodzeniu”. Zob. Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych z 13 grudnia 2006 r., Convention on the Rights of Persons with Disabilities, rez.
61/106 ZO NZ, Dz.U. 2012, nr 0, poz. 1169.
Międzynarodowy Pakt Praw Gospodarczych, Społecznych i Kulturalnych z 16
grudnia 1966 r., International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights,
General Assembly res. 2200 A (XXI); Dz.U. 1977, nr 38, poz. 169, „Human Rights”
14 Godność w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej...
„prawa te [prawa człowieka] wynikają z godności przyrodzonej osobie
ludzkiej”.
Potwierdzenie uznania godności za źródło praw człowieka znalazło się także
w Deklaracji wiedeńskiej i programu działania z 25 czerwca 1993 r.15 Deklaracja
wiedeńska jest dokumentem szczególniej istotnym z punktu widzenia identyfikacji uniwersalnego paradygmatu praw człowieka; przyjęta została przez konsens przez reprezentantów 171 państw, czyli praktycznie wszystkich państw
świata, i niemal po 50 latach od proklamowania Powszechnej Deklaracji Praw
Człowieka, która nie była jednomyślnie przyjęta, potwierdziła wszystkie zasadnicze idee zawarte tej ostatniej lub wynikające z przyjętych w niej rozstrzygnięć, w tym także te, które z biegiem czasu próbowano dyskredytować jako
przestarzałe i tkwiące w przebrzmiałych koncepcjach filozoficznych. W motywie drugim preambuły Deklaracja wiedeńska potwierdza:
„uznając i potwierdzając, że wszystkie prawa człowieka wywodzą się
z godności i wartości wrodzonej osobie ludzkiej”.
Prawa człowieka charakteryzowane są analogicznie jak godność. W art. 1
Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka jednocześnie uznana została równość
godności i praw. Deklaracja wiedeńska w punkcie I.1 jednoznacznie potwierdza, że
„Powszechny charakter tych praw i wolności jest bezsporny”16;
oraz że
„Prawa człowieka i podstawowe wolności są przyrodzonym prawem
wszystkich istot ludzkich; ich ochrona i popieranie jest pierwszym obowiązkiem Rządów”17.
(1988), s. 7–18; Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 16 grudnia 1966 r., International Covenant on Civil and Political Rights, General Assembly res.
2200 A (XXI), Dz.U. 1977, nr 38, poz. 167 ze zm., [w:] Human Rights (1988), s. 18–38.
15 Deklaracja wiedeńska i program działania przyjęta przez Światową Konferencję
Praw Człowieka, 25 czerwca 1993 r., Vienna Declaratio and Programme of Action adopted
by the World Conference on Human Rights on 25 June 1993, A/CONF.157/23, [w:] Deklaracja Wiedeńska i Program Działania Światowej Konferencji Praw Człowieka. Wiedeń,
Czerwiec 1993, przeł. C. Piechowiak, Poznań 1998; World Conference on Human Rights:
The Vienna Declaration and Programme of Action, June 1993, New York 1993.
16 Późniejsze ujęcie traktatowe zob. Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych,
op.cit., preambuła, c).
17 Deklaracja wiedeńska, I.1. Deklaracja wiedeńska podąża tu za Paryską Kartą dla
Nowej Europy z 21 listopada 1990 r., przyjętej w ramach KBWE na szczycie w Paryżu.
131
Marek Piechowiak
132
Godność jest wartością jakościowo różną od wartości, których ujęciu
i ochronie służą poszczególne prawa człowieka. Deklaracja wiedeńska w drugim motywie preambuły głosi:
„uznając i potwierdzając, że wszystkie prawa człowieka wywodzą się z godności i wartości wrodzonej osobie ludzkiej, oraz że osoba ludzka jest centralnym podmiotem praw człowieka i podstawowych wolności, i wobec
tego to ona powinna w pierwszym rzędzie odnosić z nich korzyści oraz
powinna aktywnie uczestniczyć w realizacji tych praw i wolności”.
Można powiedzieć, że w ochronie praw człowieka nie chodzi o same prawa
człowieka, ale o człowieka. Stąd też konkretna treść poszczególnych praw musi
być dookreślana przy uwzględnianiu innych praw:
„Wszystkie prawa człowieka są powszechne, niepodzielne i współzależne
i wzajemnie się warunkujące. Społeczność międzynarodowa musi traktować prawa człowieka całościowo w sprawiedliwy i równy sposób, na tej
samej płaszczyźnie i z jednakową uwagą. Pamiętając o znaczeniu narodowej
i regionalnej specyfiki oraz różnorodnych historycznych, kulturalnych i religijnych
uwarunkowaniach, obowiązkiem Państw – bez względu na ich systemy polityczne, gospodarcze i kulturalne – jest popieranie i ochrona wszystkich praw człowieka i podstawowych wolności”18.
Uznanie przyrodzonej godności za źródło praw i powiązane z tym uznanie
praw człowieka za prawa przyrodzone wprowadza do myślenia o prawie klarowne odróżnienie samych praw człowieka od prawa praw człowieka. Myśl ta
znalazła swój wyraz już w preambule Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka,
w motywie trzecim:
„Zważywszy, że jest istotne, aby prawa człowieka były chronione przez
przepisy prawa, tak aby człowiek nie musiał, doprowadzony do ostateczności, uciekać się do buntu przeciw tyranii i uciskowi”.
Przy godnościowym ugruntowaniu praw człowieka, prawa te są pierwotne
wobec regulacji prawnych, które mają służyć ich ochronie. Zatem ustalenie
konkretnej treści praw człowieka nie może się obyć bez wykładni funkcjonalnej i to takiej, która bierze pod uwagę wartości zastane, a nie kreowane.
Taki sposób podejścia znajduje wyraz m.in. w uznaniu, że członkami Komitetu
Praw Człowieka monitorującego wykonywanie przez państwa-strony zobowią18 Deklaracja wiedeńska, I. 5. Por. Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych
(2006), preambuła, c): „potwierdzając powszechność, niepodzielność, współzależność i powiązanie ze sobą wszystkich praw człowieka i podstawowych wolności”.
zań na podstawie Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych z 16 grudnia 1966 r., komitetu interpretującego przepisy tego paktu także
poprzez wydawanie tzw. uwag ogólnych, mogą być nie tylko prawnicy. Art. 28
ust. 2 tego paktu stanowi:
„Komitet składa się z obywateli Państw Stron niniejszego Paktu, którzy są
ludźmi o wysokim poziomie moralnym i uznanych kwalifikacjach w dziedzinie praw człowieka; należy przy tym wziąć pod uwagę przydatność
udziału w pracach Komitetu, pewnej liczby osób posiadających doświadczenie prawnicze”.
Komitet ten nie jest przy tym ciałem o charakterze politycznym – jego
członkowie występują we własnym imieniu, a nie swoich państw (art. 28
ust. 3), mogą być fachowcami od praw człowieka nie będąc prawnikami.
Owo wyjście poza ujęcie typowo pozytywistyczne, przejawiające się w konieczności uwzględnienie praw przyrodzonych, niekreowanych przepisami
prawa, jest też wyraźnie widoczne w problematyce równości – kluczowej dla
ochrony praw człowieka. Uznanie równej godności za źródło praw znajduje swoje rozwinięcie przede wszystkim w zakazie dyskryminacji w odniesieniu do praw
człowieka. Klauzula antydyskryminacyjna, dotycząca relacji do praw chronionych danym instrumentem, jest standardowym elementem aktów ochrony
praw człowieka; np. art. 2 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka głosi m.in.:
„Każdy jest uprawniony do korzystania ze wszystkich praw i wolności proklamowanych w niniejszej Deklaracji, bez względu na różnice rasy, koloru
skóry, płci, języka, religii, poglądów politycznych lub innych przekonań, narodowości, pochodzenia społecznego, majątku, urodzenia lub jakiekolwiek
inne różnice”19.
Należy przy tym jasno odróżniać problematykę dyskryminacji w relacji
do praw człowieka, której dotyczy np. art. 2 Powszechnej Deklaracji Praw
Człowieka20, od problematyki dyskryminacji w relacji do prawa stanowionego
w ogóle21, której dotyczy np. art. 7 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka:
„Wszyscy są równi wobec prawa i mają prawo, bez jakiejkolwiek różnicy, do
jednakowej ochrony prawnej. Wszyscy mają prawo do jednakowej ochrony
przed jakąkolwiek dyskryminacją, będącą pogwałceniem niniejszej Deklaracji, i przed jakimkolwiek narażeniem na taką dyskryminację”.
19 Por.
20 21 np. art. 2 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych.
M. Piechowiak, Filozofia praw człowieka, op.cit., s. 89–92.
Ibidem, s. 128–133.
133
134
Marek Piechowiak
Za tym ujęciem podąża za nim art. 26 Międzynarodowego Paktu Praw
Obywatelskich i Politycznych22.
Na tym tle Komitet Praw Człowieka ONZ sformułował ogólne określenie
dyskryminacji, co prawda na potrzeby interpretacji Międzynarodowego Paktu
Praw Obywatelskich i Politycznych, ale mając na względzie także wcześniejsze
uregulowania w innych traktatach zawierające definicje dyskryminacji w pewnych określonych obszarach. Komitet Praw Człowieka w swoich Uwagach
ogólnych nr 18 stwierdził:
„Komitet uważa, że termin «dyskryminacja», tak jak jest on używany
w Pakcie, powinien być pojmowany jako zakładający
–– wszelkie zróżnicowanie, wyłączenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie,
–– opierające się na rasie, kolorze skóry, płci, języku, religii, poglądach politycznych lub innych, pochodzeniu narodowym lub społecznym, majątku, urodzeniu lub na jakiejkolwiek innej podstawie,
–– których skutkiem lub celem jest
–– uniemożliwienie bądź ograniczenie
–– uznania, wykonywania lub korzystania
–– przez wszystkich ludzi – na warunkach równości – ze wszystkich praw człowieka”23.
W określeniu tym warto zwrócić uwagę na to, że aby ocenić, czy dane traktowanie podyktowane jakąś cechą rodzajową jest arbitralne (wówczas jest dyskryminacja) czy nie (wówczas nie ma dyskryminacji), trzeba wziąć pod uwagę
wszystkie prawa człowieka – trzeba uwzględnić ich integralność (niepodzielność, współzależność, wzajemne warunkowanie się) i – co trzeba mocno podkreślić, nie chodzi tu tylko o prawa człowieka zawarte w danym instrumencie
ochrony, jak to jest określane w standardowych klauzulach antydyskryminacyjnych, jak w art. 2 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, czy art. 2 ust.
1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Określenie
zaproponowane przez Komitet Praw Człowieka stanowi jedynie uogólnienie
22 „Wszyscy ludzie są równi wobec prawa i bez żadnej dyskryminacji mają prawo do
równej ochrony prawnej. Mając to na względzie, prawo będzie zakazywać wszelkiej dyskryminacji i gwarantować wszystkim ludziom równą i skuteczną ochronę przed dyskryminacją ze
względu na rasę, kolor skóry, płeć, język, wyznanie, poglądy polityczne lub inne, pochodzenie
narodowe lub społeczne, majątek, urodzenie lub inne okoliczności”.
23 Komitet Praw Człowieka, Uwaga ogólna, nr 18, pkt 7; General comment No.18:
Non-Discrimination, Thirty-seventh session (1989), [w:] Compilation of General Comments
and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, United Nations,
Human Rights Instruments, HRI/GEN/1/Rev. 7, 12 May 2004, s. 146–148. W tekście
dodane zostały akapity i myślniki je rozpoczynające.
traktatowych określeń dyskryminacji. W art. 1 ust. 1 Międzynarodowej konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji rasowej z 21 grudnia
1965 r. znalazła się następująca definicja:
„W niniejszej Konwencji wyrażenie «dyskryminacja rasowa» oznacza
wszelkie zróżnicowanie, wykluczenie, ograniczenie lub uprzywilejowanie z powodu rasy, koloru skóry, urodzenia, pochodzenia narodowego
lub etnicznego, które ma na celu lub pociąga za sobą przekreślenie bądź
uszczuplenie uznania, wykonywania lub korzystania, na zasadzie równości z praw człowieka i podstawowych wolności w dziedzinie politycznej,
gospodarczej, społecznej i kulturalnej lub w jakiejkolwiek innej dziedzinie
życia publicznego”24.
Podobnie art. 1 Konwencji w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet z dnia 18 grudnia 1979 r.:
„W rozumieniu niniejszej konwencji określenie «dyskryminacja kobiet»
oznacza wszelkie zróżnicowanie, wyłączenie lub ograniczenie ze względu
na płeć, które powoduje lub ma na celu uszczuplenie albo uniemożliwienie
kobietom, niezależnie od ich stanu cywilnego, przyznania, realizacji bądź
korzystania na równi z mężczyznami z praw człowieka oraz podstawowych
wolności w dziedzinach życia politycznego, gospodarczego, społecznego,
kulturalnego, obywatelskiego i innych”25.
Nie ma wątpliwości, że w zakończeniu obu formuł w grę wchodzą wszystkie prawa człowieka. Jest to w pełni zgodne z leżącą u podstaw koncepcją
godności jako źródła wszystkich praw człowieka, a konstrukcja tej koncepcji
uzasadnia tezę o integralności praw człowieka i tezę, że w ochronie praw człowieka chodzi o ochronę całego człowieka, jego rozwoju wymagającego harmonijnego uwzględnienia różnych niezbędnych po temu – chronionych poszczególnymi prawami – warunków, bez absolutyzacji któregokolwiek z nich.
Ponieważ problematyka równości w relacji do praw człowieka (korzystania,
wykonywania, uznania praw człowieka) zaangażowana jest w interpretowanie
i stosowanie w zasadzie każdego instrumentu ochrony praw człowieka, zatem
24 Międzynarodowa konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji
rasowej z 21 grudnia 1965 r., International Convention on the Elimination of All Forms of
Racial Discrimination, General Assembly res. 2106 A (XX), Dz.U. 1969, nr 25, poz. 187;
„Human Rights” 1988, s. 56–69.
25 Konwencja w sprawie likwidacji wszelkich form dyskryminacji kobiet z dnia 18
grudnia 1979 r., Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against
Women, General Assembly res. 34/180, Dz.U. 1982, nr 10, poz. 71, „Human Rights” 1988,
s. 112–125.
135
Marek Piechowiak
136
takie interpretowanie i stosowanie wymaga uwzględnienie przyrodzonych
praw człowieka, wymaga całościowego uwzględnienia konkretnej rzeczywistości ludzkiej. Może być ona niełatwa do poznania, niemniej jednak zakłada
się, że dyskutując o prawach człowieka, dookreślając ich treść, dyskutuje się
o czymś zastanym, obiektywnym – przede wszystkim o relacjach między człowiekiem a warunkami życia, które służą bądź nie służą jego całościowemu rozwojowi, i procedury dookreślania treści praw człowieka muszą być kształtowane stosownie do tego rozstrzygnięcia. Podkreślić przy tym trzeba, że mowa
jest o rozstrzygnięciach metaaksjologicznych przyjętych w aktach prawnych,
zatem interpretujący i stosujący takie akty, nawet jeśli sami nie są przekonani
co do przyrodzoności godności i obiektywnego ugruntowaniu praw człowieka, powinni stosować procedury odpowiednie dla takiego właśnie sposobu
ugruntowani, podobnie jak powinni brać pod uwagę wartości prawnie uznane,
nawet jeśli sami ich nie uznają.
II. Godność w Karcie Praw Podstawowych
Unii Europejskiej
1. Teksty
W Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej, termin godność pojawia się
w pięciu miejscach. Najpierw w motywie drugim preambuły:
„Narody Europy, tworząc między sobą coraz ściślejszy związek, są zdecydowane dzielić ze sobą pokojową przyszłość opartą na wspólnych wartościach.
Świadoma swego duchowo-religijnego i moralnego dziedzictwa, Unia jest
zbudowana na niepodzielnych, powszechnych wartościach godności osoby
ludzkiej, wolności, równości i solidarności; opiera się na zasadach demokracji i państwa prawnego. Poprzez ustanowienie obywatelstwa Unii oraz
stworzenie przestrzeni wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości stawia
jednostkę w centrum swych działań”.
Następnie w tytule Tytułu I – „Godność”; oraz w tytule art. 1 – „Godność
człowieka”.
W tekstach artykułów termin „godność” znajduje się w art. 1:
„Godność człowieka jest nienaruszalna. Musi być szanowana i chroniona”;
oraz w art. 31 – Należyte i sprawiedliwe warunki pracy, ust. 1:
„Każdy pracownik ma prawo do warunków pracy szanujących jego zdrowie, bezpieczeństwo i godność”.
W tym ostatnim zastosowaniu termin „godność” występuje w odmiennym
znaczeniu, w którym godność nie jest wartością najbardziej podstawową,
i które pozostaje tu poza obszarem zainteresowania.
2. Usytuowanie godności wobec innych wartości
W cytowanej formule wskazane zostały wartości – godność, wolność, równość
i solidarność, analogiczne do tych, które znalazły się w art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka z 1948 r. – „Wszystkie istoty ludzkie rodzą się wolne
i równe w godności i prawach. Są one obdarzone rozumem i sumieniem oraz
powinny postępować w stosunku do siebie wzajemnie w duchu braterstwa”26.
W Karcie Praw Podstawowych ekwiwalentem „braterstwa” jest „solidarność” –
oba terminy wskazują na bezinteresowne działanie na rzecz innych, przy czym
termin „solidarność” wyraźnie jest obecnie preferowany w języku prawnym27.
Układ określeń poszczególnych wartości w ramach formuły z preambuły Karty
jest trafniejszy niż w art. 1 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, i dobrze
odpowiada strukturze części artykułowanej Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka i aksjologii ochrony praw człowieka na płaszczyźnie uniwersalnej doprecyzowanej w kolejnych instrumentach tej ochrony, w których godność w sposób
jednoznaczny otrzymała wyróżnioną pozycję.
3. Nienaruszalność
Uznanie wprost i na poziomie traktatowym nienaruszalności godności (art. 1
Karty) jest w prawie międzynarodowym pewną nowością. Postanowienie to
26 W doktrynie praw człowieka termin „solidarność” uznawany jest za bliskoznaczny
z terminem „braterstwo”, jednak wskazującym na mocniejsze zobowiązanie niż ten ostatni.
Por. motyw 7 preambuły Konwencji o prawach dziecka: „uważając, że dziecko powinno
być w pełni przygotowane do życia w społeczeństwie jako indywidualnie ukształtowana
jednostka, wychowana w duchu ideałów zawartych w Karcie Narodów Zjednoczonych,
a w szczególności w duchu pokoju, godności, tolerancji, wolności, równości i solidarności”;
por. The United Nations Convention on the Rights of the Child: A Guide to the „Travaux
Préparatoires”, red. S. Detrick, Dordrecht 1992, s. 111.
27 Nowsze opracowanie dotyczące solidarności Zob. Idea solidaryzmu we współczesnej
filozofii prawa i polityki, red. A. Łabno, Warszawa 2012, w tym tomie zob. zwł. A. Bielska-Dudziak i I. Bogucka, Solidarność jako termin prawny i jego funkcjonowanie w praktyce
orzeczniczej, s. 186–235.
137
Marek Piechowiak
138
nawiązuje do ujęć wprowadzonych w konstytucjonalizmie niemieckim; Ustawa Zasadnicza Republiki Federalnej Niemiec (1949) w art. 1 stanowi:
„1. Godność człowieka jest nienaruszalna. Jej poszanowanie i ochrona jest
obowiązkiem władz państwowych.
2. Naród niemiecki uznaje dlatego nienaruszalne i niezbywalne prawa
człowieka za podstawę każdej społeczności ludzkiej, pokoju i sprawiedliwości na świecie.
3. Poniższe prawa podstawowe jako prawo bezpośrednio obowiązujące
wiążą ustawodawstwo, władzę wykonawczą i wymiar sprawiedliwości”28.
W ust. 2 tego artykułu wyraźnie widoczne jest powiązanie godności z prawami człowieka – są one uznane ze względu na godność i z tego punktu widzenia znajdują się na płaszczyźnie ontologicznej jakościowo różnej od tej, na
której znajduje się sama godność, która jest ich źródłem.
Na poziomie uniwersalnym wśród dokumentów podstawowych dla kształtowania paradygmatu rozumienia praw człowieka jedynie Proklamacja teherańska z 13 maja 1968 r. – dokument końcowy Międzynarodowej konferencji praw
człowieka, mówi wprost o nienaruszalności, i to nie o naruszalności godności,
ale o nienaruszalności praw:
„Powszechna Deklaracja Praw Człowieka określa wspólne rozumienie przez
narody niezbywalnych i nienaruszalnych praw wszystkich członków rodziny ludzkiej”29.
Niemniej jednak uznanie nienaruszalności godności dobrze wpisuje się
w paradygmat wypracowany na płaszczyźnie uniwersalnej. Nienaruszalność
jest czymś innym niż niezbywalność, która jest cechą o charakterze opisowym
– jest niezbywalna tzn. nie można jej pozbawić, ani – mając na względzie
jej równość – w jakikolwiek sposób umniejszyć. Natomiast nienaruszalność
jest cechą o charakterze normatywnym – jej uznanie znajduje wyraz w zakazie poświęcania godności dla innych wartości30. Zakaz ten jest ugruntowany
Konstytucja Niemiec, tłum. B. Banaszak, A. Malicka, Warszawa 2008. Por.
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, art. 30: „Przyrodzona i niezbywalna godność
człowieka stanowi źródło wolności i praw człowieka i obywatela. Jest ona nienaruszalna,
a jej poszanowanie i ochrona jest obowiązkiem władz publicznych”.
28 29 Proklamacja teherańska z 13 maja 1968 r., Proclamation of Teheran, Final Act of the
International Conference on Human Rights, Teheran, 22 April to 13 May 1968, U.N. Doc.
A/CONF. 32/41 at 3 (1968), „Human Rights” 1988, s. 43–46.
30 Zob. M. Piechowiak, Klauzula limitacyjna a nienaruszalność praw i godności, „Przegląd Sejmowy” 2009, nr 2 (91), s. 74–75.
w uznaniu autotelicznego charakteru podmiotu godności, uznaniu go za cel
sam w sobie, za kogoś – a nie za coś, za osobę, a nie za rzecz. W konsekwencji,
podmiotu godności nie wolno traktować czysto instrumentalnie, przedmiotowo. Stąd też dobro człowieka jako podmiotu godności jest celem instytucji
życia społecznego, w tym prawa i państwa.
Dookreślenie nienaruszalności godności znalazło się w komentarzu do
art. 1 Karty zawartym w Wyjaśnieniach dotyczących Karty Praw Podstawowych dołączonych do zasadniczego tekstu:
„żadne z praw zawartych w Karcie nie może zostać użyte do naruszenia
godności innej osoby, a godność człowieka jest częścią istoty praw zawartych w Karcie. Dlatego też prawo to [godność człowieka] nie może zostać
naruszone, nawet jeżeli oznaczałoby to ograniczenie innego prawa”.
4. Problemy z przyrodzonością i godnością jako źródłem
praw
W samym tekście zabrakło uznania cechy fundamentalnej dla paradygmatu
uniwersalnego, którą jest przyrodzoność. Za pewnego rodzaju ekwiwalent
uznania przyrodzoności może być potraktowane uznanie powszechności godności, o ile powszechność ta pojęta zostanie podobnie jak w ochronie praw
człowieka na poziomie uniwersalnym – „gdzie człowiek, tam godność i prawa
człowieka”. Zauważyć jednak trzeba, że o ile z przyrodzoności („nieoddzielalności”) godności można wnioskować o jej radykalnej powszechności, o tyle
nie można z uznania powszechności wnioskować wprost o przyrodzoności.
W tekście Karty nie znalazło się uznanie godności za źródło wszystkich
praw człowieka, co ma podstawowe znacznie dla aksjologicznego ugruntowania integralności wszystkich tych praw. Struktura tak przepisu z preambuły,
jak i struktura całej Karty wyróżniają godność jako wartość pierwszą, niemniej
jednak nie wskazują na jakościową różnicę między nią a innymi wartościami
i prawami człowieka. O ile w paradygmacie uniwersalnym uznana jest integralność, zatem i niepodzielność wszystkich praw człowieka, Karta uznaje niepodzielność godności, wolności i solidarności, co – w gruncie rzeczy osłabia pozycję godności sytuując ją na tej samej płaszczyźnie, co wolność i solidarność.
Pewną przeciwwagą tego osłabienia jest uznanie nienaruszalności, jednak na
podstawie tego uznania nie można wprost wnioskować o jakościowo innym
statusie godności jako podstawy wszystkich praw.
Pomocą w przezwyciężaniu pojawiających się rozbieżności ujęcia godności
w Karcie i w paradygmacie uniwersalnym mogą służyć dołączone do tekstu
139
140
Marek Piechowiak
oficjalne Wyjaśnienia dotyczące Karty Praw Podstawowych. W wyjaśnieniach
dotyczących art. 1 czytamy:
„Godność człowieka jest nie tylko podstawowym prawem samym w sobie,
ale stanowi rzeczywistą podstawę praw podstawowych. Powszechna Deklaracja Praw Człowieka z roku 1948 uwzględnia w preambule godność
człowieka: ‘Zważywszy, że uznanie przyrodzonej godności oraz równych
i niezbywalnych praw wszystkich członków wspólnoty ludzkiej jest podstawą wolności, sprawiedliwości i pokoju na świecie’ (...)W związku z tym,
żadne z praw zawartych w Karcie nie może zostać użyte do naruszenia godności innej osoby, a godność człowieka jest częścią istoty praw zawartych
w Karcie. Dlatego też prawo to nie może zostać naruszone, nawet jeżeli
oznaczałoby to ograniczenie innego prawa”.
Jest zatem uznanie godności za rzeczywistą podstawę (ang. real basis) praw
podstawowych i nawiązanie do fragmentu preambuły Powszechnej Deklaracji
Praw Człowieka, w którym mowa jest o przyrodzonej godności. Niemniej jednak ani w tekście Karty, ani w Wyjaśnieniach przyrodzoność nie jest wprost
uznana. W paradygmacie uniwersalnym uznanie przyrodzoności godności
(„nieoddzielalności od człowieka”) obejmuje także uznanie obiektywności
godność, uznanie, że jest czymś zastanym, a nie kreowanym, i w takim sensie realnym. W Wyjaśnieniach ten element pojmowania godności także nie
jest wyraźny. W języku polskim znalazł się przymiotnik „rzeczywista”, jednak
odnosi się on raczej do bycia podstawą, a nie wprost do godności. Mowa jest
nie tyle o tym, jaka jest godność, ale o tym, że godność jest podstawą w sensie
właściwym, „właściwą podstawą” – w języku niemieckim użyto formuły – das
eigentliche Fundament; a w języku francuskim – la base même, nie ma zatem
mowy o realności godności w sensie ontologicznym.
Analizowany komentarz do art. 1 zdaje się przede wszystkim wyjaśniać
kwestię nienaruszalności, natomiast w kwestiach pojmowania samej godności
wprowadza raczej zamieszanie pojęciowe, niż coś wyjaśnia. Godność jest bowiem uznana jednocześnie za prawo, jak i podstawę praw oraz za część istoty
praw. Nie jest jasne, co to znaczy być podstawą praw podstawowych, zwłaszcza
z uwagi na stwierdzenie, że „godność człowieka jest częścią istoty praw zawartych w Karcie”. W paradygmacie uniwersalnym godność jest obiektywną aksjologiczną podstawą praw – jest ich źródłem, i – niezależnie od szczegółowych
rozwiązań – ma już z tego powodu odmienny status ontologiczny niż same
prawa. Tu godność miałaby być jednocześnie prawem, podstawą praw i częścią
istoty praw. Chcąc uniknąć błędu przesunięcia kategorialnego w odniesieniu
do wyrażenia „godność”, trzeba przyjąć, że pojęcie godności tak w art. 1, jak
i w Wyjaśnieniach odnosi się do jednej określonej kategorii ontologicznej (nie
może coś jednocześnie być czymś, być tego czegoś podstawą i być elementem
istoty tego czegoś), a w takim przypadku uznać trzeba, że w analizowanych
formułach mamy do czynienia z różnymi znaczeniami słowa „prawo” – innym, gdy mowa, że godność jest prawem, innym, gdy mowa, że godność jest
podstawą praw i jeszcze innym, gdy mowa, że godność jest częścią istoty praw.
5. Problemy z równością
W polskim oficjalnym przekładzie Karty, w preambule pojawia się termin
„godność osoby ludzkiej”, natomiast w tytule art. 1, jak i tekście art. 1 zastosowany jest termin „godność człowieka”. W tekstach angielskim, francuskim
czy niemieckim, także w preambule stosowane są terminy, które na język
polski należałoby przełożyć terminem „godność człowieka”. Ponieważ tekst
w języku polskim nie był podstawą prac przygotowawczych, ani przedmiotem
negocjacji, należy przekład preambuły w omawianym punkcie uznać po prostu za błędny. Niemniej jednak zauważyć trzeba, że w skutek braku uznania
wprost przyrodzoności czy równości godności, a przez to i jej obiektywnego
ugruntowania, zostają naruszone – istniejące w paradygmacie uniwersalnym
– podstawy uznania każdego człowieka za osobę, a zatem i podstawy równości
godności wszystkich ludzi.
Naruszeniu tych podstaw sprzyjają różnice mające miejsce w różnych wersjach językowych Karty. W art. 21 formułującym zasadę równości, zarówno
w języku polskim – „Wszyscy są równi wobec prawa”, jak i angielskim – „Everyone is equal before the law”, użyto formuł niedookreślających podmioty
równości; natomiast tak w języku francuskim – „Toutes les personnes sont
égales en droit”, jak i niemieckim – „Alle Personen sind vor dem Gesetz gleich”,
zastosowano formuły, które należałoby przetłumaczyć na język polski jako
„Wszystkie osoby są równe wobec prawa”. Nie mówi się zatem o człowieku,
ale o osobie. Czy zatem interpretować w świetle tekstu w języku angielskim
i polskim, i wnioskować, że wszyscy są osobami, czy też w świetle tekstu w języku francuskim czy niemieckim, i wnioskować, że wszyscy, o których mowa
w art. 21, to osoby, a niekoniecznie wszyscy ludzie?
W porównaniu z paradygmatem uniwersalnym nastąpiło też wyraźne okrojenie problematyki równości, a jej pełne uwzględnienie prowadzi wprost do
potrzeby uwzględnienia praw człowieka jako praw przyrodzonych, których
ochronie służą przepisy prawa. Nie jest wyodrębniona problematyka równości
w relacji do praw człowieka (np. art. 2 Powszechnej Deklaracji Praw Człowie-
141
142
Marek Piechowiak
ka, art. 2 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych),
a mowa jest jedynie o równości w relacji do prawa stanowionego. Co więcej,
w paradygmacie uniwersalnym w ramach tej ostatniej problematyki wyraźnie
wskazuje się na równość wobec prawa oraz na równą ochronę prawną, czyli równość w prawie31. Pominięta równość w prawie, w doktrynie wyraźnie
odróżniana jest od równości wobec prawa – ta ostatnia dotyczy stosowania
prawa, natomiast ta pierwsza treści prawa, a dla jej trafnego ujęcia niezbędne
jest sięgnięcie do kryteriów tworzonych poza systemem prawa, zatem – w paradygmacie uniwersalnym – do przyrodzonej godności i praw człowieka jako
praw przyrodzonych. Formuła art. 21 Karty będzie zapewne interpretowana
szeroko, z uwzględnieniem problematyki równości w prawie, podobnie jak
art. 32 ust. 1 Konstytucji RP z 1997 r., w którym polski ustrojodawca także
zastosował formułę mówiącą wprost jedynie o równości wobec prawa32. Niemniej jednak i w takim przypadku trzeba uznać, że nastąpiło tu osłabienie
standardu uniwersalnego – użyto formuły mniej precyzyjnej i to takiej, która pomija element ściśle powiązany z przyrodzonym charakterem godności
i praw.
III. Karta Praw Podstawowych UE i podstawy praw
człowieka a Traktat z Lizbony
1. Nadanie Karcie charakteru traktatowego
Na mocy art. 1 pkt 8 Traktatu z Lizbony, art. 6 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej33 otrzymał brzmienie:
„Unia uznaje prawa, wolności i zasady określone w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej z 7 grudnia 2000 roku, w brzmieniu dostosowanym
12 grudnia 2007 roku w Strasburgu, która ma taką samą moc prawną jak
Traktaty.
Postanowienia Karty w żaden sposób nie rozszerzają kompetencji Unii
określonych w Traktatach.
Prawa, wolności i zasady zawarte w Karcie są interpretowane zgodnie z postanowieniami ogólnymi określonymi w tytule VII Karty regulującymi jej
31 Zob. wyżej uwagi dotyczące równości na gruncie art. 7 Powszechnej Deklaracji
Praw Człowieka i art. 26 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych.
32 Konstytucja RP, art. 32 ust. 1: „Wszyscy są wobec prawa równi. Wszyscy maja prawo
do równego traktowania przez władze publiczne”.
33 Traktat o Unii Europejskiej, wersja skonsolidowana, Dz.Urz. UE, C 83, 30.03.20110.
interpretację i stosowanie oraz z należytym uwzględnieniem wyjaśnień,
o których mowa w Karcie, które określają źródła tych postanowień”.
Trzeci akapit nakazuje wziąć pod uwagę analizowane wyżej Wyjaśnienia,
zwłaszcza w aspekcie wskazanych w nich źródeł postanowień przyjmowanych
w Karcie. Z pewnością zatem trzeba wziąć pod uwagę wskazanie w uwagach
do art. 1 Karty na początek preambuły Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, w którym mowa o przyrodzonej godności. Niemniej jednak jest to dalece
niewystarczające, aby konkludować, że na gruncie Karty jako prawa traktatowego, w Unii Europejskiej uznana została przyrodzona godność. Mowa jest
o „należytym uwzględnieniu”, zatem takim, które bierze pod uwagę inne postanowienia samego Traktatu z Lizbony i zmienionych nim innych traktatów.
2. Przewrót w pojmowaniu podstaw praw człowieka
Wzięcie pod uwagę postanowień Traktatu z Lizbony dotyczących wprost podstaw praw człowieka, zatem i godności, prowadzi do wniosku, że w pojmowaniu tych podstaw nastąpił – w porównaniu z paradygmatem uniwersalnym
– przewrót. Na mocy art. 1 pkt 1 lit. a Traktatu z Lizbony wprowadzono do
Traktatu o Unii Europejskiej drugi motyw preambuły. Po tej zmianie, początek
preambuły, dotyczący spraw najbardziej podstawowych i ogólnych, przedstawia się w sposób następujący:
„ZDECYDOWANI przejść do nowego etapu procesu integracji europejskiej, zapoczątkowanego ustanowieniem Wspólnot Europejskich,
INSPIROWANI kulturowym, religijnym i humanistycznym dziedzictwem Europy, z którego wynikają powszechne wartości, stanowiące
nienaruszalne i niezbywalne prawa człowieka, jak również wolność,
demokracja, równość oraz państwo prawne,
PRZYWOŁUJĄC historyczne znaczenie przezwyciężenia podziału kontynentu europejskiego oraz potrzebę ustanowienia trwałych podstaw budowy
przyszłej Europy,
POTWIERDZAJĄC swe przywiązanie do zasad wolności, demokracji, poszanowania praw człowieka i podstawowych wolności oraz państwa prawnego”.
We wprowadzonym motywie drugim, w tekście w języku polskim, podobnie jak niemieckim, mowa jest o prawach człowieka; tekst angielski i francuski
mówi o prawach osoby ludzkiej. Nie to jest jednak najważniejsze. Najistotniejsze jest – pierwsze, jak sądzę, na poziomie traktatowym – wskazanie na dziedzictwo, tradycję, jako na podstawę praw człowieka. Zadekretowano zatem
143
144
Marek Piechowiak
ujęcie właściwe dla relatywizmu kulturowego, a opozycyjne wobec koncepcji
uznających przyrodzone, obiektywnie istniejące – zatem i niezależnie od kultury, podstawy praw człowieka. Jeśli czytać postanowienia Karty w perspektywie preambuły Traktatu o Unii Europejskiej, to wręcz niedopuszczalne będzie
jednoczesne uznanie godności za źródło praw i za przyrodzoną, podobnie
niedopuszczalne będą takie interpretacje przymiotnika „powszechna”, które
mogłyby służyć argumentacji na rzecz przyrodzonego i obiektywnego charakteru godności.
Mając na uwadze najbliższy kontekst wprowadzonego motywu drugiego,
trudno nie pominąć jego doniosłość dla zagadnienia ugruntowania praw człowieka. Same wartości wyliczone w tym motywie – prawa człowieka, wolność,
demokracja, równość oraz państwo prawne, były już potwierdzone w motywie
czwartym – z wyjątkiem równości, która i tak jest uznana w innych wyliczonych w motywie czwartym zasadach, jak już choćby w zasadzie poszanowania
praw człowieka czy demokracji. Gdyby chcieć wskazać na doniosłość dziedzictwa europejskiego dla Unii Europejskiej, to wystarczyło wprowadzić motyw w brzmieniu „INSPIROWANI kulturowym, religijnym i humanistycznym
dziedzictwem Europy”. Zasadnicza teza zawarta w motywie drugim dotyczy
właśnie sposobu ugruntowania podstawowych wartości.
Wprost o godności Traktatu z Lizbony mówi w art. 1 pkt 3 wprowadzającym do Traktatu o Unii Europejskiej wprowadzono art. 1a – w wersji skonsolidowanej art. 2:
„Unia opiera się na wartościach poszanowania godności osoby ludzkiej,
wolności, demokracji, równości, państwa prawnego, jak również poszanowania praw człowieka, w tym praw osób należących do mniejszości. Wartości te są wspólne Państwom Członkowskim w społeczeństwie opartym
na pluralizmie, niedyskryminacji, tolerancji, sprawiedliwości, solidarności
oraz na równości kobiet i mężczyzn”.
Osobliwością polskiej wersji językowej jest użycie terminu „godność osoby
ludzkiej”, podczas gdy tak w języku angielskim, francuskim czy niemieckim
użyte są wyrażenia, które należy przekładać „godność człowieka”. Z punktu widzenia podjętych tu zagadnień, odnotować trzeba, że i w sformułowaniu art. 2
Traktatu o Unii Europejskiej nie ma mowy o przyrodzonej godności. W układzie wartości powołanych w tym artykule trudno dopatrzyć się nawiązania czy
to do uniwersalnego paradygmatu pojmowania godności i praw człowieka, czy
to do ujęcia przyjętego w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej.
Trzeba zatem skonstatować, że Traktat Lizboński wprowadził głębokie pęknięcie w same podstawy godnościowego ugruntowania praw człowieka wła-
ściwego ochronie praw człowieka na poziomie uniwersalnym. Uznanie kulturowego ugruntowania praw człowieka ma bardzo daleko idące konsekwencje.
Na przykład angażowanie się w ochronę praw człowieka poza europejskim
kręgiem kulturowym może być w tej perspektywie zasadnie postrzegane jako
swego rodzaju imperializm kulturowy. Jakże innego sensu, niż w perspektywie
paradygmatu uniwersalnego, nabierają postanowienia art. 3 ust. 5 Traktatu
o Unii Europejskiej:
„W stosunkach zewnętrznych Unia umacnia i propaguje swoje wartości
i interesy oraz wnosi wkład w ochronę swoich obywateli. Przyczynia się (...)
do ochrony praw człowieka, w szczególności praw dziecka (...)”.
Ujawniona tu zmiana ujęcia podstaw praw człowieka prowadzi także do
istotnych konsekwencji dla wykładni przepisów chroniących prawa człowieka.
O ile w paradygmacie uniwersalnym zasadniczym punktem odniesienia były
– z założenia – poznawalne, zastane, przyrodzone prawa człowieka chroniące
warunki rozwoju człowieka, o tyle przy uznaniu kulturowego ugruntowania
tych praw dookreślenie treści następować musi przez poznawanie kultury, której istotnym elementem z interesującego nas tutaj punktu widzenia jest prawo
stanowione. Prawo stanowione raczej kreuje niż chroni prawa człowieka. Inaczej niż w paradygmacie uniwersalnym, zasadne jest wówczas oddanie praw
człowieka jedynie w ręce prawników.
Uwagi końcowe
Zmiana w samych podstawach modyfikuje wszystko to, co jest na nich oparte i nawet niewielka zmiana może mieć bardzo daleko idące konsekwencje.
W analizowanym wyżej przypadku zmiana dotyczy samych podstaw pojmowania praw człowieka. Porzucona zostaje koncepcja typu prawnonaturalnego
na rzecz koncepcji typu pozytywistycznego w coraz czystszej postaci. Oczyszczenie koncepcji praw człowieka z elementów prawnonaturalnych34 jest jednocześnie oczyszczeniem z takich elementów całych systemów prawa, gdyż
to właśnie prawa człowieka, a zwłaszcza uznanie przyrodzonej godności jako
ich podstawy, są należą do podstawowych zabezpieczeń przed wyradzaniem
się prawa w ustawowe bezprawie. Przeprowadzone analizy pokazały, że prawo
Unii Europejskiej w kwestii ugruntowania praw człowieka i pojmowania godności odchodzi od paradygmatu wyznaczonego ochroną praw człowieka na
34 Zob.
M. Piechowiak, Elementy prawnonaturalne w stosowaniu Konstytucji RP,
„Przegląd Sejmowy” 2009, nr 5 (94), s. 71–90.
145
Marek Piechowiak
146
poziomie uniwersalnym. Przede wszystkim zapoznawana jest przyrodzoność
godności jako podstawy praw oraz jej obiektywny charakter. Miejsce uznania
obiektywnego ugruntowania praw człowieka zajmuje uznanie ich ugruntowania w kulturze. Przedefiniowaniu ulega pojęcie powszechności godności czy
praw człowieka.
Tytuł tego opracowania opatrzony został znakiem zapytania. Czy losy
wzorca europejskiego rozejdą się na dobre z paradygmatem uniwersalnym,
pokaże czas. Potrzebna jest przede wszystkim szersza i pogłębiona refleksja
nad przedstawionym tu zagadnieniem. O tym, że owo rozejście i związana
z nim destrukcja paradygmatu uniwersalnego nie są przesądzone, świadczy
to, że dokonana zmiana właściwie nie była przedmiotem sporów, że w dyskusjach nad ratyfikacją Traktatu z Lizbony kwestia ta nie stanęła na porządku
dziennym. Radykalna zmiana, jaka się dokonała na płaszczyźnie przepisów,
przyjęta została praktycznie bez jej uświadomienia, i można mieć nadzieję, że
uwyraźnienie tej zmiany i jej konsekwencji doprowadzą do powrotu do wypróbowanych i przyjętych nie bez ważnych racji rozwiązań. Jedną z możliwych
dróg powrotu jest interpretowanie przepisów Traktatu o Unii Europejskiej dotyczących praw człowieka w świetle Karty Praw Podstawowych (i Wyjaśnień
do niej dołączonych)35, a nie przeciwnie, sprawa będzie zatem w dużej mierze
dotyczyła interpretacji zwrotu „z należytym uwzględnieniem” z art. 6 ust. 1
Traktatu o Unii Europejskiej. Trzeba też mieć na uwadze i to, że ujęcie praw
człowieka na poziomie Unii Europejskiej jest wielorako uwarunkowane tak
tradycjami konstytucyjnymi państw członkowskich, jak i funkcjonowaniem
europejskich instrumentów ochrony praw człowieka, przede wszystkim Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Niemniej jednak krok dokonany w Traktacie z Lizbony pozostaje z punktu widzenia odchodzenia od paradygmatu
uniwersalnego krokiem bezprecedensowym.
35 W tym duchu M. Piechowiak, Karta Praw Podstawowych UE a tradycyjne wartości,
[w:] Zmagania początku tysiąclecia, red. M. Gierycz i J. Grosfeld, Warszawa 2012, s. 199–205.
Wiesław Wacławczyk1
Białoruś: państwo bez narodu?
1. Kłopoty z określeniem tożsamości
W
1905 r. wybitny polski językoznawca Jan Baudoin de Courtenay powiedział, otwierając zjazd autonomistów w Petersburgu: „Co się tyczy
Białorusinów, to trudno chyba uważać naszych współczłonków, występujących pod tym mianem, za przedstawicieli tej narodowości w takim stopniu,
w jakim mogą siebie uważać przedstawiciele innych narodowości. Białorusini
mają u nas tylko swoich adwokatów, którzy niemniej przeto są ich całkiem
przekonanymi zastępcami i obrońcami ich interesów kulturalnych”2. Opinię tę
można dziś uznać za interesujący przyczynek do dyskusji na temat tożsamości
narodowej Białorusinów, zważywszy na fakt, że wyraził ją człowiek cieszący
się wielkim autorytetem, znający przy tym świetnie języki i kulturę narodów
słowiańskich. Czy i obecnie, ponad sto lat po wspomnianym wyżej zjeździe
autonomistów, istnieją powody, dla których Białorusinom można odmawiać
prawa do uważania siebie za naród?
Trudno prowadzić rozważania na ten temat nie podjąwszy próby zdefiniowania tego, co pod pojęciem „naród” należy rozumieć. W 1882 r. Ernest Renan
tak postawił ten problem podczas konferencji na uniwersytecie Sorbona: „Lecz
co to jest właściwie naród? Dlaczego Holandia jest narodem, podczas gdy Hanower albo Wielkie Księstwo Parmy nimi nie są? Jakże to Francja upiera się być
narodem, chociaż podstawa jej powstania zniknęła? Jak Szwajcaria, która ma
trzy języki, dwie religie, trzy lub cztery rasy, jest narodem, kiedy na przykład
Toskania, która jest jednorodna, nim nie jest? Dlaczego Austria jest państwem
a nie narodem? Czym różni się zasada narodowości od zasady rasy? Na tych
to punktach zatrzyma się duch rozmyślający, aby pozostać w zgodzie z samym sobą. Sprawy świata nie są regulowane przez tego rodzaju rozważania;
ale pedanci zechcą wnieść do tej materii nieco rozsądku i rozwikłać niejasności
1 Dr. hab. nauk humanistycznych w zakresie nauk o polityce, Wydział Politologii i Studiów Międzynarodowych Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu.
2 Polska myśl demokratyczna w ciągu wieków. Antologia, oprac. M. Kridl, W. Malinowski, J. Wittlin, Warszawa 1987, s. 167.
148
tam, gdzie zawikłają się dusze powierzchowne”3 (w cytowanym fragmencie
pominięto przypisy).
W świetle przytoczonych słów wydaje się oczywiste, że analizowane tu pojęcie niełatwo poddaje się definicjom. Zwracają na to uwagę również ci politolodzy, którzy mimo wszystko definicje „narodu” formułują. Na przykład w Leksykonie politologii przygotowanym pod redakcją Andrzeja Antoszewskiego
i Ryszarda Herbuta podkreśla się, że kryteria mające pomóc wyjaśnić znaczenie pojęcia, o którym mowa, nie są precyzyjne4. O kłopotach z tym związanych
wspomina też Zbigniew Czachór5. W pierwszej ze wspomnianych prac pisze
się, że naród to „wielka, na ogół skoncentrowana przestrzennie, grupa społeczna połączona więzią etniczną oraz kulturowo-cywilizacyjną, charakteryzująca
się poczuciem świadomości tożsamości grupowej i zdolności przekazywania
jej kolejnym pokoleniom”6. Zgodnie z definicją Z. Czachora termin ten oznacza „grupę wspólnotową opartą na wspólnym dla jej członków odniesieniu do
pewnych wartości związanych z tradycją wspólnych losów, języka, ze wspólnymi elementami kultury oraz dążeniami do zachowania ich odrębności”7. Jak
widać, w obu przypadkach podkreśla się, iż ważnym wyznacznikiem pojęcia
„naród” jest poczucie specyfiki, odrębności określonej zbiorowości ludzkiej,
podzielane przez jej przedstawicieli, pełniące w ich środowisku funkcję integracyjną, w rezultacie zaś determinujące ich świadomość narodową. Wydaje
się, że w kontekście obu przywołanych tu definicji można pokusić się o próbę
określenia świadomości narodowej mieszkańców Republiki Białoruś.
W związku z tym należy postawić pytanie o to, co sami zainteresowani sądzą na ten temat. Czy potrafią wskazać czynniki konstytuujące ich tożsamość
narodową? Kilka lat temu pytanie to zadano licznemu gronu białoruskich
polityków, wykładowców, pracowników organizacji pozarządowych, pisarzy,
dziennikarzy oraz przedstawicieli innych środowisk. Oto tylko niektóre z uzyskanych wtedy odpowiedzi: Wola Abramowa, ur. 1953, polityk od 1975 r., wykładowca w Białoruskim Instytucie Technologicznym: „Nasze krajobrazy definiują nas jako naród. Kiedy mówię o narodzie, nie mam na myśli żadnej grupy
3 E. Renan, Czym jest naród?, tłum. S. Szafranek, http://webheim.de/translated/Re-
nan_Czym_jest_narod.html, dostęp: 24.08.2012.
4 Leksykon politologii wraz z aneksem: partie, parlament, wybory, red. A. Antoszewski, R. Herbut, Wrocław 1996, s. 219.
5 Leksykon współczesnych międzynarodowych stosunków politycznych, red. Cz. Mojsiewicz, Wrocław 2004, s. 235.
6 Leksykon politologii..., s. 219.
7 Leksykon współczesnych..., s. 235.
etnicznej. Nasze krajobrazy czynią nas kontemplacyjnymi i niechętnymi do
działania. Jesteśmy we wszystkim umiarkowani, nie zdradzamy tendencji do
podejmowania radykalnych działań...”. Swiatłana Aleksijewicz, 1948, pisarka,
absolwentka dziennikarstwa Białoruskiego Uniwersytetu Państwowego: „Pojawienie się Aleksandra Milinkiewicza jako kandydata w ostatnich wyborach
prezydenckich pozwoliło mi uwierzyć, że pojawia się nowa tożsamość. Określił
się on jako białorusko-polski intelektualista. Wizerunek kierownika gospodarstwa państwowego czy też przedstawiciela sowieckiej nomenklatury należy
do przyszłości. Jednakże ten nowy wizerunek trzeba jeszcze sprzedać masom.
Środowiska kultury, studenci i intelektualiści już go zaakceptowali, ale zwykli
ludzie nie”. Jauhen Babosau, 1931, członek Akademii Nauk: „Tożsamość Białorusinów określa język białoruski [...], nasza ojczyzna, nasze państwo, nasza
niepodległość i nasza osobliwość”. Anżelika Borys, 1973, była przewodnicząca
Związku Polaków na Białorusi: „Białorusini muszą jeszcze wypracować swoją
tożsamość narodową. Pojęcie «Białorusini» oznacza również etnicznych Polaków mieszkających na Białorusi, którzy muszą się włączyć w proces kształtowania białoruskiej tożsamości”. Irina Burowa, politolog, Międzynarodowy
Instytut Studiów Politycznych w Mińsku: „Tożsamość narodowa Białorusinów
musi się dopiero ukształtować. Nie mogę stwierdzić, że Białorusinów można
już dziś uważać za naród, nie.... Polityka naszych władz, ze swymi pewnymi
priorytetami ideologicznymi, symbolami, oddziaływaniem mediów kreuje
dziwne zjawisko, które można by nazwać «tożsamością bez tożsamości». Henadz Buraukin, 1936, poeta, przedstawiciel Białorusi w ONZ: „[Tożsamość
narodowa] to świadomość swego wyjątkowego charakteru, jego historii, duma
narodowa. Niestety, masy białoruskie takiego poczucia tożsamości nie mają.
Słabo rozumieją potrzebę posiadania państwa narodowego, nie doceniają znaczenia historii i swego języka. Suworow był wielkim rosyjskim dowódcą, ale
dlaczego mają go czcić Białorusini, dla których okazał się on strasznym, okrutnym katem? .... Cechą charakteru Białorusinów jest brak zdecydowania, siły
woli i poczucia godności. Białorusini mają bardzo delikatny, powiedziałbym,
słowiański, charakter. ... Oczywiście, literatura białoruska straciła na zawsze
Dostojewskiego i urodzonego na Białorusi polskiego autora Mickiewicza, ale
nie oznacza to, że musimy zawsze wszystkim ustępować”. Ales Byalyatski,
1962, dyrektor Centrum Obrony Praw Człowieka „Wiasna”: „Tożsamość narodowa Białorusinów istnieje co do zasady, w ludzkiej podświadomości, życiu codziennym i tradycji. Białorusini różnią się od Rosjan i Ukraińców, nie
wspominając o innych grupach etnicznych”. Paweł Daneyka, 1961, ekonomista
i polityk: „Proces jest w trakcie”. Andrey Dynko, 1974, redaktor naczelny ty-
149
150
godnika „Nasza Niwa”: „Na białoruską tożsamość składa się kilka elementów,
m.in. poczucie przynależności do społeczności białoruskiej, świadomość bycia
obywatelem Białorusi, a także język białoruski i kultura białoruska. Valery Fralou, 1947, generał w stanie spoczynku, kandydat w wyborach prezydenckich:
„To zdecydowanie bolesny temat. Wielu z nas nazywa się Białorusinami, ale
na razie nie potrafimy się określić jako naród. Nasza trudna historia: podbijani przez Szwedów, Niemców, Polaków i Rosjan... Mówimy z dumą o naszej
«wielkiej partyzanckiej wojnie», ale zapominamy, że prawie tyle ile partyzantów mieliśmy w czasie wojny «polizei» kolaborujących z nazistami”. Swietłana
Kalinkina, 1970, dziennikarka: „[Tożsamość narodowa Białorusinów raczej nie
istnieje]. Większość Białorusinów nie ma jeszcze rozwiniętej świadomości narodowej. Vyacheslau Kiebicz, 1936, były premier: „Wyraz «Białorusin» łatwiej
skojarzyć z państwem niż z narodowością. Nie potrafimy wskazać naszych
korzeni narodowych. Mieliśmy tak trudną historię, że ciężko nam powiedzieć,
kim jesteśmy”. Usevalad Jancheuski, 1976, polityk i dziennikarz: „Białorusini
są ludźmi bardzo radzieckimi”. Kasya Kamockaya, 1963, śpiewaczka rockowa:
„Obcokrajowcy prawdopodobnie są w stanie powiedzieć, kim są Białorusini.
Ale dla mnie to wciąż niedokończony naród”. Syarhey Kastsjan, 1941, historyk
i polityk: „Nie zmieniliśmy jeszcze nazw ulic, choć nie ma już u nas miejscowości Dzierżyński”. Żanna Litwina, 1954, przewodnicząca Białoruskiego Stowarzyszenia Dziennikarzy: „Tożsamość białoruska jeszcze się nie ukształtowała”.
Anatol Lyabyedz’ka, 1961, polityk, opozycjonista: „Nie, tożsamość nie uformowała się jeszcze”. Andrey Sannikau, 1954, polityk, opozycjonista: „Tożsamość
narodowa wynika z kultury, historii i języka – w najlepszym razie. Nie mamy
tego jeszcze. Na przykład Słowacja nas pod tym względem wyprzedza”. Andrey
Vardamatski, 1956, doktor filozofii i socjologii: „Tożsamość narodowa Białorusinów dopiero się buduje. Jeszcze wielu mieszkańców Białorusi chciałoby,
aby była ona prowincją Rosji. Ale my się różnimy od Rosjan, nie tak jak Skandynawowie od Włochów, ale jednak tak”. Vincuk Viaczorka, 1961, lider partii
opozycyjnej Białoruski Front Narodowy: „Oczywiście, tożsamość białoruska
istnieje, ze wszystkimi swoimi elementami, w tym z językiem”8.
Na podstawie tych wypowiedzi można stwierdzić, że Białorusini mają
zdecydowanie różne poglądy na temat własnej tożsamości. Opinie, zgodnie
z którymi zdążyła się ona już ukształtować, są wyraźnie mniej liczne niż te
wskazujące na to, że proces ten jest w toku. Nie brak również wypowiedzi
świadczących o trudnościach w znalezieniu czynników mających określać
8 Belarus: Neither Europe, nor Russia: Opinions of Belarusian Elites, Warsaw 2006,
s. 111–135. Tłum. z j. ang. W.W.
poczucie narodowej tożsamości mieszkańców dzisiejszej Białorusi. Należy
do nich ta wskazująca na białoruskie krajobrazy, czyniące mieszkańców kraju
„kontemplacyjnymi i niechętnymi do działania”, oraz ta podkreślająca „osobliwość” Białorusinów.
Wspominana w niektórych z przywołanych wyżej opinii trudna historia
kraju graniczącego dziś z Litwą, Rosją, Polską, Łotwą i Ukrainą nakazuje zastanowić się, w jakim stopniu państwa sąsiednie wpłynęły na kształtowanie
się mentalności Białorusinów. Wydaje się bezsporne, że szczególnie silną rolę
odegrały pod tym względem trzy pierwsze kraje.
2. Pod wpływem kultury Rzeczypospolitej Obojga Narodów
Jak zauważa Andrew Savchenko, po rozbiorach Rzeczypospolitej Obojga Narodów jeszcze przez cały dziewiętnasty wiek mieszkańcy dzisiejszej Białorusi
znajdowali się pod silnym wpływem kultury polskiej. Dotyczyło to głównie
przedstawicieli tamtejszej szlachty, których uważano za granicą za Polaków,
choć oni sami nierzadko mówili o sobie jako o Litwinach, podkreślając przy
tym jednak swoje przywiązanie do języka i kultury polskiej9. Jak zaznacza Savchenko, określenie „Litwin” miało wówczas specyficzne znaczenie: „[Termin
ten] miał niewiele wspólnego z tym, co określa etniczną bądź narodową tożsamość dzisiejszych Litwinów. Wskazywał on raczej na związek z politycznym
i kulturowym dziedzictwem Wielkiego Księstwa Litewskiego. Adam Mickiewicz, którego posiadłości rodowe były usytuowane w środku etnicznych terenów Białorusi, nazywał swą ojczyznę «Litwą» (...), a siebie «Litwinem» (...)
Społeczeństwo «litewskie», choć znajdowało się pod silnym wpływem języka
i kultury polskiej, nie było identyczne z polskim. Mickiewicz i inni wybitni litewscy Polacy uważali je za prosty, rolniczy lud o silnie rozwiniętych więziach
społecznych, pamiętający o czasach swej militarnej wielkości. Kultura ta nie
była po prostu anachronicznym dodatkiem do wielkiej kultury polskiej. Wymiana kulturalna pomiędzy Polską właściwą a Polską-Litwą pozostawała przez
stulecia procesem dwustronnym, który też obu stronom przyniósł znaczne korzyści. Od Traugutta do Piłsudskiego, od Mickiewicza do Miłosza potomkowie
polsko-litewskich rodzin szlacheckich, którzy dali się poznać w świecie jako
wybitni polscy politycy bądź intelektualiści, wnieśli swe litewskie doświadczenie do wysiłków, dzięki którym stali się sławni”10.
9 A. Savchenko, Belarus: A Perpetual Borderland, Leiden 2009, s. 36.
s. 37, tłum. z ang. W.W.
10 Ibidem,
151
152
W kontekście tego cytatu wypada jeszcze raz zauważyć, że pojęcie „litewskości” odnosi się tu nie tylko (ani nie przede wszystkim) do dawnych mieszkańców zajmujących teren obecnej Litwy, lecz do mieszkańców Wielkiego
Księstwa Litewskiego, które wraz z Koroną Królestwa Polskiego tworzyło w latach 1569–1795 Rzeczpospolitą Obojga Narodów. Mowa jest tu więc również
o przodkach mieszkańców dzisiejszej Białorusi. Wspomniany wyżej przemożny wpływ kultury polskiej na ludność Wielkiego Księstwa wynikał, jak podkreśla Savchenko, z tego, że szlachta litewska uważała ją za okno na świat. Język
i kultura polska miały dać Księstwu dostęp do „szerokiej, kosmopolitycznej
sieci intelektualnej”, do nowych idei, które można było przenieść na wschodnie
tereny Rzeczypospolitej11.
Jak już zaznaczono, wspomniany wpływ nie ustał po upadku państwa polsko-litewskiego. Co ciekawe, w XIX w. dotyczył on nie tylko języka, literatury czy
sztuki, ale także kultury politycznej, która skrajnie kontrastowała z systemem
politycznym Rosji, sprawującej wówczas władzę w części byłej Rzeczypospolitej.
A. Savchenko tak pisze na ten temat: „W pewnym sensie terytorium republiki
polskiej, łącznie z ziemiami byłego Wielkiego Księstwa Litewskiego, miało w tym
samym czasie dwie struktury instytucji państwowych: jedną – rosyjską, imperialną, narzuconą z góry podbitemu ludowi, sztywną, scentralizowaną i umożliwiającą sprawowanie bardzo silnej władzy; drugą – polsko-litewską, mocno
ograniczoną, ale wciąż dysponującą siecią aktywnych instytucji typu grass-root,
zdolnej do zmobilizowania opinii publicznej nie tylko w swoim kraju macierzystym (teraz nazywanym Północno-Zachodnim Terytorium Imperium Rosyjskiego), ale również wśród wykształconych warstw Petersburga i Moskwy. Pierwsza
struktura starała się zalegitymizować swą obecność na terenie „prastarych rosyjskich obszarów”, co nie do końca się udawało, toteż musiało ją wspomagać
wojsko. Druga, znajdująca oparcie w wykształconych polskich elitach, zdecydowanie tu dominujących, wielokrotnie kontestowała ten usankcjonowany prawem
monopol na używanie przemocy, będący, zgodnie z poglądami Maxa Webera,
głównym atrybutem państwa. To właśnie w warunkach tej walki o rządy między
władzami rosyjskimi a kontestującymi je elitami polsko-litewskimi kształtowała
się i rozwijała w dziewiętnastym wieku białoruska tożsamość narodowa”12.
W świetle niniejszych rozważań spostrzeżenie to wydaje się mieć zasadnicze znaczenie. Przywiązanie elit Wielkiego Księstwa Litewskiego do ideałów
demokracji i wolności obywatelskich, kojarzonych silnie z Rzecząpospolitą
11 12 Ibidem.
Ibidem, s. 38–39.
Obojga Narodów, nastawiało nieufnie dużą część społeczeństwa białoruskiego
do władzy rosyjskiej, postrzeganej jako bezwzględną i autorytarną. Sentymentu do czasów Rzeczypospolitej nie podzielali jednak chłopi, a więc większość
mieszkańców terytorium byłego Wielkiego Księstwa, włączonego do Rosji. Jak
zaznacza Andrzej Sulima Kamiński, „białoruski i ukraiński chłop nie mógł
wzdychać za czasami, gdy szlachecki obywatel mógł gardłować bez strachu
przed represjami na każdym sejmiku nawet przeciwko królowi, gdyż każdy
wieśniak drżał przed gniewem tego krzykacza13.
Z biegiem czasu wśród litewskich, białoruskich i ukraińskich elit byłego
Wielkiego Księstwa narastającą niechęć do Polaków zaczęły budzić podejmowane przez nich próby identyfikowania historii Rzeczypospolitej z historią Polski. A. Sulima Kamiński – starannie unikający nazywania Polakami
wszystkich mieszkańców Wielkiego Księstwa Litewskiego, używający nazwy
Rzeczpospolita Wielu Narodów (a nie Obojga Narodów) oraz podkreślający,
że państwo to należało nie tylko do Polaków, ale także do Białorusinów, Litwinów i Ukraińców – wyjaśnia to następująco: „Białorusini, Litwini i Ukraińcy,
postawieni twarzą w twarz z tym polskim historiograficznym imperializmem,
odpowiedzieli odcinaniem wszelkich nici łączących ich z Rzecząpospolitą.
Jeśli Rzeczpospolita była Polską, to oni na pewno nie chcieli mieć z nią nic
wspólnego. Litwini wydobywali państwowy separatyzm i wszystkie momenty
wskazujące na to, że umieli łączyć się z wrogami Rzeczypospolitej. Białorusini
i Ukraińcy wyrzekli się swej szlachty i stworzonej przez nią Rzeczypospolitej,
uznając za swą historię bunty społeczne, powstania kozackie i wszelkie działania polityczne i kulturalne zwrócone przeciwko polskości14.
W taki sposób już w okresie zaborów rozpoczął się powolny proces budowania białoruskiej tożsamości narodowej (a w jeszcze silniejszym stopniu
świadomości Litwinów i Ukraińców), kształtującej się w opozycji do Polski
i wszystkiego co polskie. Proces ten uległ nasileniu po pierwszej wojnie światowej, kiedy traktaty rozbiorowe zostały anulowane.
3. Okres międzywojenny i lata Białoruskiej
Socjalistycznej Republiki Radzieckiej
Białoruś, która po upadku państwa carów, uzyskała na krótko niepodległość,
jako Białoruska Republika Ludowa (marzec–grudzień 1918), znalazła się
13 14 A. Sulima Kamiński, Historia Rzeczypospolitej Wielu Narodów, Lublin 2000, s. 17.
Ibidem.
153
154
wkrótce pod kontrolą Rosji Radzieckiej. Sytuacja ta zmieniła się po zakończeniu wojny polsko-sowieckiej, kiedy to na mocy traktatu w Rydze terytorium
Białorusi podzielono między Rosję i Polskę. Fiasko planów Józefa Piłsudskiego,
planującego stworzenie federacji obejmującej Polskę, Litwę, Białoruś i Ukrainę,
oraz inkorporacja zachodnich obszarów Białorusi przez Warszawę dodatkowo umocniły wśród Białorusinów niechęć do Polaków i ich nowego państwa,
uważanego teraz, podobnie jak Rosja, za zaborcę. Łatwo to zrozumieć, jeśli
zwróci się uwagę na fakt, że efemeryczną Białoruską Republikę Ludową wspierały przez cały czas jej istnienia Niemcy, a uznały ją za pełnoprawne państwo
m.in. Litwa, Łotwa, Estonia, Czechosłowacja i Ukraińska Republika Ludowa.
W okresie międzywojennym wschodnia część Białorusi ulegała stopniowej
rusyfikacji i sowietyzacji, z kolei część zachodnia – polonizacji. Temu drugiemu zjawisku towarzyszyła częściowa restytucja dawnych stosunków pracy
na wsi, wskutek czego rosła tam niechęć do „polskich panów”. Białoruskiemu chłopu porządek społeczny ustanowiony w ZSRR wydawał się w związku
z tym sprawiedliwszy niż ten wprowadzony w II RP, postrzegany jako jawne
nawiązanie do tradycji państwa szlacheckiego. Antypolskie nastroje w Białoruskiej Socjalistycznej Republice Radzieckiej (BSRR) umiejętnie podsycała sowiecka propaganda. Agresję ZSRR na Polskę we wrześniu 1939 r. przedstawiła
ona jako akt wyzwolenia zachodniej Białorusi i Ukrainy spod władzy „polskich
panów”. Dla dużej części społeczeństw obu republik radzieckich był to przekaz
w pełni wiarygodny.
Druga wojna światowa okazała się okresem, który wprawdzie nie określił
w sposób wyraźny świadomości narodowej Białorusinów, za to zbliżył ją wyraźnie do Rosji Radzieckiej. Powodem tego okazały się ciężkie doświadczenia
wojenne. Hanna Ruth pisze: „Białoruś ucierpiała silnie podczas niemieckiej
okupacji, gdyż jej terytorium było wówczas główną areną działań partyzantki.
W tym czasie kraj stracił mniej więcej jedną czwartą swojej ludności. Pod koniec wojny wojska sowieckie odbiły Białoruś. Po wojnie kraj stał się, ze względu na swoje strategiczne znaczenie militarne dla Rosji, republiką najgęściej nasyconą wojskiem. Poza tym był on miejscem docelowym przybyszów z innych
republik, którzy mieli za zadanie odbudować przemysł zniszczonego kraju.
Dzięki temu rosyjski stał się na Białorusi językiem dominującym. Wszystko to
doprowadziło do tego, że ludność białoruska nie rozwinęła własnej świadomości narodowej, czuła się za to silnie związana z Rosją”15.
H. Ruth, Analyse einer Systemtransformation am Beispiel der ehemaligen Sowjetrepublik Belarus, Muenchen–Ravensburg 2009, s. 12. Tłum. z j. niem. W.W.
15 Białoruś: państwo bez narodu?
Dla Białorusi druga wojna światowa stała się tym, czym dla Rosji: Wielką
Wojną Ojczyźnianą, toczoną pod przywództwem Stalina przeciwko niemieckiemu najeźdźcy. Jako taka zaczęła się ona nie we wrześniu 1939 roku agresją
hitlerowskich Niemiec i stalinowskiej Rosji na Polskę, lecz dopiero 22 czerwca
1941 roku, czyli w dniu rozpoczęcia przez Hitlera operacji „Barbarossa”. Broniony przez wojska radzieckie Brześć stał się dla Białorusinów symbolem heroizmu, miastem-bohaterem, takim jak Leningrad, Moskwa czy Stalingrad. Kult
martyrologii, poświęcenia i bohaterstwa, rozwinięty w wyniku doświadczeń
wojennych, okazał się czynnikiem, który zjednoczył Białoruś z Rosją.
Jednostronna ocena postawy mieszkańców Białorusi wobec okupacji niemieckiej, zasygnalizowana w jednej z cytowanych wyżej wypowiedzi, stała się
refrenem okolicznościowych wystąpień publicznych, wygłaszanych nie tylko
przez najważniejsze osobistości polityczne BSRR, ale również podległych im
urzędników państwowych, w tym pracowników oświaty. Zgodnie z ich przekazem w czasie Wielkiej Wojny Ojczyźnianej Białoruś stała się forpocztą walki
partyzanckiej z hitlerowskim najeźdźcą, niezłomnym obrońcą uniwersalnych
wartości, utożsamianych z polityką Stalina. Słowu „partyzant” nadano znaczenie sacrum, miejsca upamiętniające walkę partyzantów z „hitlerowską gadziną” – stały się narodowymi świątyniami. Szerzony na Białorusi kult walki
partyzanckiej rozdęto do rozmiarów graniczących z absurdem. Zwrócili na to
uwagę bohaterowie filmu dokumentalnego „Muzyczni partyzanci”, nakręconego w 2007 r. przez Mirosława Dembińskiego – liderzy białoruskiego zespołu
rockowego N.R.M, którzy podkreślili, że państwową wytwórnię filmów republiki Białoruś zaczęto w pewnym czasie nazywać partisan film.
Po drugiej wojnie światowej Białoruś zaczęła być postrzegana w Związku
Radzieckim jako prymus w gronie jego wszystkich republik. Znalazło to swój
wyraz nie tylko w podkreślaniu jej zasług wojennych, ale również w polityce
władz Rosji Sowieckiej, zmierzającej do uczynienia ze swej zachodniej rubieży
okna wystawowego na świat. Pod względem gospodarczym BSRR należała do
najlepiej rozwiniętych republik radzieckich; produkowano tu towary znane we
wszystkich państwach bloku wschodniego, m.in. telewizory marki „Horyzont”
i lodówki marki „Mińsk”. Odbudowując zniszczony w czasie wojny kraj, nadawano mu zdecydowanie sowiecki charakter, co znalazło swój wyraz w architekturze budynków, planowaniu przestrzennym miast, wyglądzie pomników.
Nietrudno to dziś zauważyć, przemierzając Białoruś od Brześcia do Orszy lub
od Grodna do Homla. Prawie wszystkie mijane miasta kłują w oczy rzędami
podobnych do siebie bloków, monumentalnymi pomnikami, szerokimi prospektami. Za krystaliczny przykład takich właśnie rozwiązań urbanizacyjno-
155
156
-architektonicznych może dziś na Białorusi uchodzić Nowopołock. Miasto to,
oddalone o dwadzieścia kilometrów na zachód od Połocka, zostało założone
jako osada dopiero w 1958 roku., jednak pod względem liczby mieszkańców
(obecnie ok. 100 tysięcy) zdołało już wyprzedzić dumną stolicę dawnego Księstwa Połockiego. Dziś piękno zabytków tej ostatniej, choć naruszone zębem
czasu, stanowi żywy kontrast dla porażająco jednostronnej zabudowy Nowopołocka.
O obliczu ideologicznym Białorusi mówiły – i wciąż mówią – nazwy jej
ulic i placów. W centrum położonego przy granicy z Polską Brześcia nietrudno
i dziś znaleźć w pobliżu siebie takie ulice i place, jak Komunistyczna, Lenina,
Krupskiej, Sowiecka, Komsomolska... Brześć nie jest pod tym względem wyjątkiem. W centrum Grodna, również usytuowanego przy zachodniej granicy
Białorusi, łatwo natknąć się na tak samo lub podobnie brzmiące nazwy, poza
tym zaś takie, jak Gorkiego, Marksa, Sowieckich Pograniczników, Suworowa, Armii Czerwonej, Budionnego... Siedziba Związku Polaków na Białorusi
mieści się w bezpośrednim sąsiedztwie skrzyżowania ulic Dzierżyńskiego i 17
Września (jak nietrudno się domyślić, ta ostatnia nazwa upamiętnia 17 września 1939 r., dzień wkroczenia Armii Czerwonej na tereny należące wówczas
do Polski). W ten sposób to właśnie w Grodnie, będącym akurat tym miastem
białoruskim, w którym zachowało się bodajże najwięcej śladów polskości, najsilniej można też odczuć paradoksy historii.
4. Trzy projekty narodowe dla współczesnej Białorusi
Kilkudziesięcioletni proces sowietyzacji kraju, którego skutki są dziś tak wyraźne, silnie ukształtował mentalność jego mieszkańców, co nie znaczy, że
określił ich tożsamość narodową. W sensie etnicznym Białorusini nie zaczęli
być narodem, choć można by zaryzykować twierdzenie, że w okresie, o którym mowa, stali się oni społeczeństwem radzieckim. Sowietyzacja okazała się
bowiem w ich kraju zjawiskiem zaakceptowanym. Moskwie udało się narzucić
mieszkańcom swej zachodniej republiki nie tylko własną wizję historii tej części Europy, ale również wytworzyć w nich przekonanie, że są częścią Związku
Radzieckiego.
Ogłoszenie przez władze BSRR w lipcu 1990 r. deklaracji suwerenności
państwowej było rezultatem niespodziewanego rozwoju sytuacji politycznej
w ZSRR, podobnie jak przyjęcie ustawy z sierpnia 1991 r. o niezależności
państwowej Białorusi (w tym drugim przypadku czynnikiem decydującym
okazał się pucz Gennadija Janajewa). Ten zaskakujący obrót wydarzeń po-
stawił mieszkańców byłej BSRR nie tylko przed zadaniem wyboru politycznej
i ekonomicznej drogi rozwoju dla kraju. Koniecznym stało się dla nich też
zastanowienie się nad własną tożsamością, co rodziło pytania o swą historię,
kulturę i język.
Prozachodni kurs obrany przez Republikę Białoruś w krótkim okresie,
kiedy władzę sprawowali w niej przewodniczący Rady Najwyższej Stanislau
Szuszkiewicz oraz premier Vyacheslau Kiebicz, uległ zahamowaniu w 1994 r.,
po objęciu rządów przez Alaksandra Łukaszenkę. Powstały w 1997 r. Związek Białorusi i Rosji był tego wymownym dowodem, choć nie okazał się on
preludium do całkowitego podporządkowania Mińska Moskwie. Pod władzą
Łukaszenki Białoruś przyjęła oblicze sfinksa, państwa, w którym coraz trudniej
było znaleźć odpowiedź na pytanie o tożsamość narodową jego mieszkańców.
Grigory Ioffe, profesor Radford University, utrzymuje, że w ostatnich latach mówi się na Białorusi o trzech projektach narodowych. Jak zaznacza,
dwa pierwsze autorzy wpływowych pism: „Arche” i „Nasza Niwa” nazywają odpowiednio projektem „natywistyczno/proeuropejskim oraz projektem
moskiewskich liberałów, czyli po prostu projektem rusofilskim”16. Trzecią ze
wspomnianych koncepcji jest projekt nacjonalizmu kreolskiego, nawiązujący
– jak podkreśla Ioffe – do terminologii Mikoły Riabczuka i jego badań prowadzonych na Ukrainie oraz do stanowiska takich intelektualistów białoruskich,
jak Uladzimier Abuszenka, Valer Bulhakau i Ihar Babkou17.
Pierwszy z wymienionych projektów wskazuje na znaczenie języka w procesie formowania się świadomości narodowej określonej zbiorowości. Mocną
stroną tej koncepcji wydaje się historyczne znaczenie języka białoruskiego
(ruskiego), który już w XIII w. był językiem państwowym Wielkiego Księstwa
Litewskiego, a w szesnastym stuleciu – językiem dyplomatycznym tegoż księstwa używanym w kontaktach z Rosją i Polską. Jak warto pamiętać, nawet po
unii lubelskiej z 1569 r. język ruski pozostawał wciąż głównym narzędziem
oficjalnej komunikacji na terenie Wielkiego Księstwa, opierając się jeszcze długo rosnącym wpływom polszczyzny (formalnie dopiero w 1697 r. język polski
zastąpił go tam jako język urzędowy). Inną mocną stroną projektu opartego
na eksponowaniu znaczenia języka w procesie określania tożsamości narodowej konkretnej zbiorowości jest doświadczenie historyczne niektórych nacji europejskich. Zdaniem Ioffe dotyczy to na przykład Czechów, Słowaków,
16 G. Ioffe, Białoruś: już państwo, jeszcze nie naród, [w:] Geopolityczne miejsce Białorusi w Europie i świecie, red. V. Bulhakau, Warszawa 2006, s. 153.
17 Ibidem.
157
158
Litwinów, Łotyszy, Estończyków i Norwegów, jako że wszystkie te narody zdołały przezwyciężyć „obce lingwistyczne wpływy, mimo iż wyglądało to nieraz
na bardzo żmudną walkę”18.
Tezę tę można uznać za słuszną. Z historii wymienionych tu nacji wynika
wyraźnie, że heroiczne wysiłki o zachowanie i rozwój własnego języka odegrały zasadniczą rolę w walkach Czechów z germanizacją, Słowaków z madziaryzacją, wymienionych tu mieszkańców krajów bałtyckich z rusyfikacją
(w przypadku Litwinów w grę wchodziła wyraźnie także polonizacja), Norwegów z próbami narzucenia im własnego języka przez Duńczyków i Szwedów.
W tym kontekście można by wymienić więcej narodów, także Polaków (germanizacja i rusyfikacja) oraz Ukraińców (polonizacja i rusyfikacja). Jak się wydaje, doświadczenia historyczne wszystkich wymienionych tu nacji – niezależnie od tego, że czasem, jak na przykład w wypadku Polaków, występowały one
zarówno w roli sprawcy, jak i ofiary wynarodawiania – potwierdzają słuszność
tezy, zgodnie z którą nawet w obliczu wyjątkowo niesprzyjających okoliczności
(zagrożenie ze strony silniejszych sąsiadów) zbiorowości etniczne są w stanie
zachować swą tożsamość pod warunkiem, że zdołają zachować swój język.
Co istotne, teza ta wydaje się szczególnie trafna w odniesieniu do społeczności krajów Europy Środkowo-Wschodniej. Niełatwo tu znaleźć odpowiednik
casusu Szwajcarów, pozostających Szwajcarami niezależnie od tego, czy na
co dzień mówią po niemiecku, francusku czy włosku. W obliczu tak silnych
nacjonalizmów lingwistycznych, jak rosyjski i polski trudno walczyć Białorusinom o swą tożsamość narodową nie mówiąc po białorusku.
Z tym wiąże się główna słabość omawianego tu projektu natywistyczno-proeuropejskiego. Na co dzień przygniatająca część mieszkańców Republiki
Białoruś posługuje się językiem rosyjskim bądź też triasanką (kreolem), a więc
mieszaniną rosyjskiego i białoruskiego, w której przeważa słownictwo rosyjskie (pod względem fonetycznym mowa ta bardziej przypomina język białoruski). Dominację rosyjskiego widać nie tylko wśród osób zamieszkujących
wschodnie części kraju – z Witebskiem, Orszą, Mohylewem i Homlem, w naturalny sposób ciążącym ku Rosji, ale także mieszkańców Grodna, Brześcia,
Baranowicz czy Pińska, położonych przy lub niedaleko zachodniej granicy
państwa. Pozycję języka białoruskiego na Białorusi osłabia dodatkowo fakt, że
do dziś w świadomości jej mieszkańców funkcjonuje on w dwóch odmianach:
jako taraszkewica (od nazwiska Bronislaua Taraszkewicza, który wypracował
normy literackie białoruszczyzny, autora podręcznika gramatyki białoruskiej
18 Ibidem, s. 155.
z 1918 r., więzionego przez Polaków za działalność komunistyczną, rozstrzelanego w ZSRR w okresie czystek stalinowskich) oraz narkomowka („nowy”
język białoruski, przedstawiony przez władze społeczeństwu w 1933 r., zawierający mnóstwo naleciałości rosyjskich). W tej sytuacji ludzie mówiący na
Białorusi po białorusku czują się często wyobcowani, zwłaszcza że dotyczy
to w dużej mierze osób sprzeciwiających się polityce prezydenta Łukaszenki.
Z tego też powodu osoby używające języka białoruskiego stygmatyzuje się jako
„buntowników” i „opozycjonistów”.
To, co jest słabością projektu natywistyczno-proeuropejskiego, okazuje się
siłą projektu moskiewskich liberałów. Zdecydowana dominacja języka rosyjskiego na Białorusi pozwala jego użytkownikom uważać się za „właściwych”
przedstawicieli narodu białoruskiego, tych, którzy żyją jego prawdziwym życiem i wyrażają jego prawdziwe aspiracje. „Opozycjonistom”, starającym się
konsekwentnie obstawać przy języku białoruskim, przyczepiają oni chętnie
łatkę „nacjonalistów”, czasem zaś wręcz „sprzedawczyków”, którzy za otrzymane z Zachodu pieniądze próbują rozsadzić państwo od wewnątrz i uczynić
je narzędziem w służbie obcych interesów. W konfrontacji obu koncepcji osią
dyskursu politycznego pozostaje przeciwstawianie proeuropejskości – prorosyjskości i odwrotnie. W ten sposób Białoruś kontynuuje trwającą już wieki
debatę na temat swej tożsamości. Konflikt ten nie jest niczym innym jak odbiciem starych rosyjskich sporów słowianofilów z okcydentalistami, przy czym
podobnie jak w tamtym – pierwsza z wymienionych stron uzyskała w nim
przewagę, choć nie tak zdecydowaną jak w przypadku Rosji.
Zgodnie z trzecim projektem wymienionym przez Ioffe: projektem nacjonalizmu kreolskiego – Białorusini znajdują się już na drodze do zbudowania
swej tożsamości narodowej pomiędzy tymi dwoma biegunami. Charakteryzując tę koncepcję, Ioffe pisze: „Okazało się, że wielu Białorusinów mówiących
„trasianką” jest do pewnego stopnia patriotami i nacjonalistami. Jak twierdzi
Uladzimier Abuszenka, ci ludzie są w połowie drogi w swojej socjokulturowej
ewolucji. Dla nich Rosjanie nie należą już do kategorii „my”, ale równocześnie
nie można ich przypisać jeszcze do kategorii „oni”. Podobna niejasność cechuje
ich podejście do Białorusinów. Kreolska świadomość jest rozumiana jako ekstrapolacja „tutejszych”, tj. białoruska różnorodność regionalna, a Łukaszenko
został nawet określony raz jako prezydent Kreoli”19 (w cytowanym fragmencie
pominięto przypisy).
19 Ibidem, s. 153.
159
160
Zdaniem Ioffe nie należy utrzymywać, że granice pomiędzy trzema omówionymi tu projektami „są ustalone raz na zawsze”20. Nawiązując do wspomnianego wyżej sporu rosyjskich słowianofilów i okcydentalistów, cytowany
tu autor dodaje: „I tak samo jak w Rosji, gdzie historyczne kłótnie między słowianofilami i Zachodem nie osłabiają narodowej jedności, tak samo i na Białorusi projekty drugi i trzeci mogą być postrzegane jako ideologiczne skrzydła
tej samej całości, rosyjskojęzycznej Białorusi. Z tego względu etykieta Kreoli
może być odbierana i postrzegana pejoratywnie; samo mówienie po rosyjsku
z dodatkiem (lub bez) białoruskiej fonetyki nie osłabia poczucia przynależności do Białorusi ani białoruskiego patriotyzmu”21.
Jak się wydaje, rozważania Ioffe, zarzucającego Zachodowi brak zrozumienia specyfiki Białorusinów i ich państwa22, pozwalają ową specyfikę nieco
lepiej zrozumieć. Jej istotą pozostaje rozdarcie pomiędzy Rosją a Zachodem.
Wspominany wyżej spór słowianofilów z okcydentalistami różnił się i różni
dość istotnie od podobnego konfliktu w Rosji. Jak już zaznaczono, w sporze
tym przewaga pierwszej strony nad drugą nie jest na Białorusi tak znaczna jak
w państwie jej Wielkiego Brata. Będąc przed wiekami częścią Rzeczypospolitej
Obojga Narodów, której system polityczny różnił się zasadniczo od rozwiązań ustrojowych państwa carów, Białoruś nie do końca odżegnała się od tego
fragmentu swej przeszłości, pomimo że od końca XVIII w. aż do początku lat
dziewięćdziesiątych XX w. znajdowała się pod przemożnym wpływem Rosji
(niespełna dwudziestoletni okres rządów polskich na terytorium zachodniej
Białorusi: 1920–1939 nie wymazał tego wpływu, co nie oznacza, że pozostał
on tam zupełnie bez śladu). Obecnie dylemat „Rosja czy Zachód” wydaje się
stawiać przed mieszkańcami Białorusi nowe wyzwania, zważywszy z jednej
strony na mocno osłabioną pozycję Rosji w świecie, z drugiej zaś na atrakcyjność eksperymentu znanego dziś światu pod nazwą Unia Europejska.
Ta nowa perspektywa nie oznacza anulowania wagi pewnych symboli historycznych w świadomości Białorusinów. Na początku lat dziewięćdziesiątych,
czyli zaraz po uzyskaniu niepodległości przez BSRR, wspomniane symbole
stały się tematem licznych artykułów ukazujących się w prasie byłej republiki radzieckiej. W tym czasie szczególnie aktywnymi propagatorami nowego
spojrzenia na białoruską historię byli członkowie i zwolennicy partii Białoruski
20 Ibidem, s. 154.
Ibidem, s. 154–155.
22 Swoje poglądy na ten temat wyraża m.in. w książce Understanding Belarus and How
Western Foreign Policy Misses the Mark, wydanej w 2008 r. przez Rowman & Littlefield
(w formie oryginalnej przez Uniwersytet Michigan).
21 Białoruś: państwo bez narodu?
Front Narodowy, starający się zrealizować pierwszy z omówionych wyżej projektów: natywistyczno-proeuropejski. W tym celu publikowali oni w gazetach
i czasopismach, m.in. na łamach swego głównego organu: „Narodnoj Woli”,
teksty na temat historii i znaczenia języka białoruskiego, wybitnych przedstawicieli narodu, takich jak Frantsysk Skaryna, Ianka Kupala, Konstantsin
„Kastus’” Kalinouski, Bronislau Taraszkewicz – czy też znaczących wydarzeń
z przeszłości Białorusi, takich jak bitwa pod Orszą w 1514 r. Za reprezentatywny tekst tego rodzaju można uznać krótki apel zatytułowany „Masochizm
historyczny”, którego autor, Wladimir Jemieljanczyk, pracownik naukowy Instytutu Historii Akademii Nauk Białorusi, tak pisał o potrzebie gruntownej rewizji spojrzenia na dzieje kraju oraz jego fałszywych i prawdziwych bohaterów
(tekst opublikowano w „Narodnoj Gazete”, 31.08.1994):
„My, obywatele niepodległej Białorusi, której terytorium pozostawało
w XVIII wieku częścią składową Rzeczypospolitej Obojga Narodów (Korony
Polskiej i Wielkiego Księstwa Litewskiego), mamy niezbywalne prawo wyrażania swej opinii na temat tego, kto w naszej historii zasługuje na hołd, a kto nie.
Nikt nigdy nie wymaże z naszych dziejów nazwiska Suworowa. Pozostanie on
w niej jednak jako jeden z głównych pogromców powstania z 1794 r., którym
kierował T. Kościuszko, a które objęło swym zasięgiem znaczną część obszaru
dzisiejszej Białorusi. Dalsze lekceważenie postaci naszego wybitnego krajana
– bohatera narodowego USA, Polski i, bezwarunkowo, Białorusi, honorowego
obywatela Francji – poprzez demonstracyjne eksponowanie osoby Suworowa
należy uznać za próbę uczynienia z niego bohatera kosztem jego ofiary, próbę,
która nie może zyskać uznania ani ze społecznego, ani z historycznego punktu
widzenia”23.
Podobnych tekstów, mających nakłonić mieszkańców Białorusi do zasadniczej rewizji swej historii i, co się z tym wiąże, do krytycznego spojrzenia na
stan własnej świadomości narodowej, publikowano we wspomnianym czasie
wiele. Imperatyw odwrócenia wzroku na Zachód nie docierał, rzecz jasna, do
świadomości wszystkich – ani też większości – mieszkańców kraju, pozostawał
jednak przekazem wyraźnie artykułowanym przez białoruskie media, wówczas
wolne od cenzury, jak nigdy wcześniej i później. Zasadniczą zmianę na rynku
środków przekazu przyniosło objęcie władzy przez A. Łukaszenkę, który szybko podporządkował sobie media elektroniczne i ograniczył swobodę dyskursu
politycznego w gazetach i czasopismach. Wskutek tego projekt moskiewskich
liberałów i koncepcja nacjonalizmu kreolskiego znalazły na Białorusi bardziej
23 С. Букчин, Белорусская трагедия 1986-1999. Страна и народ в зеркале публицистики, Warszawa 2000, s. 165–166. Tłum. z j. ros. W.W.
161
162
sprzyjające warunki rozwoju niż idee głoszone przez proeuropejskich natywistów. Nie znaczy to jednak definitywnie porażki tych ostatnich.
5. Czy Białorusinów stać na lingwistyczny nacjonalizm
W jednej z przytoczonych wyżej wypowiedzi podkreśla się, że naturalną rysą
Białorusinów jest kontemplacyjność i niechęć do podejmowania radykalnych
działań. Inna z cech przypisywanych często mieszkańcom Białorusi to konformizm, mający charakteryzować nie tylko starsze, ale również młodsze pokolenia. Oto co pisze na ten temat Vital Brouka, aktywista z Witebska, od
lat starający się popularyzować język białoruski w środowisku zdecydowanie rosyjskojęzycznym: „Obecna sytuacja w Witebsku: osób mówiących po
białorusku jest najwięcej wśród 16–19-latków, bo to dla nich modne. Za to
działaczy społecznych jest niewielu, bo zajęcie to uważa się za mało prestiżowe. Działaczom takim trudno pochwalić się jakimikolwiek sukcesami w pracy
na rzecz demokracji, czasem trudno nawet przekonać bliskich przyjaciół, że
twoja organizacja czy partia zrobiła coś rzeczywiście ważnego. Poza tym sam
fakt bycia aktywistą społecznym nie czyni młodego mężczyzny atrakcyjniejszą
partią w oczach jego rówieśnic. Rzecz jasna, trudności w osiąganiu sukcesów
oraz dysproporcja pomiędzy wysiłkami włożonymi w działalność społeczną
a jej rezultatami nie są jedynymi czynnikami ograniczającymi wzrost liczby
aktywistów i poprawę jakości ich pracy. Nieszczęściem społeczeństwa białoruskiego jest powszechny konformizm. Przenika on nie tylko stosunki służbowe
wśród pracowników sfery budżetowej, ale także życie studenckie”24.
Konformizm odstręcza Białorusinów od własnego języka. Jak zauważa
Wincuk Wiaczorka, polityk i językoznawca, przez ostatnie dwa wieki jego
rodaków skutecznie zniechęcały do ojczystej mowy najpierw władze carskie,
później sowieckie: „Przez dwieście lat wpajano społeczeństwu odwrotną piramidę prestiżu, [...] że białoruski jest gdzieś na dole, a do kariery potrzebny jest
język rosyjski”25. Wiaczorka uważa język za wartość, „bez której niemożliwe
jest przetrwanie narodu”26. Jego zdaniem winnym pogarszającej się sytuacji
24 В. Броўка, Чаму я стаў грамадзкім актівістам, а мае аднакляснікі – не, [w:]
Беларусь. Разрыў пакаленьняў. Адрозьненьні ў мэтах, каштоўнасьцях, стратэгіі,
рад. А. Дынко, Warszawa 2008, s. 314. Tłum. z j. biał. W.W.
25 Zagrożony język białoruski: Łukaszenka wybrał rosyjski,
http://www.polskieradio.
pl/75/926/Artykul/ 315116,Zagrozony-jezyk-bialoruski-Lukaszenka-wybral-rosyjski,
dostęp: 6.09.2012.
26 Ibidem.
języka białoruskiego jest prezydent Łukaszenka, gdyż to za jego czasów język
ten prawie wyeliminowano z życia publicznego (w urzędach, państwowych
mediach, szkołach i na uczelniach panuje dziś niepodzielnie rosyjski), sam zaś
prezydent, jako homo sovieticus, „chce pokazać Rosjanom, jak dobrze się ma
u niego język rosyjski”, choć sami mówi „z rozpoznawalnym przez Rosjan akcentem białoruskim, wschodniomohylewskim i nie potrafi się tego oduczyć”27.
Jak podkreśla Wiaczorka, przeciętny Białorusin – zapytany, w jakim języku
mówi – odpowie, że w rosyjskim, wie bowiem, iż „białoruski to język nieprestiżowy, żadnej kariery dla niego i dla dzieci nie niesie”28.
Na pogarszającą się sytuację mowy białoruskiej wskazują wyniki sondażu
przeprowadzonego w kwietniu 2012 r. przez dwa ośrodki: kampanię „Budz’ma
Bielarusami! (Bądźmy Białorusinami!) i Laboratorium „Nowak”. Wynika z nich,
że w ciągu trzech lat poprzedzających badania – odsetek Białorusinów mówiących stale po białorusku spadł z 5,8 do 3,9%29. Za główną przyczynę tego stanu
rzeczy respondenci uznali „brak białoruskojęzycznego środowiska”30. Zdecydowana większość badanych za swój język ojczysty uznała rosyjski (78,7%)31,
którego przewaga nad białoruskim zaznacza się szczególnie silnie w biznesie,
urzędach i w wojsku. Zdaniem członków „Budz’ma Bielarusami!”, organizacji
promującej kulturę białoruską, praktyka mówienia po białorusku „przybiera
charakter lokalny, zamyka się w wąskim kręgu «swoich»”32.
Czy trend ten należy uznać za nieodwracalny? Wydaje się, że nie, jeśli tylko
ten mało dziś „prestiżowy” język znajdzie swoich zdecydowanych zwolenników wśród młodzieży. Nie chodzi o to, aby białoruski stał się z dnia na dzień
językiem powszechnie używanym. To nierealne. Istotne jest to, aby wśród młodych ludzi można było i dziś, i w bliskiej przyszłości znaleźć grupę zdolnych
i aktywnych społecznie liderów, dla których sprawa języka macierzystego pozostanie priorytetem. Ludzi aktywnych na wielu polach, chętnie angażujących
się w życie polityczne, potrafiących stawić czoła konformizmowi, mimo wysokiej ceny, jaką często przychodzi za to płacić. Krótko mówiąc – świadomej
swej misji elity.
27 Ibidem.
28 Ibidem.
29 Sondaż: coraz mniej Białorusinów mówi stale po białorusku, http://wiadomosci.onet.pl/swiat/sondaz-coraz-mniej-bialorusinow-mowi-stale-po-bial,1,5147362,
wiadomosc.html, dostęp: 6.09.2012.
30 31 32 Ibidem.
Ibidem.
Ibidem.
163
164
Należy pamiętać, że obecne uwarunkowania polityczne na Białorusi, wyraźnie niesprzyjające rozwojowi mało popularnego języka (przynajmniej w porównaniu z kilkuletnim okresem pierwszej połowy lat dziewięćdziesiątych
ubiegłego wieku), muszą się kiedyś zmienić. Wtedy przeorientowanie polityki
językowej państwa okaże się możliwe. Powodzenie tego przedsięwzięcia będzie zależeć przede wszystkim od determinacji i zdecydowania wspomnianych
wyżej elit. Białorusi, pozostającej dziś na rozdrożu, potrzebna jest pewna dawka lingwistycznego nacjonalizmu. Zjawisko to występuje w sposób oczywisty we wszystkich krajach, w których dominująca pozycja języka dominującej
narodowości pozostaje niezagrożona, a więc na przykład w Rosji czy Polsce.
Zjawiska tego nietrudno dopatrzyć się również z krajach bałtyckich: w Łotwie,
Estonii i na Litwie, w których użytkownicy języka dominującego muszą usilnie
walczyć o zachowanie jego statusu jako takiego – kosztem języków mniejszości, czasem bardzo licznych (casus mniejszości rosyjskiej w Łotwie). Również na Ukrainie, której wschodnia część mówi głównie po rosyjsku, stopień
lingwistycznego nacjonalizmu jest bez porównania wyższy niż na Białorusi.
Świadczy o tym dobitnie fakt, że na zachodzie Ukrainy dominująca pozycja
języka ukraińskiego jest faktem, podczas gdy na Białorusi rosyjski króluje nie
tylko na wschodzie, ale również na zachodzie.
Czy Białorusinów stać na lingwistyczny nacjonalizm? Czytając niektóre
z cytowanych wyżej wypowiedzi samych zainteresowanych, można mieć co
do tego wątpliwości. Białorusini mają niewątpliwie kompleks swoich większych sąsiadów. Zwraca na to uwagę m.in. Nina Mieckowskaja, pisząca o ich
„trwaniu w cieniu rosyjskiej i polskiej kultury”33, czy Jury Drakachrust, podkreślający, iż żyli oni „między dwoma wielkimi... kulturowymi i mentalnymi
magnesami: Rosją i Polską”34. Mimo wszystko wydaje się jednak, że w okresie
prezydentury A. Łukaszenki mieszkańcom zakompleksionego wciąż kraju udało się już w pewnym stopniu stworzyć wspomniane wyżej elity, które w przyszłości potrafią zadbać o interes narodowy Białorusinów – albo same, albo poprzez swoich następców. Do elit tych można zaliczyć przynajmniej niektórych
przedstawicieli opozycji politycznej na Białorusi. Sam fakt, że osoby mówiące
tam dziś po białorusku kojarzy się automatycznie z „opozycjonistami”, należy
uznać w tym kontekście za szczególnie wymowny.
33 G. Ioffe, op.cit., s. 151. Cytat za: N.B. Mieckowskaja, Bielaruskij Jazyk: Socjolingwisticzeskije Oczierki, Monachium 2003, s. 61.
34 Ibidem. Cytat za: Ci zjavilas’ u Bielarusi alternatyva Alaksandra Lukaszenku? Praski
Akcent, talk show w Białoruskiej Sekcji Radia Wolna Europa (BS RL), 29.012006; www.
svaboda.org.
Chociaż opozycja na Białorusi jest wciąż zbyt słaba i zbyt podzielona, aby
zagrozić pozycji Łukaszenki, wydaje się ona równocześnie wystarczająco silna,
aby nie zapomnieć o swej misji i przekazać swą wiedzę i doświadczenia następnym pokoleniom przeciwników reżimu. Co szczególnie ważne, opozycję
tę tworzą ludzie różnych pokoleń: od starszych (np. Stanislau Szuszkiewicz)
poprzez średnie (np. Alaksandr Milinkiewicz, Wincuk Wiaczorka, Ales Byalyatski) do młodszych (np. Walancin Stefanowicz) i zupełnie młodych (np.
Franciszak Wiaczorka – syn Wincuka), w tym studentów i uczniów szkół średnich. Ludzie ci mają kontakt z zagranicą, gdzie znajdują poparcie dla swej
działalności. Coraz więcej białoruskich studentów pobiera naukę na zagranicznych uczelniach (w tym polskich), zyskując dzięki temu możliwość spojrzenia
z innej perspektywy na swój kraj. Zdaje się to mimo wszystko dobrze wróżyć
projektowi „Zywe Belarus!”, kojarzonemu ze słowami poety Ianki Kupały, jednego z twórców białoruskiego języka literackiego.
165
Laura Koba1
Świadomość praw człowieka w Polsce
1. Wprowadzenie
P
rawa człowieka, aby rzeczywiście mogły spełniać swoją rolę, muszą funkcjonować w określonych warunkach. Warunki te, to przede wszystkim
społeczeństwo otwarte z wolnym rynkiem idei oraz procedurami demokratycznymi, z zagwarantowanymi prawami jednostki i ograniczoną nimi
działalnością władzy. Jednak najważniejszym elementem wpływającym na
skuteczność praw człowieka jest ich świadomość w społeczeństwie. Bez niej
prawa człowieka są tylko pustym frazesem lub propagandowym hasłem różnych opcji politycznych. „Świadomość” należy do tych pojęć, które posiadają
wiele znaczeń w zależności od czasu, punktu widzenia autora czy dziedziny nauki przez niego reprezentowanej2. Według Słownika języka polskiego,
Witolda Doroszewskiego, „świadomość” oznacza „zdolność zdawania sobie
sprawy w kategoriach pojęciowych z tego co jest przedmiotem postrzegania,
doznawania (z tą zdolnością łączy się zdolność formułowania sądów orzekających)”. Dalej pod hasłem „świadomość” napisano, że jest ona „historycznym
produktem rozwoju, funkcją wysoko zorganizowanej materii”, dawniej wiedza
o czymś, znajomość czegoś, świadomy zdający sobie z czegoś sprawę3. Bardziej
rozbudowaną definicję przedstawił Alfred Schütz, który opisał „świadomość”
jako całość integralnych składników wszystkich dziedzin świata społecznego
(gospodarka, system polityczny, rodzina, instytucje poza państwem, życie co1 Doktor
nauk humanistycznych w zakresie nauk o polityce, specjalność: prawa człowieka; Biuro Rzecznika Praw Dziecka.
2 Słowo „świadomość” wywodzi się z łacińskiego słowa conscienta oznaczającego
świadomość, wiedzę, znajomość czegoś, samowiedzę, sumienie. Natomiast słowo conscienta swym rodowodem sięga wyrazu scientia, co oznacza wiadomość, znajomość czegoś, wiedza, pojętność, patrz: S. Kozyr-Kowalski, Świadomość społeczna, uczłowieczenie
i ubytowienie wiedzy, [w:] Człowiek i kultury. Liber amicorum. Studia poświęcone Profesorowi Mirosławowi Nowaczykowi, red. Z. Stachowski, Warszawa–Teczyn 2001, s. 27. Wielu
autorów słowników i encyklopedii wyjaśniając pojęcie „świadomość” opierało się przede
wszystkim na tych określeniach.
3 W. Doroszewski, Słownik języka polskiego, t. XIII, Warszawa 1966, s. 1324.
dzienne). W swoim artykule The Social Word and the Theory of Social Action
wyróżnił cztery dziedziny świata społecznego: świat bezpośrednio nas otaczający, w którym żyją i działają bliżsi ludzie; świat współczesny tworzą dalsi
ludzie; dawny świat przodkowie; następujący świat potomkowie. Świat społeczny jest siecią stosunków między ludźmi. Ich aktywności, praca, działania
wpływają na wzajemne relacje, zależności, układy i „zdecydowana większość
prac, działań i zachowań jest zespołem czynności świadomo-celowych”4. Stanisław Ossowski opisał świadomość m.in. z punktu widzenia psychologii, gdzie
jest ona ujmowana jako „zdolność do odbierania i systematyzowania informacji oraz rozumienia ich znaczenia. Rozumiana jest jako stan czuwania i przytomności, warunkujący reakcje organizmu na bodźce zewnętrzne”5. Termin
„świadomość” występuje często z przymiotnikami, które mają wyjaśnić o jaki
obszar ludzkiej myśli, wiedzy i działania w danym przypadku chodzi. Można
więc mówić o świadomości: indywidualnej, społecznej, klasowej, historycznej,
narodowej, demokratycznej, państwowej, prawnej itd. Wszystkie te określenia
w mniejszym lub większym zakresie pozwalają odnieść się do dziedziny praw
człowieka. Przede wszystkim, pierwsza z wymienionych świadomość indywidualna – występuje wtedy, gdy jednostka posiada określoną wiedzę na temat
danego stanu rzeczy oraz potrafi zachować się w sposób odpowiedzialny w danej sytuacji6. Człowiek, jako istota społeczna związany jest z innymi ludźmi,
a wzajemne oddziaływanie na siebie jego i innych, kształtują w nim świadomość społeczną. Stanisław Wróblewski, powołując się na M. Ziółkowskiego,
wyjaśnia, że świadomość społeczna jest to „wszelka wspólna i uświadomiona
jako wspólna wiedza, która wpływa i towarzyszy, ale także uruchamia i czyni możliwym wspólne, praktyczne nie tylko w sensie pojedynczej interakcji,
ale i funkcjonowania całych dziedzin społecznej aktywności”7. Natomiast dla
Stanisława Kozyr-Kowalskiego, świadomość społeczna to „idee, wyobrażenia
i wiedza ludzi o świecie społecznym i przyrodniczym, o sobie i o innych. Ty4 A. Schütz, The Social Word and the Theory of Social Action, za: S. Kozyr-Kowalski,
op.cit., s. 23–24.
5 S. Ossowski, Struktura klasowa w społecznej świadomości, [w:] S. Ossowski, Dzieła,
t. IV, Warszawa 1968, s. 89, za: E. Perzycka, Natura świadomości, patrz: http://ip.univ.
szczecin.pl/~edipp, dostęp: 25.08.2009.
6 S. Gertsman, Osobowość, Warszawa 1970, s. 39–42, za: E. Perzycka, op.cit.
7 M. Ziółkowski, Świadomość społeczna, [w:] Świadomość jednostkowa a świadomość
społeczna, red. J. Brzeziński, L. Nowak, Warszawa 1984, za: S. Wróblewski, Świat w świadomości. Jak istnieją dla nas role i funkcje społeczne?, „Preteksty. Studenckie Czasopismo
Filozoficzne KSF UAM”, czerwiec 2004, nr 5, s. 63.
167
Laura Koba
168
powymi rodzajami świadomości społecznej są teorie nauk przyrodniczych
i humanistycznych, doktryny i wyobrażenia ekonomiczne, polityczne, prawne,
moralne, obyczajowe, magiczne i religijne, artystyczne i filozoficzne”8.
2. Zamiast definicji
Za punkt wyjścia do rozważań na temat świadomości praw człowieka przyjmuje się wyjaśnienie, że „świadomość” jest umiejętnością postrzegania rzeczywistości przez człowieka, odziedziczoną po przodkach oraz nabytą w trakcie
jego życia. Nieodzownym elementem świadomości jest wiedza teoretyczna
i praktyczna. Ta pierwsza to treść różnych informacji, które człowiek zdobywa
w trakcie nauki, poprzez kontakty z innymi ludźmi, za pośrednictwem mediów
itd. Druga zaś, to jego umiejętności wykształcone dzięki jego doświadczeniom
życiowym, osobistym przeżyciom lub wyniesione z obserwacji innych ludzi.
Do tych umiejętności zaliczyć można wyciąganie wniosków, sposób krytycznego myślenia, tworzenia swoich wizji rzeczywistości oraz wybranie określonego
sposobu zachowania w zależności od danej sytuacji.
W związku z powyższym podjęto, na bazie tych rozważań, próbę zdefiniowania pojęcia „świadomość praw człowieka”. Przyjmując, że prawa człowieka regulują relacje jednostka–władza, czyli z jednej strony powstrzymują tę
ostatnią od ingerencji w życie tej pierwszej (wolności) lub wręcz odwrotnie
– nakazują uczynić coś dla niej (prawa), element świadomości będzie odnosił
się do obu płaszczyzn. Pierwsza płaszczyzna dotyczy bezpośrednio jednostki,
która ma samodzielnie, bez ingerencji innych, budować swoje życie, co łączy
się również z podejmowaniem przez nią różnego rodzaju działań w tym kierunku. Druga zaś, dotyczy funkcjonowania państwa i jego obowiązku pomocy
jednostce w sytuacji, gdy ta sobie nie radzi (zasada pomocniczości) oraz w zagwarantowanie każdemu ochrony praw człowieka. Oznacza to, że świadomość
praw człowieka rozwija się na płaszczyźnie życia prywatnego, społecznego
i publicznego. Na świadomość praw człowieka wpływ ma wiedza, która jest
niezbędna, by zrozumieć, co to są prawa człowieka, ale również – czym one są.
Środkami, które umożliwiają człowiekowi zdobycie wiedzy są wolność słowa
i prawo do nauki. Znajomość własnych praw pozwala określić pozycję jednostki w danym społeczeństwie i państwie oraz jej relacje z innymi, zwłaszcza
władzą. Wzmocnieniu poczucia niezależności człowieka służy posiadane przez
niego prawo własności, gdyż pozwala na samodzielne podejmowanie decyzji
8 S.
Kozyr-Kowalski, op.cit., s. 23.
(znane są w historii przykłady klientów, osób uzależnionych finansowo od innych i wyrażających na forum publicznym poparcie dla działalności swoich
mecenasów). Świadomość niezależności materialnej wzmacnia, więc w człowieku poczucie jego godności, a tym samym pewności siebie. Natomiast świadomość posiadania własnych praw – żądania, aby inni szanowali jego godność.
Zakreślenie granic działań władzy w prawach człowieka mobilizuje świadomą jednostkę do podejmowania przedsięwzięć kontrolujących poczynania
państwa w tym obszarze. Gdy jest niezadowolona może wyrazić sprzeciw, np.
korzystając z wolności zrzeszania się wspólnie z innymi może podjąć działania w celu polepszenia swojej sytuacji, bądź wziąć udział w pokojowych
demonstracjach pokazując władzy jej nieprawidłowe działanie, bądź stosując
nieposłuszeństwo obywatelskie nakłaniać do zmiany złego prawa. Te działania
świadczą o zainteresowaniu i odpowiedzialności jednostki za wspólnotę, jaką
jest państwo. Korzystając z prawa do informacji o działaniach władzy, krytykując źle działające instytucje i urzędników, monitorując ich pracę, składając
skargę umożliwiającą sądowo-administracyjną kontrolę decyzji organów publicznych, jednostka uświadamia władzy, jakie posiada obowiązki względem
niej, co powinna czynić, a czego czynić jej nie wolno. Warto tutaj wspomnieć
o tworzącej się świadomości dobrego urzędnika, na którą składa się znajomość
wykonywanej pracy, kompetencja wynikająca z właściwego dla danej funkcji
wykształcenia, również na podnoszeniu własnych zawodowych kwalifikacji
oraz odpowiedzialności za wykonywane przez siebie zadania. Odbywa się to
równolegle z działaniami państwa na rzecz usprawnienia administracji publicznej, między innymi poprzez regulacje zapisów o zagwarantowaniu jednostkom prawa do dobrej administracji9.
Świadomość praw człowieka – można rozpatrywać również, jako działanie na rzecz innych, samodzielnie bądź we współpracy z władzami samorządowymi lub rządowymi w obszarach, gdzie jednostki lepiej funkcjonują niż
instytucje. Dotyczy to przede wszystkim pomocy charytatywnej, psychologicznej, prawnej, ale również edukacji w zakresie praw człowieka. Zajmują się tym różnego rodzaju organizacje pozarządowe, wiele z nich obecnie
już jest organizacjami pożytku publicznego, wykonującymi zadania zlecone
państwa.
9 W ramach
Unii Europejskiej wypracowano Kodeks Dobrej Praktyki Administracyjnej, w którym zawarto wytyczne, w jaki sposób służby administracyjne i urzędnicy powinni
się zachowywać w kontaktach z obywatelami, patrz: Europejski Kodeks Dobrej Praktyki
Administracyjnej, Europejski Rzecznik Praw Obywatelskich, Wspólnoty Europejskie, Luksemburg 2005, s. 6.
169
Laura Koba
170
Elementem składowym świadomości praw człowieka jest znajomość przepisów prawa i procedur, które mają skutecznie chronić jednostkę przed naruszeniem jej praw, a w przypadku, gdy taka sytuacja się zdarzy – to pozwolić
jej na żądanie naprawienia szkody oraz zadośćuczynienie. Niezbędne jest
więc powszechne rozumienie podstawowych procedur rzetelnego procesu
sądowego oraz procedur pozasądowych dochodzenia swoich praw. Nieodzowna jest ocena skuteczności istniejącego prawa i organów, które mają
strzec stosowania tego prawa. Uzyskane w trakcie edukacji obywatelskiej
umiejętności pozwolą jednostce na podejmowanie własnych inicjatyw w celu
rzeczywistego funkcjonowania prawa lub ewentualnego naprawienia zaistniałych nieprawidłowości. Temu służyć będą również społeczne kontrole
procesów sądowych przeprowadzane w ramach programu court watch oraz
litygacji strategicznej.
Świadomość praw człowieka jest dość skomplikowanym procesem, który
podlega nieustannym zmianom wskutek nowych informacji, nowych doświadczeń i nowych umiejętności, które nabywa się poprzez praktykę codziennego
działania. Ewa Łętowska napisała w swojej książce Po co ludziom konstytucja,
że „gdy w 1989 r. (w grudniu to było) wprowadzono przepis, iż Polska jest
państwem prawa, niektórzy uwierzyli, iż dzięki temu przepisowi, a właściwie
dzięki jego wprowadzeniu stała się nim naprawdę”10. Podobnie jest z prawami
człowieka. Wielu osobom wydaje się, że przepisy w prawie krajowym oraz
międzynarodowe zobowiązania Polski wystarczą, aby istniały one w naszym
państwie. Nic bardziej błędnego, gdyż – tak jak dalej pisała Ewa Łętowska –
„nigdy sama zmiana przepisów nie doprowadziła do zmiany w świecie realnym”11. Aby prawa człowieka realnie istniały w Polsce potrzebne są permanentne
działania w tym kierunku, zarówno pojedynczych osób, całego społeczeństwa,
jak i urzędników państwowych stosujących prawo. Bez aktywności choćby
jednego z nich istnieje zagrożenie ich naruszania. Świadomość praw człowieka
tworzy się więc, przez praktykę dnia codziennego, stosowanie i rozumienie,
czym one są. Do tego potrzebna jest wiedza (teoretyczna i praktyczna), działanie, dobra wola i odpowiedzialność za siebie.
10 E.
Łętowska, Po co ludziom konstytucja, Warszawa 1995, s. 110.
11 Ibidem.
3. Czynniki wpływające na kształtowanie się świadomości
praw człowieka
Pierwszym, podstawowym czynnikiem tworzącym świadomość praw człowieka jest ich znajomość. Jednostka musi posiadać odpowiednią wiedzę na
temat omawianych praw, by zdawać sobie sprawę, czym one są. Przed państwem polskim stanęło nie lada zadanie zaznajomienia obywateli z prawami
człowieka, co wynika z podjętych przez rząd międzynarodowych zobowiązań,
ale również z istoty samych praw i rządów ograniczonych, które wytyczają
zadania państwa w tym aspekcie. Tym samym władza musi udostępnić swoim
obywatelom jak najwięcej źródeł, z których mogą oni uzyskać informacje na
temat praw człowieka. Oznacza to wprowadzenie wolnego rynku idei (wolność
słowa) oraz zagwarantowanie wolnego dostępu do edukacji (prawo do nauki).
Człowiek wyposażony w prawa, które gwarantują mu rozwój osobisty, uczestnictwo w życiu publicznym oraz niezależność w podejmowaniu decyzji, jest
nieocenionym partnerem władzy w budowaniu stabilnego demokratycznego
państwa prawa i społeczeństwa obywatelskiego. I odwrotnie świadomy praw
człowieka urzędnik tworzy sprawnie funkcjonującą administrację publiczną,
które działa na rzecz swojego obywatela. Zarówno pierwszym, jak i drugim
potrzebna jest rzetelna wiedza na temat praw człowieka.
Równolegle, z przekazywaniem wiedzy teoretycznej i praktycznej w zakresie praw człowieka, państwo powinno położyć nacisk na znajomość tych praw
w społeczeństwie. I jest to zadanie współczesnej edukacji. Postawiono przed
nią wysoką poprzeczkę przekazania wiedzy w sposób jak najbardziej selektywny ale bez indoktrynacji, atrakcyjny tak aby zachęcić dzieci i młodzież do dalszego uczenia się i zdobywania wiedzy, kształtujący przede wszystkim postawy
obywatelskie z poszanowaniem swoich praw człowieka i innych, wyposażający
w umiejętności umożliwiające samodzielne myślenie i działanie w społeczeństwie lokalnym i globalnym. W jaki sposób formułować propozycje edukacyjne skierowane do dzieci i młodych ludzi, by chcieli się uczyć i rozumieli, że
jest to najważniejszy sposób przygotowania ich do samodzielnego i odpowiedzialnego życia? Jest to wyzwanie stawiane pracownikom oświatowym i innym
urzędnikom publicznym, rodzicom, organizacjom pozarządowym w Polsce.
Opierając się na własnych doświadczeniach mogą oni korzystać z dobrych wypracowanych wzorców, jak również starać się uniknąć błędów tych systemów
oświatowych, które okazały się szkodliwe. Niemniej podstawą dla edukacji jest
171
Laura Koba
172
takie uczenie, które ma doprowadzić do tego, aby żyć wspólnie, aby wiedzieć,
aby działać i aby być12.
Te cztery filary edukacji mają być drogowskazem zarówno dla władz, którym uświadamiają podstawowe funkcje współczesnej oświaty – poznawczą,
adaptacyjną oraz transformacyjną, jak i jednostki, która dzięki nim zostanie
wyposażona w wiedzę i umiejętności niezbędne do życia13. Obecnie w Polsce
obowiązuje wiele dokumentów, których jest mowa o tym, że należy promować
znajomość praw człowieka, gdyż tylko wtedy, gdy jednostka jest ich świadoma
i może z nich korzystać. Przede wszystkim zaś należy zapoznać z nimi dzieci,
co zresztą stanowi element podstawowej edukacji, którą zobowiązały się zapewnić im państwa–strony m.in. w ONZ Konwencji o prawach dziecka z 1989 r.
W art. 42 zostało zapisane, że „Państwa–Strony zobowiązują się do szerzenia
informacji o zasadach i postanowieniach niniejszej konwencji zarówno wśród
dorosłych, jak i dzieci, wykorzystując do tego celu będące w ich dyspozycji środki”14. Podstawowa wiedza, praktyczna i teoretyczna, musi być przekazana już od
najmłodszych lat, rozszerzana i kontynuowana w trakcie dalszej nauki szkolnej
12 W raporcie pt. Edukacja: jest w niej ukryty skarb przygotowanym dla UNESCO
wyjaśniono, że uczyć się, aby żyć wspólnie oznacza poszerzenie wiedzy – należy poszerzać wiedzę o innych społeczeństwach, historii, tradycji, duchowości, tolerancji oraz uczyć
się współdziałania i rozwiązywania konfliktów, uczyć się, aby wiedzieć – należy poznać
narzędzia służące do zdobywania wiedzy, pamiętając, że uczenie zdobywania wiedzy wymaga umiejętności koncentracji, wykorzystywania już posiadanej wiedzy i myślenia, celem uczenia jest osiągnięcie radości z rozumienia, odkrywania i posiadania wiedzy, uczyć
się, aby działać – należy posiadać umiejętność wykorzystania wiedzy w praktyce, nauczyć
współdziałania oraz komunikacji po to, aby człowiek umiał radzić sobie w nieprzewidzianych sytuacjach, pracować w zespołach i twórczo kształtować przyszłość, uczyć się aby
być – głównym celem jest wszechstronny rozwój jednostki, edukacja powinna troszczyć
się o rozwój niezależnego myślenia, zdolności krytycznego osądu, uczuć i fantazji, bez
tego światu grozi odhumanizowanie, patrz: Edukacja: jest w niej ukryty skarb. Raport dla
UNESCO Międzynarodowej Komisji do spraw edukacji dla XXI wieku, red. J. Delors, tłum.
W. Rabczuk, Warszawa 1998, s. 9.
13 W art. 5 ONZ Konwencji w sprawie zwalczania dyskryminacji w dziedzinie oświaty z 1960 r. zapisano, że „celem oświaty powinien być pełny rozwój osobowości ludzkiej
i ugruntowanie poszanowania praw człowieka i podstawowych swobód; powinna ona
sprzyjać wzajemnemu zrozumieniu, tolerancji i przyjaźni między wszystkimi narodami,
grupami rasowymi i wyznaniowymi, a także rozwojowi działalności Organizacji Narodów
Zjednoczonych na rzecz utrzymywania pokoju”, patrz: Konwencja w sprawie zwalczania
dyskryminacji w dziedzinie oświaty z 1960 r., Dz.U. z dnia 17 listopada 1964 r.
14 Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów
Zjednoczonych 20 listopada 1989 r., Dz.U. z 1991, nr 120, poz. 526.
i akademickiej. Pierwszymi, przekazującymi podstawowe informacje są nauczyciele i inni urzędnicy oświaty, a także, poprzez różne kontakty w życiu codziennym – pracownicy pomocy społecznej, prawnicy, funkcjonariusze policji, straży
miejskiej, lekarze, dziennikarze i in. Wszystkie wymienione wyżej osoby, zwłaszcza funkcjonariusze publiczni, muszą posiadać bardziej specjalistyczną wiedzę
z zakresu praw człowieka. Taką wiedzę powinni uzyskać w trakcie studiów oraz
na różnego rodzaju szkoleniach zawodowych. Niestety, proces przekazywania
wiedzy w zakresie praw człowieka w okresie ponad dwudziestu lat trwającej
transformacji ustrojowej idzie bardzo opieszale z wciąż widocznym niezrozumieniem ich funkcji. Zresztą znajomość praw człowieka nie polega jedynie na
przyswojeniu informacji o tym, czym one są i jakie zostały stworzone systemy
krajowe i międzynarodowe w celu ich ochrony. Znajomość praw człowieka osiąga się przez kształcenie umiejętności, które pozwolą jednostce na rzeczywiste
korzystanie z nich. Państwo polskie musi stworzyć, z jednej strony odpowiednie warunki, aby zaistniała świadomość i praktyka stosowania praw człowieka,
z drugiej zaś nie przeszkadzać jednostkom, by ich inicjatywy oddolne w tym
kierunku nie były hamowane. Stąd też najważniejszymi prawami człowieka,
dzięki którym nabywa on świadomość i praktyczne umiejętności korzystania
z pozostałych praw są: wolność słowa i prawo do nauki.
Drugim ważnym czynnikiem jest świadomość prawna całego społeczeństwa.
W demokratycznym państwie prawnym, prawo nie może być sprzeczne z prawami człowieka. Sławomira Wronkowska napisała, że: „prawo jest wyrazem
potrzeby, a niektórzy utrzymują, że konieczności uporządkowania życia społecznego i poddania go pewnym regułom tak, by umożliwić istnienie i należyte
funkcjonowanie poszczególnym ludziom i społecznościom, które oni tworzą, by
uczynić ich życie w kontaktach z innymi, mającymi rozmaite aspiracje i kierującymi się rozmaitymi interesami, bezpiecznym i przewidywalnym, wprowadzając
doń element ładu”15. W długiej historii ludzkości określone zostały zasady „dobrego” prawa, czyli takiego, które ma służyć jednostce, społeczeństwu, państwu.
Należą do nich takie przepisy prawa, które budują zaufanie do prawodawcy, że
tworzona legislacja oparta jest poszanowaniu godności człowieka niebędącego
przedmiotem politycznej manipulacji16. Ze względu na to, że dziedzina prawa
15 S.
Wronkowska, Na czym polega dobra legislacja?, referat wygłoszony w trakcie
Konferencji naukowej pt. „Legislacja w praktyce” (21 lutego 2002 r.), zorganizowanej przez
Rzecznika Praw Obywatelskich pod patronatem merytorycznym Marszałka Sejmu RP, Prezesa Rady Ministrów, szefa Kancelarii Prezydenta RP, Biura Rzecznika Praw Obywatelskich,
16 Sławomira Wronkowska wymieniła dziewięć zasad, które są niezbędna przy two-
173
174
Laura Koba
jest ogromnym bytem, ukształtowanym przez pokolenia, chociaż współczesność
wymusza tworzenie lub zmienianie przepisów, prawodawca jest zobowiązany do
szczególnej ostrożności, by nie naruszyć fundamentów tej niesamowitej konstrukcji, gdyż zgodnie z myślą Arystotelesa „prawa rodzą się z doświadczenia
długich lat”17. Złe prawo, złe jego stosowanie przez sądy, organy administracji publicznej, funkcjonariuszy może prowadzić do naruszeń praw i wolności
człowieka. Zbyt wiele takich przypadków trafia jeszcze na wokandy sądowe,
a przepisy prawa podlegają zaskarżeniu do Trybunału Konstytucyjnego, jako
niezgodne z Konstytucją.
Przede wszystkim musi istnieć realna, skuteczna ochrona praw człowieka zapisana i zagwarantowana każdemu w różnych dokumentach krajowych
i międzynarodowych. Nie można mówić o świadomości prawnej praw człowieka
w państwie, którego obywatele i funkcjonariusze nie znają przepisów i procedur
dotyczących tych praw. Zwłaszcza zobligowani są do tego ci drudzy, gdyż to oni
posługują się na co dzień prawem i powinni działać zgodnie z przepisem art. 7
Konstytucji RP mówiącym, że „władza działa na podstawie i w granicach prawa”.
Świadomość prawa wśród urzędników i funkcjonariuszy publicznych wyraża się
m.in. w przestrzeganiu przez nich praw człowieka, które mają wpisane w zakres
swoich obowiązków i z nich są rozliczani. W przypadku jednostki, świadomość
prawna ma również przełożenie na jej rzeczywistą sytuację, zwłaszcza że wciąż
aktualna jest rzymska sentencja „nieznajomość prawa szkodzi”. Toteż każdy powinien posiąść umiejętność korzystania z prawa, a w szczególności prawa do
rzetelnego procesu sądowego, gdy zachodzi taka konieczność.
Trzecim czynnikiem kształtującym świadomość praw człowieka jest partycypacja jednostki w życiu publicznym. Od ponad dwudziestu lat zmienia
się w Polsce ustrój, w kierunku demokratycznego państwa prawnego. Podjęte
przez kolejne rządy zobowiązania nie zawsze są przez nie realizowane i tylko
od aktywności obywateli zależy w jaki sposób zaistnieją oraz w jakim kierunku
pójdą zmiany i przeobrażenia. Przede wszystkim, przyjęta z góry zasada demokratycznego państwa prawnego wymaga ciągłej kontroli i ulepszania, poprzez kształtowanie się świadomości społeczeństwa, jako właściciela państwa
rzeniu „dobrego” prawa. Są to: odpowiedzialność za tworzenie rzetelnej legislacji, spójność
prawa, funkcjonalność, kompletność (wprowadzenie w określonym czasie ustaw i aktów
wykonawczych), prawo musi być akceptowane przez zainteresowanych, stabilność, przewidywalność, dostęp do aktów prawnych oraz komunikatywność, czyli przejrzysta konstrukcja i zrozumiały język, patrz: ibidem, s. 14–22.
17 Arystoteles, Retoryka, I, 1; 1354 a. 3, [w:] Arystoteles, Retoryka, Poetyka, tłum.
H. Podbielski, Warszawa 1988.
i samoświadomości urzędników w obszarze dobrze i odpowiedzialnie wykonywanej pracy. Służyć temu ma zasada rządów ograniczonych, wybieralność
władz, społeczna kontrola ich działania, krytyka i pociągnięcie do odpowiedzialności w razie naruszenia prawa. Środkiem prowadzącym do celu musi być
jednak aktywna i działająca jednostka. Temu służyć mają przede wszystkim
przynależne człowiekowi prawa polityczne – prawa wyborcze, prawo do referendum, petycji, skargi, składania wniosków, równego dostępu do urzędów
publicznych, prawo do informacji o działalności funkcjonariuszy i urzędów
publicznych oraz wykonujących zadania zlecone państwa. Ważne są również
wolności do zrzeszania się w partie polityczne, związki zawodowe i organizacje pozarządowe, wspólne pokojowe zgromadzanie się w celu przedstawienia
swoich postulatów bądź zaprotestowaniu przeciw jakiejś sprawie czy działaniu
osoby, a co za tym idzie – korzystanie z wolności wypowiedzi, poprzez głoszenie swoich poglądów, krytykowanie działań władz publicznych czy w obronie
osoby czy sprawy. Wachlarz możliwości jest szeroki, korzystanie zaś z różnych
możliwości uzależnione jest od świadomości praw człowieka oraz posiadanych
umiejętności uzyskanych przede wszystkim w trakcie edukacji szkolnej, zawodowej czy nieformalnej, działając wspólnie z innymi.
Polskie demokratyczne państwo prawne stworzyło jednostce wiele form aktywności na forum publicznym. Aktywności te dadzą się posegregować według
działań obywateli. Przede wszystkim jest to konstytucyjnie zagwarantowane
uczestnictwo w funkcjonowaniu państwa, które wyraża się poprzez wybory powszechne (czynne i bierne prawo wyborcze do Sejmu i Senatu, na urząd Prezydenta RP, do rad i sejmików samorządowych), udział w referendum (Konstytucja
przewiduje aż trzy rodzaje referendów – ogólnokrajowe art. 125, zatwierdzające
referendum konstytucyjne art. 253. ust. 6, lokalne art. 17018), równy dostęp do
urzędów publicznych, wpływanie na stanowienie prawa (obywatelska inicjatywa ustawodawcza) lub jego poprawienie (prawo do petycji19). Następnie jest to
działalność kontrolna władz publicznych, co gwarantują konstytucyjne wolności
i prawa: wolność słowa i prawo do informacji o działalności tych władz. Konstytucja gwarantuje wszystkim prawo zrzeszania się w różne organizacje pozarządowe, związki wyznaniowe, korporacje zawodowe, a obywatelem ponadto
możliwość tworzenia partii politycznych. Wolność zgromadzania się umożliwia
publiczne nagłaśnianie nurtującego społeczeństwo problemu.
18 P.
Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 r., Warszawa 2000, s. 163.
19 W art. 63 obok prawa do petycji wpisano również prawo składania wniosków i skarg
w interesie publicznym.
175
176
Laura Koba
Po dwudziestu latach transformacji ustrojowej widoczne są działania obywatelskie w różnych dziedzinach życia. Szczególna aktywność daje się zauważyć na polu działalności organizacji pozarządowych. Po 1989 r. ruch oddolny
bardzo się uaktywnił i już na początku lat dziewięćdziesiątych istniało kilkadziesiąt tysięcy różnego rodzaju stowarzyszeń, komitetów, ruchów, związków,
które zawiązywały się w celu realizowania swoich spraw lub rozwiązywania
swoich problemów. Były to organizacje działające trwale lub powstałe tylko
w celu załatwienia jednej sprawy, niemniej stanowiły zaczyn tworzącego się
społeczeństwa obywatelskiego. Szkoda tylko, że entuzjazm widoczny na początku transformacji, później wobec piętrzących się problemów, zwłaszcza
finansowych ale również w wyniku nieumiejętności działania, nieznajomości
procedur prawnych, braku aktywności ze strony członków szybko ustąpił zniechęceniu. Kłopoty zaczęły się w momencie wejścia Polski do Unii Europejskiej,
w wyniku czego nastąpił odpływ funduszy amerykańskich. Dodatkowo system
rozdzielania funduszy publicznych na działalność związaną z realizacją zadań
zleconych państwa pokazał bardzo wyraźnie nieumiejętność współpracy administracji publicznej z organizacjami pozarządowymi.
Czwartym czynnikiem budującym świadomość praw człowieka jest poczucie więzi z własnym państwem, a co za tym idzie wzięcie odpowiedzialności za
jego funkcjonowanie. Ważną aktywnością jednostek są niezależne od władzy
wszelkiego rodzaju działania różnych grup lub pojedynczych osób, których celem jest usprawnienie życia codziennego w swoim państwie. Będą to zarówno
inicjatywy edukacyjne, współpraca z różnymi organami publicznymi, udział
w wyborach powszechnych, monitorowanie działań władzy, debaty i dyskusje
na ważne tematy, tworzenie organizacji pozarządowych lub wręcz odwrotnie
– stosowanie nieposłuszeństwa obywatelskiego lub korzystanie z prawa do
oporu, jako wyraz dezaprobaty dla działań państwa.
Na szczególną uwagę zasługują obywatelskie działania w interesie publicznym. Ze względu na różny cel działania te można podzielić na prawne, społeczne i polityczne. Są one bardzo mocno wpisane w prawa człowieka, którego jednym z głównych elementów jest ochrona praw i wolności poszczególnych osób
czy osób należących do grup mniejszościowych. Podejmowane działania prawne
polegają na stosowaniu litygacji strategicznej, polegającej na „celowym, zaplanowanym prowadzeniu procesów sądowych, zmierzających do zmiany wykładni
istniejącego prawa lub usunięcia z systemu prawnego złych przepisów (poprzez
wskazanie ich niekonstytucyjności lub sprzeczności z ratyfikowanymi umowami
międzynarodowymi)”20. Trzeba tu również wspomnieć o programie court watch,
czyli społecznych obserwacjach funkcjonowania sądów w celu nagłaśniania nieprawidłowości, które mają wpływ na rzetelny proces. Drugim takim obszarem
jest pomoc prawna, bezpłatnie udzielana zainteresowanym oraz udział w procesach sądowych jako amicis curiae21 czy przedstawiciel społeczny. Według Renate Weber z Rumuńskiego Komitetu Helsińskiego „doświadczenie wskazuje,
iż działania organizacji prawoczłowieczych mogą być w tego typu sprawach
bardzo skuteczne. Organizacje te nie zastępują ofiar w dochodzeniu praw, lecz
udzielają im pomocy w zgłaszaniu roszczeń, służą poradami prawnymi, a niekiedy nawet wspierają materialnie, pokrywając np. koszty skierowania sprawy
do sądu. Skuteczność tej pomocy wyraża się w stosunkach istniejących między
owymi organizacjami a władzami państwowymi oraz w ich zdolności mobilizowania innych organizacji i mediów do podejmowania kampanii na rzecz ofiar
naruszenia praw człowieka”22. Wreszcie trzecim obszarem działań prawnych jest
edukacja, zmierzająca do upowszechnienia kultury prawnej w społeczeństwie
polskim. Do szkół i na uczelnie dla studentów prawa, politologii wprowadzone
zostały z symulacji procesów sądowych, aby zapoznać z rzeczywistym funkcjonowaniem prawa do rzetelnego procesu sądowego23. Działania społeczne,
które są formą zbliżone do nieposłuszeństwa obywatelskiego, odbywające się
bez użycia siły w formie pokojowych, zorganizowanych protestów, a polegające
na użyciu różnych form nacisku na władze. W Polsce są one jedną z aktywniej
wykorzystywanych sposobów pokazania nieprawidłowości w funkcjonowaniu
państwa. Czasami ma to ogromne znaczenie, gdyż władze publiczne bądź nie
widzą problemu koncentrując się na innych sprawach, bądź uważają, że nie ma
20 M. Nowicki, Z. Fialova, M. Nowicki, Z. Fialova, Monitoring praw człowieka, Warszawa 2004, s. 16.
21 Amicis curiae (łac.), czyli przyjaciel sądu, jest to osoba bądź organizacja pozarządowa, która poprzez wyrażenie swojej opinii w danej sprawie ma pomóc sądowi w zorientowaniu się, jakie jest zdanie czynnika społecznego, który nie jest stroną postępowania. Adam Zieliński w glosie do uchwały (7) Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 12.12.2005 r. (II OPS 4/05, PiP 2006, z. 8) uznał, „że rola organizacji pozarządowych
w postępowaniu sądowym nie polega wyłącznie na zapewnieniu obywatelowi pomocy
w ochronie jego praw, ale także na dostarczeniu sądowi informacji o stanowisku co do
ogólnych kwestii mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy”, patrz: M. Bernatt,
Opinia przyjaciela sądu (amicis curiae) jako pomocnicza instytucja prawna w orzecznictwie
sądów polskich, [w:] Sprawny sąd. Zbiór dobrych praktyk, cz. 2, red. Ł. Bojarski, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2008, s. 184–189.
22 R. Weber, Monitorowanie postępowania policji, [w:] Monitorowanie..., s. 8.
23 Moot Court, czyli symulacja rozprawy sądowej.
177
Laura Koba
178
problemu. Niestety, zdarza się jeszcze dość często, że o decyzjach rządzących
świadczy siła manifestujących, np. górnicy, hutnicy, stoczniowcy mają większe
szanse na rozmowy i kompromisy niż nauczyciele czy pielęgniarki. Ale sam fakt,
że protestują różne grupy społeczne czy zawodowe świadczy o rosnącej świadomości obywatelskiej. Prawa człowieka natomiast pokazują granice tego działania
dozwolone w demokratycznym społeczeństwie. Ostatnim typem działań obywatelskich są działania polityczne polegające na szukaniu sojuszników potrzebnych
do poparcia ważnej społecznie inicjatywy lub w celu doprowadzenia do „zmian
w systemie prawnym lub praktyce działania organów państwa”24.
Należy podkreślić, że w wielu przypadkach aktywność obywatelska przyczyniała się do zmiany polskiego prawa. Dotyczy to zwłaszcza tych praw, które
istniały ale nie funkcjonowały z powodu ich nieznajomości przez społeczeństwo czy urzędników (prawo petycji) lub z powodu braku aktów wykonawczych
(sprawa Alicji Tysiąc). Zmiany prawa dokonały się również poprzez aktywność
różnych ugrupowań, związków religijnych, np. Kościoła katolickiego w życiu
społecznym Polski (w sprawie wprowadzenia religii do szkół czy zakazu aborcji). Ponadto prawo, a właściwie jego aspekt związany z działalnością sądów
otrzymał wsparcie obywateli w postaci działań mediacyjnych, negocjacyjnych
i innych pomagających rozwiązać sytuacje konfliktowe. Te alternatywne sposoby rozstrzygania sporów uświadamiają, że nie każdy spór musi lub powinien
być rozstrzygany na drodze sądowej. Z danych statystycznych przeprowadzonych przez Ministerstwo Sprawiedliwości wynika, że liczba spraw kierowanych
do mediacji zwiększa się w bardzo szybkim tempie, zwłaszcza po 2003 r. I tak,
w 1999 r. 366 spraw było przekazanych do postępowania mediacyjnego, a już
w 2006 r. procedura to objęła 5052 sprawy25. Oznacza to, że coraz częściej w wielu sprawach niepotrzebne są długotrwałe i kosztowne rozprawy sądowe.
Wręcz niezbędnym elementem budowania świadomości praw człowieka
jest piąty czynnik, czyli rozwijanie odpowiedzialności urzędników publicznych. Według danych statystycznych przytoczonych przez Antoninę Kłoskowską, w Polsce jest ok. 620 tys. urzędników26. Stanowią oni administrację publiczną określoną przez Mirosława Wyrzykowskiego, „jako element systemu
politycznego, w którym działalność określona jest przez stosunki władzy poli24 M.
Nowicki, Z. Fialova, op.cit., s. 16.
Kruk, Funkcjonowanie w praktyce instytucji mediacji w sprawach karnych –
omówienie wyników badań empirycznych, [w:] Sprawny sąd..., s. 127.
26 Dane: http://biurose.sejm.gov.pl/teksty_pdf_05/r-237.pdf, dostęp: 24.01.2011.
W 1998 r. było ich 380 tys., za: A. Kłoskowska, Biurokracja, [w:] Encyklopedia socjologii,
t. I, red. Z. Bokszański, Warszawa 1998, s. 68–69.
25 M.
tycznej i celu rządu, a więc również część systemu politycznego. Administracja
rozumiana jest również jako system instytucjonalny, któremu stawiane są określone wymogi społeczne, techniczne czy profesjonalne. Wreszcie administracja może być rozumiana jako zespół czynników funkcjonalnych określających
strukturę i działalność administracji publicznej (środowisko administracji).
Administracja jest zorganizowaną strukturą władzy, wyposażoną w możliwość
stosowania przymusu i realizującą (stosującą) prawo”27.
Wykonując swoją pracę urzędnicy zobligowani są do przestrzegania praw
i wolności człowieka, gdyż w przeciwnym razie za ich naruszenie ustawodawca przewidział różne formy odpowiedzialności od sankcji prawnych (karnych
i odszkodowawczych), poprzez decyzje administracyjne, aż do sankcji politycznych czy parlamentarnych. Różny jest stopień odpowiedzialności ponoszonej przez urzędników w zależności od stopnia naruszenia praw jednostki,
ale również zależne jest to od zajmowanego stanowiska, gdyż dla niektórych
funkcjonariuszy publicznych (prezydent, Prezes Rady Ministrów, posłowie czy
senatorowie) wyodrębniony został sąd (w Polsce Trybunał Stanu), a dla niektórych typów naruszeń praw człowieka (np. zbrodnie wojenne, ludobójstwo)
tworzy się dodatkowe instytucje (np. Międzynarodowy Trybunał Karny).
Rozbudowany aparat administracji publicznej podlega wielorakiej kontroli i ponosi odpowiedzialność za niezgodne z prawem działanie w stosunku
do jednostki. Pierwszą taką drogą wystąpienia przeciw złemu urzędnikowi
jest możliwość złożenia skargi do organu zwierzchniego na bezczynność lub
niezgodne z prawem traktowanie (w Polsce procedura ta zapisana jest w Kodeksie postępowania administracyjnego). Od niesatysfakcjonującej obywatela
odpowiedzi służy odwołanie do sądu (w naszym państwie stworzony został
system sądów administracyjnych28). W niektórych państwach odpowiedzialność urzędników jest wpisana bezpośrednio do konstytucji29.
27 M. Wyrzykowski, Obywatel i biurokracja. Granice ekspansji prawa administracyjnego,
[w:] Prawa człowieka w społeczeństwie obywatelskim, red. A. Rzepiński, Warszawa 1993, s. 54.
28 Naczelny Sąd Administracyjny został utworzony 1 września 1980 r. na mocy ustawy z 31 stycznia 1980 r. Był pierwszym działaniem władz komunistycznych w kierunku
zmian politycznych. Mimo ograniczonych możliwości działania poprzez swoje orzecznictwo wprowadził w życie wiele zasad „praworządności formalnej i materialnej”, patrz:
http://www.nsa.gov.pl/index.php/pol/NSA/Historia/25-lat-działalności-NaczelnegoSądu-Administracyjnego, dostęp: 15.03.2010. Konstytucja RP z 1997 r. wprowadziła nakaz stworzenia dwuinstancyjności sądów administracyjnych, co zaowocowało powstaniem
wojewódzkich sądów administracyjnych i NSA, jako drugiej instancji, patrz: ustawa z dnia
25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz.U. 2002, nr 153, poz. 1269.
29 Takim przykładem jest Republika Federalna Niemiec, gdzie w art. 34 Ustawy Zasad-
179
180
Laura Koba
Za szósty czynnik budowania świadomości praw człowieka można uznać
aktywność innych podmiotów państwa, w tym podmiotów gospodarczych.
Obecnie rozpoczął się w Polsce proces współpracy biznesu z innymi partnerami w celu wypracowania Podmioty gospodarcze w ramach CSR (Corporate Social Responsibility), czyli Społecznej Odpowiedzialności Biznesu zobowiązały się „do włączenia aspektów społecznych i środowiskowych w proces
podejmowania decyzji i aktywności na społeczeństwo i środowisko. Oznacza
to zachowanie zarówno transparentne, jak i etyczne, przyczyniające się do
zrównoważonego rozwoju, zgodne z obowiązującym prawem i spójne z międzynarodowymi normami”30.
Wymienione wyżej czynniki nie wyczerpują wszystkich elementów niezbędnych do budowania świadomości praw człowieka w społeczeństwie
polskim. Między innymi warto wspomnieć o postawach społecznych solidaryzujących się z ofiarami naruszeń praw człowieka na świecie, budującymi
świadomość powszechności praw człowieka. Bycie z pokrzywdzonymi, poprzez działania takich organizacji, jak: Polska Akcja Humanitarna (zbierająca
i wysyłająca pomoc materialną do ludzi z różnych części świata potrzebujących pomocy, np. akcja pomocy dla Darfuru), Amnesty International (pisanie listów do rządów państw, w których wbrew prawom człowieka skazuje
się ludzi na śmierć), akcje protestacyjne organizowane przez Komitet Polska
Czeczenia z Adamem Borowskim, honorowym konsulem Czeczeńskiej Republiki Iczkeria, przed Ambasadą Rosji w Warszawie w obronie Czeczenów,
czy wreszcie akcja zapraszania do Polski Jego Świątobliwości XIV Dalajlamy
duchowego przywódcy Tybetu, to działania mające na celu pokazanie, że część
naszego społeczeństwa nie godzi się na naruszenia praw człowieka również
poza Polską. Jest to wyraz dojrzałości i odpowiedzialności za wspólną przyszłość. Od świadomości przeciętnego człowieka zależy, czy akcje te będą na
tyle skuteczne, by mobilizowały również rządy swoich państw, aby różnymi
środkami nacisku nie dopuszczały więcej do tragedii Rwandy, Srebrenicy czy
niczej zapisano „Jeśli ktoś w wykonywaniu powierzonego mu urzędu publicznego naruszy
ciążący na nim w stosunku do osoby trzeciej obowiązek służbowy, odpowiedzialność ponosi w zasadzie państwo albo korporacja, w służbie których on pozostaje. W przypadku
świadomego zamiaru lub rażącego niedbalstwa zastrzega się prawo regresu. Dla roszczenia
odszkodowawczego i dla regresu nie wolno wykluczyć powszechnej drogi prawnej”, patrz:
Ustawa Zasadnicza Republiki Federalnej Niemiec, http://konstytucja.e-studio.biz.pl/Konstytucja,Niemiec.html, dostęp: 10.07.2010.
30 CSR Społeczna Odpowiedzialność Biznesu w Polsce, Ministerstwo Gospodarki,
www.csr.gov.pl, s. 6.
Darfuru. Nie mogą stać się farsą pytania, ile trzeba ofiar, aby społeczność międzynarodowa zareagowała tam interwencją humanitarną. Dziś, środki masowego przekazu są w stanie w ułamkach sekundy przedstawić całemu światu
problem łamanie praw człowieka, a jedynie od ludzi zależy jaka będzie reakcja.
4. Nieświadomość praw człowieka
Wymienione wyżej różne formy aktywności obywateli były i są efektem ich
identyfikacji z władzą państwa, w którym żyją. Jednak wszelkie działania są
związane ze stanem świadomości ludzi, uzmysławiających sobie, co mogą zrobić, aby wpłynąć na zmianę jakości własnego życia. O ile w stanach zagrożenia
trudno jest podejmować decyzje wymagające czasami ogromnej odwagi i poświęcenia własnego życia, to bierność jest mimo wszystko akceptacją danej
sytuacji. Natomiast niedziałanie w okresie stabilizacji i w warunkach demokratycznego państwa prawnego jest dobrowolnym godzeniem się na podporządkowanie interesom innych osób czy grup. Jest to stan niewolnictwa społecznego, którego głównym założeniem jest pogląd, że to inni powinni działać
i że wreszcie ktoś powinien coś zrobić aby było dobrze. Z postawą bierności
bardzo często w parze idzie krytykanctwo działania innych ludzi.
Taka postawa jest według Ireneusza Krzemińskiego brakiem obowiązku
wspólnego działania. „Skoro jest wolność i demokracja, mam prawo robić, co
chcę, bez kontroli i przyzwolenia. Towarzyszy temu brak poczucia zobowiązania. Na co dzień mało kto z Polaków myśli o tym, że jego własna swoboda
działania musi jakąś swoją cząstką stanowić uczestnictwo we wspólnym życiu i że jakieś społeczne zobowiązanie z wolnością też się wiąże. (...) Jednak
przeważnie bywa tak, że jednostki przyjmują strategię unikania zobowiązań,
natomiast z niezwykłą agresją piętnują odmowę wykonania zobowiązań ze
strony innych”31.
Według Tadeusza Lutego to edukacja jest przyczyną niedziałania: „Zamiast aktywnego myślenia szkoła uczy wiedzy szablonowej. (...) Nauczyciele
muszą przygotować uczniów do egzaminów końcowych, co kłóci się z nauką
aktywnego myślenia. By pomyślnie zdać egzamin, potrzebna jest wiedza encyklopedyczna. Na samodzielne wyciąganie wniosków często nie ma miejsca.
W efekcie na studia trafiają młodzi ludzie, którzy są wyszkoleni w powtarzaniu definicji i wzorów, tymczasem rozwój nauki wiąże się z samodzielnym
31 I.
Krzemiński, Świadomość zakłopotana. Ideał społeczny i interes, „Społeczeństwo
Otwarte”, 1992, nr 9, s. 15–16.
181
Laura Koba
182
kreatywnym myśleniem” i dalej podkreśla, że „właśnie dlatego Polska jest na
szarym końcu w rozwoju innowacyjnych rozwiązań”32.
Ważniejszym problemem jest natomiast bierność społeczeństwa w dyskusji
publicznej w sprawach jej dotyczących. Według Tomasza Globan-Klasa jest
to w dużej mierze negatywnym działaniem mediów masowych nastawionych
w swych staraniach na pozyskanie jak największej widowni, kosztem programów publicystycznych, poruszających ważne społecznie problemy. Poza tym,
jak stwierdza autor, „obywatele w demokratycznym państwie, choć formalnie
mają równe prawo wypowiadania się, nie mają równego dostępu do forów dyskusyjnych, jakimi są na razie przede wszystkim wszystkie media masowe i specjalistyczne. Dlatego w sytuacjach ekstremalnych miejscem do wypowiedzi jest
ulica, a „środkiem demonstracja. Równy udział w podejmowaniu decyzji jest,
poza wyjątkowymi wypadkami referendów, oczywistą fikcją”33.
Niebezpieczeństwem dla praw człowieka w Polsce jest ich nadużywanie.
Zdarzają się jednak sytuacje, gdy jednostka wykorzystuje swoją pozycję jest
samodzielnym bytem i dlatego „w poszczególnych przypadkach może dochodzić do niemoralnych nadużyć rzeczywiście istniejącego prawa”34. Na takie zachowania wpływ ma złe pojmowanie, czym tak naprawdę są prawa człowieka
i to właśnie jest najczęstszą przyczyną ich łamania lub nadużywania. Niestety,
wciąż niska ich znajomości, zarówno przez funkcjonariuszy i urzędników publicznych, jak i część społeczeństwa doprowadza do takich sytuacji. W przypadku pierwszych jest to różna skala naruszeń praw człowieka. W przypadku
drugich są to zachowania, które z prawami człowieka nie mają nic wspólnego,
mimo że są z nimi utożsamiane. Jako przykład należy podać tu przede wszystkim nadmierną postawę roszczeniową. Wiktor Osiatyński zaproponował
wyznaczenie granicy roszczeń w prawach człowieka. „Dziś często jako prawo człowieka przedstawiana jest każda zachcianka, niezależnie od własnego
wkładu czy wysiłku kogoś, kto wysuwa roszczenie. Nieco przejaskrawioną listę
takich żądań przebranych za prawa przedstawił Kołakowski. Sądy starają się
co prawda względnie dokładnie określić, co podlega ochronie prawnej, a co
32 Z wypowiedzi udzielonej „Gazecie Prawnej” przez prof. Tadeusza Lutego, byłego
rektora Politechniki Wrocławskiej. Podobna była diagnoza eksperckiego raportu Centrum
Nauki Kopernik opublikowana na dzień przed Świętem Edukacji Narodowej, patrz: K.
Wronowska, A. Grabek, Polska szkoła nie uczy myślenia a lekcje są nudne, „Gazeta Prawna”, 14.10.2009.
33 Ibidem, s. 78.
34 F.-C. von Savigny, Przypis do rozdziału X, [w:] F.A. von Hayek, Konstytucja wolności,
tłum. J. Stawiński, Warszawa 2007, s. 425.
nie – i z pewnością nie udzieliłyby ochrony różnym prywatnym kaprysom.
Znawcy prawa z łatwością podważyliby też wiele konkretnych argumentów
Kołakowskiego. Bez wątpienia jednak lista roszczeń wysuwanych pod sztandarem praw człowieka jest zdecydowanie za długa”35. I dalej autor zaznaczył,
że „Warto uzmysłowić sobie, że prawa człowieka nie mają na celu zagwarantowania postępu, dobrobytu ani nawet równości społecznej. Prawa człowieka
ze swej natury są ograniczone do autonomii i minimum bezpieczeństwa - osobistego, politycznego i socjalnego. Na gruncie praw można więc żądać jedynie schronienia przed działaniem żywiołów – ale nie mieszkania; minimum
kalorii niezbędnych do przeżycia – ale nie dobrobytu. Wszystko powyżej tego
minimum trzeba albo wypracować samodzielnie, albo otrzymać na mocy decyzji politycznej od władz publicznych, które powinny rozdzielać zasoby wedle
przyjętych przez społeczeństwo priorytetów”36. Przykładów roszczeń i żądań
od społeczeństw można mnożyć, ale takim dość powszechnym staje się postawa osób będących na zasiłku dla bezrobotnych. Utrata pracy jest dla człowieka
poważnym problemem, czasami wręcz osobistym dramatem pociągającym za
sobą drastyczne obniżenie poziomu życia całej rodziny. Programy wsparcia dla
bezrobotnych, pomoc państwa w przekwalifikowaniu się lub założeniu własnej
firmy ma umożliwić jednostce jak najszybciej się usamodzielnić. W niektórych przypadkach korzystanie z pomocy społecznej staje się sposobem życia,
a tym samym bezprawnym korzystaniem z pieniędzy publicznych. Jest to demoralizujące i prowadzi do patologii, m.in. do niepodjęcia nisko płatnej pracy,
ponieważ zasiłki i pomoc społeczna są niewiele niższe37. Myślenie o tym, że
się nie opłaca pracować za niską płacę jest zrzuceniem odpowiedzialności za
swoją sytuację na innych.
Dość częstym przykładem nadużycia praw i wolności człowieka jest niezrozumienie, że za słowa i czyny człowiek ponosi odpowiedzialność, gdyż
w większości prawa te są ograniczone. Takim typowym zjawiskiem jest nad35 W.
Osiatyński, Czy zmierzch praw...
36 Ibidem.
37 W dyskusji o bezrobociu na własne życzenie jeden z internautów tak napisał –
„a wiesz co mnie wkurza najbardziej??? To że ludziom nie opłaca się pracować za 800 zł
bo niewiele mniej mają z Ośrodka Pomocy Społecznej. Kurcze!!!! A z Pomocy Społecznej
to niby skąd mają kasę??? Z naszych podatków. Tak więc koszty pracy się nie zmniejszą
póki darmozjady stojące w kolejce po jałmużnę w MOPS-ach nie zaczną pracować. Ta
grupa bezrobotnych najbardziej mnie denerwuje, patrz: http://praca.wp.pl/opinie.html?wid=8069666&title=Bezrobocie-czy-jest-sie-czego-bac-nasz-raport-z-ankiety&sort=1&
oid=25898523, dostęp: 22.12.2010.
183
Laura Koba
184
używanie wolności słowa. Z jednej strony można mówić o karaniu dziennikarzy za zniesławienie według paragrafu 21238, mimo że jest to niezgodne z myślą
orzeczniczą ETPC. W tym przypadku mamy do czynienia z nadużywaniem
praw człowieka przez wszelką władzę, która powinna zdawać sobie sprawę, iż
decydując się na bycie w sferze publicznej narażona jest na słabszą ochronę
swojego wizerunku39. Z drugiej zaś strony nadużywanie wolności słowa może
być traktowane, jako ewidentne złamanie prawa. Pomówienie, naruszenie dóbr
osobistych innych osób, ich prywatności może być podstawą żądania przed
sądem zadośćuczynienia finansowego.
Brak znajomości praw człowieka, niezrozumienie czym one są prowadzi
w wielu przypadkach do aktywności różnych grup głoszących hasła ksenofobiczne, nietolerancyjne, dyskryminujące różne grupy mniejszościowe. Mowy
nienawiści, hasła populistyczne trafiają na podatny grunt, kiedy społeczeństwo
jest niezadowolone z ogólnej sytuacji w Polsce, powodującej ubożenie wielu
osób.
5. Podsumowanie
Przedstawione wyżej różnorodne mechanizmy wpływania jednostki na kształtowanie swojego życia prywatnego i partycypacji w polskim życiu publicznym,
pokazują jak wiele możliwości posiada człowiek w demokratycznym państwie
prawnym. Zgodne z międzynarodowymi zobowiązaniami w zakresie praw
człowieka, po 1989 r. sukcesywnie wprowadzane są przepisy prawa, umożliwiające tworzenie się w naszym państwie nowoczesnego społeczeństwa
obywatelskiego. Niezbędnym elementem jest wiedza na ten temat, wiedza
będąca podstawowym czynnikiem kształtującym świadomą jednostkę i społeczeństwo. Wiedza jest podstawą świadomości praw człowieka, która identyfikuje jednostki z pewnymi przyjętymi zasadami. Należą do nich: tolerancja, odpowiedzialność, działanie na rzecz ochrony praw innych osób, a co za
tym idzie – protest, gdy do takiego naruszenia dochodzi. Niestety, jak wynika
z różnych badań przeprowadzonych przez różne podmioty wiedza na temat
praw człowieka jest w Polsce powierzchowna i często traktowana jako wymysł
konsumpcyjnego Zachodu, jako religia współczesności, następna nierealna
doktryna itd.
38 Patrz:
przypis 238.
Lingens przeciwko Austrii, patrz: s. 73, przypis 228.
39 Sprawa
Zaradzić temu stanowi rzeczy może jedynie rzetelna edukacja o prawach
człowieka. Od dwudziestu lat jest ona wpisana w zadania władzy publicznej,
zadania, które wynikają zarówno z wewnętrznych uregulowań prawnych, jak
i międzynarodowych zobowiązań. Efekty zależą jednak od stanu świadomości
osób podejmujących decyzje, a Ci z kolei będą wprowadzać prawa człowieka,
jeżeli będą je znali i rozumieli. Edukacja w zakresie praw człowieka jest więc
konieczna, by budować społeczeństwo obywatelskie i umacniać demokratyczne państwo prawne. Ale ma być to edukacja do działania i odpowiedzialności
za siebie i innych.
185
Joanna Beata Banach-Gutierrez1
Understanding International Criminal Law:
Notes on Theoretical Foundations and Judicial
Practice
1. Main Aspects of International Criminal Law
I
nternational criminal law (ICL) as a relatively new legal discipline should
combine the best features of (public) international law and criminal law,
both substantive and procedural. It has its roots in the international treaties
and customs (customary law). Generally, it leads to the right or duty of municipal systems to prosecute for internationally defined crimes or to extradite
to another municipal system of law for such prosecution - that is commonly
known in criminal procedure as the principle aut dedere, aut judicare2. For
instance, Cherif Bassiouni argues that international criminal law is “a complex
legal discipline that consists of several components bound by their functional
relationship in the pursuit of its value-oriented goals. These goals include the
prevention and suppression of international criminality, enhancement of accountability and reduction of impunity, and the establishment of international
criminal justice. Each of these components derives from one or more legal
disciplines and their respective branches, including international law, national
criminal law, comparative criminal law and procedures, and international and
regional human rights law. [...]. Thus, there is something that can be called
the system of ICL, which derives from the functional relationship that exists
between the different components of this discipline and the value – oriented
goals it seeks to achieve”3.
1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego.
2 “Civitas maxima” of international criminal law. It was proposed by Hugo Grotius
in 1964 as: aut dedere aut punire, then modified as : aut dedere aut judicare or aut dedere
aut penere. See: M. Cherif Bassiouni, International Criminal Law, Volume I, Sijthoff and
Noordhoff 1980, p. 24.
3 International Criminal Law (Third Edition), Volume I, Source, Subjects, and Contents edited by M. Cherif Bassiouni, M. Nijhoff Publishers, 2008, p. 3.
Understanding International Criminal Law...
More precisely, international criminal law is a product of convergence between international aspects of national (municipal) criminal law and the penal
(criminal) aspects of international law. Therefore, its origin and development
should be traced through these two separate branches of law, even though it is
nowadays truly seen as a branch of its own right – sui generis4. In these terms,
international aspects of national criminal law consist of extraterritorial jurisdictional norms, conflicts of criminal jurisdiction between states and between
a state and an international legal organ, and the international sources of law
applicable to modalities of international cooperation in penal matters, or the
“indirect enforcement system”. At the same time, the penal aspects of international law derive from “conventions”, “customs”, and “general principles of law”.
Such aspects include: international crimes, elements of international criminal
responsibility, the procedural aspects of the “direct enforcement system” of
ICL, and also certain aspects of the enforcement modalities of the “indirect
enforcement system” of ICL. Furthermore, the scope of these penal aspects of
international law has expanded, leading to overlaps with the international law
aspects of national criminal law. According to Bassiouni, this is particularly
evident in areas that historically have been the domain of national criminal
law, such as the “general part” of domestic criminal law, which has become
part of the “ general principles of law”, and which is applied in international
judicial proceedings, or the “ direct enforcement system”5.
2. Transnational Criminal Law ( Horizontal Approach)
By the “horizontal approach” should be understood all of forms of modern
international cooperation among states to enforce their own national criminal law. In this context, international criminal law is often called transnational criminal law, characterised by the trans-boundary dimension. It includes
such forms of inter-state cooperation in criminal matters as mutual legal assistance, procedure in extradition (or within the EU the European Arrest Warrant
(EAW)), transfer of criminal proceedings, recognition and execution of foreign
4 G. Werle, Principles of International Criminal Law, T.M.C. Asser Press 2005.
R. Haveman, O. Olusanya (eds.), Sentencing and Sanctioning in Supranational Criminal
Law, Intersentia 2006; Christoph J.M. Safferling, Towards an International Criminal Procedure, Oxford University Press 2007; E.S. Podgor, R.S. Clark, Understanding International
Criminal Law, LexisNexis 2008; H. Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht,
Ludwig-Maximilians – Universität München 2011.
5 M. Cherif Bassiouni (ed.), International Criminal Law, op.cit., p. 5–6.
187
188
penal decisions, and judgements or transfer of sentenced persons. Its subject
matter practically covers a catalogue of serious crimes, characterised by a foreign element that is crossing the national frontiers and for this reason regarded
as transnational crime or criminality6. Some types of crimes, like trafficking in
human beings or narcotic drugs, money laundering, terrorism, foreign corrupt
practices are forbidden by treaty regimes but not regarded (yet) as to be punished before international tribunals. So, there is seen implementation of the
criminal aspects of international law into national legal orders7.
3. International Criminal Law (Vertical Approach)
By the “vertical approach” to international criminal law should be understood
international cooperation in prosecution and punishment of those who violate
norms that concern the international legal order and have been categorised by
customary law or treaty as international crimes. It relates directly to the efforts
of creating international criminal justice. Its subject concerns international
crimes – delicta iuris gentium – which have been categorised by treaties or
customs, being the main sources of public international law. This body of law
covers so called ‘core’ crimes under international jurisdiction in accordance
with the universality principle (universal jurisdiction)8. In this regard, one
should note the work of International Criminal Court (ICC) and ad hoc international/internationalised criminal tribunals and courts9. For instance, the
Preamble of the ICC Statute reads that international crimes shall include “the
most serious crimes of concern to the international community as a whole”
and such crimes “must not go unpunished” as well as “their effective prosecution must be ensured by taking measures at the national level and by enhancing international cooperation”. Further, under Article 5 of the ICC Statute, the
Court has jurisdiction with respect to the following crimes:
a) The crime of genocide;
b) Crimes against humanity;
c) War crimes;
d) The crime of aggression.
6 N. Boister, Transnational Criminal Law?, EJIL (2003), Vol. 14, no. 5, pp. 953–976.
R. Cryer, H. Friman, D. Robinson, E. Wilmshurst, op.cit., p. 1–12; N. Boister, Transnational Criminal Law?, op.cit., p. 953–976.
8 C. de Than, E. Shorts, International Criminal Law and Human Rights, London 2003,
p. 41–44.
9 Ibidem.
7 Understanding International Criminal Law...
Still, however, an alternative may be the exercise of national jurisdiction
pursuant to the principle of complementarity.
In this meaning, international criminal law is closely related to other areas
of public international law. Specifically, there is a necessity of understanding
human rights law, international humanitarian law and also the law relating
to State responsibility. At this point, one should mention the first ad hoc tribunals, i.e., the Nuremberg International Military Tribunal (1945)10 and the
International Military Tribunal for the Far East (1946). Both judicial bodies
have become precedents leading to further development of international legal
norms, governing the international criminal trials. These first ‘internationally
constituted’ tribunals laid down a foundation for the principle of individual
criminal responsibility in the case of grave breaches of international human
rights law and humanitarian law. Also, they gave an impetus for establishing
the next ad hoc international/internationalised criminal courts or tribunals
and the International Criminal Court at The Hague (2002), as a permanent
judicial body11. In contrast to the tribunals formerly established, the contemporary international criminal justice system has developed a new pattern of
jurisdiction applying mixed sources of international and national law. The
present international/internationalised criminal courts and tribunals have to
be composed of highly qualified judges, who are able to rely not only on the
legal norms recognised as international law but also on the norms of the national legal orders12.
Because international criminal law originated in public international law its
sources are those listed in the art. 38 (1) of the Statute of International Court
of Justice: treaties, customary international law, general principles of law and,
as a subsidiary means for the determining the law, judicial decisions and writings of publicists. These sources of public international law are repeated in Art.
21 (1) of the ICC Statute which provides that:
10 E.g., D. Bloxham, Genocide on Trial: War Crimes, Trials and Formation of Holocaust History and Memory, Oxford 2001.
11 E.g., D. Shelton (ed.), International Crimes, Peace, and Human Rights: The Role of
the International Criminal Court, Transnational Publishers NY 2000.
12 E. S. Podgor, R.S. Clark, op.cit., p. 205–226;
Ph. Sands (ed.), From Nuremberg to the
Hague..., op.cit., passim; Cesare P.R. Romano, A. Nollkaemper, J.K. Kleffner (eds.), Internationalized Criminal Courts. Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia, Oxford
University Press 2005; S.R. Ratner, J.S. Abrams, J.L. Bischoff, Accountability for human
rights atrocities in international law. Beyond the Nuremberg Legacy, Oxford University
Press 2009.
189
190
“The Court shall apply:
a) In the first place, this Statute, Elements of Crimes and its Rules of
Procedure and Evidence;
b) In the second place, where appropriate, applicable treaties and the
principles and rules of international law, including the established
principles of the international law of armed conflict;
c) Failing that, general principles of law derived by the Court from national laws of legal systems of the world including, as appropriate, the
national laws of States that would normally exercise jurisdiction over
the crime, provided that those principles are not inconsistent with
this Statute and with international law and internationally recognized
norms and standards.”
The ICC may also apply principles and rules of law as interpreted in its
previous decisions. Also, the application and interpretation of law pursuant
to Article 21 of the ICC Statute must be consistent with internationally recognized human rights law, and be without any adverse distinction founded on
grounds such as gender, age, race, colour, language, religion or belief, political
or other opinion, national, ethnic or social origin, wealth, birth or other status
(Article 21 (2) and (3) respectively).
4. International Criminal Justice and Globalisation
In the global context, both International (Criminal) Courts and Tribunals have
already established a bridge between differing legal systems, with a view to creating common rules of international criminal procedural law. Judge W. Schomburg has noted that the International Tribunals “have safeguarded the rights
of the accused while also protecting the fundamental rights of victims. By
adopting all the detailed facets of fair trial rights, the Tribunals have not only
enhanced their own legitimacy but also set a minimum standard with which
any legitimate international criminal court must comply. In our globalised society, the importance of this standard, which has made the concept of justice
more concrete at an international level, should not be underestimated”13.
In fact, international criminal justice has enhanced inter-state cooperation
in combating the most serious international crimes, and facilitated the devel
13 W. Schomburg, The Role of International Criminal Tribunals in Promoting Respect
for Fair Trial Rights, Northwestern Journal of International Human Rights (2009), Volume 8, Issue 1, p. 6.
opment of international criminal procedure. This question is especially linked
with international fair trial standards, in the meaning of fundamental principles of international criminal procedure (procedural jus cogens norms) which
should be applied not only at the global level, but also at regional levels14. The
Universal Declaration of Human Rights (UDHR, 1948), the International Covent on Civil and Political Rights (ICCPR, 1966) and the ECHR system form in
principio a legal basis for such prominent fair trial legal guarantees.
Because of the quite strong tendency towards globalization of criminal
justice, reference should be also made to the concept of global justice. Global
justice may be “loosely defined as the total of initiatives seeking to ensure that
all human persons regardless of their location are offered an adequate level of
protection under the law”15. In view of the emerging law of the global community, one may truly admit that “we are coming from a traditional inter-state,
anorganic-egalitarian perspective – that, emphasizing the sovereignty of states
and their legal equality, configured the system of implementation of international law-enforcement as a system capable of functioning between the offended state and the offending state, exclusively on the basis of “equality’ – to an
organic and vertical global law-enforcement system”16.
5. Perspectives for International Criminal Justice
International criminal justice is still in progress. It is based very much on international legal norms which are not uniform, and there are not consistent
views as to its application. Nonetheless, these rules derive from ancient times,
having their roots in treaties and customs/customary law, the first example
being when the members of international community decided to cooperate
together under the Congress of Vienna (1814–1815). Then, the League of Nations (1919–1946) and the United Nations (1945) continued the idea of closer cooperation among nations in the interests of international justice at the
14 Cf. M. Klamberg, What are the Objectives of International Criminal Procedure? Reflections on the Fragmentation of a Legal Regime (March 19, 2010). NJIL, Vol. 79, No. 2,
p. 279–302, 2010; Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1574969.
15 R. Letschert, J. van Dijk, New Faces of Victimhood: Reflections on the Unjust Sides
of Globalisation, in: R. Letschert, J. van Dijk (eds), New Faces of Victimhood: Globalisation,
Transnational Crimes and Victims Rights (Springer, 2011), p. 8.
16 G.Z. Capaldo, M. Nino, Globalization of Law Enforcement Mechanism: Issues of
Legality and Legitimacy, in: International Criminal Law (Third Edition), Vol. II, Edited by
M. Cheriff Bassiouni, M. Nijhoff 2008, p. 47.
191
192
global level.17 Such State interests are strictly associated with the question of
pursuing international justice. In reference to international criminal justice,
M. Cherif Bassiouni maintains, that: “The term international criminal justice
is vague. What is contemporarily meant by it is the application of the principle
of accountability for certain international crimes, whether before an international or national judicial body. Such body must be duly constituted and
impartial, and its legal processes must be fair in accordance with international
legal standards. Whether such a judicial body applies international or national
laws and procedures is not a narrow legalistic question. Instead, what is crucial
is whether international crimes, which have achieved the jus cogens status18,
are effectively criminally prosecuted irrespective of the type of legal forum
before which these issues are adjudicated. [...]. Whether these international
crimes are charged in accordance with their international labels and elements
or in accordance with any equivalent domestic crime is of lesser importance
to the attainment of dual goals of accountability and elimination or reduction
of impunity”19.
Like national criminal justice systems, also international criminal justice
must respect the most important principles and rules governing international
criminal proceedings before international and internationalised courts and
tribunals, especially the legal guarantee of rights of the accused and victims of
crimes20. Here, one should notice that as a rule in the process for pursuing justice an important issue is a global responsibility, namely: “Whatever individual
responsibility the law establishes, it must be coupled with yet another kind
17 E.S. Podgor, R.S. Clark, op.cit., passim; Ph. Sands (ed.), From Nuremberg to the
Hague..., op.cit., passim.
18 See, M.C. Bassiouni, ‘International Crimes Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes’, 59
Law and Contemporary Problems (1996) 63; idem, ‘The Need for International Accountability’, International Criminal Law, Vol. III (3rd edn., 2008), quoted after M. Cherif Bassiouni,
International Criminal Justice in Historical Perspective: The Tension Between State’s Interests and the Pursuit of International Justice, in: The Oxford Companion to International
Criminal Justice, Editor in Chief A. Cassese , at p. 131, footnote 1.
19 M. Cherif Bassiouni, International Criminal Justice in Historical Perspective: The
Tension Between State’s Interests and the Pursuit of International Justice, in: The Oxford
Companion to International Criminal Justice, Editor in Chief A. Cassese, at p. 131.
20 See: Article 55 Rights of persons during an investigation
–– Article 64 Functions and powers of the Trial Chamber
–– Article 67 Rights of the accused
–– Article 68 Protection of the victims and witnesses and their participation in the
proceedings
of responsibility – that of states and the rest of the international community.
But here we mean not state responsibility in the international law sense of
liability for the violations themselves, but rather in terms of a duty to achieve
justice for victims through accountability of the offenders. This responsibility
upon states and other relevant participants follows from moral, political and
in many instances, legal considerations”21.
6. Bringing Criminals to International Criminal Justice
In bringing criminals to international criminal justice, it is worth referring to
such crucial cases as those of Slobodan Milosevic, Augusto Pinochet, Abdoulaye Yerodia Ndombasi, and Saddam Hussein, and also the criminal proceedings before the ICC, for instance the case of Prosecutor v. Thomas Lubanga
Dyilo. The indictment against Slobodan Milosevic and other figures are of
particular interest in several respects. Indeed, it was the first time that a criminal tribunal had formulated and confirmed an indictment for war crimes and
crimes against humanity against a current head of State who was still in power.
Unfortunately, both Pinochet and Milosevic died in the course of criminal
process. Although in these cases the accused have not been sentenced, both
the Milosevic indictment before the International Criminal Tribunal for the
Former Yugoslavia (ICTY) and the Pinochet case in the UK (then transferred
to Chile) have firmly established the rule of law at the international level, in
relation to criminal responsibility of the highest political figures for the most
serious of international crimes.
6.0.1. Slobodan Milosevic
On 12 February 2002, Milosevic became the first former head of State to be
tried before international tribunal for war crimes, crimes against humanity and
genocide. One should realize that in the massacre of Srebrenica alone around
7000–8000 Muslims of military age were killed in just seven days. The three
cases of Kosovo, Bosnia-Herzegovina and Croatia were then decided in one
trial. The Prosecutor aimed to prove that the accused participated in a joint
criminal enterprise (JCE)22 in order to establish a Greater Serbia by “cleansing”
21 S.R. Ratner, J.S. Abrams, J.L. Bischoff, op.cit., at p. 369.
On JCE – joint criminal enterprise, one of the most complex and widely – used
doctrines in international criminal law, see: A.M. Danner, Joint Criminal Enterprise, in:
International Criminal Law, Third Edition, Volume Third, Edited by M. Cheriff Bassiouni,
M. Nijhoff 2008, p. 483–493.
22 193
194
areas in Croatia, Bosnia-Herzegovina and Kosovo of their non-Serb populations.
The Milosevic indictment has illustrated the strong resolve of the Office of
the Prosecutor at the ICTY to focus its strategy on the highest political and
military figures. The 5 year trial started with presenting crimes in Kosovo.
From the start of the trial, the accused did not accept the Court’s legitimacy
(on the basis of Security Council Resolution 827, adopted 25.05.1993) and defence counsel, having refused representation by counsel. He denied all material
evidence. He did not plead guilty for all crimes pointed out in the indictment.
So, he began his opening statement by declaring that the ICTY and his transfer
to The Hague were illegal (he was arrested in 2001 by the decision of Regional
Court in Belgrade). It was a two day presentation, which contained the elements of his defence and accusations against NATO regarding its bombing
campaign in Kosovo and Serbia (1999)23.
6.0.2. Augusto Pinochet
Augusto Pinochet was arrested on 16 October 1998, while having medical
treatment in London, on a warrant issued by a Spanish court. A further Spanish warrant was issued on October 22, adding further charges of murder,
hostage taking and torture. Spain requested extradition on the basis of genocide, terrorism and torture committed throughout Pinochet’s time in power
in Chile. The victims of his regime who suffered from kidnapping, torture,
murder, and terrorist acts included political activists, students and citizens
of several countries. It is estimated that he allegedly authorised the arrest of
13,000 communists, many of whom were killed or tortured by the police. The
regime took control over civilian activities and detained 45,000 people for interrogation due to their political beliefs. Also, the Pinochet regime engaged in
massive human rights violations against all who were suspected to be “enemies
of the State”. In 1990 Pinochet resigned from his state power and allowed for
democratic elections. Pinochet was granted a complete amnesty for his past
crimes and he was made by Chilean government a Senator for Life.
In November 1998, the Spanish court issued orders confirming its jurisdiction to investigate acts of genocide in Argentina and Chile. It also found uni23 A. Klip, G. Sluiter (eds.), Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals – The International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia 1997–1999, Volume 3, Intersentia 2001, p. 43. J.B. Banach-Gutierrez, Prawo do rzetelnego procesu w międzynarodowym prawie karnym: sprawa S. Miloševića (Chorwacja, Bośnia i Hercegovina),
Studia Prawne KUL (2–3), 30–31 2007, p. 7–21.
versal jurisdiction to exist in Spanish law for genocide and terrorism, including
torture as part of genocide, and requested extradition from the UK. The UK
House of Lords confirmed the legality of the arrest, with a view to extradition
on charges of torture of the former Chilean head of State and Senator for Life.
Even though, it was held that Pinochet could be extradited, he succeeded in
producing medical evidence that he was unfit to stand trial. As a result, he
came back to Chile. The Supreme Court of Chile decided to remove Pinochet’s
immunity and allowed criminal proceedings in his case. Indeed, the criminal
process was instituted in Chile, but the accused died in meantime.24 Despite of
some obstacles in the trial and the death of Pinochet, it was the first time that
a former Head of State has been refused immunity at the national level on the
ground that such immunity is not possible regarding international crimes25.
6.0.3. Abdoulaye Yerodia Ndombasi
The immunity before national courts for international crimes decided by the
International Court of Justice in the case Democratic Republic of the Congo v. Belgium, 2002 is said to be a very controversial case. On 11 April 2000
a Belgian investigating judge issued an international arrest warrant against
the serving Minister of Foreign Affairs of the Democratic Republic of Congo,
Abdoulaye Yerodia Ndombasi. He was foreign minister from March 14, 1999
until late 2000. The international arrest warrant was served in absentia. He was
accused of making various speeches in August 1998 inciting racial hatred. It
was alleged that Yerodia publicly encouraged the Congolese population to kill
Tutsi residents in Kinshasa, which resulted in several hundred deaths, lynching, internments, summary executions, and arbitrary arrests and unfair trials.
He was charged with crimes under Belgian law concerning the punishment of
grave breaches of the Geneva Conventions (1949) and their additional Protocols (1977), and the punishment of serious violation of international humanitarian law. In response, the Democratic Republic of the Congo submitted an
application against Belgium to the ICJ, claiming that Belgium did not have
24 N. Bernaz, R. Prouvèze, International and Domestic Prosecutions, in : The Pursuit of
International Criminal Justice: A World Study on Conflicts, Victimization, and Post-Conflict Justice, ed. by M. Cherif Bassiouni, Intersentia 2010, p. 365–368.
25 C. de Than, E. Shorts, op.cit., p. 54–61; J.E. Mendez, International Human Rights
Law, International Humanitarian Law, and International Criminal Law and Procedure:
New Relationships, in: International Crimes, Peace, and Human Rights: The Role of the International Criminal Court, op.cit., p. 71–72; Y. Beigbeder, Judging Criminal Leaders: The
Slow Erosion of Impunity, Kluwer Law International 2002, p. 153–169.
195
196
universal jurisdiction in this case, and that Yerodia, as a serving Minister of
Foreign Affairs, should enjoy diplomatic immunity. During the course of the
proceedings the Congo dropped its jurisdiction arguments and the case was
then decided solely on Yerodia’s diplomatic immunity as foreign minister. In
2002, the ICJ issued its judgement in the Congo’s favour26.
6.0.4. Saddam Hussein
In the case of crimes committed in Iraq, three options were discussed for
establishing a tribunal to prosecute crimes committed by the Ba’ath regime
during its 25 years of power under Saddam Hussein: an international tribunal
established by the Security Council (similar to ad hoc international criminals
ICTY or ICTR) ; a mixed international and national tribunal ( similar to the
Special Court for Sierra Leone); and a national Iraqi tribunal with some international support. In fact, it was decided by the newly formed interim Iraqi
government and the Bush Administration to establish a purely national Iraqi
tribunal – the Iraqi Special Tribunal (IST). Its statue was drafted by the Iraqi
Governing Council (IGC) and the Coalition Provisional Authority (CPA). In
December 2003 the IST was set up as an official institution. However, in 2005
the IST was replaced by the Iraqi High Criminal Court (IHCC) as the institution charged with trying crimes that occurred under the Ba’ath regime. The
first case to be brought before the IST/IHCC involved Saddam Hussein and
seven former Baa’th party members charged with crimes against humanity. On
5th of November 2006 the IHCC took its decision in the criminal proceedings
against Hussein and his co-defendants, finding them guilty of the charges on
which they had been indicted. As a result, Hussein was sentenced to the death
penalty, and the execution was carried out on 30 December, 2006.
The setting up of a new Iraqi justice system reflected the problematic relationship between occupation, accountability and justice. The case of President
Saddam Hussein is a questionable one under international legal norms, especially human rights law. It seems that the IHCC judgment has been decided
against fair trial guarantees. First, imposition of the death penalty is said to be
contrary to the present human rights protection, which has provided for the
abolition of this form of sentence at the international level. The death penalty
is not longer acceptable for a large part of the international community, as
being contrary to human dignity and the right to life. Secondly, the accused’s
right of defence has been violated, as part of an unfair criminal process under
26 Ph.e Sands, International Law Transformed? From Pinochet to Congo...? LJIL, 16
(2003), p. 37–53.
the international legal regime. Finally, in principle any kind of force cannot
result in ‘justice’, by its nature27.
6.0.5. The Lubanga Case
In its first verdict delivered on 14 March 2012 the International Criminal
Court found guilty Thomas Lubanga Dyilo, of the war crimes of enlisting and
conscripting of children under the age of 15 years and using them to participate actively in hostilities. He was sentenced, on 10 July 2012, to a total of 14
years of imprisonment.28 The investigation by the Office of the Prosecutor was
opened on 23 June 2004, following the referral of the case from the Democratic
Republic of the Congo (DRC). Troops under his command were involved in
pillaging, torture, rape, and ethnic massacres. Lubanga became the first person
arrested under an ICC warrant (2006), while the trial against him started in
January 2009. The first ICC judgment is regarded as highly symbolic. First, it
fully confirms a doctrine of individual criminal responsibility. Secondly, the
charges concerned conscripting, enlisting, and using children in armed conflicts (child soldiers). Here, the ICC referred to the jurisprudence of SCSL
(Special Court for Sierra Leone) in finding that the crime of using child soldiers is committed as soon as the child joins the armed group “with or without
compulsion”29.
7. Conclusions
In a global perspective, there is a clearly noticeable emergence of a global community or universal human society, which is closely linked with human rights
protection. Such an internationalisation of law means that legal norms are not
only established at the national level, but also at the international level, having
an impact on national law. International criminal justice for the global community is generally characterised by a humanization of law. The international
criminal justice system includes such international courts and tribunals as: the
International Criminal Court (ICC), the International Criminal Tribunal for
27 M.P. Scharf, G.S. McNeal, Saddam on Trial, Understanding and Debating the Iraqi
High Tribunal, Carolina Academic Press 2006.
28 Situation in the Democratic Republic of the Congo in the Case of the Prosecutor
v. Thomas Lubanga Dyilo, Public Judgment pursuant to Article 74 of the Statute, Trial
Chamber I, No.: ICC-01/04-01/06, Date: 14 March 2012.
29 C. Morgan, Note on Lubanga Guilty Verdict from the ICC, NJECL, Vol. 3/2012/01,
p. 5–7.
197
198
the Former Yugoslavia (ICTY), the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), as well as mixed/internationalised criminal jurisdictions in Sierra
Leone, Cambodia, East Timor and Lebanon.
The emerging international criminal justice system has not only considerably enhanced inter-State cooperation in combating the most serious international crimes, but also the development of international criminal procedure. This question especially deals with fair trial standards, in the sense of
fundamental principles of international criminal proceedings (procedural jus
cogens norms) which should be observed at the global, regional and national
levels. Such norms have attained the status of procedural jus cogens norms
in contemporary criminal justice systems. This means that these norms or
values actually represent overarching fundamentals which are determinative
for establishing and further developing international criminal proceedings.
However, there still remains a disputable question about the effectiveness of
international criminal justice in practice.
Dariusz Jagiełło1
Konfrontacja, jako czynność procesowa
i kryminalistyczna (wybrane aspekty)
K
onfrontacja jest czynnością procesową wzbudzającą szereg wątpliwości
związanych z techniczną oraz formalną stroną jej realizacji. Wielokrotnie jej przeprowadzenie nie zapewni jednak osiągnięcia założonego uprzednio
celu. Jednakże nawet stanowcze obstawanie przez konfrontowane podmioty przy swoim zdaniu bądź przyjętej wersji zdarzenia warunkuje określone
korzyści związane z realizacją analizowanej czynności. Ułatwia ona bowiem
organowi procesowemu rozstrzygnięcie w zakresie wiarygodności konfrontowanych źródeł dowodowych. Zachowanie się osób przesłuchiwanych podczas
konfrontacji, zwłaszcza argumentacja towarzysząca ich wypowiedziom, sposób wysławiania się, mimika, emocjonalność wypowiedzi, stanowią istotne
elementy ocenne, które poparte ustaleniami wynikającymi z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie mogą stanowić lepszą podstawę do uwiarygodnienia danego źródła dowodowego niż puste przyznanie racji konfrontowanemu przeciwnikowi2.
1. Definicja i ramy prawne konfrontacji
Konfrontacje określa się jako stawienie do oczu (inspectio occularis), bowiem
winna ona ze swego założenia oddziaływać psychologicznie na osoby uczestniczące w tej czynności. W zasadzie definiuje się ją jednolicie w doktrynie, albowiem odnosi się ona do jednoczesnego przesłuchania dwóch osób na tę samą
okoliczność w celu wyjaśnienia sprzeczności zachodzących w ich uprzednio
złożonych zeznaniach bądź wypowiedziach, a uzupełniającym jej celem może
być dążenie do rozstrzygnięcia o wiarygodności konfrontowanych źródeł dowodowych3. T. Hanusek stwierdził, że jest to bezpośrednie, jednoczesne prze1 Dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego w Instytucie Prawa, na Wydziale
Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej, radca prawny.
2 J. Kwieciński, Konfrontacja – czynność pozorna czy dowodowo skuteczna, WPP 1997,
nr 2, s. 2.
3 T. Tomaszewski, Dowód z opinii biegłego w procesie karnym, Kraków 2000, s. 94.
200
Dariusz Jagiełło
słuchanie dwóch osób, które kolejno wypowiadają się na ten sam temat, w zakresie którego wystąpiły sprzeczności w uprzednio złożonych zeznaniach4.
Bardzo trafnie autor ten podkreślił, iż warunkiem prawidłowej realizacji tej
czynności jest spełnienie czterech podstawowych zasad:
–– jedności czasu,
–– miejsca,
–– przedmiotu oraz
–– dokumentacji przesłuchania.
Jedność czasu wyraża się w jednoczesnym, bezpośrednim przesłuchaniu
dwóch osób podczas jednej czynności – konfrontacji. Owa jednoczesność przesłuchania nie jest oczywiście jednoznaczna z równoczesnością wypowiedzi osób
konfrontowanych – wypowiadają się one kolejno, zgodnie ze wskazaniami organu procesowego. Druga z zasad – jedność miejsca – oznacza konieczność przebywania osób konfrontowanych w jednym pomieszczeniu. Jedność przedmiotu
przesłuchania wynika z celu przesłuchania konfrontacyjnego, którym będzie wyjaśnienie sprzeczności. Konfrontowani zostają bowiem przesłuchiwani odnośnie
do tych części złożonych uprzednio przez siebie oświadczeń dowodowych, które
wzajemnie się negują. W konsekwencji wypowiadają się co do tych samych okoliczności. Realizacja ostatniego z warunków – jedności dokumentacji z przebiegu konfrontacji sprowadza się do spisania wypowiedzi osób konfrontowanych
w jednym protokole, który powinien zostać przez nie podpisany5.
Z literalnego brzmienia treści art. 172 k.p.k. należy wyprowadzić twierdzenie, że stosuje się go do:
1) osób, które są przesłuchiwane w prowadzonym postępowaniu oraz
2) czynności realizowanej wyłącznie, gdy w zebranych uprzednio dowodach
w postaci zeznań np. osób przesłuchiwanych powstały sprzeczności, które wymagają wyjaśnienia.
Słusznie podkreśla się w literaturze, że przedmiotem przesłuchania konfrontacyjnego nie są wszystkie okoliczności sprawy interesujące organ procesowy,
lecz sprzeczności w oświadczeniach dowodowych, które odnoszą się do faktów
mających istotne znaczenie w sprawie karnej. Konfrontacja jest zatem przesłuchaniem realizowanym w określonym celu – wyjaśnienia owych sprzeczności6.
Sprzeczność ta musiała powstać w złożonych uprzednio zeznaniach, wyjaśnie4 T. Hanausek, Kryminalistyczna taktyka w zakresie szczególnych form przesłuchania
świadka, WPP 1970, nr 4, s. 501.
5 T. Hanusek, Kryminalistyczna..., s. 501.
6 J. Kudrelek, Szczególne formy przesłuchania w postępowaniu karnym, Szczytno 2010,
s. 9.
niach, czy sporządzonych opiniach. Konieczną przesłanka będzie także niemożność ich wyjaśnienia w inny sposób (za pomocą innych środków czy metod, albo
np. ponowienia czynności przesłuchania), aniżeli za pomocą czynności konfrontacji. O potrzebie przeprowadzenia tej czynności decyduje każdorazowo organ
procesowy. Przepisy prawa nie nakazują jej przeprowadzenia, lecz wskazują na
uprawnienie organu do jej wykonania. Stanowisko to potwierdził Sąd Najwyższy uznając, że „jest to czynność fakultatywna, uzależniona od oceny organu
procesowego, który nie ma obowiązku jej przeprowadzenia w każdym wypadku sprzeczności występujących w oświadczeniach dowodowych. Powinien to
zrobić wówczas, gdy może się to przyczynić do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego”7. Potrzeba realizacji konfrontacji może pojawić się na tle konkretnej sytuacji procesowej, kiedy konfrontacja może przynieść pomocne rezultaty
w dokonywaniu ustaleń zgodnych z rzeczywistością8. Nie należy jej traktować
jako obowiązku organu procesowego, realizowanego zawsze, gdy ujawnią się
rozbieżności w zeznaniach czy innych wypowiedziach osób przesłuchiwanych.
Wymaga podkreślenia, że zasady związane z taktyczną stroną prowadzenia
konfrontacji określone zostały w § 112 i 113 Zarządzenia nr 1426 Komendanta
Głównego Policji z dnia 23 grudnia 2004 r. w sprawie metodyki wykonywania czynności dochodzeniowo-śledczych przez służby policyjne wyznaczone
do wykrywania przestępstw i ścigania ich sprawców9, które de facto utraciło
swą moc na podstawie § 59 Zarządzenia Nr 109 Komendanta Głównego Policji z dnia 15 lutego 2012 r. w sprawie niektórych form organizacji i ewidencji
czynności dochodzeniowo-śledczych Policji oraz przechowywania przez Policję dowodów rzeczowych uzyskanych w postępowaniu karnym10. Jednak po
dziś dzień jego postanowienia są szeroko stosowana w praktyce policyjnej oraz
prokuratorskiej. Szczególnie istotny w tym zakresie jest § 112 pkt 1 zd. 2: „w razie wystąpienia sprzeczności w zeznaniach lub wyjaśnieniach większej liczby
osób policjant kolejno konfrontuje po dwie osoby, planując wcześniej kolejność
konfrontacji”. Jak też bardzo klarowne podkreślenie, iż osobą, która jako pierwsza składa zeznania lub wyjaśnienia jest ta, której wypowiedzi policjant ocenia
jako wiarygodne. Przy konfrontacji świadka z podejrzanym pierwszy powinien
składać zeznania świadek, a następnie wypowiada się podejrzany, jeżeli nie odmówi złożenia wyjaśnień. Z treści tego dokumentu płyną jeszcze dwie ważne
7 8 s. 166.
9 Wyr. SN z dn. 29 maja 2008 r., V KK 99/08, Orz. Prok. i Pr. 2008, nr 12, poz. 19.
A. Gaberle, Dowody w sądowym procesie karnym. Teoria i praktyka, Warszawa 2010,
Dz.Urz. KGP 2005, nr 1, poz. 1.
KGP 2012, poz. 6.
10 Dz.Urz.
201
202
Dariusz Jagiełło
przesłanki. Pierwszą jest problematyka przestępstw szczególnie dolegliwych
dla pokrzywdzonego. Wtedy bowiem konfrontacja pokrzywdzonego z podejrzanym powinna zostać ograniczona do sytuacji absolutnie wyjątkowych (policjant może wystąpić do prokuratora z wnioskiem o osobiste dokonanie przez
niego tej czynności). Druga z kolei odnosi się do sytuacji, gdy osoba w trakcie
konfrontacji zmieni swoje poprzednie zeznanie lub wyjaśnienie. Należy wtedy
czynność tę przerwać oraz ponownie przesłuchać tę osobę, co do przyczyn
zmiany zeznań lub wyjaśnień. Absolutnie niedopuszczalne jest pozwolenie nawiązania bezpośredniej rozmowy między konfrontowanymi osobami.
2. Problematyka liczby osób jednocześnie konfrontowanych
W art. 172 k.p.k. nie rozstrzygnięto w sposób kategoryczny ile osób musi uczestniczyć jednocześnie w trakcie prowadzania konfrontacji. Pewne wytyczne może
dać w tym zakresie § 112 ust. 1 cyt. wyżej Zarządzenia, gdzie wprost podkreślono, iż jest to czynność, w której uczestniczą dwie osoby. Problemem jaki może
powstać w trakcie konfrontacji jest możliwość utraty nad nią kontroli przez
osobę ją prowadzącą. Konfrontacja grupowa może doprowadzić do zachwiania swobody wypowiedzi, m.in. dlatego, że stanowi o dużym ładunku sugestii.
Głównym argumentem osób dopuszczających większą liczbę uczestników konfrontacji, np. w przypadku biegłych, jest przekonanie, że takiej konfrontacji towarzyszą inne założenia taktyczne. Utrata kontroli nad czynnością może nie
mieć w takim wypadku miejsca, lecz sugestia niewątpliwie może wystąpić.
Z uwagi na powstały z punktu widzenia praktycznego dysonans (warunkowany cyt. Zarządzeniem traktującym o dwóch osobach oraz k.p.k., który nie określa, ani minimalnej, ani też maksymalnej liczby osób konfrontowanych11) należy
dokonać analizy stanowisk jakie prezentowane bywają – w tym ujęciu – w doktrynie. Generalnie przyjąć należy, że kryminalistycy skłaniają się ku twierdzeniu, że konfrontacja winna dotyczyć wyłącznie dwóch osób, a konfrontowanie
większej liczby przesłuchiwanych jest oczywistym błędem. Z kolei procesualiści
(w większości) podnoszą, iż liczba osób równocześnie konfrontowanych może
wynosić więcej niż dwie, a ich faktyczna liczba pozostawiona została do wyłącznej decyzji prowadzącego postępowanie karne na danym etapie.
P. Horoszowski podkreślał wprost, że konfrontacja umożliwia rozstrzygnięcie sprzeczności w zeznaniach dwóch świadków12. S. Śliwiński twierdził, że je11 Por. także: P. Łobacz, Konfrontacja w policyjnych instrukcjach dochodzeniowo-śledczych, „Przegląd Policyjny” 2010, nr 1, s. 129–130.
12 P. Horoszowski, Kryminalistyka, Warszawa 1955, s. 105.
żeli świadkowie zeznają sprzecznie, może nastąpić ich konfrontacja (stawienie
sobie do oczu), a to w takim celu, aby jeden świadek powtarzał drugiemu do
oczu swoje zeznania, a drugi mógł oświadczać się w poszczególnych punktach
spornych, co może dać sądowi możność wyjaśnienia sprzeczności, względnie
wyrobienia sobie sądu o tym, czyje zeznanie jest wiarygodniejsze13. S. Piątkowski podkreślił, że konfrontacja jest to czynność procesowa polegająca na
równoczesnym przesłuchaniu dwóch osób na tę samą okoliczność14.
Ze stanowiska W. Gutekunsta wynika, że konfrontacja to równoczesne przesłuchanie przynajmniej dwóch osób. Toteż nie wykluczył on możliwości uczestniczenia w tej czynności więcej niż dwóch osób15. Zaznaczając przy tym, że jeśli
konfrontacja ma charakter grupowy trzeba z góry ustalić, jakie zagadnienia ma
każdy z badanych wyjaśnić w obecności innych świadków czy podejrzanych. J.
Widacki dopuszcza równoczesne konfrontowanie większej liczby osób, choć podkreśla, iż formalnie rodziłoby to niebezpieczeństwo, że prowadzący tę czynność
przestałby nad nią panować16. Nie można konfrontować ze sobą jednocześnie
kilku, a tym bardziej kilkunastu osób, gdyż trudno byłoby zapanować wówczas
nad przebiegiem czynności17. Nie uważam za słuszne poglądów dopuszczających
konfrontację większej liczby osób niż dwie. Celem konfrontacji nie jest bowiem
zapoznanie przesłuchiwanego z arytmetyczną przewagą sprzecznych poglądów,
co samo przez się zawiera pokaźny ładunek sugestywności, lecz uzyskanie relacji
co do zdarzenia w związku z bezpośrednią prezentacją odmiennego stanowiska18. Zdaniem F. Prusaka konfrontacja to jednoczesne stawienie przed sądem
lub prowadzącym postępowanie dwóch lub więcej świadków, albo świadków
i oskarżonego w celu wyświetlenia sprawy, co do której w zeznaniach zachodziły
13 S. Śliwiński, Polski proces karny przed sądem powszechnym. Zasady ogólne, Warszawa 1948, s. 654–655.
14 S. Piątkowski, Niektóre zasady przeprowadzania konfrontacji w dochodzeniu,
„Służba MO” 1958, nr 5, s. 37. Analogiczne stanowisko prezentowali także: M. Cieślak,
Zagadnienia dowodowe w procesie karnym, t. I, Warszawa 1955, s. 371; S. Kalinowski,
Przebieg procesu karnego, Warszawa 1961, s. 268 oraz B. Mayer, O psychologii konfrontacji,
„Biuletyn Informacyjny Zakładu Kryminalistyki KGMO” 1972, s. 95. Z kolei o konfrontacji
jedynie dwóch osób w powojennym podręczniku z zakresu kryminalistyki: pisali B. Szawer
i A. Winberg, Kryminalistyka, oprac. B. Lewenberg i L. Schaff, Warszawa 1949, s. 330.
15 W. Gutekunst, Kryminalistyka. Zarys systematycznego wykładu, Warszawa 1974,
s. 250–251
16 Kryminalistyka, J. Widacki (red.), J. Konieczny, T. Widła, Warszawa 2008, s. 101.
17 T. Hanausek, Kryminalistyka. Zarys wykładu, Kraków 2005, s. 256.
18 Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo-sądowej, red. M. Kulicki, V. Kwiatkowska-Darul, L. Stępka, Toruń 2005, s. 223.
203
Dariusz Jagiełło
204
pewne sprzeczności19. Wpływ na to że konfrontacją jest jednoczesne stawienie do
oczu dwóch osób wywieść można z ogólno dostępnych wzorów protokołów konfrontacji. Ich układ zdaje się o tym przesądzać, albowiem nie występują rubryki
umożliwiające wpisanie trzeciej czy dalszych osób. Z tego też powodu taktycznie
do konfrontacji grupowej dochodzi stosunkowo rzadko.
Autorzy dopuszczający możliwość uczestnictwa więcej niż dwóch osób
w czynności konfrontacji (notabene są nimi głównie procesualiści) podkreślają,
że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że uczestniczyć winny tylko
dwa osobowe źródła dowodowe. Konfrontować można więcej (trzech, czterech), jeżeli sprzeczności zachodzą pomiędzy wyjaśnieniami czy zeznaniami
wielu osób20, a także, iż konfrontacja to przesłuchanie dwóch lub większej liczby
osób w ich wzajemnej obecności21. Konfrontowanie więcej niż dwóch osób jest
niecelowe, ale liczba równocześnie przesłuchiwanych tak naprawdę zależy od
taktyki stosowanej w danym wypadku oraz od tego, co chce się osiągnąć przez
tą czynność22. Ciekawe stanowisko zajął M. Gabriel-Węglowski podkreślając,
że ustawa co prawda nie ogranicza liczby konfrontowanych naraz osób, jednak względy rozsądku i sprawności przebiegu czynności przemawiają za tym,
by nie były to więcej niż trzy osoby23, zatem ogranicza on maksymalną liczbę
uczestników konfrontacji do trzech. Analiza powyższych wypowiedzi zmusza
do zajęcia stanowiska, że konfrontacja winna (mimo braku jasnych wytycznych,
co do liczby osób w niej uczestniczących) być czynnością, w której uczestniczą
li tylko dwie osoby.
Jedynym przypadkiem, w którym merytorycznie uzasadnione stałoby się
przeprowadzenie konfrontacji w większej konstrukcji liczbowej jest konfrontacja biegłych. W tym miejscu należy wskazać na słuszne stanowisko T. To19 F. Prusak, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, Warszawa 1999, s. 521.
P. Hofmański, S. Zabłocki, Elementy metodyki pracy sędziego w sprawach karnych,
Kraków–Warszawa 2006, s. 192.
21 L.K. Paprzycki, [w:] J. Grajewski, L.K. Paprzycki, M. Płachta, Kodeks postępowania
karnego, t. I: Komentarz do art. 1–424 k.p.k., Kraków 2003, s. 423; T. Grzegorczyk, [w:]
T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2005, s. 405. Niemniej
autor ten nie jest konsekwentny, bowiem stwierdził, iż „konfrontacji można poddawać
wprawdzie osoby przesłuchiwane, ale praktycznie zaleca się ograniczenie tej czynności do
dwu osób, jednoczesne bowiem przesłuchanie kilku, a czy kilkunastu osób może utrudnić
prawidłowy przebieg tej czynności”. Zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego
wraz z komentarzem do ustawy o świadku koronnym, Kraków 2003, s. 446.
22 A. Gaberle, Leksykon polskiej procedury karnej, Gdańsk 2004, s. 80.
23 M. Gabriel-Węglowski, Regulamin prokuratury (§ 96–220 i § 245–260). Komentarz,
20 Konfrontacja, jako czynność procesowa
maszewskiego, który podkreślił, że konfrontacja więcej niż dwóch biegłych
podyktowana jest potrzebami praktyki, gdyż niejednokrotnie powołuje się kolejno trzech (lub nawet i więcej) biegłych, których opinie są sprzeczne. Taka
sytuacja stwarza niebezpieczeństwo swoistego „meczu” opinii i niesłusznego „zwycięstwa” poglądów wyrażanych w ich większości. Łączne wezwanie
wszystkich autorów sprzecznych opinii powinno zaś doprowadzić nie tylko
do arytmetycznej oceny przeprowadzonych w sprawie ekspertyz, ale właśnie
do głębszej, merytorycznej analizy przesłanek przemawiających za jedną lub
drugą ich grupą24. Z kolei T. Widła stwierdził, że niebezpieczeństwo uzasadniające konfrontowanie jedynie dwóch osób przy przesłuchaniu biegłych traci na znaczeniu. Wobec tego konfrontowanie więcej niż dwóch biegłych jest
dopuszczalne, a co więcej może okazać się pożyteczne lub wręcz konieczne25.
3. Cel konfrontacji
Zdaniem B. Hołysta, za pomocą przesłuchania konfrontacyjnego możliwe jest
wykazanie błędności wypowiedzi osoby przesłuchiwanej i uzyskanie jej sprostowania26. Z kolei J. Gurgul uznał, że celem konfrontacji jest rozstrzygnięcie
wiarygodności źródeł dowodowych w razie sprzeczności pomiędzy dowodami
osobowymi27.
Głównym celem konfrontacji będzie wyjaśnienie istotnych sprzeczności
tkwiących w oświadczeniach procesowych osób przesłuchiwanych, dotyczących tej samej okoliczności. Formułowane bywają wnioski odnoszące się do
celów dodatkowych. Może nim być dążenie do rozstrzygnięcia wiarygodności
konfrontowanych źródeł dowodowych28 oraz przeświadczenie, że konfrontację można wykorzystać do wykazania nieszczerości lub niedokładności wypowiedzi i uzyskania ich sprostowania. Sprzeczności w zeznaniach świadków,
mogą być wynikiem nie tyle błędów popełnionych na etapie formułowania
zeznań, ale stanowić pokłosie zeznań nieszczerych. Wyniki konfrontacji mogą
wpływać na ocenę osobowego materiału dowodowego, jakości i wiarygodności
składanych relacji29.
24 T. Tomaszewski, Dowód..., s. 96–97.
T. Widła, Konfrontowanie biegłych, „Problemy Kryminalistyki” 1981, nr 150, s. 188.
26 B. Hołyst, Kryminalistyka, Warszawa 1996, s. 745.
27 J. Gurgul, Śledztwa w sprawach o zabójstwa, Warszawa 1977, s. 176.
28 T. Tomaszewski, Dowód..., s. 94.
29 E. Gruza, Ocena wiarygodności zeznań świadków w procesie karnym. Problematyka
kryminalistyczna, Kraków 2003, s. 304.
25 205
Dariusz Jagiełło
206
T. Hanausek podkreśla cel dodatkowy konfrontacji (zaznaczając, iż jedną
z konfrontowanych osób jest podejrzany) jakim jest możliwość uzyskania efektu psychologicznego. Przebieg konfrontacji może wywrzeć tak silne wrażenie
na podejrzanym, że pod wpływem jego przebiegu zmienia on swą dotychczasową postawę i odrzuca realizowaną taktykę przeczenia oczywistym faktom30.
M. Kulicki, odnosząc się do istoty „stawienia do oczu”, uznał, że konfrontacja
sprowadza się nie do sugestywnego uzupełnienia luk w zeznaniu czy usztywnieniu relacji chwiejnej, lecz do wykorzystania psychologicznego wpływu, jaki
wywrzeć może na jedną z konfrontowanych stron wypowiedzenie „w oczy”,
w obecności przesłuchującego, relacji być może szczerej i prawdziwej31. Szeroko cele konfrontacji określa I. Wojciechowska, wymieniając wśród nich:
–– wyjaśnienie sprzeczności w zeznaniach lub wyjaśnieniach osób przesłuchiwanych;
–– wskazanie fałszywych zeznań lub wyjaśnień;
–– przekonanie podejrzanego o konieczności mówienia prawdy (np. przez
obalenie jego alibi);
–– upewnienie się co do właściwego kierunku postępowania obranego
w dochodzeniu32.
Wyjaśnienie sprzeczności w ramach konfrontacji należy interpretować szeroko, jako cel, którego określenie zawiera w sobie: sprecyzowanie punktów
sprzecznych, a zarazem uściślenie, na czym polegają sprzeczności między informacjami pochodzącymi od osób konfrontowanych, oraz ustalenie przyczyn
powstania tych sprzeczności33. W ramach konfrontacji wyjaśnia się tylko te
sprzeczności, które dotyczą faktów mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie
sprawy, np. sprzeczności dotyczące znamion przestępstwa, dowodów winy.
Pamiętać należy, że sprzeczności dotyczące tej samej okoliczności w jednym
przypadku mogą okazać się istotne, zaś w innym być nieistotnymi, np. rozbieżności dotyczące warunków atmosferycznych. Tego rodzaju sprzeczności będą
miały znaczenie w przypadku oceny znamion przestępstwa wypadku drogowego, nieistotne zaś będą w przypadku przestępstwa kradzieży34. Konfrontacja
uznana zostanie za niecelową, gdy oświadczenia dowodowe różnią się tym, że
jedno jest stanowcze, a drugie chwiejne, jedno wyczerpujące, a drugie zawiera
30 31 T. Hanausek, Kryminalistyczna ..., s. 504.
M. Kulicki, Kryminalistyka. Wybrane zagadnienia teorii i praktyki śledczo-sądowej,
Toruń 1994, s. 155.
32 I. Wojciechowska, Postępowanie przygotowawcze, Piła 2000, s. 285.
33 T. Hanausek, Zarys taktyki kryminalistycznej, Warszawa 1994, s. 504.
34 I. Wojciechowska, Postępowanie..., s. 286.
luki itp. W takich wypadkach nie można mówić o sprzeczności w relacjach,
a konfrontacja byłaby po prostu środkiem wywarcia sugestii lub okazją do
uzgodnienia relacji przez osoby, które łączy chęć matactwa35.
4. Taktyczne zasady prowadzenia konfrontacji
Konfrontacja to czynność niezmiernie trudną do realizacji pod względem
taktyczno-organizacyjnym, ale niekiedy wiąże się także z pewnym ryzykiem.
Podjęcie decyzji o jej przeprowadzeniu powinno być dokładnie przemyślane,
a sama czynność starannie zaplanowana. Istotny jest wybór odpowiedniego
momentu jej przeprowadzenia. Stanowi ona źródło informacji, które w wypadku przedwczesnego ujawnienia może zostać wykorzystane w sposób sprzeczny
z celami postępowania. Podejrzany, który po zapoznaniu się podczas konfrontacji z dociążającą go relacją innego podejrzanego albo świadka może zmienić
odpowiednio linię obrony lub wpływać bezprawnie na inne osoby, lecz także
zeznającego fałszywie świadka, który dzięki ujawnieniu określonych informacji ma możliwość starannego przygotowania wersji nieprawdziwych zeznań.
Świadek może z kolei odwołać zeznania w czasie konfrontacji oraz przyjąć tezy
korzystniejsze dla podejrzanych.
Z punktu widzenia taktyki przeprowadzenia konfrontacji szczególnie istotne stanie się przygotowanie tej czynności. Winno to obligatoryjnie nastąpić
przed rozpoczęciem czynności właściwej, a także w miarę możliwości powinno się przewidzieć (choćby w zarysie) możliwy jej przebieg. Przygotowanie
to winno się rozpocząć od analizy protokołów przesłuchań konfrontowanych
osób oraz zapoznanie się w niezbędnym zakresie z innymi materiałami sprawy
mogącymi służyć w trakcie realizacji czynności. Nie jest bowiem wykluczone,
że z nich właśnie mogą wypływać wnioski, co do ewentualnego mataczenia
określonej osoby. Kolejnym ważnym elementem jest określenie (przed rozpoczęciem właściwych czynności) zagadnień stanowiących przedmiot konfrontacji. Niedopuszczalne jest wprowadzenie chaosu i pospieszne szukanie
w aktach sprawy odpowiedniego tekstu na oczach osób konfrontowanych.
Istotne jest by właściwie dobrać miejsce i czas konfrontacji (ze względu na
okoliczności sprawy). Taktycznie właściwy dobór miejsca oraz niedopuszczenie np. do rozmów osób konfrontowanych przed przystąpieniem do czynności
właściwej zapewnia uzyskanie wiarygodnych zeznań. W praktyce osoby przeprowadzające tę czynność wysyłają konfrontowanym osobom wezwania, bądź
35 M. Kulicki, Kryminalistyka..., s. 155.
207
Dariusz Jagiełło
208
to na różne (niezbyt odległe godziny) albo też wskazują inne numery sal, co ma
na celu ukrócić mataczenie w sprawie. Bowiem spotkanie się dwóch osób pod
salą, gdzie czynność ta ma się odbyć prowadzić może do uzgodnienia wersji
nieodpowiadającej rzeczywistemu przebiegowi zdarzenia, co w konsekwencji
powoduje, że efekt konfrontacji jest żaden. Słusznie podkreślił J. Widacki, że
z przedwczesnej i źle przygotowanej konfrontacji lepszą korzyść mogą odnieść
podejrzani niż prowadzący sprawę36.
Należy dysponować przestronnym pokojem, w którym nie mogą odbywać
się inne czynności, a także dzwonić telefony, wchodzić interesanci itp. Winno
się unikać organizowania konfrontacji w miejscach innych niż siedziba organu
procesowego. Kłamiący uczestnik konfrontacji w miejscu swojego zamieszkania,
pracy, czy nawet pozbawienia wolności, zwłaszcza jeżeli przebywał tu długo,
czuje się zwykle pewniej i może łatwo zdobyć taktyczną przewagę nie tyle nad
stawianymi mu do oczu, ale nawet zmajoryzować kierującego czynnością37.
Taktycznie lecz w odniesieniu do każdej sprawy oddzielnie należy:
–– ustalić kolejności wypowiedzi osób konfrontowanych;
–– ustalić kolejności poszczególnych konfrontacji i odpowiednich przerw
między nimi;
–– zapewnić właściwy dobór osób obecnych przy konfrontacji z punktu widzenia bezpieczeństwa i założonego celu czynności.
Mogą wystąpić także niekorzystne efekty psychologiczne wynikające
z określonych cech czy właściwości osób konfrontowanych, np. podczas konfrontowania osoby dorosłej z małoletnim, co jest związane z niebezpieczeństwem świadomego lub nieświadomego wywierania sugestii38. Podkreśla się
że niedopuszczalne jest doprowadzenie do konfrontacji w takim układzie
podmiotowym i zaleca się, by konfrontować dzieci wyłącznie w tym samym
lub w zbliżonym wieku oraz na podobnym czy tym samym poziomie rozwoju
fizycznego i psychicznego39.
Decyzja o przeprowadzeniu konfrontacji może wiązać się z ryzykiem
w ujęciu psychologicznym, albowiem może okazać się, że decyzja „stawienia
do oczu” została podjęta pochopnie jeżeli mamy do czynienia z osobą władczą, pewną siebie, z tupetem, a z drugiej strony występuje osoba o całkowicie
36 37 i nast
J. Widacki, Kryminalistyka, Warszawa 1999, s. 90.
Z. Sobolewski, Samooskarżenie w świetle prawa karnego, Warszawa 1982, s. 104
38 W. Majchrowicz, R. Hampelski, Szczególne formy przesłuchania. Konfrontacja, cz.
I, „Kwartalnik Prawno-Kryminalistyczny” 2010, nr 2, s. 41.
39 M. Kornak, Małoletni jako świadek w procesie karnym, Warszawa 2009, s. 268.
przeciwstawnych wartościach (np. relacje w grupie przestępczej występujące
pomiędzy autorytarnymi bezwzględnym szefem grupy a podporządkowanymi mu członkami). Zasadność realizacji konfrontacji w odniesieniu do osoby,
która składa kłamliwe wyjaśnienia, zmierza do przekonania, że pod wpływem
konfrontacji sprostuje ona swoje wyjaśnienia i powie prawdę. Prognoza, że
osoby konfrontowane zachowają się w sposób pożądany z punktu widzenia
prawdy, nie oznacza jeszcze pewności40.
5. Konfrontacji biegłych – taktyka
Konfrontowanie biegłych różni się zasadniczo od przeprowadzenia tej czynności w odniesieniu do innych uczestników. Odmienności te wynikają głównie
z charakteru procesowego poszczególnych podmiotów i celu ich powołania do
udziału w sprawie. Konfrontacja w odniesieniu do biegłych będzie możliwa do
realizacji, gdy w przygotowanych i złożonych przez nich opiniach zachodzą
sprzeczności, które mogą mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy i muszą
obligatoryjnie zostać wyjaśnione zgodnie z wiedzą specjalną. Podstawę decyzji
o przeprowadzeniu konfrontacji biegłych stanowić może sprzeczność zachodząca pomiędzy opiniami złożonymi zarówno w formie ustnej, jak i w formie
pisemnej.
Do konfrontacji dochodzi, gdy ocenie poddano dwie (lub więcej) opinie,
z których każda analizowana oddzielnie ma (w ocenie organu procesowego)
przymiot jasności, zupełności i jest logiczna, a mimo to zachodzi rozbieżność
między istotnymi elementami porównywanych opinii. Organowi w tej sytuacji
trudno jest sprecyzować istotę sprzeczności41. Odmienności w stanowiskach
zajętych przez biegłych mogą wynikać m.in. z:
–– różnego materiału badawczego (co do ilości i jakości);
–– zastosowania odmiennych metod badawczych;
–– korzystania z innych przyrządów badawczych;
–– przeprowadzania badań w odmiennych warunkach;
–– reprezentowania różnych szkół naukowych;
–– zakresu przeprowadzanych badań;
–– przeprowadzania badań w różnym okresie od momentu zaistnienia zdarzenia;
–– zakresu przeprowadzanych konsultacji (w wypadku opinii medycznych);
40 J. Kwieciński, Konfrontacja..., s. 47.
J. Żylińska, Współpraca organu procesowego z biegłym a trafność opinii, Warszawa
2008, s. 197–198.
41 209
Dariusz Jagiełło
210
–– zakresu dostępu do dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia badań
w ramach ekspertyzy;
–– odmiennej interpretacji uzyskanych wyników;
–– różnic w stosowanej przez biegłych terminologii;
–– kwalifikacji biegłych42.
Głównym celem konfrontacja biegłych jest wyjaśnienie wszelkich sprzeczności, których nie daje się usunąć w wyniku dogłębnej i rzetelnej analizy treści
opinii. W przypadku dysponowania przez organ procesowy dwiema opiniami
zawierającymi różnice we wnioskach końcowych, sprzecznych, co do meritum,
powstaje zasadne pytanie, czy mogą one (mimo sprzeczności) zostać uznane
za poprawne. Sprzeczności na pierwszy rzut oka rzeczywiste mogą okazać się
pozornymi. Różnica w sformułowaniach, odmienność ujęcia nasuwać może
zarzut sprzeczności. Bywa jednak tak, że wczytanie się w dalsze wywody czy
też przemyślenie końcowych wniosków może usunąć początkowe wątpliwości.
Art. 201 k.p.k. dopuszcza możliwość konwalidacji wad opinii. Czynność ta
nie będzie jednak możliwa w każdym wypadku. Jeżeli organ procesowy uzna
jedną z opinii za błędną, a drugą za merytorycznie trafną, to może to uczynić
bez odwoływania się do środków przewidzianych w wymienionym przepisie.
Zastosowanie tego artykułu będzie uzasadnione, gdy organ procesowy nie
może według własnej wiedzy i doświadczenia uznać kwestii specjalistycznej za
całkowicie wyjaśnioną, tj. gdy rozstrzygnięcie tej sprzeczności wymaga wiadomości specjalnych. Analogiczne stanowisko zajął Sąd Najwyższy twierdząc, że
„występujące sprzeczności między opiniami nie zawsze uzasadniają wezwanie
biegłych, którzy opinie te wydali. Może to być niepotrzebne w sytuacji, gdy
jedna z opinii zostanie w sposób niebudzący zastrzeżenia zdyskwalifikowana.
Sprzeczność pomiędzy opiniami biegłych uzasadniać może konieczność ponownego wezwania tych samych lub nowych biegłych tylko wtedy, gdy owe
sprzeczności uniemożliwiają sądowi orzekającemu zajęcie stanowiska w kwestiach będących przedmiotem opinii i mających znaczenie dla rozstrzygnięcia
sprawy”43.
T. Tomaszewski uznając możliwym przesłuchanie biegłych w formie konfrontacji, podkreślił, że czynność ta może przynieść dwojakie korzyści. Po
pierwsze, może doprowadzić do uzgodnienia stanowisk biegłych albo nawet
42 G. Kopczyński, Konfrontacja biegłych w polskim procesie karnym, Warszawa 2008,
s. 171–172; M. Kulicki, Szczególne formy przesłuchania, „Problemy Praworządności” 1988,
nr 7, s. 40; T. Tomaszewski, Uwagi na temat konfrontacji biegłych w procesie karnym, PiP
1986, nr 10, s. 78.
43 Post. SN z dnia 3 kwietnia 2006 r., sygn. III KK 294/05, LEX, nr 182990.
uznania przez jednego z nich racji drugiego. Biorący udział w konfrontacji
biegli często podchodzą do niej ambicjonalnie i podejmują próby przeforsowania swojego stanowiska, co w skrajnych wypadkach może spowodować,
iż konfrontacja nie przyniesie oczekiwanych rezultatów, a jej cel nie zostanie
zrealizowany. Dlatego autor podkreślił, iż konfrontacja biegłych, przy uzasadnionym podtrzymywaniu przez nich swoich stanowisk, może także umożliwić
organowi – w ramach swobodnej oceny dowodów, przez porównanie użytych argumentów i stopnia kategoryczności prezentowanych w przesłuchaniu
wniosków – określenie wiarygodności każdej z opinii, a w konsekwencji wyeliminowanie konieczności powołania nowego biegłego44.
Konfrontacja biegłych jest czynnością wykorzystywaną stosunkowo rzadko.
W praktyce prokuratorzy wolą skorzystać z innej formy usunięcia sprzeczności. Formami tymi są z jednej strony uzupełniające przesłuchanie biegłego na
okoliczności, które są niejasne dla prowadzącego postępowanie lub co częstsze
procesowo zwrócenie się do instytucji naukowej lub specjalistycznej o wydanie
nowej opinii. Zasadniczo konfrontacja spełni swój cel, jeżeli w wyniku jej realizacji sprecyzowane zostaną punkty sporne, sprzeczności, a w konsekwencji ich
wyjaśnienie. Pamiętać należy, że sprzeczności te nie znikną automatycznie. Stanie się tak tylko gdy biegły wycofa się ze swego stanowiska. Słusznie podkreślił
T. Widła, że likwidacja sprzeczności nastąpi dopiero wtedy, gdy organ, zaangażowawszy swą wiedzę fachową, wzbogaconą o informacje uzyskane w toku
konfrontacji, którąś z opinii odrzuci na zasadzie swobodnej oceny dowodów45.
6. Osoby konfrontowane
Najczęściej dochodzi do konfrontacji między sobą świadków, a także podejrzanych (oskarżonych). Konfrontacja świadka z podejrzanym (oskarżonym)
o ile dopuszczalna procesowo wymaga każdorazowo namysłu nad zasadnością
tej czynności. Obecność podejrzanego (oskarżonego) w trakcie składania zeznania przez świadka może negatywnie wpływać na jego psychikę, zwłaszcza
w przypadku przesłuchania w sprawach o przestępstwa przeciwko wolności
seksualnej i obyczajności. W takim wypadku konfrontacja może wręcz stworzyć warunki wyłączające swobodę wypowiedzi świadka. Z kolei konfrontacja
pokrzywdzonego z podejrzanym winna zostać ograniczona do sytuacji wyjątkowych.
44 45 T. Tomaszewski, Dowód..., s. 95
T. Widła, Konfrontowanie..., s. 190.
211
Dariusz Jagiełło
212
Nic nie stoi jednak na przeszkodzie by konfrontować dwóch podejrzanych
w sprawie, ale pamiętać należy, że może wystąpić problem z próbą porozumienia się i uzgodnienia stanowisk stron konfrontacji ze szkodą dla realizacji czynności. Ryzyko takich skutków pojawia się najczęściej, gdy podejrzani przed wspólnie popełnionym czynem nie uzgodnili linii obrony i obecnie
zabiegają o umożliwienie im kontaktu pod pozorem czynności procesowej46.
Nie można wykluczyć, że udział w konfrontacji stanie się dla podejrzanego
okazją przekazania zawoalowanej groźby bądź informacji osobom, z którymi
jest konfrontowany, lub za ich pośrednictwem innym osobom47. Może też być
to okazja do zapoznania się podejrzanego z materiałem dowodowym (często
wręcz sami podejrzani lub oskarżeni wnioskują o zarządzenie przeprowadzenia takiej czynności). Nie jest pożądana, zwłaszcza na etapie postępowania
przygotowawczego, znajomość wypowiedzi jednych źródeł dowodowych
przez inne źródła.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą istnieje możliwość konfrontowania
świadka koronnego. Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 21 kwietnia
2005 r., podkreślił, że „na gruncie przepisów ustawy karnoprocesowej oraz
ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o świadku koronnym brak jest jakichkolwiek
podstaw do formułowania poglądu o niedopuszczalności dodatkowych czynności natury dowodowej (przesłuchań, konfrontacji, okazań) w postępowaniu
przygotowawczym z udziałem osoby, której sąd nadał status świadka koronnego w tym lub w innym postępowaniu”48.
Konfrontować można także osoby mające specjalistyczną wiedzę, dopuszczone do udziału w sprawie w celu wydania opinii – biegłych49.
46 nr 3.
J. Wojtasik, Konfrontacja jako metoda przesłuchania, „Prokuratura i Prawo” 2003,
47 W odniesieniu do uzgodnień pomiędzy osobami konfrontowanymi należy wskazać
także na stanowisko J. Wojtasika, który stwierdził, że uzgodnienia niekoniecznie wymagają
wypowiedzi werbalnych, a zwłaszcza w toku samej konfrontacji. Mogą być z łatwością
dokonane metodami komunikacji pozawerbalnej i wykorzystane w taktycznie innym, lepszym dla skutecznego odparcia zarzutu czasie. W przypadku znajomości ze świadkiem
podejrzany może drogą tą przekazać zawoalowaną groźbę, informację adresowaną do osób
przebywających na wolności czy kolejnych podejrzanych, z którymi świadek ma być konfrontowany w dalszej kolejności. J. Wojtasik, Konfrontacja..., s. 38.
48 Wyr. SA w Lublinie z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. II AKa 82/05, OSA 2005, nr 11,
poz. 80.
49 Pogląd o dopuszczalności konfrontacji biegłych prezentują m.in.: K.T. Boratyńska,
A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa
2007, s. 380; P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komen-
Formułowane bywają poglądy na temat możliwości konfrontowania biegłego ze świadkiem albo z podejrzanym. Podkreślić jednak należy bezcelowość
zarządzenia tych dwóch typów konfrontacji, gdyż przedmiot przesłuchania
biegłego jest tak dalece odmienny od przedmiotu przesłuchania świadka bądź
podejrzanego, że niemożliwe jest wyjaśnienie za jej pośrednictwem jakichkolwiek sprzeczności50.
Bezspornym jest jednak, że art. 172 k.p.k. wyklucza możliwość przeprowadzenia konfrontacji z udziałem świadka incognito, co do którego okoliczności umożliwiające ujawnienie jego tożsamości zostały utajnione zgodnie
z treścią art. 184 k.p.k. Konfrontacja taka będzie niedopuszczalna zarówno,
gdy dotyczy dwóch świadków składających zeznania incognito, jak i wówczas,
gdy przynajmniej jedna z osób, której wypowiedzi należałoby skonfrontować
z innymi, korzysta z ochrony przewidzianej w art. 184 k.p.k.51 Udział w konfrontacji świadka incognito musiałby doprowadzić, jeżeli nie do jego pełnej
dekonspiracji, to z całą pewnością do skutków bardzo zbliżonych i tym samym
do pozbawienia ochrony jego dóbr52. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie by
np. ponownie osobę taką przesłuchać, w razie wystąpienia rozbieżności pomiędzy jego zeznaniami, a zeznaniami bądź wyjaśnieniami innych osobowych
źródeł dowodowych.
Reasumując należy podkreślić, że przepisy polskiej procedury karnej dopuszczają zastosowanie konfrontacji w odniesieniu do osób przesłuchiwanych
w postępowaniu, gdy w złożonych przez nie oświadczeniach dowodowych
występują sprzeczności odnoszące się do faktów mających istotne znaczenie
w sprawie. Cel konfrontacji nakierowany został na wyjaśnienie sprzeczności
w zeznaniach czy innych wypowiedziach osób przesłuchiwanych, dotyczących
tej samej okoliczności. Zapewnić ona może osiągnięcie określonych celów,
w tym rozstrzygnąć o wiarygodności konfrontowanych źródeł dowodowych
czy też może stanowić swoisty efekt psychologiczny mogący wywrzeć tak silne
wrażenie na podejrzanym, że zmieni on dotychczasową postawę czy stosowaną taktykę przeczenia oczywistym faktom.
Organ procesowy decydując się na przeprowadzenie konfrontacji winien
mieć na względzie wystąpienie ewentualnych ujemnych następstw tej czyntarz, red. P. Hofmański, Warszawa 2007, s. 776; T. Tomaszewski, Dowód..., s. 94; J. Widacki,
Kryminalistyka, s. 100.
50 J. Żylińska, Przesłanki konfrontacji, „Prokuratura i Prawo” 2013, nr 2, s. 156–157
51 P. Hofmański, S. Zabłocki, Elementy metodyki pracy sędziego w sprawach karnych,
52 P. Wiliński, Świadek incognito w polskim procesie karnym, Kraków 2003, s. 125.
213
214
Dariusz Jagiełło
ności, np. związanych z przedwczesnym ujawnieniem konfrontowanym zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Podjęcie decyzji o realizacji
konfrontacji winno być zatem dokładnie przemyślane, zaś sama czynność
starannie zaplanowana i realizowana zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi przesłuchania, określonymi przez ustawę karnoprocesową oraz regułami
taktycznymi.
Marcin Menkes1
Gloss
(Proscribed under article 43 of the Prevention of Narcotic
Dependence Act of April 24th 1997)
O
n 21st May 2004 a bench of seven judges of the Criminal Law Division
of the Polish Supreme Court passed the resolution I KZP 42/03 determining, that marketing of stupefacients, proscribed under article 432 of the
Prevention of Narcotic Dependence Act of April 24th 1997, can be committed
on the territory of a third state, in which case its illegality requirement shall
be understood as referring to the law of the place, where the criminal act was
committed.
A question concerning the criminal case of Ibrahim A. and others was referred by a court of three justices to an enlarged bench of the Supreme Court.
“Is the territory of the Republic of Poland the only place of commission of the
offence proscribed under article 43 of the Prevention of narcotic dependence
act (PND), or does the said article penalise the act of trade and distribution of
stupefacients, psychotropic substances, poppy seed milk and poppy seed or
participation in such activities also on the territory of third states?” decided to
give the above answer for the following reasons. The question upon which the
interpretation of law of the Court has been requested aroused on the following
facts of the case.
On the November 29th, 2002 the district court of K. found Ibrahim A. guilty
of crime proscribed under art. 43 (1 and 2) PND, consisting of trafficking, in
October 1999, on the territory of Turkey, together with, and in conspiracy
with other persons, of considerable amounts of stupefacients3, in the form
of several dozen kilograms of heroin, in the way of convincing, together with
Serafin T. and Wanda K., Jaroslaw M. in Istanbul to carry with Waclaw K. the
1 Dr
prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego, Kolegium Zarządzania i Finansów Szkoły Głównej Handlowej w Warszawie.
2 Art. 43 (1) penalises, under penalty of imprisonment from six months to eight years
and pecuniary penalty, acts of putting into trade and distribution of stupefacients, psychotropic substances, poppy seed milk and poppy seed.
3 “Considerable amount” constitutes a circumstance aggravating maximal penalty for
the offence (Art. 43 (1)).
Marcin Menkes
216
drugs through Geramany to the Netherlands, using a Volkswagen Transporter
car, in a hiding-place for drugs. It has been also acknowledged, that the said
crime has been committed in the concurrence of crimes with another act,
qualified under the same provision, consisting of putting into trade from mid
October until October 24th 1999 in Cracow, Walcz as well as on the territory
of Turkey and Bulgaria, considerable amounts of stupefacients, in the form of
20 Kg of heroin, by organising the carriage from Turkey to Bulgaria by Arkadiusz G. and Agnieszka K. in a car Opel Kadet adjusted for the purposes of
drugs trafficking. The district court of K. sentenced the accused to six years
and six months of imprisonment. Furthermore if found the accused guilty of
committing a crime under art. 258 (1) k.k.4 consisting in participation, from
at least October 10th 1999 until at least May 2000, on the territory of Poland,
Turkey and Moldavia, in criminal bond with the object of trafficking and marketing of heroin between Turkey and Moldavia and other countries. For the
said crimes the court ordered a collective punishment of six years and six
months of imprisonment.
The defence counsel of Ibrahim A. lodged an appeal from the sentence,
claiming, among others, infringement of articles 43 (1 and 3) PND and art.
258 (1) k.k., since application of those provisions is supposedly restricted to
the polish territory. He pointed out, that acts of the accused, inducing into
drug trafficking, took place on the territory of Turkey. In the conclusion he
pledged for a change in judgement and acquittal of the accused, or for reversal of a judgment and re-examination of the case. Adjudicating the appeal,
the court of appeal of G. considered that the case involves a legal question,
requiring interpretation of law, as formulated above.
According to the court of appeal, undertaking, on the grounds the single
convention on the narcotic drugs5, concluded in New York on March 30th 1961,
obligation to penalise stupefacients and psychotropic substances marketing,
without permission, does not imply, that the said acts are punishable on the
grounds of the convention. Ratification merely obliges Poland to consider such
acts as criminal offences. Accordingly one must ask, whether the provision of
art. 43 PND can be applied to acts committed out of polish territory.
4 The Polish Penal Code, article 258 (1), considers participation in a organized group
or association having for purpose the commission of offences as a crime. K.k. (Kodeks
karny) – polish Penal Code, http://www.era.int/domains/corpus-juris/public_pdf/polish_
penal_code1.pdf (general part).
5 http://www.incb.org/pdf/e/conv/convention_1961_en.pdf.
Gloss (Proscribed under article 43 PND...
As the court of appeal pointed out, only acts committed “against the law”,
i.e. against provisions on the legalized trade, are considered as crime. Conditions of legalized stupefacients and psychotropic substances trade are set
under articles 27 and 28 PND. Wholesale trade of stupefacients and psychotropic substances can only be conducted by an entrepreneur with a concession
for opening of a pharmaceutical warehouse, after obtaining an appropriate
permission from the Main Pharmaceutical Inspector. Lack of concession and
permission constitutes an offence against article 43 (1) PND.
According to the court of appeal, wording of article 43 (1) PND does not
allow an unambiguous estimate of the undertaken abroad actions of the accused, since the legislator refers each time to provisions on trade legalization.
It seems, that conditions set under art. 43 (1) PND concern only the territory
of Poland, since decisions of polish administrative authorities, such as concessions and permissions, are valid just within its territory.
The Public Prosecutor General Deupty, in a formal motion from December
23th 2003, petitioned for passing the following resolution: “locus delicti of the
crime proscribed under art. 43 (1) PND is not restricted to the territory of the
Republic of Poland”. In support of the motion, the Public Prosecutor General
Deputy claimed, that element of incrimination “against the law” does not have
to be necessarily interpreted, as restricting the crime scene to the territory
of Poland. It refers rather to marketing in breach of regulations, contrary to
the requirements of licit trade. According to him the said provision does not
protect decisions of polish administrative authorities, but the rather defends
the society from an uncontrolled, illegal introduction of such substances into
distribution. Therefore application of art. 43 (1) PND shall be based upon art.
111 k.k6. and the principle of conventional prosecution.
After investigating the case, the Supreme Court decided to hear it in an
increased composition. The court reasoned, that art. 43 PND is a mean of implementation of polish international obligation, to prevent illegal marketing of
stupefacients, psychotropic substances, poppy seed milk and poppy seed (the
single convention on the narcotic drugs, concluded in New York the March
30th 1961– ratified by Poland on 21st December 1965; the Convention on Psychotropic Substances, concluded in Vienna on 21st February 1971 – ratified
6 Article 111. § 1. The liability for an act committed abroad is, however, subject to the
condition that the liability for such an act is likewise recognised as an offence, by a law in
force in the place of its commission. §2. If there are differences between the Polish penal
law and the law in force in the place of commission, the court may take these differences
into account in favour in the perpetrator.
217
Marcin Menkes
218
by Poland on November 14th 1974; the UN Convention Against Illicit Traffic
in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances7 concluded in Vienna on December 20th 1988 – ratified by Poland on April 30th 1994).
The first mentioned convention obliges state-parties to the convention to
undertake all necessary measures in order to ensure, that actions like offering,
offering for sale, dissemination, purchasing, selling, providing on whatever
conditions or agency of stupefacients, contrary to the provisions of the convention and every other activity which in the view of the state-party infringe
provisions of the convention, are punished, if committed intentionally. Furthermore, as the Supreme Court stressed, each of the said acts shall be considered – according to the convention – as a separate offence, if committed in
different countries, and grievous crimes shall be penalised by the country on
territory of which the crime was committed or by the country on territory of
which criminal has been detained, regardless of the nationality of the person
in question, if extradition cannot be effected on the grounds of internal law of
the country, to which the extradition motion was brought. Other conventions
put on Poland similar obligation.
The Supreme Court indicated also, art. 113 k.k.8 – which sets an exception
from the double criminality principle – refers both to polish citizens and aliens; to the latter only if it was decided in favour of an extradition in view of
prosecuting abroad. While considering possibility of application of the said
provision, in the view of art. 43 PND, the Supreme Court has found two alternative interpretations.
First option implies assumption, that the act has been committed on the
polish soil. The Supreme Court ascertained that such an interpretation of art.
113 k.k. allows holding the perpetrator criminally responsible in Poland for
a criminal offence under art. 42 (1) PND9, even if the act in question was committed while crossing other than polish border.
7 http://www.unodc.org/pdf/convention_1988_en.pdf.
Article 113: “Notwithstanding regulations in force in the place of commission of the
offence, the Polish penal law shall be applied to a Polish citizen or an alien, with respect
to whom no decision on extradition has been taken, in the case of the commission abroad
of an offence which the Republic of Poland is obligated to prosecute under international
agreements”.
9 Article 42 (1) PND penalises, under the penalty of five years of imprisonment and
pecuniary penalty, acts of import, export and carriage in transit of stupefacients, psychotropic substances, poppy seed milk and poppy seed.
8 Gloss (Proscribed under article 43 PND...
Another option is that art. 43 PND excludes possibility of application of art.
113 k.k., since the wording “against the law”, referring to the polish law, makes
its application impossible outside of the polish law local competence. In such
case only a modification of art. 43 PND, in part referring to polish law, would
allow application of art. 113 k.k.
The above doubts and the significance of the problem inclined the Supreme
Court to judge upon the legal question, as formulated by the court of appeal,
in enlarged bench.
The enlarged bench sentenced the following:
The phrasing of the question of the court of appeal refers to the locus delicti
of the offence under art. 43 PND. The court of appeal was concerned, whether only the polish territory or equally territory of other states can constitute
a crime scene. Answer to such a wording of the question seemingly doesn’t
pose any difficulty. Among the elements of crime, as proscribed under art. 43
(1 and 2) PND, the legislator did not include location of commission of the
crime. In the light of general principles that shall signify, that offences can be
committed at any place, just as a robbery or a manslaughter.
While analysing the provision more closely, however, the problem of the
locus delicti appears indirectly, in connection with the phrase “against the law”.
Phrases “against the provisions of the Prevention of narcotic dependence act of
1997” or “against the provisions of the Prevention of narcotic dependence act
of 1997 and other polish statutes” indicate the locus delicti, since polish law,
which regulates some part of social life or tend to solve some social problem
(and in view of doing so provides state control measures), is not applicable
outside polish territory.
Therefore the question posed by the court of appeal concerns in fact the
meaning of the term “law” of art. 43 PND.
Language interpretation of this element does not provide an unequivocal
solution. The word “law” may signify the Prevention of narcotic dependence
act of 1997. While it is true, that the legislator did not use expression “against
provisions of the present act”, this cannot be the decisive factor by itself. Since
the act contains provisions (art. 27-28) concerning marketing of drugs, it may
appeal, that the “law”, in the understanding of art. 43, signifies the Prevention
of narcotic dependence act. On the other hand polish legal system knows regulations, which clearly send to other provisions of the statute they make part of.
For instance provisions of the Act on Upbringing in Sobriety and Counteracting Alcoholism of 1982 use the expression “acting contrary to the prohibition
under art. 14 (1)”. Similarly Law on the protection of public health against the
219
Marcin Menkes
220
effects of tobacco use10 of 1995 states “whosoever sells tobacco products in
defiance of bans defined in article 6”.
Another option is that the word “law”, as applied in art. 43 PND, encompasses not only the act on prevention of narcotic dependences, but also any
other polish statute. Such an understanding cannot be excluded. This is how,
with reference to other penal statutes or any other polish statute in general,
art. 4 k.k.11 employs the term as a synonym of entire polish law in force.
Now, articles 109-113 k.k. use expressions such as “the Polish penal law”
or “the law in force in the place of commission of the offence”, which means
that, on the grounds of the legal language, the term “law” is not restricted to
polish statutes. It signifies a legislative act of certain importance, accompanied
by descriptive adjectives depending on need. Finally on the grounds of the
definition of Polish and foreign public officials of article 115 (19) k.k.12, in connection with the concerning active bribery art. 229 (5)13 and art. 228 (6) k.k.
(concerning venality)14, the term “law” refers both to polish and foreign law.
In conclusion of this thread it is clear, that the language interpretation of
the phrase “against the law”, as it is applied in art. 43 PND, does not provide
an unambiguous solution. In particular it does not proscribe reading of the
10 http://www.ensp.org/files/pl_law_protection_public_health.pdf.
Article 4 § 1: “If at the time of adjudication the law in force is other than that in
force at the time of the commission of the offence, the new law shall be applied. However,
the former law should be applied if it is more lenient to the perpetrator”.
12 Article 115 § 19: “A person performing public functions is a public official, a member
of the local government authority, a person employed in an organisational unit which has
access to public funds, unless this person performs exclusively service type work, as well as
another person whose rights and obligations within the scope of public activity are defined
or recognised by a law or an international agreement binding for the Republic of Poland”.
http://www.oecd.org/document/40/0,3343,en_33873108_33844437_39779752_1_1_1_1,00.
html, amendments to the Penal Code of 2003.
13 Article 229 § 5: “Accordingly, subject to the penalties specified in § 1-4 shall be also
anyone who gives a material or personal benefit or promises to provide it to a person performing public functions in another country or an international organisation in connection
with these functions”.
14 Article 228 § 6: “The penalties stipulated in § 1-5 shall also be imposed on a person
who, in connection with discharging a public function in a foreign state or organization, accepts a financial or personal benefit, or a promise thereof, or demands such benefit, or makes
the performance of an official act dependent on the receipt thereof”. http://www.oecd.org/
document/20/0,3343,en_33873108_33844437_39779028_1_1_1_1,00.html, amendments
to the Penal Code of 2005.
11 Gloss (Proscribed under article 43 PND...
term as a synonym to “illegally”, “unlawfully” or “against regulations on drugs
marketing, in force in the place of commission of the act”.
In case of linguistic ambiguity of a provision, other methods of interpretation shall be applied, in particular so-called functional, systematic and historical interpretation.
In order to apply the functional method of interpretation, it is necessary to
ascertain what is the subject of the offence defined in article 43 and others of
the PND. Scholars suggest it is “public health”.
Certainly it would be incorrect to state, that those are legal order and pecuniary interests which constitute the subject of those crimes. Regulation of
drugs production and marketing does not serve public economy purposes.
Such is the meaning, it may seem, of alcohol manufacturing and marketing
regulations. In case of alcohol, state control does not seek to fight alcohol consumption, as it is being sold legally and without restraints. Analogy to drugs
production and marketing regulation would subsist, only after introduction of
prohibitory laws. Manufacturing and marketing of alcohol, both licit and illicit,
is undertaken in view of offering alcohol beverages to consumers. It is just the
opposite in case of drugs. Their legal production seeks broadly understood
medicinal purposes. Illegal production and marketing serve other ends, and
permission for the production and marketing of drugs in order to to render
them accessible to addicted persons cannot be granted.
As those are not state economic purposes, which constitute the subject of
protection of the provision of the Prevention of narcotic dependence act, including art. 43, motives lying behind criminalization of certain acts are the same as
the ratio legis behind criminalisation of offences against life and health.
From that point of view there are no obstacles to qualify as infringing art.
43 PND the act of marketing, against the law, of drugs in a third state.
Arguments flowing form ratified by Poland international conventions, support such an interpretation. Those conventions constitute, on the grounds of
art. 91 (10)15 of the Constitution of Poland, part of polish legal system. The
three mentioned above anti-narcotic conventions of 1961, 1971 and 1988, shall
be recalled in relation to the fight against drug addiction. Conventions emphasize the need for cooperation between states-parties in view of struggle against
drug dependency. For instance the 1988 convention states: “eradication of illicit traffic is a collective responsibility of all States and that, to that end, coordinated action within the framework of international co-operation is necessary”.
15 http://www.sejm.gov.pl/prawo/konst/angielski/kon1.htm.
221
222
Marcin Menkes
Such kind of general declarations shall subsequently be realised in a number of provision of the said treaties, regulating particularly application of
various instruments of international cooperation in criminal cases. The conventional provisions oblige thus the State-parties not only to penalise certain
acts, such as drugs trafficking, but also to consider them as extradition offences. They also stipulate hand-over – interception mechanisms and execution
of judgements of other states-parties. Conventions oblige to penalise offences
related to production and trafficking of drugs, when extradition cannot be
effected on the grounds of internal law of the country to which the extradition
motion was brought, in particular for the nationality reasons. Also foreign
sentences are to be taken into account while judging upon the relapse into
crime.
All the above institutions are based upon the assumption of double criminality of the act. For instance extradition obligation can only be discharged
in relation to perpetrator of an act committed abroad, if such an act constitutes an offence according to polish law. The same applies to the possibility of
execution of a foreign sentence in Poland or to taking over legal proceedings
instituted abroad.
In other words if to accept the view, that art. 43 PND refers merely to infringements of polish law, i.e. marketing of drugs in Poland, it results in breach
of numerous polish conventional obligations, the common grounds of which is
to create a legal environment for an international cooperation in fight against
drugs production and marketing. In principio such contradiction is not impossible, though it would require convincing and rational explanation. Such
reasons cannot be found in polish law (in particular amongst purposes and
functions of the prevention of narcotic dependence act), much less in the appropriate international regulations. Undoubtedly internal non-contradiction of
legal system shall be assumed at the very beginning. More precisely in the case
currently under deliberation, there is a presumption of conformity of polish
domestic legal order (here art. 43 PND) with international obligations flowing
from ratified by Poland international conventions.
Another argument for interpretation of art. 43 PND in accordance with
anti-narcotic conventions, on the grounds of historical interpretation, is that
during preparatory works on the Prevention of narcotic dependence act, it has
been acknowledged, that the reason behind penalising possession of drugs was
to meet polish conventional obligations. Given the legislator’s willingness to
adjust internal law to the provisions of the convention, it is hard to assume,
that it was to be done only partially, by removing one contradiction, while leav-
Gloss (Proscribed under article 43 PND...
ing the others. The legislator must have been acting in belief, that that there
are no other inconsistencies in the statute.
All the above arguments suggest, that art. 43 PND is applicable also to acts
committed abroad, against the law of the place of their commission.
Such an interpretation of art. 43 PND requires to read one of the elements
of the crime thereby defined, as referring to polish or foreign law in force, depending on where the alleged act (marketing of the drug) took place.
223
Joanna Buchalska1
Internet a wolność środków społecznego przekazu
1. Uwagi wstępne
P
rzedstawiciele doktryny wskazują, że Internet z definicji jest instytucją
anarchistyczną i niepodlegającą żadnej regulacji. Najczęściej definiując
Internet jako „sieć sieci”, „międzysieć”2 lub „sieć połączonych ze sobą na całym
świecie komputerów”3 lub „matka sieci”4. Wskazują jednocześnie, że podstawą
Internetu jest absolutna wolność słowa i absolutność w samookreśleniu5, która
w literaturze przedmiotu określana jest mianem„cyber-libertarianie”6. Jednakże niekwestionowany rozwój i wzrost znaczenia Internetu7 wiąże się z liczbą
popełnianych czynów zabronionych – znieważenia i zniesławienia8 – oraz
1 Dr prawa, Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie, Katedra Prawa Własności
Intelektualnej, asystent Sędziego w Sądzie Najwyższym.
2 K. Dobrzeniecki, Lex informatica, Toruń 2008, s. 31.
3 J. Maciąg, S. Stanisławska, Internet-prasa-prawo, ZNUJ 1997, z. 69, s. 87.
4 K. Skubisz-Kępka, Sprostowanie i odpowiedź w prasie. Studium w zakresie prawa
polskiego na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2009, s. 24.
5 Por. E. Woch, Strefa życia prywatnego i jej ochrona przed naruszeniami w Cyberprzestrzeni, [w:] Internet 2000. Prawo – Ekonomia – Kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000,
s. 80; M. Wojtasik, Naruszenie dóbr osobistych w Internecie, „Radca Prawny” 2001, nr 6,
s. 40; R. Golat, Internet – aspekty prawne, Warszawa 2003, s. 9; M. Zubik, Nowe technologie jako wyzwanie i zagrożenie dla prawa, statusu jednostek i państwa, [w:] Prawo wobec
nowoczesnych technologii, red. P. Girdwoń, Warszawa 2008, s. 40.
6 K. Dobrzeniecki, Prawo a etos cyberprzestrzeni, Toruń 2004, s. 36; idem, Lex informatica, op.cit., s. 61.
7 R. Skubisz, Internet – ku społeczeństwu przyszłości, [w:] Internet 2000. Prawo –
Ekonomia – Kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000, s. 7; A. Stuart, News w sieci. Internet
i dziennikarstwo, Kraków 2008, s. 9; M. Butkiewicz, Internet w instytucjach publicznych.
Zagadnienia prawne, Warszawa 2006, s. 9; A. Kobylańska, Ochrona znaków towarowych
w Internecie, Warszawa 2005, s. 2.
8 Por. T. Fołta, A. Mucha, Zniesławienie i znieważenie w internecie, „Prokuratura i Prawo” 2006, nr 11, s. 49 i nast.; M. Maj, K. Silicki, Klasyfikacja i terminologia incydentów
naruszających bezpieczeństwo sieci, [w:] Internet 2000. Prawo – Ekonomia – Kultura, red.
R. Skubisz, Lublin 2000, s. 239.
z naruszaniem dóbr osobistych9, czy nawet agresji wobec osób korzystających
z sieci10. Nie wiąże się to jednak ze świadomości użytkowników11 wynikającą
przede wszystkimz trudności w zakresie egzekucji12. Celem poniższego artykułu jest próba wskazania naruszeń, jakie mają miejsce w Internecie, ze szczególnym uwzględnieniem naruszeń mających miejsce na forach internetowych.
Pytaniem bowiem otwartym pozostaje wzajemna relacja pomiędzy wolnością
słowa, wypowiedzi a ich granicą. W celu określenia tych relacji niezbędna
jest próba zdefiniowania pojęcia Internetu i wolności środków społecznego
przekazu, a później określenia ich wzajemnych relacji. Poza zakresem rozważań w tym artykule pozostanę natomiast kwestia potrzeby rejestracji prasy
internetowej13, uznając za zasadne stanowisko, zgodnie z którym wskazuje się,
że Internet nie jest prasą, choć w Internecie prasa ta może być publikowana14.
9 Por. I. Oleksiuk, Prawo do prywatności w Internecie. Wybrane rozwiązania prawne
USA I Kanady, „Przegląd Ustawodastwa Gospodarczego” 2000, nr 3, s. 11; M. Wojtasik,
Naruszenie dóbr osobistych..., s. 40; J. Dzierżanowska, Karnoprocesowa problematyka przestępczości komputerowej, [w:] Internet 2000. Prawo – Ekonomia – Kultura, red. R. Skubisz,
Lublin 2000, s. 249.
10 Z. Majchrzyk, J. Terelak, Agresja wirtualna vs realna: poglądy i badania, Białystok
2011, s. 26, J. Kulesza, Ius Internet, Warszawa 2010, s. 15 i nast.
11 P. Fajgielski, Ochrona danych osobowych w Internecie – zarys problematyki, [w:]
Internet 2000. Prawo – Ekonomia – Kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000, s. 87 i nast.;
P. Litwiński, Świadome używanie bezpiecznego Internetu, [w:] Internet. Ochrona wolności,
własności i bezpieczeństwa, red. G. Szpor, Warszawa 2011, s. 314–315; P. Waglowski, Prawo
w sieci. Zarys regulacji Internetu, Warszawa 2005, s. 21.
12 J. Sobczak, Granice wolności internetowych gatunków dziennikarskich, [w:] Internetowe gatunki dziennikarskie, red. K. Wolny-Zmorzyński, W. Furman, Warszawa 2010,
s. 194; M. Zmyślony, O ochronie danych i zabezpieczeniu systemów teleinformatycznych
w administracji rządowej, [w:] Internet 2000. Prawo – Ekonomia – Kultura, red. R. Skubisz,
Lublin 2000, s. 102 i nast.
13 Por. M. Siwicki, Prasa internetowa a obowiązek rejestracji prasy, „Przegląd Sejmowy” 2011, nr 1, s. 61 i nast.; J. Sobczak, Ochrona prawna tytułu prasowego, SM 2000,
nr 1, s. 57; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 15 grudnia 2010 r., III KK 250/10,
OSNKW 2011, nr 3, poz. 26; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 r., IV
KK 174/07, OSP 2008, nr 6, poz. 60.
14 J. Sobczak, Granice wolności..., s. 186; wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia
18 czerwca 2009 r., VI Ka 202/09, „LexPolonica” nr 2043691; postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/07, OSNKW 2008, nr 9, poz. 69; J. Barta,
R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 34; E. Czarny-Drożdżejko, Dziennikarskie
dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach masowego komunikowania,
ZNUJ PPWI 2005, z. 90, s. 199.
225
Joanna Buchalska
226
Jak również specyficzny charakter naruszenia prawa do prywatności poprzez
dokonywanie publikacji w Internecie15.
2. Pojęcie Internetu
Pojęcie Internetu jest pojęciem niejednoznacznym i nie doczekało się definicji ustawowej zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i unijnego oraz międzynarodowego. Przedstawiciele literatury wskazują, że Internet stanowi
środek masowego przekazu informacji 16 lub odmiennie wskazują, że jest
środkiem indywidualnej komunikacji17. Powyższy podział uzależniony jest
od sposobu komunikowania się między uczestnikami przekazu i w konsekwencji prowadzić może do odmiennych naruszeń 18. Autorzy w swoich rozważaniach koncentrują się przede wszystkim na wskazaniu cech
wspólnych charakterystycznych dla Internetu w ujęciu prawnym. Wskazują oni globalny zasięg sieci, jej ainteraktywność umożliwiającą wymianę
informacji i komunikację. Ponadto podkreślają, że Internet nie jest podmiotem ani przedmiotem prawnym, który nie ma określonego operatora
i dysponenta. Wobec powyższego nie można wskazać osoby lub przedsiębiorstwa odpowiedzialnego za zdarzenia, które mają miejsce w sieci19.
W literaturze przedmiotu można wskazać podział komunikacji odbywającej się przez Internet zarówno na komunikację indywidualną, taką jak wymiana poczty elektronicznej, jak również grupową lub masową, jak na przy15 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 1998 r., K. 24/98, OTK
1998, nr 6 poz. 97; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 września 2000 r., V KKN 171/98,
OSNKW 2001, nr 3–4, poz. 31; J. Sieńczyło-Chlabicz, Naruszenie prywatności osób publicznych przez prasę. Analiza cywilnoprawna, Kraków 2006, s. 217; W. Michalski, Prawa
i obowiązki dziennikarzy, NP 1985, nr 7–8, s. 18; E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2008, s. 77; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 1984 r., I CR
400/83, OSNC 1984, nr 11, poz. 195; Z. Mielnik, Prawo do prywatności. Zagadnienia wybrane, RPEiS 1996, z. 2, s. 38; A. Kopff, Ochrona sfery życia prywatnego jednostki w świetle
doktryny i orzecznictwa, ZNUJ 1982, z. 100, s. 37.
Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/2007,
„LexPolonica” nr 1952101, OSNKW 2008/9, poz. 69.
16 17 Por. J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 34.
Por. J. Potulski, Wolność słowa w Internecie, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 7 maja 2008 r., III KK 234/07, Lex.
19 P. Podrecki, Wprowadzenie, [w:] Prawo Internetu, red. P. Podrecki, Warszawa 2007,
s. 20.
18 Internet a wolność środków społecznego przekazu
kład umieszczanego na stronach www20. W literaturze przedmiotu wskazuje
się również na podział, że względu na miejsce szkody – kryterium obiektywne
i subiektywne. Pierwsze odnosi się do rozpowszechnienia publikacji, zaś subiektywne w odniesieniu do szkody w danym miejscu. Wobec powyższego podziału obiektywne kryterium mogłaby być liczba odsłon strony dokonana przez
użytkowników z danego państwa, komentarze na forum strony internetowej
czy statystyki takiej strony21. Powyższy podział nie pozostaje w oderwaniu do
sposobów, w jakich następuje naruszenie. W przypadku naruszeń mających
miejsce w odniesieniu do komunikacji indywidulanej, najczęściej odbywa się
ona na poczcie elektronicznej i odnosi się najczęściej do naruszenia takich dóbr
osobistych, jak dobre imię, prawo do wizerunku, prywatności nazwiska czy czci
i dobrego imienia. W przypadku naruszeń poprzez komunikatory grupowe, takie jak grupy dyskusyjne, najczęściej dochodzi do naruszeń takich dóbr, jak cześć
i dobre imię22. Obok powyższego podziału wskazać można również naruszenia
poprzez rozpowszechnianie prasy w Internecie, w takim przypadku najczęściej
dochodzi do naruszenia prawa do wizerunku i nazwiska23. Jednak naruszenie takich dóbr, jak wizerunek może nie odbywać się w sposób bezpośredni, a poprzez
tzw. głębokiego linku do innej strony24. Zauważyć należy jednocześnie, że osoby
korzystające z Interentu obawiają się, że w sieci ich prywatność może zostać
naruszona poprzez gromadzenie danych w celach komercyjnych25.
Wobec powyższego wskazać można, że w literaturze przedmiotu, jak
również w doktrynie nie wypracowano jednolitej definicji pojęcia Internetu,
przede wszystkim koncentrując się na sposobach komunikacji jaka może się
odbywać za pomocą tego medium, a co za tym idzie o możliwościach naruszenia z tego wynikających.
3. Pojęcie wolności środków społecznego przekazu
Wolność wypowiedzi oraz wolność wyrażania opinii i poglądów jest prawem
człowieka chronionym na gruncie szeregu międzynarodowych aktów praw20 Por. E. Woch, Strefa życia..., s. 76; M. Wojtasik, Naruszenie dóbr osobistych..., s. 41.
M. Świerczyński, Delikty internetowe w prawie prywatnym międzynarodowym,
Kraków 2006, s. 246.
22 K. Skubisz-Kępka, Sprostowanie..., s. 23.
23 Por. E. Woch, Strefa życia..., s. 76.
24 J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku i jego komercjalizacja, Studium cywilnoprawne,
25 J. Sieńczyło-Chlabicz, Naruszenie prywatności..., s. 23.
21 227
Joanna Buchalska
228
nych. Została zagwarantowana już w Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka
z 1948 r.26, która w art. 19 stanowi, że każdy człowiek ma prawo wolności opinii i jej wyrażania. Deklaracja wskazuje, że powyższe prawo obejmuje swobodę
posiadania niezależnej opinii, poszukiwania, otrzymywania i rozpowszechniania informacji i poglądów wszelkimi środkami, bez względu na granice. Prawo
do posiadania bez przeszkód własnych poglądów i swobodnego wyrażania opinii zostało również zadeklarowane w art. 19 Międzynarodowego Paktu Praw
Obywatelskich i Politycznych27. Precyzując prawo do swobodnego wyrażania
opinii Pakt Praw wyjaśnia, że obejmuje ono swobodę poszukiwania, otrzymywania i rozpowszechniania wszelkich informacji i poglądów, bez względu
na granice państwowe, ustnie, pismem lub drukiem, w postaci dzieła sztuki
bądź w jakikolwiek inny sposób według własnego wyboru. Niemalże identyczną treść zawiera art. 13 ust. 1 Amerykańskiej Konwencji Praw Człowieka28
z 1969 r. Prawo do wyrażania i rozpowszechniania własnych poglądów w granicach przewidzianych prawem przewiduje także art. 9 Afrykańskiej Karty
Praw Człowieka i Ludów29 z 1981 r. Prawo do swobodnego wyrażania własnych
poglądów i do swobodnej wypowiedzi zapewnia również dzieciom Konwencja
o Prawach Dziecka30 z 1989 r. w art. 12 i 13.
Pojęcie wolności zostało wyrażone również expressis verbis w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej31. Przepis art. 14 Konstytucji stanowi, że Rzeczpospolita Polska zapewnia wolność prasy i innych środków społecznego
przekazu. Wolność prasy jest zagwarantowana również poprzez zapewnienie wolności wypowiedzi i wyrażania swoich poglądów na gruncie art. 54
ust. 1 Konstytucji. Formuła i redakcja przepisu art. 54 ust. 1 Konstytucji stanowiąca, że każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz
26 Powszechna Deklaracja Praw Człowieka – Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego
ONZ, nr 217 A (III) z 10 XII 1948 r., Międzynarodowa Ochrona Praw Człowieka. Wybór
źródeł, oprac. M. Balcerzak, Toruń 2007.
27 Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 XII 1966 r., Dz.U.
1977, nr 38, poz. 167.
28 Amerykańska Konwencja Praw Człowieka z 22 XI 1969 r., Międzynarodowa Ochrona Praw Człowieka. Wybór źródeł, oprac. M. Balcerzak, Toruń 2007.
29 Afrykańska Karta Praw Człowieka i Ludów z 27 VI 1981 r., Międzynarodowa Ochrona Praw Człowieka. Wybór źródeł, oprac. M. Balcerzak, Toruń 2007.
30 Konwencja o Prawach Dziecka z 20 XI 1989 r., Dz.U. 1991, nr 120, poz. 526.
31 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z 2 IV 1997 r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm.);
dalej jako: Konstytucja RP lub Konstytucja.
pozyskiwania i rozpowszechniania informacji, w szczególności w zakresie dotyczącym pozyskiwania informacji.
W teorii prawa konstytucyjnego wolność jest interpretowana jako swoboda zachowań podmiotu prawa32. Wolność uznaje się za wartość przyrodzoną
i niezbywalną, której istota sprowadza się do możliwości podejmowania decyzji i ich realizacji33. Określa się ją również jako pewną sferę działań, która
nie jest zakazana przez ustawodawcę, a w której jednostka może podejmować
działania zgodnie ze swoją wolą i w sposób wolny od ingerencji władzy34. Rolą
państwa jest więc jedynie zagwarantowanie wolności, a nie udzielenie zezwolenia na jej realizację. Jednostka nie musi powoływać podstawy prawnej korzystania z przysługujących jej wolności. Obowiązek taki ma natomiast państwo
w przypadku dokonywania ograniczeń wolności zagwarantowanych jednostkom35. Ograniczenia wolności muszą spełniać wymogi przewidziane w art. 31
Konstytucji, czyli być zgodne z zasadą proporcjonalności oraz powiązanym
z nią nakazem stanowiącym, że nikogo nie można zmuszać do czynienia tego,
czego prawo mu nie nakazuje36.
W doktrynie wskazuje się, że zagwarantowana w art. 14 Konstytucji RP
wolność prasy i środków społecznego przekazu obejmuje trzy główne uprawnienia37. Pierwszym jest wolność zakładania prasy i środków społecznego przekazu, bez konieczności uzyskiwania uprzedniej zgody. Drugim uprawnieniem
jest swoboda prowadzenia działalności przez środki społecznego przekazu,
a więc zapewnienie im wolności wyrażania opinii i uzyskiwania informacji.
Trzecie uprawnienie polega na możliwości funkcjonowania mediów niepublicznych, prywatnych, które w należyty sposób zapewniają pluralizm38.
32 B. Banaszak, Ogólne wiadomości o prawach człowieka, [w:] Prawa i wolności obywatelskie w Konstytucji RP, red. B. Banaszak, A. Preisner, Warszawa 2002, s. 18.
33 L. Wiśniewski, Prawo a wolność człowieka – pojęcie i konstrukcja prawna, [w:] Podstawowe prawa jednostki i ich sądowa ochrona, red. L. Wiśniewski, Warszawa 1997, s. 58.
34 M. Augustyniak, Pojęcie, istota oraz geneza wolności i praw człowieka, [w:] Wolności
i prawa człowieka w Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, red. M. Chmaj, Warszawa 2008,
s. 11.
35 B. Banaszak, Ogólne wiadomości..., s. 18.
36 J. Ciapała, Wolność a uprawnienie – próba analizy porównawczej pojęć w kontekście wybranych postanowień Konstytucji RP, „Humanistyczne Zeszyty Naukowe – Prawa
Człowieka” 2000, nr 7, s. 82.
37 L. Garlicki, P. Sarnecki, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. V,
red. L. Garlicki, Warszawa 2007, komentarz do art. 14, s. 6–7.
38 Ibidem, s. 8.
229
230
Joanna Buchalska
Przy podejmowaniu rozważań dotyczących wolności prasy konieczne jest
odniesienie się do analizy przepisu art. 54 ust. 1 Konstytucji zapewniającego
wolność wypowiedzi. Normę tę kształtują trzy elementy: wolność wyrażania swoich poglądów, wolność pozyskiwania informacji oraz wolność rozpowszechniania informacji39.
Starając się określić stosunek normy wyrażonej w art. 14 Konstytucji do
normy z art. 54 ust. 1 Konstytucji należy uznać, że wolność wyrażania poglądów, pozyskiwania i rozpowszechniania informacji ma szerszy zakres od
wolności prasy. Wolność wypowiedzi może odbywać się w różnych formach:
pisemnej, ustnej, drukowanej, artystycznej i innych, za pomocą słowa mówionego i pisanego, dźwięku, obrazu, druku, filmu, Internetu czy zapisu elektronicznego40. Prasa jest więc jedną z form wypowiedzi41. Powyższe stanowisko
akceptują m.in. T. Górzyńska42, P. Sarnecki43 oraz J. Sobczak44. Zgodnie z poglądami tych przedstawicieli piśmiennictwa wolność prasy jest uznawana za
fragment wolności wypowiedzi45. P. Sarnecki stwierdza, że wolność mediów
stanowi instrument wolności słowa. Autor uznaje, że wolność środków społecznego przekazu jest pochodną wolności wyrażania poglądów46. Analogiczny
pogląd reprezentuje J. Sobczak. Jego zdaniem „wolność prasy jest pochodną
39 P. Sarnecki, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, t. III, red. L. Garlicki, Warszawa 2003, komentarz do art. 54, s. 1; P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku, Warszawa 2008, s. 131; C. Mik, Wolność wypowiedzi w prawie międzynarodowym i prawie polskim, [w:] Szkoła Praw Człowieka. Teksty wykładów, z. 2, Warszawa 1998, s. 149; L. Jaskuła, Prawo do dobrego imienia
a wolność prasy, Warszawa 2008, s. 40. Zob. również: wyrok Trybunału Konstytucyjnego
z dnia 5 maja 2004 r., P 2/03, OTK-A 2004, nr 5, poz. 39; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 października 2006 r., P 3/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 121; wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r., SK 43/05, OTK-A 2008, nr 4, poz. 57.
40 P. Winczorek, Komentarz do Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia
1997 roku, Warszawa 2008, s. 131.
41 T. Górzyńska, Prawo do informacji i zasada jawności administracyjnej, Kraków
1999, s. 157–158.
42 Ibidem, s. 157.
43 P. Sarnecki, Regulacja problematyki środków społecznego przekazu w Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej, [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak,
Warszawa 2005, s. 22–23.
44 J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 31.
45 T. Górzyńska, Prawo do informacji..., s. 157.
46 P. Sarnecki, Regulacja problematyki..., s. 22–23.
wolności myśli, z której wynika wolność przekonań”47. Zapewnienie wolności
środków społecznego przekazu prowadzi do instytucjonalizacji i zagwarantowania wolności wypowiedzi, gdyż „wyrażanie poglądów bez możliwości uzewnętrznienia ich na forum publicznym (...) byłoby czymś niepełnym, pozbawionym niemalże swej istoty”48.
Zagadnienie wolności prasy zostało również uregulowane w art. 1 prawa
prasowego49. Przepis ten stanowi, że prasa, zgodnie z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, korzysta z wolności wypowiedzi i urzeczywistnia prawo
obywateli do ich rzetelnego informowania, jawności życia publicznego oraz
kontroli i krytyki społecznej. Powyższe unormowanie odsyła do przepisów
Konstytucji. W doktrynie pojawiła się wątpliwość, do którego z przepisów
Konstytucji odsyła unormowanie art. 1 pr. pras. E. Nowińska twierdzi, że dosłowne odniesienie terminologiczne wskazuje raczej na odniesienie do wolności prasy z art. 14 Konstytucji50. Należy jednak uznać, że takie ujęcie jest
zbyt wąskie, zwłaszcza że treść przepisu art. 1 pr. pras. gwarantuje prasie korzystanie z wolności wypowiedzi, która zapewniona jest w art. 54 ust. 1 Konstytucji. Wydaje się więc, że zasadne jest interpretowanie wolności prasy zagwarantowanej na poziomie ustawowym z uwzględnieniem obu przepisów:
art. 14 i 54 ust. 1 Konstytucji. Za stanowiskiem tym przemawia także ścisłe
powiązanie obu przepisów oraz uznawanie wolności prasy za wycinek i jedną
z form wolności wypowiedzi. Powyższy pogląd podziela również J. Sobczak,
który komentując przepis art. 1 pr. pras. dokonuje w sposób obszerny analizy
obu norm konstytucyjnych51. Na zakres i treść wolności prasy w ujęciu ustawowym, jak i konstytucyjnym ma również istotny wpływ rozumienie wolności
prasy wykształcone w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu. Przeprowadzone rozważania dotyczące wolności prasy i jej
funkcji w świetle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oraz polskiego porządku prawnego zachowują więc aktualność na gruncie ustawy Prawo prasowe.
47 48 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 31.
P. Sarnecki, Regulacja problematyki..., s. 22–23.
Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe, Dz.U. 1984, nr 24, poz. 5,
dalej cyt. jako pr. pras.
49 50 51 E. Nowińska, Wolność wypowiedzi prasowej, Warszawa 2007, s. 48.
Zob. J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 25–172.
231
Joanna Buchalska
232
4. Internet a wolność środków społecznego przekazu
Podstawą Internetu jest wolność słowa i dostępność do informacji, które niejako stojąw opozycji z prawa do prywatności52. Na rozwój wolności w Internecie niewątpliwie wpływ ma również anonimowy charakter treści nadawanych
w sieci53 oraz przeświadczenie użytkowników Internetu o pewnej ulotności
informacji umieszczanych w sieci54, jak również zasięg naruszeń, który jest
szczególnie dotkliwe55. Wobec tego, że osoby korzystające z sieci często określane są mianem społeczeństwa informacyjnego56. Zaś Internet, a w szczególności fora internetowe dają możliwość bycia każdemu dziennikarzem, a więc
posiadania „obiektywnej możliwości monitorowania sytuacji w odpowiedni
sposób”57. Zaś posługiwanie się tzw. Nickiem lub pseudonimem daje iluzoryczną możliwość aminowości swoich wypowiedzi58. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka Internet obok wypowiedzi
ustnej, pisemnej, radiowej, telewizyjnej, filmowej czy kinowe jest środkiem
społecznego przekazu59.
Wyróżniony wcześniej podział na komunikację indywidualną i grupową
znajduje swoje odzwierciedlenie w zakresie sposobów naruszenia prawa.
W literaturze przedmiotu wskazuje się, że wobec naruszeń komunikacji indywidualnej istnieje najniższe kryterium oceny. W przypadku zaś komunikacji
52 Por. E. Woch, Strefa życia..., s. 71.
Por. J. Barta, R. Markiewicz, Internet a praw, op.cit., s. 12; A. Lekka-Kowalik, Prawo do prywatności a globalna infrastruktura informatyczna, [w:] Internet 2000. Prawo –
ekonomia- – kultura, red. R. Skubisz, Lublin 2000, s. 443.
54 F. Longchamps de Berier, Wolność słowa w Internecie w świetle orzecznictwa Sądu
Najwyższego Stanów Zjednoczonych, [w:] Prawo wobec nowych technologii, red. P. Girdwoyń, Warszawa 2008, s. 94.
55 J. Barta, R. Markiewicz, Media a Internet, [w:] Prawo mediów, red. J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Warszawa 2008, s. 215.
56 R. Skubisz, Internet – ku społeczeństwu przyszłości..., s. 11; Por. X. Konarski, Internet i prawo w praktyce, Warszawa 2002, s. 118; J. Janowski, Elektroniczny obrót prawny,
57 Ł. Ptak, Wywiad z M. Haraszti, przedstawicielem do spraw wolności mediów
OBWE, Wiedeń, 29 marca 2010.
58 A. Młynarska-Sobaczewska, Wolność wirtualnej wypowiedzi, „Państwo i Prawo”
2008, nr 2, s. 52.
59 Orzeczenie ETPCz z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawie Verlagsgruppe News GmbH
(II) przeciwko Austrii, skarga nr 10520/02.
grupowej należy brać pod uwagę takie elementy, jak stopień profesjonalizmu
podmiotu, który dokonuje naruszenia, jak również rodzaj medium60. Tej ostatniej kwestii poświęcone zostaną rozważania poniżej. Szczególnie interesujący
pozostaje aspekt naruszeń dóbr osobistych na forach internetowych. Pierwsze
forum internetowe powstało jako sieć list dyskusyjnych w 1979 r. na uniwersytecie w Duke i Karolinie Południowej61. Jego podstawową funkcją było ożywienie strony i skupienie wokół niej grona stałych użytkowników62 oraz stworzenie komunikacji między jednostkami badawczymi63. Zaś głównym celem forów
internetowych jest zasada „we create communities” – budujemy wspólnoty64.
Wzrost popularności for internetowych wynika przede wszystkim z faktu, że stanowią one najprostszą formę ekspresji65, umożliwiającą rozmowy
prywatne pomiędzy użytkownikami66. Jednakże taka forma wypowiedzi prowadzi do tego, że na forum publicznym często dochodzi do naruszeń dóbr
osobistych. Kwestia ta była poruszana w wyroku Sądu Najwyższego z 8 marca
2012 r.67, który rozważał interesującą kwestię w odniesieniu do języka używanego na forach internetowych. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Apelacyjnego
rozstrzygającego, jako wcześniejsza instancja wulgarne słowa używane na forach internetowych stanowią specyfika społecznego dyskursu na forach internetowych pozwala na używanie wulgaryzmów, bowiem język internautów jest
„dosadny, skrótowy, często odbiegający od standardów komunikacji, jakie obowiązują w społeczeństwie”. Ponadto, Sąd Apelacyjny wskazał, że „wulgaryzmy,
które służą podkreśleniu ekspresji wypowiedzi, są akceptowane i powszechnie
uznawane”. Sąd Najwyższy nie przychylił się w pełni do powyższego stanowiska wskazując między innymi, że taki język na dyskusjach internetowych jest
co najwyżej tolerowany w społeczeństwie. Bowiem na forach internetowych
mogą być różne osoby o „odmiennej wrażliwości i różnym sposobie bycia”.
Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego ocena znie60 Por. E. Woch, Strefa życia..., s. 80–81.
L. Olszański, Dziennikarstwo internetowe, Warszawa 2006, s. 33.
62 Ibidem.
63 R. Mackiewicz, Poszukiwanie informacji i komunikacja w Internecie – analiza psychologiczna, [w:] Internet – problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1999, s. 193.
64 L. Olszański, Dziennikarstwo..., s. 33.
65 Ibidem.
66 A. Jaroszek, Prawo właściwe dla umów konsumenckich zawieranych przez Internet,
67 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2012 r., V CSK 109/11, OSNC 2012, nr 10,
poz. 119.
61 233
Joanna Buchalska
234
sławiającego charakteru wypowiedzi nie jest dokonywana wobec subiektywnej,
indywidualnej wrażliwości osoby, która czuje się nią dotknięta, ale według
kryterium obiektywnego, uwzględniającego reakcje przeciętnego, rozsądnego
człowieka68. Wobec powyższego słusznie Sąd Najwyższy w wyroku z 8 marca
2012 r. wskazał, że „ochrona dóbr osobistych osoby uczestniczącej w wymianie
poglądów na forum internetowym nie jest wyłączona, jeżeli kierowane przeciwko niej wypowiedzi nie mieszczą się w dopuszczalnej formule dyskusji”69.
W podobnym nurcie wypowiedział się również Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 7 maja 2008 r.70 Pomimo tego, że postępowanie to dotyczyło
kwestii prawnokarnych, sąd w swoich rozważaniach odniósł się również do
„języka” używanego przez internautów. W sprawie tej na jednym z portali,
nauczyciel akademicki został określony mianem erotomana. Sąd Najwyższy
nie uznał jednak tego sformułowania jako znieważającego, a słowo erotoman
winno być definiowane jako kobieciarz. Sąd w uzasadnieniu wskazał bowiem,
że nie sposób nie zauważyć, że treść, którą poczuł się dotknięty oskarżyciel
prywatny, na tle innych wpisów w portalu (...), odnoszących się do innych
wykładowców – częstokroć wybitnych uczonych o międzynarodowej sławie,
niekwestionowanej pozycji – jest w gruncie rzeczy dość niewinna. Nie padają
we wspomnianym tekście pod adresem oskarżyciela prywatnego słowa wulgarne, nie ma w tym tekście obelg. Tak więc nie sposób uznać, że treść, którą
poczuł się dotknięty oskarżyciel, miała charakter zniewagi71. W tym stanie
faktycznym uznać bowiem można, że słowa te miały synonim znaczenia „playboy”, zaś kontekst jego użycia był żartobliwy72.
Na szczególną uwagę zasługuje również ochrona, jaką na gruncie orzecznictwa przyznana została przyznana nawą użytkowników Internetu, któ68 Por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 29 listopada 1971 r., II CR 455/71, OSNCP
1972, nr 4, poz. 77 z dnia 25 kwietnia 1989 r., I CR 143/89, OSP 1990, nr 9, poz. 330, z dnia
11 września 1997 r., III CKN 164/97, niepubl. z dnia 23 lutego 2001 r., II CKN 396/00,
niepubl. z dnia 5 kwietnia 2002 r., II CKN 953/00, niepubl. z dnia 4 lutego 2005 r., II CK
578/04, niepubl. oraz z dnia 21 września 2006 r., I CSK 118/06, OSNC 2007, nr 5, poz. 77.
69 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2012 r., V CSK 109/11, OSNC 2012, nr
10, poz. 119.
70 Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/2007, „LexPolonica” nr 1952101; OSNKW 2008/9, poz. 69.
71 Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/2007, „LexPolonica” nr 1952101;, OSNKW 2008/9, poz. 69.
72 J. Raglewski, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z 7 maja 2008 r., III KK
234/07, Lex.
rej przyznaną taką samą ochronę jak nazwisku, pseudonimowi czy firmie73,
pogląd ten został również zaakceptowany przez doktrynę74. Jednakże, stoi to
w opozycji z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższyw wyroku z dnia 8 lipca 2011 r., zgodnie z którym usługodawca świadczący drogą elektroniczną
usługi polegające na umożliwieniu bezpłatnego dostępu do utworzonego przez
siebie portalu dyskusyjnego nie ma obowiązku zapewnienia możliwości identyfikacji usługobiorcy dokonującego wpisu na takim portalu. Nie odpowiada
też za naruszenie przez niego cudzego dobra osobistego, chyba że wiedział, iż
wpis narusza to dobro i nie usunął go niezwłocznie75.
W doktrynie podkreślany jest jednak specyficzny charakter, jakim jest naruszenie mające miejsce w Internecie. W postanowienie Sądu Najwyższego z dnia
7 maja 2008 r.76, że w odniesieniu do Internetu mamy do czynienia ze skrajną
nierównością stron. Bowiem, pokrzywdzony, często nie może zidentyfikować
sprawcy naruszenia, a z drugiej strony krąg odbiorców zniesławiającej bądź znieważającej informacji jest niezwykle szeroki. Jak podkreślono w cytowanym postanowieniu „próba obrony przed zniesławiającymi lub znieważającymi treściami jest praktycznie niemożliwa, a ustalenie sprawcy właściwie niewykonalne”.
Ponadto podkreślić należy pewnie dualizm, który występuje w zakresie rozważanych spraw, które obejmują zarówno naruszenia cywilno-, jak i karnoprawne.
Nie sposób zaś na grunt prawa karnego przetransponować rozwiązań istniejących w prawie cywilnym w zakresie deliktów internetowych77. Gdzie często oddalenie kasacji w sprawie karnej nie przesądza jednak w żaden sposób kwestii jej
odpowiedzialności cywilnej, podobnie zresztą jak odpowiedzialności Portalu78.
Przeprowadzona analiza orzecznictwa Sądu Najwyższego pozwala na wskazanie, że w przypadku wpisu dokonanego na stronie internetowej z chwilą
popełnienia wpisu, będzie równoważna z chwilą dokonanego wpisu na stronie
73 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 2008 r., II CSK 539/2007, OSP 2010/4
poz. 43.
74 G. Tylec, Glosa do Wyrok Sądu Najwyższego z 11 marca 2008 r., II CSK 539/2007,
OSP 2010/4, s. 312.
75 IV CSK 665/2010, OSNC 2012/2, poz. 27; OSP 2012/4, poz. 45.
76 Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/2007, „LexPolonica” nr 1952101; OSNKW 2008/9 poz. 69.
77 Zob. M. Świerczyński, Delikty internetowe w prawie prywatnym międzynarodowym,
Kraków 2006, s. 36–49.
78 Por. Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/2007, „LexPolonica” nr 1952101; OSNKW 2008/9, poz. 69.
235
236
Joanna Buchalska
internetowej79. Pogląd ten spotkał sięz szeroką dyskusją w doktrynie, które
oprócz glos aprobujących80, spotkało się z szeroką krytyką głównie w zakresie
specyfiki wpisów dokonywanych w Internecie. Wskazywano bowiem, że ten
charakter mediów pozwala na utrzymywanie zniesławiającego wpisu w sieci,
aż do momentu jego usunięcia81. Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy
Wyrok Sądu Najwyższego – Izba Cywilna z dnia 28 września 2011 r., publikowanie w internetowym wydaniu gazety i zachowanie w jej internetowym
archiwum artykułu, którego treść opublikowana w wydaniu papierowym została uznana za naruszającą dobra osobiste pokrzywdzonego, może stanowić
podstawę odpowiedzialności przewidzianej w art. 24 k.c.82 Pogląd ten pozostaje w mniejszości w szczególności ze względu na zliberalizowanie kar na
podstawie uchwalonej przez Sejm w dniu 5 listopada 2009 r. ustawy o zmianie
ustawy – Kodeks karny83.
Zaprezentowane stanowisko o istniejącym stosunku nadrzędności między
wolnością wypowiedzi a wolnością prasy znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. W ocenie Trybunału zapewniona w art. 14
wolność prasy i środków społecznego przekazu stanowi podkreślenie znaczenia
szczególnego przejawu wolności wyrażania poglądów84. Wolność słowa wyrażona w art. 54 ust. 1 Konstytucji może być realizowana w różny sposób, natomiast
upowszechnianie opinii i poglądów za pośrednictwem środków społecznego
przekazu i prasy jest tylko jednym z nich85. Wolność słowa obejmuje bowiem
79 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2010 r., I KZP 7/2010, OSNKW
2010/9, poz. 75; „Rejent” 2010, nr 10, s. 162.
80 J. Kulesza, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2010 r.,
sygn. I KZP 7/10 (dot. czasu popełnienia przestępstwa zniesławienia), „Prokuratura i Prawo” 2011, nr 6 s. 164, D. Charko, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29
czerwca 2010 r., sygn. I KZP 7/10, „Państwo i Prawo” 2011, nr 4, s. 132.
81 M. Kornak, Glosa do postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 2010 r.,
sygn. I KZP 7/10, LEX/El. 2010.
82 I CSK 743/2010, „Biuletyn Sądu Najwyższego” 2011, nr 12; OSNC 2012/3, poz. 40.
83 Ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy, ustawy – Kodeks karny
skarbowy oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 206, poz. 1589).
84 P 10/06, OTK-A 2006, nr 9, poz. 128. Zob. również: W. Sokolewicz, Wolność prasy
jako konstytucyjna zasada..., s. 6, idem, Wolność prasy i jej konstytucyjne ograniczenia,
„Państwo i Prawo” 2008, nr 6, s. 22.
85 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 czerwca 1994 r., K 17/93. OTK 1994,
nr 1, poz. 11; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r., SK 43/05, OTK-A 2008, nr 4, poz. 57.
wszelkie formy komunikowania innym opinii, poglądów i informacji86. Najczęściej wolność ta znajduje wyraz w obszarze debaty i dyskursu politycznego, dotyczy jednak w równej mierze również reklamy czy praw konsumenta do bycia
poinformowanym87.
Jednakże, przyjęcie powyższej tezy, iż publikacje mające miejsce w Internecie
nie należy kwalifikować jako publikacji prasowych88. Potwierdzeniem, którego
stanowiska może być wyrok Sądu Okręgowego w Słupsku z dnia 18 czerwca
2009 r., zgodnie z którym wpis na forach internetowych nie stanowią materiału
prasowego. Określone materiały zamieszczone na portalu mogą być uznane
za materiały prasowe jedynie pod warunkiem stwierdzenia, że zostały one
opublikowane lub przekazane do opublikowania w prasie89. Przyjmuje się bowiem w doktrynie, że blogi prowadzone – co do zasady nie podlegają wymogowi
w odniesieniu do rejestracji. Jedynie, część z nich, z racji periodyczności i spełniania pozostałych warunków (otwartość i różnorodność, ukazywanie się nie
rzadziej niż raz do roku), może być zaliczona do kategorii prasy i tym samym
podlegać obowiązkowi rejestracji. Obowiązek ten nie dotyczy jednak blogów
związanych z konkretnymi tytułami prasowymi, które ukazują się w ramach
ich elektronicznej postaci90.
Podkreślić należy jednak, że niemożność uznania forum bądź blogu internetowego jako prasę nie ogranicza możliwości dochodzenia odpowiedzialności za treści tam publikowane. Zgodnie bowiem z art. 54b pr. pras. przepisy
o odpowiedzialności prawnej i postępowaniu w sprawach prasowych stosuje
się odpowiednio do naruszeń prawa związanych z przekazywaniem myśli ludzkiej za pomocą innych niż prasa środków przeznaczonych do rozpowszechniania, niezależnie od techniki przekazu, w szczególności publikacji nieperiodycznych oraz innych wytworów druku, wizji i fonii. Przepis ten dotyczy innych niż
86 Uchwała Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 marca 1994 r., W 3/93, OTK 1994,
nr 1, poz. 17.
87 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 kwietnia 2004 r., K 33/03, OTK-A
2004, nr 4, poz. 31; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 stycznia 2003 r., K 2/02,
OTK-A 2003, nr 1, poz. 4.
88 Por. J. Sobczak, Granice wolności..., s. 186.
89 Wyrok SO w Słupsku z 18 czerwca 2009 r., VI Ka 202/09, „LexPolonica” nr 2043691.
Por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2008 r., III KK 234/07, OSNKW 2008,
nr 9, poz. 69, J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1998, s. 34; E. Czarny-Drożdżejko, Dziennikarskie dochodzenie prawdy a przestępstwo zniesławienia w środkach
masowego komunikowania, ZNUJ PPWI 2005, z. 90, s. 199.
90 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 320.
237
Joanna Buchalska
238
prasa środków przekazu, czyli nieperiodycznych, zamkniętych i jednorodnych,
ukazujących się rzadziej niż raz do roku, emitowanych za pośrednictwem druku, fonii, wizji, jak również Internetu91, a w szczególności w tym przypadku
forów i blogów internetowych.
5. Wnioski końcowe
Przeprowadzone rozważania prowadzą do wniosku, że zarówno pojęcie Internetu, jak i wolności stanowią pojęcia niedookreślone. Wydawać by się mogło,
że pojęcia te jednakże są wobec siebie tożsame. Celem bowiem Internetu jest
między innymi wolność wypowiedzi, łączy on bowiem różne kultury, które
często mają inne wartości, ale istnieją wartości im wspólne92, takie jakie wolność wypowiedzi powinna być tożsama w każdym z nich.
Internet przyciąga jednak tych, którzy w cyberprzestrzeni czują się anonimowi93, a co za tym idzie bezkarni. W szczególności zauważyć to można w odniesieniu do komunikacji masowej tj. forów internetowych, gdzie używanie
słów obraźliwych zapewne podyktowane jest poczuciem anonimowości użytkowników Internetu. Wypowiedzi pojawiające się bowiem w Internecie nie
są często weryfikowane przez nikogo94. Podkreślić należy, ochronie podlegają
wszelkie wypowiedzi, które mogą budzić zainteresowanie publiczne95. W prawie prasowym podkreśla się jednocześnie fakt, iż orzecznictwo Trybunału
Praw Człowieka ewoluuje w poszerzenia zakresu prawa wolności wypowiedzi96. Jednakże zgodnie z przyjętą tezą nie należy uznawać, że w odniesieniu do
informacji publikowanych na blogach internetowych przyjąć należy zasadne
za uznanie ich za prasę.
Zgodzić się należy jednak ze stanowiskiem, że standardy wolności wszędzie są takie same97. Wobec powyższego, za zasadne należy uznać stanowisko
Sądu Najwyższego, zgodnie z którym umieszczanie informacji, których treść
91 92 J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo..., s. 41.
K. Dobrzeniecki, Prawo a etos..., s. 44.
Ibidem, s. 66.
94 A. Młynarska-Sobaczewska, Wolność..., s. 51.
95 J. Sieńczyło-Chlabicz, Dozwolona krytyka prasowa osób pełniących funkcje publiczne w orzecznictwie ETPCz, „Europejski Przegląd Sądowy” 2007, nr 4, s. 29.
96 Por. Ł. Ptak, Wolność wypowiedzi a naruszenie dóbr osobistych/zniesławienie przez
publikacje prasowe – ewolucja stanowiska Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, ZNUJ
2012, z. 117, s. 107.
97 J. Sobczak, Granice wolności..., s. 194.
może naruszyć dobra osobiste, niezależnie od formy ich publikowania narusza standardy wolności. Przypisywanie zaś formie wypowiedzi na blogach,
forach internetowych odmiennego języka nie zwalnia z odpowiedzialności za
naruszenia. Faktem jest, że blogi oraz fora internetowe ze względu na swoją
powszechność, łatwość dostępu stanowią obecnie najprostszą formę ekspresji
poglądów, bowiem umożliwiają bieżące przedstawienie swoich poglądów98.
Taka forma wypowiedzi pozwala na ekspresyjne – co podkreślił Sąd Apelacyjny – formy wypowiedzi, których forma często odbiega od formy literackiej.
Jednakże standardy wolności wypowiedzi, również w tym przypadku mogą
być ograniczone. Bowiem na forach internetowych mogą być różne osoby o
„odmiennej wrażliwości i różnym sposobie bycia”.
Jednakże, co już zostało podkreślone w wyroku Sądu Najwyższego USA
z dnia 19 września 1995 r.: „anonimowość jest tarczą przeciw tyrani wielkości”99. Fora internetowe oraz blogi stanowią, ze względu na łatwość do nich
dostępu, najprostszą i najszybszą formę ekspresji swoich poglądów. Jednak,
jak słusznie podkreśla się w literaturze przedmiotu, wypowiedzi formułowane
w Internecie nie każdorazowo muszą stanowić rzeczywisty pogląd ich autorów. Taka forma oraz anonimowość sprzyja bowiem nadużyciom100.
W tym przypadku przed ustawodawcom a przede wszystkim judykaturom
pozostaje próba wyznaczenia granic wolności wypowiedzi. Zasadnym jednak
jest przyjęcie stanowiska wskazanego w wyroku Sądu Najwyższego z 8 marca 2012 r., zgodnie z którym „ochrona dóbr osobistych osoby uczestniczącej
w wymianie poglądów na forum internetowym nie jest wyłączona, jeżeli kierowane przeciwko niej wypowiedzi nie mieszczą się w dopuszczalnej formule
dyskusji”. Nie można uznać, że forum internetowe oraz blogi pozwalają na
używanie języka wulgarnego, że względu dostępność tych informacji ogólnemu forum odbiorców. Wobec powyższego wolność wypowiedzi została w tym
zakresie ograniczona ze względu na możliwość naruszenia dóbr osobistych.
98 99 100 Ł. Ptak, Wywiad z M. Haraszti...
http://straylight.law.cornell.edu/supct/html/93-986.ZO.html; dostęp: 12 V 2007.
Por. A. Młynarska-Sobaczewska, Wolność..., s. 54.
239
Katarzyna Chałubińska-Jentkiewicz1
Zasada „must carry” jako przywilej
i obowiązek w warunkach wdrażania
naziemnej telewizji cyfrowej
P
odstawą realizacji celów gospodarczych Unii Europejskiej jest zasada swobody przepływu usług. Zasada ta odnosi się bezpośrednio do usług audiowizualnych, które stanowią usługi gospodarcze w rozumieniu art. 57 Traktatu
o funkcjonowaniu Unii Europejskiej2. Dotyczy to zarówno audiowizualnych
usług medialnych obejmujących usługi nadawcze, telewizyjne, jak i do usług
świadczonych na żądanie oraz usług operatorskich polegających na rozprowadzaniu zawartości programowej3. Szczególnym przykładem ograniczenia
wskazanej powyżej zasady w sferze działania mediów audiowizualnych, podyktowanym koniecznością realizacji interesu publicznego, jest instytucja „must
carry”, czyli obowiązek rozprowadzania określonej zawartości programowej
w sieciach kablowych lub za pomocą innych technicznych sposobów przekazu
przez operatora tych sieci. Przedmiotem niniejszych rozważań jest przybliżenie zmian, jakie wprowadziła nowelizacja ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r.
o radiofonii i telewizji4 związana z procesem cyfryzacji nadawania naziemnego
oraz ustalenie, czy zastosowane ograniczenia, wyrażające się w nowej formie
zasady „must carry”, w warunkach nowych technologii i cyfryzacji przekazu,
spełniają oczekiwania związane z ochroną interesu publicznego w dziedzinie
mediów audiowizualnych.
1 Dr prawa, adiunkt w Akademii Obrony Narodowej w Wydziale Bezpieczeństwa
Narodowego.
2 Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.Urz. UE C
83 z 30.03.2010, s. 47), dalej TFUE.
3 Zasada must carry była przedmiotem rozważań w artykule K. Chałubińska-Jentkiewicz, Zasada „Must Carry”: obowiązek czy przywilej?, „Przegląd Prawa Handlowego”
2010, nr 2, s. 54–58.
4 Dz.U. 2011, nr 43, poz. 226.
Zasada „must carry” jako przywilej...
1. Krótka geneza zasady „must carry”
Ocena kierunku rozwoju zasady „must carry” nie może odbywać się bez nawiązania do jej genezy i historycznych uwarunkowań. Źródła „must carry”
należy poszukiwać w unormowaniach prawa amerykańskiego wprowadzonych
w 1972 r. Bez wskazania warunków i celów powstania tej instytucji, właśnie na
gruncie amerykańskim, nie sposób oceniać jej roli w warunkach europejskich.
W początkowym okresie głównym celem wprowadzenia zasady „must carry”
była ochrona lokalnych stacji telewizyjnych, które walczyły o to, aby nie tracić
swoich pozycji rynkowych. Zasada ta dotyczyła operatorów sieci kablowych
i nakładała na nich obowiązek wprowadzania do sieci programów lokalnych
nadawców, emitujących programy w zasięgu 60, a później 50 mil, w sferze
działania danego operatora sieci kablowej. Prawo amerykańskie jako pierwsze
określiło zasadę „must carry”5. Regułą generalną jest, iż prywatni nadawcy
amerykańscy6 co trzy lata dokonują drogą negocjacji wyboru przyjętej praktyki
stosowania „must carry” w odniesieniu do ich programów. Inną zasadą jest
przystąpienie do negocjacji warunków umowy z operatorem w ramach tzw.
zasady „may carry”. Standardowo dotyczy to bardziej atrakcyjnych rynkowo
programów. Można powiedzieć, że amerykański obowiązek „must carry” jest
ograniczeniem swobody prowadzenia działalności gospodarczej, a nawet prawa własności (w zakresie rozporządzania prawami do reemisji programów),
które uczestnicy rynku przyjmują na zasadzie deklaracji. Ale ograniczenie to
często wiąże się z pewnymi profitami. Ustalonym wynagrodzeniem za reemisję
programu dla nadawcy może być korzystna pozycja w sieci7. Zasadą jest także, że rozprowadzanie sygnału nadawców komercyjnych – bez uprzedniej ich
zgody – jest zakazane, chyba że nadawcy ci w odniesieniu do ich programów
wybrali stosowanie obowiązków „must carry”. W sposób szczególny określona jest pozycja nadawców publicznych. Nadawcy publiczni nie mają prawa
„may carry”, czyli prawa do zezwalania na rozprowadzanie oraz pobierania
wynagrodzeń za korzystanie z sygnału ich programów8. Status nadawcy pu5 Por. Na temat must carry w USA: J. Blumler, The Role of Public Policy in the New
Television Marketplace, Washington 1989.
6 Na podstawie: Notice of Proposed Rule Making; The Federal Communications Commission Washington, 20554, nr 98–120.
7 Może to być pewność rozprowadzania programu, co wiąże się jednocześnie z nieodpłatnością z tytułu licencji na reemisję.
8 47 U.S. Code U.S.C.§325(b)(2)(A) Legal Information Institute.
241
242
blicznego odnośnie zasady „must carry” został określony ustawowo i wynika
wprost z ustawy9. Cechą charakterystyczną systemu amerykańskiego jest obejmowanie zasadą „must carry” także nadawców komercyjnych. Pozostawia im
się jednak prawo wyboru pomiędzy „must carry” a „may carry”.
Cyfryzacja programów telewizyjnych spowodowała, że powstały wątpliwości co do określenia statusu tych programów jako istniejących już superstacji10,
czy nowo powstałych stacji nadawczych. To pierwszy przypadek, kiedy cyfryzacja i nowe technologie wymogły na organie regulacyjnym podjęcie określonych decyzji. W tej sprawie, jako decydent i regulator krajowy, Federalna
Komisja Komunikacyjna zdecydowała, że kablowa zasada „must carry” nie
obejmuje nowych, cyfrowych kanałów nadawanych przez amerykańskie, naziemne stacje telewizyjne.
Dotychczas sieci kablowe miały obowiązek rozprowadzania dostępnych na
danym terenie naziemnych stacji telewizyjnych. Pojawienie się nowych programów, po przejściu na emisję cyfrową, spowodowało protesty sieci kablowych
przeciwko obowiązkowi rozprowadzania nowych, dodatkowych programów.
Protest ten wynikał z ograniczeń technicznych i wysokich kosztów rozprowadzania programów11. Sieci kablowe stały na stanowisku, że zasada „must
carry” musi odnosić się tylko do jednego programu – tzw. primary digital,
czyli cyfrowego odpowiednika starego programu analogowego, a nie może
dotyczyć nowych, dodatkowych kanałów danego nadawcy, dostępnych po
zmianie nadawania analogowego na cyfrowe. Według opinii organizacji United
Video12, obowiązkowe rozprowadzanie dodatkowych programów cyfrowych
byłoby przede wszystkim sprzeczne z interesem publicznym, ponieważ mogłoby szkodzić dostawcom usług multimedialnych. Dlatego w tym przypadku
Komisja, w celu ochrony interesu publicznego, przyjęła stanowisko polegające
na uznaniu, że zasadą generalną dla nowych nadawców cyfrowych będzie raczej zasada zezwalania na rozprowadzanie, czyli „may carry” niż zasada „must
9 Stowarzyszenie Komunikacji Mediów zaznacza, że publiczne, edukacyjne i rządowe
programy oraz programy niekomercyjnych nadawców muszą być dostępne w celu zachowania pluralizmu mediów w sieciach kablowych (FCC 98–153).
10 Superstacja to nadawca telewizyjny inny niż nadawca sieciowy, licencjonowany
przez Federalną Komisję Komunikacji, którego program jest powtórnie transmitowany za
pomocą transpondera satelitarnego (47 CFR § 76.64(c)(2).
11 W jednym analogowym kanale telewizyjnym można obecnie nadawać 5–6 programów cyfrowych.
12 Zob. The Four Further Notice of Proposed Rule Making in MM Docket 87–268, 10
FCC RCD 10540 (1995).
carry”. Tym samym Komisja wskazała na sferę stosunków prywatnoprawnych
jako formę właściwą dla realizacji celów interesu publicznego w mediach
w związku z rozprowadzaniem programów telewizyjnych w warunkach cyfrowych. Sama zasada „must carry” w tradycyjnym ujęciu ma zostać utrzymana
wyłącznie w odniesieniu do małych nadawców lokalnych13.
Należy tu zasygnalizować jeszcze jedno interesujące postanowienie dotyczące
zasady „must carry”, zgodnie z którym zakazane jest podpisywanie porozumień
dotyczących zgód na rozprowadzanie zawierających klauzulę wyłączności14.
2. „Must carry” w Europie
W erze konwersji cyfrowej przekazu telewizyjnego zasada „must carry”, zwana
także zasadą „podwójnego must carry” (w przekazie analogowym i cyfrowym)
pozostaje potencjalnym wymogiem, zgodnie z którym operatorzy sieci kablowych są zobowiązani do wprowadzania programów rozpowszechnianych nie
techniką analogową, ale w postaci cyfrowej. Problematyka zastosowania „must
carry” zawsze związana jest z określonymi kompromisami uczestników rynku,
a przede wszystkim z ich sytuacją rynkową. Problemy związane z ochroną
interesu publicznego w mediach, odnoszące się bezpośrednio do sposobów
komunikacji i dystrybucji, a także konieczność zachowania równowagi rynkowej, pojawiły się od pierwszego etapu rozwoju dystrybutorów sygnału. Ta
problematyka nie ominęła Europy. W wielu krajach europejskich sieci kablowe
były częściowo finansowane przez państwo bądź przez podmioty państwowe, a w niektórych przypadkach nawet przez nadawców. Należy zaznaczyć,
że głównym celem wprowadzenia zasady „must carry” była ochrona interesu
publicznego (jak argumentowano, poprzez zapewnienie jak najszerszego dostępu do programów nadawcy publicznego, szczególnie dla tych odbiorców/
użytkowników końcowych, dla których sieć kablowa była podstawowym spo13 Amerykańska zasada „must carry” jest obowiązkiem, wobec którego przewiduje
się kilka wyjątków, a odstępstwa te mają zastosowanie w następujących okolicznościach:
–– nadawca może wystąpić z wnioskiem do FCC o zwolnienie jego programu od
stosowania zasady „must carry”;
–– nadawca nie podlega zasadzie „must carry”, jeśli nie upłynęła określona liczba dni
po zapewnieniu sygnału operatorowi kablowemu lub satelitarnemu, a nadawca
z tego powodu musi ponieść koszty dzierżawy łączy, żeby uzyskać dostęp do takich operatorów;
–– sygnały programów zagranicznych nie podlegają zasadzie „must carry”;
–– sygnały nadawców o małym zasięgu również nie podlegają zasadzie „must carry”.
14 Must Carry Order 2006, art. 76.64 (m).
243
244
sobem odbioru przekazu telewizyjnego, co było długo powszechną praktyką).
Europejska zasada „must carry” różniła się od jej prototypu amerykańskiego.
W zasadzie dotyczyła głównie programów nadawcy publicznego, czyli związana była z realizacją misji publicznej w kontekście zawartości programowej.
Właśnie ta różnica w pojmowaniu priorytetów wydaje się zasadnicza. W ujęciu amerykańskim, podstawowym celem interesu publicznego było osiągnięcie
równowagi rynkowej. M. Feintuck i M. Varney15 twierdzą, że jedną z głównych
uwag krytycznych wobec instytucji „must carry” jest powołanie się na fakt, iż
mimo że nadawcy mogą osiągać z tytułu „must carry” określone profity (o ile
usługi, które świadczą, wymagałyby dostępu do takich usług technicznych,
jak przewodniki w sieciach), to jednak warunki tego dostępu powinny być
ustalane w drodze negocjacji pomiędzy właścicielami sieci a nadawcami (may
offer). Wynika to z faktu, iż zawartość programowa jest tworzona standardowo
w oparciu o określone i często ograniczone umownie możliwości korzystania
z przedmiotów ochrony własności intelektualnej (nabywane licencje autorskoprawne mogą ograniczać zakres korzystania przez uprawnionych do określonego terytorium etc.). Z kolei w ujęciu europejskim celem zastosowania instytucji „must carry” była realizacja tradycyjnie pojmowanych zadań nadawcy
publicznego, czyli misji publicznej oraz ochrona nadawców lokalnych.
Powszechność dostępu do programów nadawcy publicznego związana była
– i nadal jest – z charakterem oferty programowej tego nadawcy, czyli usługą
powszechną16. W rezultacie, w większości państw członkowskich UE zasada
„must carry” została wprowadzona właśnie w celu ochrony nadawcy publicznego oraz partykularnych interesów poszczególnych społeczności lokalnych
przed inwazją oferty programowej o charakterze komercyjnym i globalnym.
Na taki charakter zasady „must carry” wskazuje orzeczenie Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości17. Trybunał uznał, że obowiązki „must carry” są
15 16 M. Feintuck, M. Varney, Media Regulation, Edinburgh 2006, s. 200.
W ramach analizy rozwiązań europejskich należy podkreślić, że postanowieniem
traktatowym, dotyczącym zasady „must carry” jest przepis art. 14 TFUE. Artykuł ten odnosi się do usług w ogólnym interesie gospodarczym, które wśród wspólnych wartości
Unii zajmują szczególne miejsce i posiadają szczególne znaczenie dla wspierania spójności
społecznej i terytorialnej Unii, natomiast Unia i Państwa Członkowskie, każde w granicach
swych kompetencji i w granicach stosowania Traktatów, zapewniają, aby te usługi funkcjonowały na podstawie zasad i na warunkach, w szczególności gospodarczych i finansowych,
które pozwolą im wypełniać ich zadania.
17 Wyrok ETS z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-250/06 United Pan-Europe Communications Belgium SA i inni v. Państwo Belgijskie, LEX, nr 354405. Wniosek złożony
w ramach sporów pomiędzy United Pan-Europe Communications Belgium SA (UPC),
zgodne z postanowieniami Traktatu, a w szczególności nie ograniczają zasady
swobody świadczenia usług, o ile:
–– zmierzają do celu leżącego w interesie ogólnym, takiego jak utrzymanie
zgodnie z polityką kulturalną danego państwa pluralistycznego charakteru oferty programowej telewizji na tym obszarze;
–– nie są nieproporcjonalne w stosunku do tego celu, co wymaga, by sposób
ich stosowania podlegał przejrzystej procedurze i opierał się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i z góry znanych kryteriach.
Orzeczenie to jako podstawową zasadę wprowadza konieczność zdefiniowania celów interesu publicznego na poziomie krajowym. Jednocześnie
Trybunał podkreślił znaczenie i rolę administracji publicznej w wypełnianiu
zadań publicznych przy pomocy tego instrumentu. ETS uznał także, że zasada
„must carry” wypełnia politykę audiowizualną konkretnego państwa i stanowi
część jego kultury, a zatem pozostaje w kręgu zagadnień związanych z ochroną
interesu publicznego w ujęciu narodowym.
Jednak należy mieć na uwadze, że ochrona interesu publicznego w ramach
tej reguły nie wynika tylko z potrzeby ochrony narodowych nadawców, ale
przede wszystkim jest związana z potrzebą ochrony określonego systemu wartości, wrażliwości społecznej oraz moralności publicznej, obowiązujących na
danym obszarze. Administracja publiczna jako uprawniona do realizacji tych
celów wydaje się właściwa także w przedmiocie kształtowania narodowych
modeli tej instytucji. W tym też aspekcie zasada „must carry” powinna być
traktowana jako ważny instrument realizacji celów interesu publicznego.
3. Definicja zasady „must carry” w ujęciu tradycyjnym
W ujęciu klasycznym zasada „must carry”18 lub „mandatory carriage”19 (ustawowy obowiązek rozprowadzania) oznacza obowiązek dostarczania, rozprowadzania lub retransmisji w sieciach komunikacji elektronicznej (obok niej
Coditel Brabant SPRL, Societe Intercommunale pour la Diffusion de la Television (Brutele) i Wolu TV ASBL a Etat Belge (państwem belgijskim) w przedmiocie nałożenia przez
państwo belgijskie na operatorów kablowych obowiązku rozpowszechniania w dwujęzycznym regionie Bruxelles-Capitale programów telewizyjnych nadawanych przez określonych
nadawców prywatnych wyznaczonych przez władze tego państwa.
18 Wyróżnić tu należy także stosowaną często zasadę „can carry”, zgodnie z którą
operator może dokonać wyboru programów objętych statusem „must carry” według preferencji swoich odbiorców.
19 Z powodów praktycznych w dalszej części pracy przyjęto nazwę powszechnie stosowaną, czyli „must carry”.
245
246
funkcjonuje zasada „may carry” (retransmission consent), czyli zezwolenie na
retransmisję. Zasada ta powstała w związku z rozwojem sieci kablowych i była
skierowana do operatorów, którzy dokonywali retransmisji sygnału, tzn. zgodnie z terminologią przyjętą w polskiej ustawie o radiofonii i telewizji, rozprowadzania programu w swoich sieciach. Generalnie można przyjąć, że zasada
„must carry” to obowiązek publicznoprawny (wynikający wprost z ustawy lub
stanowiący przedmiot działania administracji publicznej upoważnionej na
podstawie ustawy) rozprowadzania w sieci operatora programów określonego
nadawcy (krajowego, lokalnego, publicznego) w celu realizacji celów interesu
publicznego. Często zasadzie „must carry” towarzyszy zasada „must offer”,
czyli obowiązek przekazania zawartości programowej przez dostawcę treści.
O ile obowiązek ten wynika z ustawy, może być postrzegany jako ograniczenie
działalności dostawców treści, których programy zostały objęte zasadą. Należy
jednak zauważyć, że ma to miejsce tylko w sytuacji, kiedy zobowiązany w ten
sposób dostawca treści nie jest objęty jakimkolwiek innym zobowiązaniem, na
podstawie którego sam dopuszcza umownie takie ograniczenia.
W tym miejscu należy podkreślić, że ocena stosowanej aktualnie formy
prawnej działania państwa, jaką jest zasada „must carry”, wymaga uprzedniego określenia zmian, jakie nastąpiły w polskich rozwiązaniach dotyczących
zasady „must carry”, określenia jej celów, adresatów oraz charakteru zadań
publicznych. W tym ostatnim przypadku należy ustalić, czy zadania publiczne
realizowane przy pomocy instytucji „must carry” wynikają z imperium czy
z dominium państwa, co w efekcie pozwoli na stwierdzenie, czy te konkretne
działania administracji publicznej należą do sfery publicznoprawnej, czy już
do sfery prywatnoprawnej.
4. Instytucja „must carry” przed nowelizacją ustawy
o radiofonii i telewizji
W polskim prawie medialnym zasada „must carry” została uregulowana w przepisach ustawy o radiofonii i telewizji, tzn. aktu odnoszącego się do regulacji zawartości programowej. Dotychczasowa zasada „must carry” w polskim modelu
była specyficzna. Reguła dotycząca kolejności wprowadzania programów do
sieci kablowych (quasi „must carry”), określona w dotychczasowym art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji odbiegała od zasady „must carry” w jej „klasycznym”
ujęciu20. Określała jedynie kolejność wprowadzania programów, co spotykało
20 Na gruncie przepisów prawa polskiego napotykać możemy utrudnienia związane
z faktem, że zasada ta, obejmując pewnych nadawców, stanowi instytucję systemu prawa
się z potrzebą interpretacji tych zapisów celem wyjaśnienia wielu wątpliwości,
jakie w praktyce zgłaszali różni uczestnicy rynku21. Zgodnie z dotychczasowym
brzmieniem art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, operator sieci kablowej wprowadzał programy do sieci kablowej w określonej kolejności. Istotnym
był zapis ust. 2 ww. artykułu, który zawierał delegację ustawową dla przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do wydania w uzasadnionych
przypadkach decyzji zezwalającej na inną niż wymieniona w ustawie kolejność
wprowadzania programów do sieci kablowej. Decyzja ta miała charakter administracyjny, a istota tego zapisu pozwalała wskazać na jej uznaniowy charakter;
ustawodawca nie określił szczególnych przypadków oraz kryteriów uzasadnienia wydania takiej decyzji. Ponieważ ograniczenia powstałe w wyniku ochrony
interesu publicznego mogą być efektem także sfery uznaniowej administracji
publicznej22, w różnych prawnych formach jej działania, należy stwierdzić, że
uznaniowość decyzji administracyjnej przewodniczącego KRRiT w przedmiocie
zmiany kolejności rozprowadzania programów w sieciach operatorskich była
podyktowana realizacją celów interesu publicznego i stanowiła jeden z istotnych
instrumentów ochrony interesu publicznego w mediach.
Organ rejestracyjny rozprowadzanych programów, czyli przewodniczący
KRRiT23, zakazywał operatorowi sieci kablowej rozprowadzania programów
albo określonego programu, jeżeli operator nie przestrzegał ustawowej kolejności rozprowadzania programów w sieci kablowej. Wydanie zakazu rozprowadzania programu następowało w drodze decyzji administracyjnej. Według
administracyjnego, podczas gdy zgodnie z przepisami ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych ( tj. Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631), należącej do systemu prawa cywilnego. W szczególności problem ten dotyczył art. 97 pkt 4, który wymaga
uzyskania zezwolenia od stacji telewizyjnej na korzystanie z nadań na polu reemitowanie,
czyli w przyjętej terminologii rozprowadzania. W tym przypadku nadawca często blokował
możliwości wypełniania obowiązków publicznoprawnych operatorów odmawiając zawarcia umowy. Przykładem jest problem zawarcia umów na reemisję pomiędzy operatorami
sieci kablowych a nadawcą publicznym TVP S.A. Dodatkowym aspektem są nabywane
prawa na korzystanie z utworów rozpowszechnianych i ich ograniczenia w ramach rozprowadzanych programów.
21 KRRiT w „Informacji o podstawowych problemach radiofonii i telewizji” wyrażała
opinię, iż niezbędne jest połączenie dostarczania programów pełniących funkcję usługi
powszechnej z nałożeniem obowiązku udostępniania tych programów sieciom kablowym
(„must offer”) oraz rozszerzenie tych zasad na satelitarne platformy cyfrowe i inne nośniki
niezależnie od technologii użytej do świadczenia usług audiowizualnych. www.krrit.gov.pl.
22 Np. art. 43 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji.
23 Zgodnie z art. 41 ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji organem prowadzącym rejestr
był przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.
247
248
stanowiska KRRiT z dnia 5 grudnia 2002 r. w sprawie interpretacji przepisu
art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji24 przed zmianą ustawową, w najtańszym pakiecie oferowanym abonentom przez operatorów sieci kablowych
powinny znaleźć się wszystkie programy objęte dotychczasowym przepisem
pkt 1, tj. ogólnokrajowe programy telewizji publicznej, w tym także TV Polonia. Dodatkowo, według wskazanej powyżej opinii, kiedy operator w pakiecie
podstawowym zamierzał umieścić jakikolwiek program objęty przepisem pkt 4
(programy nadawców krajowych i nadawców zagranicznych), to w pakiecie
tym musiałyby się znaleźć wszystkie programy objęte przepisem pkt 2, 2a i 3
w formie dostarczanej przez nadawcę. Inną regulację, odnoszącą się do zasady „must carry” w multipleksach cyfrowej telewizji naziemnej, wprowadzała
znowelizowana ustawa Prawo telekomunikacyjne25. Postanowienia te odnosiły
się do tzw. „transmisji obowiązkowej”.
Zgodnie z postanowieniami art. 118 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne26, dotyczącymi procedury konkursowej w przypadku rezerwacji częstotliwości na cele rozprowadzania programu telewizyjnego, prezes
Urzędu Komunikacji Elektronicznej w porozumieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji określał warunki konkursu, uwzględniając dodatkowo obowiązki i zadania przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (operatora) w zakresie
zawartości programowej, w tym warunki dotyczące transmisji obowiązkowej,
przy uwzględnieniu pozaekonomicznych interesów narodowych dotyczących
kultury, języka i pluralizmu mediów (obecnie jest to uprawnienie KRRiT na
wniosek prezesa UKE). Zapis ten był niezwykle istotny, nie tylko poprzez odniesienie się do obecnie funkcjonującej zasady „must carry” z uwzględnieniem
jej celów natury publicznej, ale także stanowił dyrektywę dla przyszłych regulacji dotyczących wprowadzania cyfrowej telewizji naziemnej oraz obowiązków operatorów multipleksów. Można nawet stwierdzić, że wskazany tu
przepis stanowił próbę rozszerzenia obowiązku „must carry” na wszystkich
przedsiębiorców – operatorów, dokonujących rozprowadzania programów telewizyjnych. Natomiast uzasadnienia tej regulacji należało poszukiwać w ce24 www.krrit.gov.pl.
Dz.U. 2004, nr 171, poz. 1800 ze zm.
26 Obecnie art. 118 ust. 5 brzmi w następujący sposób: „Warunki uczestnictwa w konkursie w zakresie dodatkowych obowiązków i zadań przedsiębiorcy dotyczących zawartości programowej, w tym warunków dotyczących transmisji obowiązkowej, określa Krajowa
Rada Radiofonii i Telewizji na wniosek Prezesa UKE, w terminie 30 dni od dnia otrzymania
wniosku, uwzględniając pozaekonomiczne interesy narodowe dotyczące kultury, języka
i pluralizmu mediów”.
25 Zasada „must carry” jako przywilej...
lach, które ustawodawca nazwał „pozaekonomicznymi interesami narodowymi”. W ten sposób ustalono, że możliwość prowadzenia działalności przez
operatora z wykorzystaniem częstotliwości radiowych w dziedzinie mediów
i związane z nią obowiązki dla operatorów muszą pozostać współmierne z celami interesu publicznego w ujęciu narodowym.
Wskazana tu regulacja miała związek z postanowieniami dyrektywy nr
2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej prawami użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej)27. Ustawodawca europejski w art. 31 ww. dyrektywy dopuścił możliwość nakładania
przez Państwa Członkowskie uzasadnionych obowiązków, tzw. „transmisji
obowiązkowej”, związanych z nadawaniem określonych kanałów radiowych
i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, zwłaszcza usług ułatwiających
odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym, na przedsiębiorstwa, które podlegają ich jurysdykcji i zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli
kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku, gdy dla znacznej liczby
użytkowników końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych i telewizyjnych. Takie obowiązki nakłada się jedynie wtedy, gdy
są one niezbędne do realizacji celów leżących w interesie ogólnym, wyraźnie
określonych przez każde państwo członkowskie; obowiązki te muszą być proporcjonalne i przejrzyste.
W motywie nr (48) ww. dyrektywy ustawodawca europejski określił warunki wprowadzania transmisji obowiązkowej uznając, iż tego typu prawne
obowiązki mogą być stosowane do określonych kanałów radiowych i telewizyjnych oraz usług uzupełniających, dostarczanych przez określonego dostawcę
usług medialnych. „Państwa członkowskie powinny podać jasne uzasadnienie
obowiązków transmisji obowiązkowej w przepisach prawa krajowego, tak aby
zapewnić, aby takie obowiązki były przejrzyste, proporcjonalne i właściwie
określone. W tym względzie zasady transmisji obowiązkowej powinny zo27 Dz.U. L 108 z 24.04.2002, s. 51–77. Polskie wydanie specjalne: Rozdział 13, t. 29,
s. 367–393, zmienionej Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/136/WE z dnia
25 listopada 2009 r. zmieniającą dyrektywę 2002/22/WE w sprawie usługi powszechnej
i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników, dyrektywę
2002/58/WE dotyczącą przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 w sprawie współpracy między organami krajowymi odpowiedzialnymi za egzekwowanie przepisów prawa
w zakresie ochrony konsumentów. Tekst mający znaczenie dla EOG; Dziennik Urzędowy
L 337, 18/12/2009, s. 1136.
249
250
stać określone w sposób przewidujący wystarczające środki zachęcające do
efektywnego inwestowania w infrastrukturę. Zasady transmisji obowiązkowej
należy poddawać okresowemu przeglądowi dla zachowania ich aktualności
w odniesieniu do zmian technologicznych i rynkowych oraz w celu zapewnienia, aby były one w dalszym ciągu proporcjonalne do celów, które mają zostać
osiągnięte. Usługi uzupełniające obejmują – lecz się do nich nie ograniczają
– usługi mające na celu usprawnienie dostępu niepełnosprawnych użytkowników końcowych, takie jak wideotekst, wyświetlane listy dialogowe, dźwiękowa ścieżka narracyjna i język migowy”. Ponadto w art. 31 ust. 2 dyrektywy
o usłudze powszechnej dopuszczono ustalanie właściwego wynagrodzenia odnośnie do środków podejmowanych na podstawie tego artykułu, czyli określono możliwość odpłatności za usługi świadczone w imię interesu publicznego,
a więc na rzecz państwa, z zastrzeżeniem zapewnienia, że w podobnych okolicznościach przedsiębiorstwa sieci łączności elektronicznej będą traktowane
niedyskryminacyjnie.
Kwestia wprowadzenia zadośćuczynienia w postaci wynagrodzenia dla
operatorów objętych obowiązkami must carry w związku z rozprowadzaniem
wskazanych programów może sugerować możliwość zawierania umów o charakterze publiczno-prywatnym. Rozważania tego typu są istotne dla dalszych
ustaleń co do formy i sposobu zastosowania nowych rozwiązań odnoszących
się do zasady must carry. Podstawą nakładania obowiązków musi być ustawa,
ale jednocześnie należałoby rozważyć, czy realizacja tych obowiązków mogłaby być przedmiotem umowy publiczno-prywatnej. Aby udzielić odpowiedzi
na to pytanie, konieczne jest ustalenie celów nowej regulacji i charakteru zadań publicznych, którym podporządkowano nowe rozwiązania prawne.
5. Nowe rozwiązania regulacyjne w prawie polskim
W znowelizowanym art. 43 ustawy o radiofonii i telewizji ustawodawca wprowadził nowe warunki zasady „must carry”, adekwatne do zmian związanych
z procesem cyfryzacji nadawania naziemnego. Nowa reguła „must carry”
odnosi się do szeroko definiowanych usług rozprowadzania, które świadczą
wszyscy operatorzy telekomunikacyjni28.
28 Zgodnie z definicją wyrażoną w art. 2 pkt 27 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo
telekomunikacyjne (tj. Dz.U. 2004, nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej „pt”) przedsiębiorca telekomunikacyjny oznacza przedsiębiorcę lub inny podmiot uprawniony do wykonywania
działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność
gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci telekomunikacyjnych, świadczeniu usług
W dotychczasowych warunkach podmiotem obowiązku „must carry” był
wyłącznie operator sieci kablowych. Natomiast w nowych warunkach regulacyjnych nie jest objęty zasadą „must carry” operator rozprowadzający program
w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, który został zobowiązany do rozprowadzania programów na podstawie art. 9 ustawy z dnia
30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej29. Zmianie uległ
także przedmiot regulacji. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy o radiofonii i telewizji
rozprowadzaniem jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości
i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie. Z kolei programem jest uporządkowany zestaw audycji, przekazów handlowych lub innych
przekazów, rozpowszechniany w całości, w sposób umożliwiający jednoczesny
odbiór przez odbiorców w ustalonym przez nadawcę układzie30. Dla rozróżnienia usług nadawczych od usług na żądanie ustawodawca wprowadził pojęcie
katalogu, który stanowi odpowiednik programu w usługach emisyjnych31.
W nowym stanie prawnym operator rozprowadzający program jest obowiązany do rozprowadzania programów oznaczonych nazwą ustawową w odniesieniu do programów nadawcy publicznego, tj. „Telewizja Polska I”, „Telewizja
Polska II” i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez Telewizję Polską S.A. oraz programów określonych według posiadanych przez wymienione w ustawie osoby prawne koncesji na nadawanie natowarzyszących lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca
telekomunikacyjny uprawniony do:
a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest „dostawcą usług”;
b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub świadczenia usług towarzyszących, zwany jest „operatorem” przy czym sieci telekomunikacyjne to systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym
nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów
za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących
energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju ( art. 2 pkt 35 pt). Z kolei zgodnie
z definicją zawartą w ustawie z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. 2002, nr 144, poz. 1204 ze zm.) system teleinformatyczny – zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie
i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne
za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr
171, poz. 1800, ze zm. 14).
29 Dz.U. 2011, nr 153, poz. 903.
30 Art. 4 pkt 6 ustawy o radiofonii i telewizji.
31 Dla por. definicja publicznego udostępniania audiowizualnej usługi medialnej na
żądanie oraz rozpowszechniania programu (art. 4 pkt 7 i pkt 8a).
251
252
ziemne analogowe, tj. programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie
ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na
podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez Telewizję Polsat S.A., TVN S.A., Polskie
Media S.A., Telewizję Puls Sp. z o.o. Ponieważ zmiana koncepcji reguły „must
carry” podyktowana była celem interesu publicznego, jakim było zachowanie
dostępu do programów naziemnych, rozpowszechnianych analogowo w warunkach wdrożenia naziemnej telewizji cyfrowej, argumentacji ustawodawcy
wobec tej zmiany należy poszukiwać w uzasadnieniu do ustawy o wdrożeniu
naziemnej telewizji cyfrowej. I tak, ustawodawca uzasadniając wprowadzenie nowej reguły „must carry” powołał się na zmiany w art. 31 dyrektywy
o usłudze powszechnej, uznając iż: po pierwsze, regulacja ta dotyczy jedynie
programów, które przed rozpoczęciem procesu cyfryzacji rozpowszechniane
były w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną; po drugie, mając na
uwadze pojawienie się nowych sposobów odbioru telewizji (np. IP TV, Internet TV) konieczne było objęcie obowiązkiem „must carry” nie tylko operatorów sieci kablowych i platform satelitarnych, ale także pozostałych podmiotów
rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, co jest słuszne
zwłaszcza w kontekście zasady neutralności technologicznej; po trzecie, wprowadzenie nowej zasady „must carry” stanowi spełnienie warunku dyrektywy
o usłudze powszechnej, według którego przedmiotowy obowiązek nakładany
jest na przedsiębiorstwa, które zapewniają sieci łączności elektronicznej wykorzystywane do rozpowszechniania wśród ogółu obywateli kanałów radiowych lub telewizyjnych, w przypadku gdy dla znacznej liczby użytkowników
końcowych takie sieci są głównym sposobem odbierania kanałów radiowych
i telewizyjnych (ustawodawca przytoczył w uzasadnieniu wyniki badań z grudnia 2009 r., które zostały przeprowadzone przez PBS DGA na zlecenie Urzędu
Komunikacji Elektronicznej32, a z których wynikała konieczność zapewnienia
tej grupie Polaków dostępu do tzw. „odtworzonej telewizji analogowej”; po
czwarte, w przypadku operatorów sieci kablowej przewidziano, iż obowiązek
rozpowszechniania programu regionalnego Telewizji Polskiej S.A. dotyczyć
będzie programu właściwego dla danego obszaru. Według ustawodawcy takie
rozwiązanie podyktowane jest tym, iż jedynie w przypadku sieci kablowych
32 Były to ankiety przygotowane w formie indywidualnych, zestandaryzowanych wywiadów kwestionariuszowych (PAPI), objęły reprezentatywną próbę gospodarstw domowych – 1602 osoby w wieku 15 lat i powyżej, zgodnie z którymi 65,4% Polaków odbiera
telewizję drogą kablową i satelitarną, a 34% – w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną.
technicznie i ekonomicznie możliwa jest regionalizacja sygnału telewizyjnego,
który dociera do odbiorcy końcowego33.
Jednocześnie ustawodawca polski przyjął stanowisko, iż nowe rozwiązanie
zapewnia możliwość odbioru określonych, różnorodnych programów telewizyjnych przez osoby korzystające z usług podmiotów rozprowadzających programy za pomocą sieci telekomunikacyjnych, ale jednocześnie obowiązek ten
nie nakłada na te podmioty znacznych obciążeń, w tym finansowych. Zmiana
zasady „must carry”, która według uzasadnienia ustawodawcy związana była
z implementacją znowelizowanego przepisu art. 31 ust. 1 dyrektywy o usłudze powszechnej, nie wprowadziła postanowień związanych z tzw. usługami
uzupełniającymi, zwłaszcza usługami ułatwiającymi odpowiedni dostęp niepełnosprawnym użytkownikom końcowym. W odróżnieniu od poprzedniego
uprawnienia, w ramach którego przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii
i Telewizji mógł poprzez uznanie określić zmianę kolejności rozprowadzanych programów, w obecnym stanie prawnym, na podstawie art. 43 ust. 3 i 4
ustawy o radiofonii i telewizji przeprowadza on jedynie ocenę realizacji zasady
„must carry”, nie rzadziej niż raz na dwa lata, kierując się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki,
ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania
edukacji obywatelskiej.
Wyniki oceny Przewodniczący Krajowej Rady przedstawia ministrowi właściwemu do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, który podejmuje działania konieczne do zapewnienia, aby obowiązki te były proporcjonalne
i przejrzyste oraz nakładane jedynie wtedy, gdy jest to niezbędne do realizacji
określonych powyżej celów. Obowiązek przeglądu realizacji zasady „must carry” wynika także z postanowień dyrektywy o usłudze powszechnej, według
których państwa członkowskie regularnie dokonują przeglądu wypełniania
obowiązków transmisji obowiązkowej.
6. Zasada „must offer”
Jak już wspomniałam na wstępie, regule „must carry” często towarzyszy inna
zasada, określana jako „must offer”. Jest to rozwiązanie ustawowe, związane z problematyką ekwiwalentności świadczeń stron zobowiązanych zasadą
„must carry”. Dyrektywa o usłudze powszechnej umożliwia nakładanie obowiązków transmisji obowiązkowej na uczestników rynku medialnego, pod33 Druk Sejmowy z dnia 25 marca 2011 r., nr 4016 Sejmu RP VI kadencji, s. 27–28.
253
254
mioty gospodarcze, operatorów. Jednocześnie w art. 31 ust. 2 dopuszcza się
ustalenie wynagrodzenia dla takich podmiotów z tytułu realizacji zadania publicznego związanego z określonymi celami interesu publicznego. Jednak ustawodawca polski odstąpił od tego typu rozwiązania uznając za celowe wprowadzenie obowiązków dodatkowych dla podmiotów, których program jest
rozprowadzany na podstawie ustawy. Podmioty te zostały wskazane imiennie,
a programy ustalone w określonej liczbie. W ten sposób podmioty te zostały
także zobowiązane do realizacji zadań publicznych, związanych z dostępem
do zawartości ich programów. W ramach nowych obowiązków nadawcy wskazani w ustawie nie mogą odmówić zgody operatorowi rozprowadzającemu
program w sieci telekomunikacyjnej na rozprowadzanie tego programu, ani
też nie mogą uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek
wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania ( art. 43 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji).
Powyższe rozwiązanie budzi wątpliwości natury systemowej. Wynika to
z faktu, iż rozprowadzanie programów w sieciach operatorów telekomunikacyjnych jest polem eksploatacji, określonym w art. 97 pkt 4 ustawy z dnia
4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych34. Z przepisu tego
wynika, że w celu reemitowania programów organizacji telewizyjnej (również nadawcy publicznego) operatorzy są zobowiązani do uzyskania zgody
organizacji telewizyjnej, jak również do ustalenia warunków ekonomicznych
eksploatacji nadań programów (opłata licencyjna)35. W tych okolicznościach
obowiązek nałożony ustawowo na nadawcę ogranicza jego prawo do negocjowania umów (swoboda zawierania umów) oraz prawo do wynagrodzenia,
które wynika z przepisów o charakterze cywilnoprawnym, tzn. z przepisów dotyczących praw pokrewnych w zakresie prawa do nadań. Nadawca ma jednak
prawo żądania wprowadzenia jego programu do sieci, co zapewnia mu udział
w rynku i określoną liczbę odbiorców – abonentów danej sieci.
Związane jest to z postanowieniem art. 43 a ustawy o radiofonii i telewizji,
w którym ustawodawca wprowadził zasadę „right to access”, czyli uprawnienie
nadawców programów objętych zasadą „must offer” do żądania od podmiotów
34 Tj. Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 ze zm.
Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych
reemitowaniem utworu jest jego rozpowszechnianie przez inny podmiot niż pierwotnie
nadający, drogą przejmowania w całości i bez zmian programu organizacji radiowej lub
telewizyjnej oraz równoczesnego i integralnego przekazywania tego programu do powszechnego odbioru. Należy przyjąć, że pojęcie reemisji odnosi się do całego wtórnego
korzystania z nadania.
35 Zasada „must carry” jako przywilej...
rozprowadzających programy, aby taki program był rozprowadzany. Nadawca,
który rozpowszechnia program wymieniony w art. 43 ust. 1, jest zobowiązany
do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli
nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu
programu, przewodniczący Krajowej Rady, na wniosek operatora zobowiązanego do rozprowadzania programu, wzywa nadawcę do udostępnienia tego
programu operatorowi w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Z kolei operator rozprowadzający program jest obowiązany:
1) rozprowadzać i oferować program, który został mu nieodpłatnie udostępniony;
2) umieszczać w swojej ofercie informację, że program ten jest przeznaczony do powszechnego i nieodpłatnego odbioru również w sposób cyfrowy, drogą rozsiewczą naziemną.
W poprzednim stanie prawnym programy rozprowadzane w pierwszej
kolejności, czyli programy nadawców publicznych, były oferowane w tzw.
pakietach podstawowych, za które operator pobierał opłatę uwzględniającą
koszty administracyjne utrzymania sieci. Jako reemitent programu operator
był zobowiązany do uiszczenia opłaty z tytułu praw pokrewnych. W nowym
stanie prawnym operator został zwolniony z tego obowiązku, w związku z zastosowaniem przez ustawodawcę zasady „must offer”.
7. Nowa zasada „must carry” jako instrument ochrony
interesu publicznego w mediach
Opisana powyżej nowelizacja art. 43 (i następne) ustawy o radiofonii i telewizji
dowodzi, iż podstawową zmianą w polskiej koncepcji realizacji zasady „must
carry” jest samo uzasadnienie regulacji, z której wynikają wskazane tu ograniczenia w zakresie praw konstytucyjnych. Przede wszystkim zmianie uległ cel
interesu publicznego. Nie jest już nim ochrona określonej zawartości programowej, a raczej w warunkach konwersji cyfrowej – nadawania naziemnego
– gwarancja dla odbiorcy dostępu do oferty programowej dotychczas oferowanej analogowo. Jest to także ochrona interesów podmiotów prywatnych,
określonych ustawowo, których koncesje analogowe nie wygasły a konwersja
cyfrowa wymaga zmiany tych koncesji na koncesje cyfrowe. W tym kontekście
nie może być mowy o naruszeniu konstytucyjnej zasady równości wobec prawa. Według orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, można by mówić o takiej
sytuacji jedynie w przypadku, gdyby przepis nakazywał odmienne traktowa-
255
256
nie któregoś z nadawców, mieszczących się w grupie tych nadawców, których
programy są dostępne na danym obszarze36. Tak jednak nie jest, ponieważ
w świetle omawianego przepisu art. 43 wszyscy nadawcy programów rozpowszechnianych na danym terenie, których programy uprzednio były nadawane
naziemnie analogowo, są traktowani jednakowo.
W nowych warunkach prawnych zastosowania zasady „must carry” wobec wszystkich operatorów sieci telekomunikacyjnej, z obowiązkiem „must
offer” oraz „right to access” po stronie nadawcy, można stwierdzić, że ustawodawca wprowadzając te zobowiązania – a zarazem przywileje dla określonych
podmiotów na rynku mediów – uznał priorytetowo zasadę „must carry” jako
instrument o charakterze publiczno-prawnym, za pomocą którego państwo
realizuje swoje funkcje publiczne. Jest to sfera działania określona mianem
„imperium”, charakteryzująca się przede wszystkim władztwem publicznym
w relacjach państwo–jednostka. W roli „imperium” państwo posiada upoważnienie do ingerencji w sferę praw majątkowych (prawo własności – prawa pokrewne nadawcy) na podstawie ustawy. Nie mogą to być jednak normy prawa
cywilnego. Celem państwa jako podmiotu publicznego jest urzeczywistnianie
tych wszystkich wartości i warunków, które składają się na interes publiczny.
Taką wartością w omawianym przypadku jest zagwarantowanie w warunkach
konwersji cyfrowej, bezpieczeństwa gospodarczego określonych użytkowników rynku, poczynając od operatorów (must offer), następnie nadawców (right
to access) aż po indywidualne jednostki, którym zapewnia się trwałość nabytych praw (koncesja) oraz dostęp do znanej oferty programowej (odbiorca).
Należy tu także zaznaczyć, że konieczność przestrzegania granic kompetencji wynikających z podziału władz nie pozwala na dowolność w posługiwaniu się instytucjami prawa cywilnego w sferze działalności określonej jako „imperium”, uregulowanej przepisami prawa publicznego37. W tych
okolicznościach można stwierdzić, że polska koncepcja zasady „must carry”
odbiega od jej pierwotnych założeń amerykańskich. Aspekt cywilnoprawny
w relacjach operator – nadawca był dotychczas bardzo istotny (umowy na
reemisję). Ocena obecnego rozwiązania regulacyjnego wymaga stwierdzenia,
iż nie będą tu miały zastosowania instrumenty sfery prywatnoprawnej. Dla
36 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 listopada 1995 r., sygn. akt K 17/95;
OTK 1995/II, poz. 37.
37 Pogląd taki był już niejednokrotnie wyrażany w orzecznictwie Sądu Najwyższego
(post. z dnia 24 września 1965 r., II CR 372/65, OSNC 1966, poz. 82 i uch. z dnia 13 maja
1977 r., III CZP 35/77, OSNC 1978, nr 2, poz. 21; z uzasadnienia uch. SN (7) z dnia 21
września 1993 r., III CZP 72/93, OSNC 1994, nr 3, poz. 49).
większości państw członkowskich obowiązki wynikające z „must carry” stanowią – także w warunkach cyfrowych – logiczny i niezbędny czynnik miary
wielowarstwowych działań transmisyjnych, umożliwiający osiągnięcie celów
polityki publicznej na poziomie zawartości transmisji. Są to wyraźne dążenia
do uznania zasady „must carry” jako części obowiązków w ramach koncepcji
usługi powszechnej, w odniesieniu do zawartości programowej. Ten pogląd
nie pozostaje bez pewnych kontrowersji, zwłaszcza podnoszących bezprawne
i niezasadnie silne wpływy tego instrumentu na wolność rynkową, swobodę
przepływu usług, w szczególności w środowisku cyfrowych platform multimedialnych38. W konkluzji należy uznać, że współczesna polityka regulacyjna
w przestrzeni mediów audiowizualnych wyraźnie kładzie nacisk na cel i charakter publiczny instytucji „must carry”.
38 Na ten temat zob. więcej w: K. Chałubińska-Jentkiewicz, Media audiowizualne.
Konflikt regulacyjny w dobie cyfryzacji, Warszawa 2011.
257
Elżbieta Zatyka1
Lekarska klauzula sumienia a prawo karne
Wprowadzenie2
L
ekarska klauzula sumienia, czyli prawo do odmowy udzielenia świadczenia
zdrowotnego niezgodnego z sumieniem lekarza stanowi zagadnienie, które
jest podejmowane w piśmiennictwie stosunkowo rzadko, pomimo faktu, że
budzi istotne kontrowersje zarówno w płaszczyźnie etycznej, jaki i prawnej3.
Konflikt obowiązku udzielenia pomocy i wyznawanych przez lekarza przekonań występuje najczęściej w przypadku świadczeń związanych z prokreacją,
takich jak aborcja, antykoncepcja, zapłodnienie in vitro, produkcja i selekcja
embrionów, zastępcze macierzyństwo, ale pojawiać się może właściwie w odniesieniu do każdego rodzaju świadczenia zdrowotnego w zależności od towarzyszących mu okoliczności, np. psychoterapia członków rodziny, zapłodnienie in vitro osoby starszej4. Rozwój medycyny oraz przemiany zachodzące
w życiu społecznym, w tym przede wszystkim wzrost świadomości pacjentów
w kwestii przysługujących im uprawnień oraz możliwości, jakie stwarza współczesna medycyna, sprawiają, że osoby wykonujące zawód lekarza coraz częściej stawiane są przed koniecznością zajęcia stanowiska w kwestii zgodności
określonych świadczeń zdrowotnych z ich sumieniem. Decyzje podjęte przez
lekarzy posiadają nie tylko swój wymiar moralny, ale mogą też rodzić konsekwencje w płaszczyźnie prawnej i to zarówno na gruncie odpowiedzialności
zawodowej, jak i cywilnej oraz karnej. Podstawowym zadaniem przyjętym do
realizacji w ramach niniejszego opracowania jest zaprezentowanie klauzuli
sumienia w świetle obowiązującego polskiego prawa karnego.
1 Dr
prawa. Adiunkt w Katedrze Prawa Karnego na Uniwersytecie w Białymstoku.
opracowanie zostało częściowo oparte na rozważaniach zawartych w publikacji autorki Lekarski obowiązek udzielenia pomocy, Warszawa 2011.
2 Niniejsze
Zob. np. E. Zielińska, Klauzula sumienia, PiM 2003, nr 13; L. Kubicki, Sumienie
lekarza jako kategoria prawna, PiM 1999, nr 4, T. Biesaga, Zagrożenia sumienia lekarza, „Medycyna Praktyczna – Chirurgia” 2006, nr 3.
3 4 Odmiennie
K. Pawlikowska, której zdaniem konflikt może dotyczyć jedynie świadczenia, a nie osoby pacjenta, K. Pawlikowska, Klauzula sumienia – rozważania prawno-moralne, http://prawoimedycyna.pl/index.php?
Wolność sumienia jest dobrem chronionym prawem, a ochrona ta gwarantowana jest przez normę wyrażoną w ust. 1 art. 53 Konstytucji RP, zgodnie
z którym każdemu zapewnia się wolność sumienia i religii5. Ponadto art. 65
Konstytucji RP zawiera gwarancję wolności wykonywania zawodu, czego wyrazem jest bez wątpienia możliwość uprawiania wybranej profesji w zgodzie ze
swoim sumieniem. Konstytucyjna ochrona wolności sumienia lekarza została
skonkretyzowana w przepisach rangi ustawowej. Podstawę prawną odmowy
udzielenia świadczenia zdrowotnego w oparciu o jego niezgodność z sumieniem
lekarza w polskim prawodawstwie stanowi art. 39 Ustawy z dnia 5 grudnia 1996
r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty6. Uprawnienie do odmowy udzielenia
świadczenia zdrowotnego stanowi jedną z okoliczności wpływających na zakres
lekarskiego obowiązku udzielenia pomocy, kształtując oceną prawną zachowania lekarza, który nie podjął oczekiwanej przez pacjenta interwencji medycznej.
1. Konstrukcja prawna klauzuli sumienia
Zgodnie z brzmieniem art. 39 uzolid lekarz może powstrzymać się od wykonania świadczeń zdrowotnych niezgodnych z jego sumieniem, z zastrzeżeniem
art. 30 uzolid, z tym że ma obowiązek wskazać realne możliwości uzyskania
tego świadczenia u innego lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej
oraz uzasadnić i odnotować ten fakt w dokumentacji medycznej. Lekarz wykonujący swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby ma ponadto obowiązek uprzedniego powiadomienia na piśmie przełożonego. Prawo
do odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego w oparciu o klauzulę sumienia ma charakter ograniczony, ponieważ nie ma ono zastosowania w określonych w art. 30 uzolid przypadkach niecierpiących zwłoki. W myśl tego przepisu lekarz ma obowiązek udzielać pomocy lekarskiej w każdym przypadku, gdy
zwłoka w jej udzieleniu mogłaby spowodować niebezpieczeństwo utraty życia,
ciężkiego uszkodzenia ciała lub ciężkiego rozstroju zdrowia, oraz w innych
przypadkach niecierpiących zwłoki. Aktualizacja powyższego obowiązku następuje bez względu na źródło, rodzaj, charakter niebezpieczeństwa dla życia
lub zdrowia albo innego stanu niecierpiącego zwłoki, przy czym niebezpieczeństwo nie musi być oczywiste7. Trafnie wskazała E. Zielińska, że art. 30
uzolid pełni funkcję limitującą poprzez wyznaczenie nieprzekraczalnych gra5 Dz.U. 1997, nr 78 poz. 483 ze zm.
z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty, tekst jedn.:
Dz.U. 2008, nr 136, poz. 857 ze zm., dalej uzolid.
7 L. Kubicki, Obowiązek udzielenia pomocy lekarskiej, PiM 2003, nr 13, s. 4–17.
6 Ustawa
259
Elżbieta Zatyka
260
nic brzegowych uprawnień lekarza do odmowy leczenia, przy czym obowiązek
udzielenia pomocy człowiekowi znajdującemu się w niebezpieczeństwie został
określony szerzej niż w przypadku obowiązku każdego innego człowieka8.
Ustawodawca nałożył na lekarza korzystającego z klauzuli sumienia następujące obowiązki:
1) wskazanie realnych możliwości uzyskania objętego odmową świadczenia
u innego lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej;
2) uzasadnienie i odnotowanie tego faktu w dokumentacji medycznej;
3) w odniesieniu do lekarza wykonującego swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby – uprzednie powiadomienie na piśmie
przełożonego.
Najwięcej problemów w praktyce stwarza dość ogólnie sformułowany
obowiązek wskazania realnych możliwości uzyskania świadczenia. Ani art. 39
uzolid, ani żaden inny przepis nie precyzują, jak należy tę realną możliwość
skonkretyzować, ani też nie wskazują źródła informacji, z którego wiedzę
miałby czerpać lekarz. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego trudno
nie zgodzić się z poglądem, że lekarz powinien sprawdzić, gdzie pacjent będzie
mógł uzyskać świadczenie, którego dotyczy odmowa9. Nie ulega wątpliwości,
że powinna być to informacja „konkretna, aktualna i sprawdzona co do jej
ścisłości”10. Niestety lekarz nie zawsze taką informacją dysponuje i nie zawsze
ma możliwość jej sprawdzenia. Jest to jednak kwestia natury „technicznej”
i rozwiązanie jej można wypracować na płaszczyźnie organizacyjnej. Należy
jednak podkreślić, że aktualnie brak takich, niezbędnych do właściwego wdrożenia w życie przedmiotowego przepisu rozwiązań.
Obowiązek udzielenia informacji na temat realnej możliwości uzyskania
świadczenia budzi również kontrowersje w płaszczyźnie aksjologicznej11. Podnosi się mianowicie zarzut sprzeczności treści tego obowiązku z sumieniem
lekarza poprzez zmuszenie go do pośredniego udziału w nieakceptowanej procedurze, co stanowi naruszenie konstytucyjnej ochrony wolności sumienia12.
8 Ustawa
o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, red. E. Zielińska, Warszawa 2008, s. 429 i nast.
9 L. Kubicki, Sumienie lekarza..., s. 6.
10 L. Kubicki, HIV/AIDS..., s. 20.
11 J. Pawlikowski, Prawo do wyrażania sprzeciwu sumienia przez personel medyczny
– problemy etyczno-prawne, PiM 2009, nr 3, s. 37 i nast.; także: T. Biesaga, Zagrożenia
sumienia lekarza, „Medycyna Praktyczna – Chirurgia” 2006, nr 3, www.mp.pl.
12 M. Cholewińska, Obligacja do wskazania placówki aborcyjnej jest niezgodna z Konstytucją, „Nasz Dziennik”, 29.08.2008, nr 2020 (3219).
Propozycja uniknięcia tego konfliktu zaproponowana przez J. Pawlikowskiego polega na przerzuceniu obowiązku dostarczenia informacji o osobie
wykonującej daną procedurę na organizację pozarządową. Tego rodzaju rozwiązanie wydaje się niemożliwe do zaakceptowania z uwagi na fakt, że prawo
do uzyskania świadczenia zdrowotnego przysługuje każdemu obywatelowi,
jest prawem gwarantowanym przez państwo na mocy Konstytucji RP. Do
zmniejszenia skali problemu przyczyniłoby się stworzenie źródła informacji
o rodzajach świadczeń, których dany lekarz nie wykonuje. Obowiązek bezpośrednio nadal spoczywałby na lekarzu, lecz inny podmiot byłby zobowiązany
do dostarczenia mu niezbędnych danych do udzielenia informacji. Najbardziej
kompetentnym w kwestii gromadzenia tych informacji podmiotem wydaje się
być NFZ, a w dalszej kolejności okręgowe izby lekarskie. Zwolnienie lekarza
z obowiązku udzielenia informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia poprzez nałożenie go na inne podmioty mogłoby negatywnie wpłynąć na
praktykę stosowania klauzuli sumienia, faktycznie ograniczając dostępność
określonych świadczeń. Jeżeli oczekiwane przez pacjenta świadczenie jest
dopuszczalne w świetle polskiego prawa, to osoba wykonująca zawód lekarza powinna ten porządek respektować i nie utrudniać pacjentowi uzyskania
oczekiwanego świadczenia. Obowiązek udzielenia informacji jest niezbędnym
kompromisem pomiędzy wolnością przekonań lekarza a autonomią pacjenta,
która zwraca się do niego o pomoc w postaci określonego świadczenia.
Gwarancja możliwości wykonywania zawodu lekarza w zgodzie ze swoim
sumieniem dotyczy każdego lekarza, bez względu na formę prawną wykonywania zawodu. Artykuł 39 uzolid nie stawia lekarzowi wykonującemu swój
zawód w ramach stosunku pracy czy służby wymogu uzyskania zgody przełożonego na odmowę udzielenia świadczenia, lecz nakazuje jedynie uprzednio
powiadomić przełożonego na piśmie. Obowiązek ten służyć ma kształtowaniu
racjonalnej polityki zatrudnienia w danej jednostce organizacyjnej, a przede
wszystkim umożliwiać zabezpieczenie realizacji prawa pacjenta do uzyskania
informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia u innego podmiotu.
Należy zatem uznać, że nałożenie tego obowiązku na lekarza przez ustawodawcę jest zasadne i nie budzi zastrzeżeń. Podobnie należy ocenić konieczność
uzasadnienia i odnotowania faktu odwołania się przez lekarza do klauzuli sumienia w dokumentacji medycznej. Obowiązek ten stanowi wprawdzie pewne obciążenie biurokratyczne, niemniej jednak jego realizacja może stanowić
zabezpieczenie lekarza na wypadek ewentualnych roszczeń pacjenta.
Ujęcie klauzuli sumienia w przepisie art. 39 uzolid ma charakter nieostry,
przede wszystkim ze względu na użycie w przepisie pojęcia z dziedziny ety-
261
262
Elżbieta Zatyka
ki: (sumienie), a zakres przedmiotowy tego uprawnienia jest bardzo szeroki
z uwagi na szerokie zdefiniowanie w ustawie samego świadczenia zdrowotnego. Prawo do odmowy udzielenia świadczenia na podstawie art. 39 uzolid
wykracza daleko poza czynności stricte terapeutyczne. Zasadność tak szerokiego ujęcia klauzuli sumienia zakwestionowano postulując zawężenie zakresu
art. 39 uzolid do czynności leczniczych w ścisłym ich rozumieniu. Nie jest to
pogląd pozbawiony pewnej słuszności. Rozważając jednak zagadnienie klauzuli sumienia w płaszczyźnie aksjologicznej brak jest podstaw do ograniczenia
swobody sumienia lekarza z innych względów jak konieczność ratowania życia
lub zdrowia, co przewidziano już w art. 30 uzolid. Na gruncie teoretycznym
trudno kwestionować dążenie do zagwarantowania prawem wolności wykonywania zawodu w zgodzie z wyznawanymi przekonaniami w jak najszerszym
zakresie. Jednakże nie można abstrahować od praktyki realizacji tego uprawnienia, a ta, pomimo ustawowych gwarancji, nierzadko narusza prawa pacjentów do uzyskania świadczenia zdrowotnego.
Istnieją argumenty przemawiające za ograniczeniem prawa do odmowy
udzielenia świadczenia niezgodnego z sumieniem lekarza w odniesieniu do
czynności nieterapeutycznych o charakterze „diagnostyczno-administracyjnym”, jak np. wydanie zaświadczenia o wskazaniach do aborcji bądź skierowania na badania prenatalne, czy też wypisanie recepty na tabletki antykoncepcyjne. Odmowa udzielenia świadczeń tego rodzaju w praktyce wydaje się
przenosić centrum decyzji w kwestiach nieterapeutycznych dotyczących pacjenta na lekarza, ponieważ w praktyce występują sytuacje, w których zabezpieczenie prawa pacjenta do uzyskania świadczenia w związku z odwołaniem
się przez lekarza do art. 39 uzolid jest niewystarczające. Pozostaje jednakże
problem aborcji, która wszak czynnością terapeutyczną z reguły nie jest (poza
przypadkiem, gdy ciąża zagraża życiu lub zdrowiu kobiety). Nie wydaje się
zasadne ograniczenie prawa lekarza do odmowy wykonania zgodnej z prawem
aborcji, która nie jest czynnością leczniczą, ale rodzi wyjątkowo silny konflikt sumienia i nałożenie na lekarza prawnego obowiązku wykonania takiego
świadczenia byłoby po prostu niehumanitarne.
Odmowa bądź nieuzasadniona względami medycznymi zwłoka w udzieleniu świadczenia nie powinna ograniczać praw pacjentki, co może mieć miejsce
w sytuacji, gdy upływ czasu spowoduje, iż zabieg przestanie być zgodny z prawem bądź też nie będzie go już można wykonać z innych powodów. W świetle obowiązujących przepisów lekarz powinien więc nie tylko poinformować
pacjentkę o realnej możliwości uzyskania świadczenia, ale też zbadać, czy
„wędrówka” od lekarza do lekarza nie uniemożliwi jej uzyskania świadczenia,
a przede wszystkim czy nie zachodzą okoliczności z art. 30 uzolid wykluczające odmowę. Niestety prowadzone w tym obszarze badania, jak również postawione przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu sprawy dotyczące Polek wskazują, że do uzyskania zaświadczenia o medycznych
wskazaniach do aborcji prowadzi długa i skomplikowana droga. Trudności
piętrzone głównie przez lekarzy niejednokrotnie uniemożliwiły przeprowadzenie legalnej aborcji z powodu upływu terminu, w którym mogła być ona
wykonana. Sytuacja kształtuje się analogicznie w przypadku wydania skierowania na badania prenatalne. Ograniczenie dostępu do badań prenatalnych
wynika między innymi z indywidualnych przekonań lekarza (jego sumienia),
a decyzja o ich odmowie może prowadzić do dramatycznych konsekwencji
w życiu kobiety13.
Powyższe rozważania skłoniły do postawienia dalszych pytań: czy lekarz zatrudniony w poradni ginekologicznej publicznego zakładu opieki zdrowotnej
ma prawo odmowy wypisywania recept na środki antykoncepcyjne, ponieważ
jest to niezgodne z jego sumieniem, zwłaszcza kiedy jest jedynym lekarzem ginekologiem w danej miejscowości i jego decyzja skomplikuje pacjentowi drogę
do uzyskania świadczenia? Jeszcze większe niebezpieczeństwo rodzi sytuacja,
w której lekarz na podstawie klauzuli sumienia odmawia wydania zaświadczenia o wskazaniach do aborcji. Taka decyzja, zwłaszcza w ośrodkach wiejskich
czy niewielkich miastach, może zamknąć bądź w znacznym stopniu utrudnić
drogę do uzyskania świadczenia, a tym samym odebrać pacjentce prawo do
podjęcia decyzji (np. w kwestii urodzenia dziecka z ciężkim upośledzeniem,
ryzykowania własnego życia lub zdrowia, aby urodzić dziecko czy też urodzenie dziecka, którego poczęcie było wynikiem czynu zabronionego).
Normy określające zakres lekarskiego obowiązku udzielenia pomocy wyrażone przez ustawodawcę znajdują wsparcie w postaci norm etycznych zawartych w przepisach sformułowanych przez członków samorządu lekarskiego.
Aktualnie obowiązujące regulacje instruujące lekarzy w kwestii zakresu ich
powinności w przedmiocie udzielania świadczeń zdrowotnych zawiera Kodeks Etyki Lekarskiej14. Przyjmuje się, że nie ma on charakteru normatywne13 Dnia
20 marca 2007 r. uznano zasadność powództwa Alicji Tysiąc, ze względu na
brak procedur umożliwiających odwołanie się od decyzji lekarza, o odmowie wykonania
aborcji ze wskazań medycznych. Inne przykłady złamania prawa do legalnej aborcji analizuje M. Boratyńska, O łamaniu przepisów dopuszczających przerywanie ciąży, PiM 2008,
nr 2, s. 88–103.
14 Kodeks Etyki Lekarskiej. Tekst jednolity z dnia 2 stycznia 2004 r., zawierający zmiany uchwalone przez Nadzwyczajny VII Krajowy Zjazd Lekarzy, Warszawa 2004.
263
264
Elżbieta Zatyka
go, a więc niedopełnienie wyrażonych w nim zasad skutkować może odpowiedzialnością o charakterze dyscyplinarnym oraz konsekwencjami w sferze
społecznej i moralnej, np. w postaci ostracyzmu ze strony środowiska lekarskiego. Natomiast naruszenie norm wyrażonych w uzolid w szczególnych sytuacjach, obok odpowiedzialności zawodowej (czy też służbowej), pociągnie
za sobą również odpowiedzialność karną. Odnotować należy, iż art. 4 uzolid nakazuje wykonywanie zawodu lekarza zgodnie ze wskazaniami wiedzy
medycznej, dostępnymi metodami i środkami zapobiegania, rozpoznawania
i leczenia chorób, jak również zgodnie z zasadami etyki zawodowej oraz z należytą starannością. Przepis ten, określając prawny standard wykonywania
zawodu lekarza, powoduje, że w sposób pośredni normy wyartykułowane
w Kodeksie Etyki Lekarskiej mogą wpływać na odpowiedzialność lekarza,
w tym karną.
Unormowania KEL zawierają dwa przepisy (w części szczegółowej) bezpośrednio odnoszące się do zagadnienia zakresu lekarskiego obowiązku udzielenia
pomocy: art. 7 oraz art. 69. W art. 7 KEL mówi się o przysługującym lekarzowi
prawie niepodjęcia lub odstąpienia od leczenia chorego w szczególnie uzasadnionych wypadkach, z wyjątkiem przypadków niecierpiących zwłoki. Przepis ten
zobowiązuje jednocześnie lekarza do wskazania w takiej sytuacji choremu innej
możliwości uzyskania pomocy lekarskiej. Natomiast w art. 69 KEL posłużono
się negatywną formułą, określając, kiedy lekarz nie może odmówić pomocy lekarskiej. Są to przypadki niecierpiące zwłoki, jeżeli pacjent nie ma możliwości
uzyskania pomocy ze strony instytucji do jej udzielania powołanych. Obok art. 7
i art. 69 KEL granice obowiązku w świetle etyki wykonywania zawodu w sposób
pośredni kształtuje art. 4 KEL, w którym stwierdzono, iż dla wypełnienia swoich
zadań, a więc udzielania świadczeń zdrowotnych, lekarz powinien zachować
swobodę działań zawodowych zgodnie ze swoim sumieniem i współczesną wiedzą medyczną.
Reasumując rozważania dotyczące aktualnego uregulowania prawa do odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego niezgodnego z sumieniem lekarza
należy stwierdzić, że w obowiązujących przepisach nie przewidziano rozwiązań organizacyjnych tworzących dostatecznie precyzyjny standard postępowania lekarza, który odmawia świadczenia w oparciu o art. 39 uzolid. Określenie
takiego modelu konieczne jest nie tylko w celu zabezpieczenia praw pacjentów, lecz również do stworzenia poczucia bezpieczeństwa prawnego podczas
wykonywania zawodu lekarza. Nie jest wystarczające oznaczenie obowiązków
lekarza, należy również określić, w jaki sposób, przy współpracy z jakimi podmiotami i pod jakim rygorem prawnym winien je realizować. Wzrost poczu-
cia autonomii, świadomość posiadanych praw i możliwości ich dochodzenia
wśród pacjentów stanowi czynnik, który powinien stymulować ustawodawcę
do podjęcia niezbędnych działań w tym zakresie.
2. Klauzula sumienia w świetle
badań empirycznych
Przedstawione poniżej refleksje zostały oparte o wyniki przeprowadzonych
w 2008 r. badań, w których podjęto próbę zdiagnozowania, czy istnieje zjawisko odmowy udzielenia świadczenie zdrowotnego związane z naruszeniem
reguł prawa karnego i czy obowiązujące przepisy odpowiadają potrzebom
współczesnej praktyki lekarskiej, jako że trudno, a w zasadzie nie sposób odnaleźć odzwierciedlenia reguł odpowiedzialności karnej lekarza w statystykach sądowych. Jeden ze szczegółowych problemów badawczych stanowiła
klauzula sumienia. W wyniku przeprowadzonego przy pomocy ankiety badania populacji liczącej 171 lekarzy o specjalizacji ginekologicznej uzyskano
56 wypełnionych ankiet. Stanowi to niespełna 32% poddanej badaniu grupy
respondentów. W oparciu o fakt podjęcia się wypełnienia ankiety przez niespełna jedną trzecią wyznaczonej do badania populacji, zainteresowanie problematyką poruszoną w kwestionariuszu wśród lekarzy ginekologów należy
uznać za umiarkowane.
Zmierzając do ustalenia, czy, a jeśli tak, to jak często występuje w praktyce lekarza o specjalizacji ginekologicznej zaniechanie udzielenia świadczenia
zdrowotnego zadano pytanie o korzystanie z prawa do odmowy udzielenia
świadczenia zdrowotnego. Aż 75% ankietowanych potwierdziło wykorzystanie tego prawa w swojej praktyce, wskazując przy tym różnorodne przyczyny
odmowy, często w postaci podania konkretnego świadczenia.
W opinii ponad połowy ankietowanych lekarzy potencjalną przyczynę
odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego mógłby stanowić fakt, że tego
rodzaju świadczenie jest co do zasady niezgodne z sumieniem lekarza, natomiast blisko jedna trzecia respondentów uznała, że klauzula sumienia może
być podstawą odmowy w sytuacji, kiedy świadczenie jest niezgodne z sumieniem lekarza w konkretnej sytuacji w stosunku do konkretnego pacjenta.
Respondentom zadano pytanie o charakter prawa do odmowy udzielenia
świadczenia zdrowotnego przysługującego lekarzowi w oparciu o niezgodność
świadczenia z sumieniem lekarza – czy postrzegają je jako prawo bezwzględne,
czy też widzą pewne jego ograniczenia. Według 32,14% ankietowanych lekarz
ma zawsze prawo do odmowy udzielenia świadczenia niezgodnego z jego su-
265
266
Elżbieta Zatyka
mieniem. Przez tę grupę było ono zatem postrzegane jako prawo o charakterze absolutnym, które nie podlega jakimkolwiek ograniczeniom. Wyrażono
nawet pogląd, iż jakiekolwiek ograniczenie byłoby karygodne. Odpowiedzi te
nie odzwierciedlają zatem treści obowiązującej regulacji (art. 30 uzolid). Ponad
połowa (57,15%) respondentów postrzegała możliwość powoływania się na
klauzulę sumienia jako prawo o charakterze ograniczonym, wskazując przy
tym w przeważającej mierze (30,36% odpowiedzi) na konieczność uwzględnienia sytuacji zagrażających życiu lub zdrowiu pacjenta, co odpowiada treści
obowiązujących przepisów. Pojawiły się również wypowiedzi negujące wręcz
sens istnienia klauzuli sumienia: „Jeśli sumienie mu nie pozwala, to nie powinien być lekarzem”, „Swoje sumienie i przekonania każdy ma dla siebie, w pracy kieruje się wiedzą medyczną”, „Sumienie nie ma tu znaczenia”. Nie odniosło
się do problemu jedynie 10,71% badanych.
Okoliczności mogące w opinii lekarzy stanowić podstawę odmowy udzielenia
1 – świadczenie niezgodne z prawem, 2 – świadczenie niezgodne z zasadami deontologii lekarskiej, 3 – udzielenie świadczenia niosące ze sobą zagrożenie dla życia lub
zdrowia lekarza z uwagi na chorobę pacjenta, 4 – udzielenie świadczenia niosące
ze sobą zagrożenie dla życia lub zdrowia lekarza z uwagi na okoliczności, 5 – stan
zdrowia pacjenta przeciwwskazaniem do udzielenia świadczenia, 6 – tego rodzaju
świadczenie jest co do zasady niezgodne z sumieniem lekarza, 7 – świadczenie jest
niezgodne z sumieniem lekarza w konkretnej sytuacji w stosunku do konkretnego
pacjenta, 8 – osobiste relacje z pacjentem, 9 – pacjent nie posiada ubezpieczenia, 10
– zakontraktowany limit świadczeń został wyczerpany, 11 – względy natury organi-
zacyjnej, 12 – naganny tryb życia pacjenta, np. narkomania, 13 – pacjent jest pijany
lub odurzony, 14 – strajk, 15 – inne.
Kolejny krok w celu ustalenia faktycznego obrazu zjawiska odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego stanowiła prośba o opisanie przez ankietowanych lekarzy procedury odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego w oparciu o niezgodność z sumieniem lekarza, która praktykowana jest w miejscu
wykonywania przez nich zawodu.
Znajomość procedury odmowy
Grupa licząca 21,43% respondentów stwierdziła, że procedura taka nie istnieje. Według 17,86% odmowy nie występują (co pozwala na przypuszczenie,
iż procedury takiej brak bądź nie jest ona respondentowi znana). Taki sam odsetek ankietowanych nie udzielił odpowiedzi. Łącznie 57,14% ankietowanych
lekarzy merytorycznie próbowało odnieść się do zagadnienia. Zacytowanie
charakterystycznych uzyskanych odpowiedzi w możliwie najwierniejszy sposób najpełniej zobrazuje poddane badaniu zagadnienie:
–– „Odmawia się z lenistwa – pretekst, by nie wykonywać pracy w zależności od obowiązującej chwilowo w kraju ideologii, religii, rzadko są to
ludzie głęboko wierzący, jest to tylko pretekst”;
–– „Poinformowany jest ordynator, w gabinecie prywatnym informuję, iż
nie wykonuję aborcji”;
–– „Informuję pacjenta o podstawach prawnych i etycznych odmowy”;
–– „Z powodu np. niestosowania się do zaleceń kieruje się do najbliższej
przychodni, gdzie będzie można uzyskać poradę”;
–– „Należy wskazać miejsce wykonania świadczenia”;
–– „Nie chce mi się”;
267
268
Elżbieta Zatyka
–– „W gabinecie prywatnym mogę odmówić wypisania leków poronnych
antykoncepcyjnych lub założenia spirali domacicznej”;
–– „Sumienie to moja sprawa, a wykonywanie świadczeń medycznych nie
ma z tym nic wspólnego, dobro pacjenta, zdrowie pacjenta – prawo najważniejsze”;
–– „Zgodnie z ogólnie przyjętymi zasadami”;
–– „Odmowa jest rejestrowana po rozmowie z pacjentką w historii choroby, gdzie podaję też miejsce uzyskania świadczenia, ponieważ pracuję
w szpitalu I poziomu referencyjnego, odsyłam do II lub III poziomu referencyjnego kliniki”;
–– „Jeżeli zgłasza się pacjentka w ciąży, którą chce przerwać, to jest poinformowana o ustawie, komisja lekarska trzech specjalistów II stopnia
decyduje o zabiegu”;
–– „Pacjentka przychodzi i chce pozbyć się ciąży. Ja jej po prostu odmawiam, mówiąc: takich świadczeń nie udzielam, ratuję Życie, a nie zabijam”;
–– „Informuję, iż takiego świadczenia nie wykonam, a jeśli zgodne z prawem, kto wykona”;
–– „Rozmowa z pacjentką, wysłuchanie jej argumentów i przedstawienie
swoich”;
–– „Próbuję wytłumaczyć pacjentowi lub po prostu odsyłam do innego specjalisty”.
Sposób, w jaki ankietowani odnieśli się do problemu, najlepiej oddaje
charakter wiedzy, jaką posiadają lekarze na temat ram prawnych obowiązku
udzielenia świadczenia zdrowotnego. Wprawdzie nie można stwierdzić, że
nie wystąpiła ani jedna merytorycznie poprawna wypowiedź, jednakże odpowiedzi najbardziej zbliżone do pożądanych były zbyt ogólne, aby można
było założyć posiadanie wystarczającej wiedzy. Większość odpowiedzi zdradzała intuicyjny sposób postępowania lekarzy w przypadkach, w których odmawiają oni udzielenia świadczenia zdrowotnego. Niektóre zaś z wypowiedzi
pozwalają wręcz przypuszczać, iż zdarzają się sytuacje, w których czynią to,
ignorując prawo, a niekiedy nawet je łamiąc. Niemalże w żadnej (poza jednym
wyjątkiem) z wypowiedzi nie zawarto stwierdzenia o konieczności udzielenia
pacjentowi informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia. Wynika
z nich natomiast, iż przewidziane w ustawie wymogi próbuje się realizować
głównie w ośrodkach zdrowotnych (szpitale, kliniki). Pozytywnym elementem
towarzyszącym odmowie jest podejmowanie dialogu z pacjentem, o którym
wspomina znaczna część ankietowanych.
Z powyższym zagadnieniem korespondowało pytanie „W jaki sposób według Pani/Pana oceny należy wypełniać obowiązek udzielenia pacjentowi informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia w przypadku jego odmowy?”. Aż 57,14% nie udzieliło żadnej odpowiedzi na tak postawione pytanie,
co koreluje z odpowiedziami udzielonymi na pytanie poprzedzające, przedstawionymi powyżej. Wśród uzyskanych wypowiedzi można wyodrębnić dwie
równoważne liczbowo grupy. Pierwsza z nich obejmuje twierdzenia respondentów, negujące możliwość realizacji tego obowiązku, np.: „Uczciwie i jasno
poinformować, że pacjent pozostaje sam sobie, skoro ja nie mogę mu pomóc”,
„Nie widzę takiej możliwości”. Druga grupa to wypowiedzi, w których respondenci zaproponowali własne rozwiązanie, które polega bądź to na odesłaniu
do innego podmiotu, gdzie zostanie udzielone świadczenie, np.: „Bezpośrednie
uzgodnienie miejsca, czasu i osoby, która udzieli świadczenie”, „Należy podać
pacjentowi adres placówki, która udzieli mu porady”, „W takiej sytuacji zawsze
uzgadniałem udzielenie świadczenia telefonicznie z innym szpitalem”, bądź na
odesłaniu do innego podmiotu, który udzieli tej informacji, np. „Należy zgłosić
to do odpowiednich organów państwowych”, „Odsyłać do NFZ”, „Informacji
udziela ordynator oddziału”, „Poinformowanie o odwoływaniu się do wyższych
instancji, np. konsultant wojewódzki czy czasem prokuratura”.
Respondentom zadano pytanie o ich własny pogląd na to, kto powinien
realizować nałożony przez ustawę na lekarza odmawiającego świadczenia na
podstawie klauzuli sumienia obowiązek udzielenia informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia.
W jaki sposób według Pani/Pana oceny należy wypełniać obowiązek udzielenia
pacjentowi informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia w przypadku
jego odmowy?
269
Elżbieta Zatyka
270
Lekarze mogli wskazywać jeden bądź kilka podmiotów, bądź też uzupełnić wachlarz według własnej opinii. Jedynie 12,86% ankietowanych nie zajęło
własnego stanowiska. Pozytywnie zaskakującym wynikiem jest fakt, iż aż 75%
uznało za podmiot obciążony tym obowiązkiem lekarza, do którego zgłosił
się pacjent (w tym według 17,86% jest to jedyny właściwy podmiot). W opinii
dużego odsetka populacji (42,86%) podmiotem tym winien być zakład opieki
zdrowotnej, w którym lekarz jest zatrudniony, bądź właściwy miejscowo organ NFZ, a 25% nałożyłoby ten obowiązek na okręgową izbę lekarską. Jedynie
5,36% uznało, że pacjent sam powinien się dowiedzieć.
Kto powinien realizować obowiązek udzielenia informacji?
Zapytani o potrzebę stworzenia systemu informacji o rodzajach świadczeń, jakich dany lekarz nie wykonuje, ankietowani w większości zanegowali
jej istnienie (tak 57,14%). Znaczna część (32,14%) respondentów uznała, iż taki
system byłby pożądany w postaci przeznaczonej wyłącznie dla lekarzy celem
ułatwienia wskazania realnej możliwości uzyskania świadczenia u innego lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej. Według 10,71% system taki
powinien powstać w wersji dostępnej również dla pacjentów.
W oparciu o uzyskane rezultaty jako prawdziwa jawi się hipoteza, według
której obowiązki związane z zastosowaniem klauzuli sumienia nałożone przez
ustawodawcę nie są realizowane, a praktyka ta może ograniczać realizację
prawa pacjenta do uzyskania świadczenia zdrowotnego. Niestety znajomość
granic prawa do odmowy udzielenia świadczenia wśród lekarzy jest niewielka, a w konsekwencji korzystanie przez nich z tego prawa ma charakter intuicyjny. Takiego stanu rzeczy dowodzi brak znajomości procedury związanej
z odmową udzielenia świadczenia, a przede wszystkim brak świadomości konieczności udzielenia pacjentowi informacji o realnej możliwości uzyskania
świadczenia u innego podmiotu. Praktyka ta może ograniczać realizację prawa pacjenta do uzyskania świadczenia zdrowotnego zwłaszcza w sferze praw
reprodukcyjnych.
4. Klauzula sumienia a odpowiedzialność karna lekarza
z tytułu zaniechania udzielenia pomocy
Przenosząc rozważania na grunt karnoprawny należy zadać pytanie o wpływ
prawa do odmowy udzielenia świadczenia niezgodnego z sumieniem lekarza
na jego odpowiedzialność karną z tytułu nieudzielenia pacjentowi pomocy.
Niezbędne jest zatem krótkie przedstawienie podstaw prawnych tej odpowiedzialności. Ponieważ przepisy Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty
nie regulują kwestii charakteru sankcji z tytułu naruszenia wyrażonych w niej
norm, to należy przyjąć, że trzeba w takim przypadku stosować ogólne zasady
odpowiedzialności zarówno zawodowej, jak i cywilnej oraz karnej15. W świetle
obowiązujących regulacji Kodeksu karnego z 1997 r. ocena karnoprawna zjawiska zaniechania udzielenia pomocy przez lekarza w sytuacji zagrożenia życia
lub zdrowia człowieka może przybrać dwojaki charakter16. Po pierwsze, zachowanie takie może stanowić powszechne formalne przestępstwo nieudzielenia
pomocy z art. 162 § 1 k.k.17 Jego sprawcą może być każdy, odpowiadający
ogólnym cechom podmiotu, a więc również lekarz18. Czyn zagrożony jest karą
pozbawienia wolności do lat 3. Polski kodeks karny nie zawiera przepisu sankcjonującego indywidualny typ przestępstwa zaniechania udzielenia pomocy
przez lekarza.
Po drugie zaś, nieudzielenie pomocy może być formą realizacji znamion
przestępstwa skutkowego popełnionego przez zaniechanie, skierowanego
przeciwko życiu lub zdrowiu, jeżeli zostanie ustalone, że w konkretnych oko15 E.
Zielińska, Odpowiedzialność zawodowa..., s. 351.
z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.
17 Art. 162 Kodeksu karnego z 1997 r.: § 1. Kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku
na zdrowiu nie udziela pomocy, mogąc jej udzielić bez narażenia siebie lub innej osoby
na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze
pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Nie popełnia przestępstwa, kto nie udziela pomocy, do
której jest konieczne poddanie się zabiegowi lekarskiemu albo w warunkach, w których
możliwa jest niezwłoczna pomoc ze strony instytucji lub osoby do tego powołanej.
18 Wyrok SN z dnia 28 kwietnia 2000 r., V KKN 318/99, LEX, nr 50985; wyrok SN
z dnia 29 kwietnia 1994 r., WR 70/94, OSNKW 1994, nr 11–12, poz. 70.
16 Ustawa
271
272
Elżbieta Zatyka
licznościach ciążył na konkretnym lekarzu prawny, szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi (lekarz znajdował się na pozycji gwaranta). W takim
przypadku, w myśl art. 2 k.k., możliwe będzie przypisanie mu odpowiedzialności za sprawstwo materialnego przestępstwa z zaniechania, którego znamieniem będzie zaistniały skutek w postaci śmierci, uszczerbku na zdrowiu
bądź narażenia na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego
uszczerbku na zdrowiu.
Na płaszczyźnie zawodowej ramy przedmiotowe lekarskiego obowiązku
udzielenia pomocy ulegają rozszerzeniu w związku z treścią art. 30 uzolid, co
nie przesądza jednak o uznaniu lekarza za osobę prawnie, szczególnie zobowiązaną do zapobiegnięcia skutkowi w rozumieniu art. 2 k.k. Konkretny zakres
prawnego obowiązku udzielenia pomocy spoczywającego na lekarzu, którego
w świetle prawa karnego będzie można określić mianem gwaranta, wyznacza
bowiem podstawa prawna uznania, iż znajduje się on na pozycji podmiotu
prawnie, szczególnie zobowiązanego wraz ze standardami wykonywania zawodu lekarza określonymi w aktach prawnych i etycznych. Jedynie wtedy, kiedy
znany jest zakres obowiązku udzielenia świadczenia zdrowotnego spoczywającego na lekarzu, możemy stwierdzić, czy w konkretnej sytuacji istniał prawny,
szczególny obowiązek zapobiegnięcia skutkowi, o którym mowa w art. 2 k.k.
Prawo do odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego przyznane lekarzowi przez przepisy zawarte w uzolid nie wpływa na zakres powszechnego
obowiązku udzielenia pomocy, czyli na odpowiedzialność karną za przestępstwo nieudzielania pomocy z art. 162 k.k. Ku zajęciu takiego stanowiska skłania fakt, iż ustawodawca nie wskazał wyraźnie takiego wyłączenia, wskazując
jako okoliczności wyłączające powszechny obowiązek udzielenia pomocy jedynie możliwość jej udzielenia przez instytucję lub osobę do tego powołaną
oraz konieczność poddania się zabiegowi lekarskiemu.
Zatem w każdej sytuacji, w której istnieje bezpośrednie zagrożenie utraty
życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu lekarz ma obowiązek
udzielić pomocy, nawet jeśli pomoc ta ma przybrać świadczenia niezgodnego z sumieniem lekarza, jeżeli jest to pomoc optymalna w danej sytuacji. Potwierdzeniem i wsparciem takiego rozumienia zakresu obowiązku
lekarza w sytuacjach niecierpiących zwłoki jest norma wyrażona w art. 30
uzolid. Zagadnienie to stanowi problem o charakterze teoretycznym, ponieważ trudno wskazać tego rodzaju sytuację bezpośredniego zagrożenia życia
człowieka, w której u lekarza mógłby wystąpić konflikt sumienia, ponieważ
nadrzędną zasadą wykonywania zawodu lekarza jest ratowanie życia. Ponadto, pomimo teoretycznych podstaw, lekarze nie są pociągani do odpo-
wiedzialności karnej z art. 162 k.k., na co wskazują statystyki wyroków skazujących za to przestępstwo, w których osoby z wyższym wykształceniem,
a wśród nich być może lekarze stanowią przypadki występujące jednostkowo
na przestrzeni kilka lat19.
Bardziej złożone zagadnienie stanowi kwestia ewentualnej odpowiedzialności karnej za przestępstwo skutkowe popełnione przez zaniechanie w związku z odwołaniem się przez lekarza do klauzuli sumienia. Na wstępie należy
zadać pytanie, czy lekarzowi, który w świetle prawa karnego znajduje się na
pozycji gwaranta (osoby szczególnie, prawnie zobowiązanej do zapobiegnięcia
skutkowi stanowiącemu znamię czynu zabronionego) przysługuje prawo do
odwoływania się do klauzuli sumienia. Wydaje się, że możliwości powoływania się na klauzulę sumienia przez lekarza, który jest podmiotem szczególnie,
prawnie zobowiązanym w myśl art. 2 k.k. nie są ograniczone, pod warunkiem że ma on możliwość zrealizowania związanych z taką odmową, a przewidzianych w ustawie obowiązków. Kwestię newralgiczną stanowią jednak
konsekwencje niedopełnienia związanych z tym uprawnieniem obowiązków.
Nasuwa się w związku z powyższym kolejne pytanie: czy lekarz może ponieść
odpowiedzialność karną za skutek, który w sposób pośredni wystąpi w wyniku
odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego niezgodnego z sumieniem lekarza? W przekonaniu autorki należy odpowiedzieć na nie twierdząco w oparciu
o niżej przedstawione argumenty.
Klauzula sumienia może wpływać na zakres lekarskiego obowiązku udzielenia pomocy, a zatem również na odpowiedzialność lekarza za zaniechanie
udzielenia świadczenia zdrowotnego, ale powstaje pytanie, w oparciu o jaką
przesłankę? Czym jest klauzula sumienia w świetle prawa karnego? Próbując
odnieść się do charakteru normy wyrażonej w art. 39 uzolid w płaszczyźnie
prawa karnego należałoby przyjąć, że lekarz korzystający z prawa do odmowy
udzielenia świadczenia zdrowotnego w oparciu o klauzulę sumienia korzysta z dobrodziejstwa kontratypu działania w ramach uprawnień lub obowiązków wynikających z ustawy. Wyłączenie bezprawności odmowy udzielenia
świadczenia zdrowotnego uwarunkowane jest wypełnieniem przez lekarza
nałożonych na niego obowiązków związanych z odmową, a przede wszystkim
obowiązku udzielenia pacjentowi informacji o realnej możliwości uzyskania
świadczenia u innego podmiotu.
Należy podkreślić, że w przypadku wszelkich kontratypów polegających na
działaniu w ramach uprawnień lub obowiązków, sposób realizacji czynności,
19 Statystyki
Ministerstwa Sprawiedliwości.
273
274
Elżbieta Zatyka
do której podmiot jest uprawniony lub zobowiązany na podstawie ustawy,
musi być zgodny z warunkami określonymi przez odpowiednie przepisy prawa. Naruszenie warunków legalności czynności opartych na uprawnieniach
lub obowiązkach powoduje, że czynności te z prawnych przekształcają się
w bezprawne. Dlatego też, jak stwierdzono powyżej, niewywiązanie się przez
lekarza z nałożonych na niego w art. 39 uzolid obowiązków związanych z odwołaniem się do klauzuli sumienia jako odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego spowoduje, że odmowa ta przestanie mieć charakter prawny i będzie
mogła narazić lekarza na odpowiedzialność karną według zasad ogólnych.
Trudnym do rozstrzygnięcia problemem jest stwierdzenie, czy lekarz –
gwarant, który skorzystał ze swojego prawa do odmowy udzielenia świadczenia zdrowotnego, powinien ponieść odpowiedzialność wtedy, gdy nie dopełni
obowiązków określonych w 39 uzolid towarzyszących odmowie, tj. gdy nie
wskazał realnych możliwości udzielenia tego świadczenia u innego lekarza
lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej, nie odnotował tego faktu w dokumentacji medycznej, nie poinformował uprzednio na piśmie przełożonego.
W moim przekonaniu przypisanie odpowiedzialności karnej możliwe jest jedynie w przypadku, gdy lekarz nie wypełni nałożonego na niego obowiązku
udzielenia informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia u innego
lekarza lub w innym zakładzie opieki zdrowotnej, np. odmowa legalnej aborcji
z powodu zagrożenia życia kobiety – śmierć kobiety. Jeżeli w takim przypadku
lekarz nie realizuje obowiązku określonego w ustawie: nie informuje kobiety,
gdzie może uzyskać świadczenie, i w związku z tym zaniechaniem kobieta
umiera, należy stwierdzić, że występuje tu skutek, który możemy uznać pod
określonymi warunkami za stanowiący znamię czynu zabronionego. Restrykcyjny wobec lekarzy charakter takiego rozwiązania znajduje swoje uzasadnienie w stosunku szczególnego zaufania pomiędzy pacjentem, który chce
uzyskać świadczenie, a lekarzem, którego możemy uznać za gwaranta w myśl
art. 2 k.k. Pozostałe obowiązki: uzasadnienie o odnotowaniu faktu w dokumentacji medycznej i uprzednie powiadomienie na piśmie przełożonego mają
charakter administracyjny. Ich niedopełnienie nie uderza bezpośrednio w prawa pacjenta i może stanowić podstawę odpowiedzialności cywilnoprawnej lub
dyscyplinarnej.
Należy podkreślić, że nie każda sytuacja, w której zachowanie się lekarza
polega na odmowie udzielenia świadczenia zdrowotnego z naruszeniem wymogu udzielenia informacji o realnej możliwości uzyskania świadczenia zdrowotnego u innego podmiotu, taki skutek, który może być uznany za przestępny
wywołuje. Jako przykład podać można chociażby odmowę udzielenia porady
lekarskiej dotyczącej antykoncepcji, bez wskazania, gdzie realnie można ją
uzyskać. Podobnie przestępnego skutku nie wywołuje odmowa skierowania
na badania prenatalne, może jednakże wywołać skutki, które będą podlegały
ocenie z punktu innych dziedzin prawa, np. prawa cywilnego, i mogą stanowić
podstawę roszczeń o charakterze majątkowym. Przykładem takiej sytuacji jest
słynna sprawa małżeństwa Wojnarowskich z Łomży, gdzie konsekwencją odmowy wydania skierowania na badania prenatalne było urodzenie się dziecka
obarczonego chorobą, czego w żadnym razie nie można zakwalifikować jako
skutek stanowiący znamię czynu zabronionego w świetle polskiego prawa
karnego. Za skutek przestępny nie można również uznać urodzenia dziecka,
które zostało poczęte w wyniku przestępstwa, a wykonanie legalnej aborcji nie
było możliwe z powodu upływu czasu, do którego taka aborcja może zostać
wykonana.
Zauważając różnicę w teoretycznie możliwym potraktowaniu w świetle
prawa karnego lekarzy, którzy zachowują się w analogiczny sposób – odmawiają świadczenia bez zastosowania się do prawnych wymogów związanych
z tą odmową – w zależności od tego, czy ich zachowanie się wywoła skutek
przestępny, czy też nie, warto zastanowić się, czy zasadny jest brak reakcji karnej za zaniechanie, które nie wywołuje skutku przestępnego, ale może wywołać
tak doniosłe konsekwencje w życiu pacjenta, któremu odmówiono udzielenia
świadczenia zdrowotnego, jak np. urodzenie dziecka powodujące drastyczne
pogorszenie zdrowia matki, urodzenie dziecka z nieuleczalną chorobą, zajście
w ciążę przez nastolatkę, której odmówiono wypisania środków antykoncepcyjnych. Nasuwa się pytanie, czy reakcja karnoprawna nie byłaby w takiej sytuacji środkiem adekwatnym, zwłaszcza iż cywilnoprawna odpowiedzialność
lekarza czy jednostki służby zdrowia nie zawiera elementu moralnego potępienia, a tym samym jej efekt prewencyjny jest w pewnym wymiarze ograniczony.
Na dzień dzisiejszy rozważania kwestii odpowiedzialności karnej z tytułu
konsekwencji odwołania się do klauzuli sumienia mają charakter teoretyczny,
jednakże wzrost świadomości prawnej pacjentów, szersze możliwości dochodzenia swoich uprawnień przed sądem wskazują, że problem ten może pojawić
się w szerszym zakresie w praktyce wymiaru sprawiedliwości. Należy zatem
zastanowić się, jakie działanie powinny zostać podjęte, nie tylko przez ustawodawcę, ale również przez samorząd lekarski oraz samych lekarzy. W moim
przekonaniu nie można sprowadzać problemu funkcjonowania klauzuli sumienia do kwestii jakości obowiązujących przepisów, lecz należałoby podjąć
działania związane z upowszechnieniem znajomości regulacji prawnych wśród
lekarzy, podkreślając wagę nałożonych na lekarza obowiązków związanych
275
276
Elżbieta Zatyka
z odwołaniem się do klauzuli sumienia, a przede wszystkim wypracowując
standardy ich realizacji. Warto rozważyć umieszczenia w programie studiów
medycznych obok wprowadzenia do etyki również wprowadzenia do zagadnień prawa medycznego, a przynajmniej do zasad wykonywania zawodu lekarza w świetle polskiego ustawodawstwa. Dzięki temu problem odpowiedzialności karnej związanej z odwołaniem się przez lekarza do klauzuli sumienia
miałby większe szanse na pozostanie problemem teoretycznym.
Karolina Gmerek1
Problematyka ferowania wyroków przez autorów
tekstów prasowych
U
stalenia zawarte w niniejszym artykule stanowią fragment badań2 nad
właściwościami języków okołoprawnych realizujących się na łamach
prasy. W ramach przedmiotowych badań poddano analizie ok. 1160 tekstów
prasowych pochodzących odpowiednio z czasopism zróżnicowanych pod
względem tematyki, częstotliwości wydawania, zasięgu terytorialnego, czy politycznego zorientowania twórców danego czasopisma. W oparciu o przyjętą
metodę, wybrano:
–– dziennik „Gazetę Wyborczą”, jako przykład gazety codziennej, niespecjalistycznej, o zasięgu ogólnokrajowym;
–– dziennik „Fakt”, jako przykład gazety codziennej o zasięgu ogólnokrajowym, niespecjalistycznej, a ponadto będącej przykładem tzw. prasy
tabloidowej3;
–– dziennik „Gazetę Lubuską”, jako przykład gazety codziennej o zasięgu
lokalnym, niespecjalistycznej;
–– dodatek do dziennika „Rzeczpospolita” pt. „Prawo co dnia”, jako przykład
gazety codziennej o zasięgu ogólnopolskim, specjalistycznej;
–– tygodnik „Gazetę Polską”, jako przykład tygodnika o zasięgu ogólnokrajowym, niespecjalistycznego, wyraźnie eksponującego poglądy konserwatywne i silnie związanego z niektórymi politykami prawicowymi;
–– miesięcznik „Mida”, jako przykład miesięcznika o zasięgu ogólnokrajowym, specjalistycznego.
1 Doktorantka
w Katedrze Tworzenia i Wykładni Prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Szczecińskiego.
2 Niniejszy artykuł powstał na kanwie ustaleń poczynionych, odnośnie do tytułowego
zagadnienia, w ramach pracy nad rozprawą magisterką pt. Języki okołoprawne w prasie –
promotor: prof. zw. dr hab. Maciej Zieliński.
3 Tego typu czasopisma charakteryzują się przede wszystkim znaczną ilością kolorowych
fotografii, wyrazistością i sensacyjnością przekazu, a celem ich twórców jest dotarcie do jak
najszerszego grona odbiorców, zwane są również prasą bulwarową, por. A. Morzy Funkcjonowanie elementów języka prawnego i prawniczego w artykułach prasy codziennej, [w:] Prawo,
język, media, red. A. Mróz, A. Niewiadomski, M. Pawelec, Warszawa 2011, s. 201.
Karolina Gmerek
278
W odniesieniu do kryterium tematyki poszczególnych wypowiedzi prasowych przeanalizowano te teksty prasowe, co do których: (1) bezsprzecznie
można orzec, że poruszają tematykę prawną (czyli dotyczącą prawa bądź kwestii z nim związanych); (2) powstaje wątpliwość, czy tematyka w nich poruszana jest tematyką prawną, czy też dotyczy innej sfery życia; (3) można orzec,
że nie poruszają tematyki prawnej, ale zawierają znaczną ilość terminologii
prawnej i prawniczej. Z kolei za podstawę teoretyczną badań, z jednej strony
przyjęto koncepcję Macieja Zielińskiego rozróżniającą język prawny, jako język
tekstów aktów prawnych oraz języki okołoprawne, w ramach których formułowane są wypowiedzi o prawie4, z drugiej natomiast przyjęto za Walerym
Pisarkiem i Marią Wojtak sposób myślenia o języku, w którym tworzone są
teksty prasowe jako o języku w prasie, a nie o języku prasy, jako konkretnym
stylu, czy odmianie gatunkowej5. Zestawienie obu wskazanych koncepcji połączone z empirycznym badaniem wyróżnionych kategorii tekstów prasowych
pozwoliło na wyodrębnienie poszczególnych języków okołoprawnych realizujących się na łamach prasy, scharakteryzowanie ich i opis występujących w ich
ramach zjawisk.
Celem niniejszego artykułu jest ukazanie jednego z opisywanych zjawisk,
które według autorki należy ocenić jako szczególnie negatywne i szkodliwe.
Tym samym winno zostać poddane istotnej analizie oraz krytyce. Tytułowa
problematyka ferowania wyroków przez autorów tekstów prasowych, ściśle
wiąże się z zagadnieniem tzw. sprawozdawczości procesowej, czy sądowej6.
Jednakże opinie wyrażane przez autorów tekstów prasowych na temat sprawstwa, czy winy konkretnych osób, można odnaleźć w tekstach innych, niż te
będące sprawozdaniami z postępowań (karnych, cywilnych i innych). Cechą
wspólną tekstów prasowych, poruszających problematykę postępowania,
zwłaszcza karnego, jest to, że ich autorzy mogą szczególnie łatwo naruszyć
prawnie chronione interesy osób,w stosunku do których prowadzone jest dane
4 Por.
M. Zieliński, Języki prawne i prawnicze, [w:] rPolszczyzna 2000. Orędzie o stanie języka na przełomie tysiącleci, ed. W. Pisarek, Kraków 1999, s. 50 i nast. oraz idem,
Język prawny, język administracyjny, język urzędowy, [w:] Język. Prawo. Społeczeństwo, red.
E. Malinowska,, Opole 2004, s. 9 i n.
5 Por. W. Pisarek, Język w prasie, [w:] Współczesna polszczyzna. Warianty języka, red.
J. Bartmiński, J. Szadura, Lublin 2003, s. 248–250 i M. Wojtak, „Wysoki współczynnik czadu”, czyli o słownictwie w prasie specjalistycznej – na wybranych przykładach, [w:]Słownictwo współczesnej polszczyzny w okresie przemian, red. J. Mazur, Lublin 2000, s. 117.
6 Por. Z. Bauer, Gatunki dziennikarskie, [w:] Dziennikarstwo i świat mediów, red.
Z. Bauer, E. Chudziński, Kraków 2000, s. 155; J. Fras, Dziennikarski warsztat językowy,
Wrocław 1999, s. 80.
Problematyka ferowania wyroków
postępowanie. Co więcej, autorzy wypowiedzi prasowych mogą narazić się na
odpowiedzialność zarówno karną, jak i cywilną, w konsekwencji naruszenia
norm prawnych, w tym m.in. normy prawa karnego, zakazującej publicznego
rozpowszechniania bez zezwolenia wiadomości z postępowania przygotowawczego, przed ich ujawnieniem w postępowaniu sądowym (art. 241 § 1 Kodeksu karnego), ale również normy wyrażonej w art. 266 § 1 Kodeksu karnego,
norm prawa prasowego np. normy zakazującej upubliczniania w prasie danych
osobowych oraz wizerunku osób, przeciwko którym toczy się postępowanie
przygotowawcze lub sądowe, jak również danych osobowych i wizerunków
świadków, pokrzywdzonych i poszkodowanych, chyba że te osoby wyrażą na
to zgodę (art. 13 ust. 2 Prawa prasowego)7, czy norm prawa cywilnego dotyczących ochrony dóbr osobistych (art. 23 Kodeksu cywilnego). Jak wskazuje
Jacek Sobczak w komentarzu do Prawa prasowego dziennikarz ma również
obowiązek respektowania zasady domniemania niewinności8 (art. 5 § 1 Kodeksu postępowania karnego). Z uwagi na fakt, że w analizowanych czasopismach odnaleziono zbyt mało tekstów prasowych stanowiących przykład tzw.
sprawozdawczości procesowej9, aby móc sformułować na ich podstawie ogólne
wnioski, niniejszy artykuł jest poświęcony wyłącznie zjawisku ferowania wyroków przez autorów wypowiedzi prasowych, które, jak wspomniano, powyżej
można odnaleźć w różnych przekazach prasowych (nie tylko w sprawozdaniach z postępowań, ale również w tzw. historiach kryminalnych), stąd liczba
przykładów tego zjawiska jest wystarczająca do wyrażenia pewnych ogólnych
spostrzeżeń.
W niniejszym artykule szczególnym zainteresowaniem objęto normę prawa
prasowego, która bezpośrednio odnosi się do zagadnienia określonego w artykule, jako ferowanie wyroku. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 13 ust. 1
ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe „ wolno wypowiadać w prasie
7 J. Sobczak, Prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 2008, s. 519. Jak wskazuje J. Sobczak zakaz publikacji dotyczy wszelkich danych pozwalających na zidentyfikowanie konkretnej osoby. Tym samym naruszeniem tego typu zakazu będzie (jak podaje autor) „informacja, iż toczy się proces przeciwko «rudemu zawiadowcy stacji w Gądkach, „dyrektorowi
szkoły podstawowej w Kwiejcach Nowych»” (...) itd.
8 Ibidem, s. 493–494. Jak podkreśla autor, zasada domniemania niewinności nie funkcjonuje natomiast w odniesieniu do tzw. śledztwa dziennikarskiego prowadzonego przed
wszczęciem postępowania przygotowawczego, a publikacja powstała na skutek prowadzonego śledztwa, będzie stanowiła zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa.
9 Odnotowano wyłącznie kilka krótkich tekstów prasowych składających się na sprawozdanie z postępowania sądowego toczącego się pomiędzy spółką Agora S.A. a Jarosławem Markiem Rymkiewiczem opublikowanych na łamach „Gazety Polskiej”.
279
Karolina Gmerek
280
opinii co do rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowym przed wydaniem orzeczenia w I instancji”10. W ten sposób ustawodawca wyraża normę zakazującą
wypowiadania w prasie opinii co do rozstrzygnięcia w postępowaniu sądowym
przed wydaniem orzeczenia w I instancji. Przy czym powyższy zakaz odnosi
się zarówno do wydawania opinii co do rozstrzygnięcia w postępowaniu cywilnym, jak i karnym, a w ramach postępowania karnego, odnosi się również
do postępowania przygotowawczego11.
Pomimo że celem niniejszego artykułu jest przede wszystkim prezentacja tytułowego zjawiska, jako zjawiska językowego, nie sposób nie odnieść
się jednak do relacji pomiędzy działaniami autorów analizowanych tekstów
prasowych a wskazanymi we wstępie normami prawnymi, w szczególności
normą prawną przywołaną powyżej. Należy bowiem przynajmniej zarysować
problem możliwości przekraczania niektórych z tych norm (zwłaszcza norm
prawa prasowego wyrażonych w przepisach art. 13 Prawa prasowego) przez
autorów badanych wypowiedzi.
Na potrzeby opisu przedmiotowego zagadnienia analizie poddano wszystkie materiały prasowe wyodrębnione zgodnie z metodą wskazaną we wstępie.
Tym samym stwierdzono, że znaczna część (a w zasadzie prawie wszystkie)
tekstów prasowych, które stanowią przykład tytułowego zjawiska, zostały opublikowane w dzienniku „Fakt”. Wyłącznie nieliczne przykłady zostały odnotowane w „Gazecie Wyborczej” i „Gazecie Lubuskiej”, przy czym należy wyraźnie
podkreślić, że teksty te stanowiły przykład pisania o przestępstwie w sposób,
który nie przesądza o sprawstwie lub winie konkretnej osoby. Tym samym już
wstępna analiza zgromadzonych materiałów pozwoliła na dokonanie istotnych
spostrzeżeń. Można bowiem bez wątpienia stwierdzić, że zjawisko ferowania
wyroków przez autorów tekstów prasowych(w ramach badanych czasopism)
jest swoiste dla dziennika „Fakt”, na co wskazują dobrane przykłady oraz ich
ilość. Prowadzi to natomiast do konkluzji, że w ramach analizowanych materiałów, prezentowane zjawisko szczególnie intensywnie występuje w prasie
niespecjalistycznej, w tym głównie w tzw. prasie tabloidowej. Z drugiej strony
spostrzeżono, że w pozostałych z analizowanych czasopism (tj. innych niż wyżej wskazane) nie publikowano tekstów prasowych istotnych z punku widzenia
badanego zjawiska, co z kolei prowadzi do stwierdzenia, że zjawisko to nie
jest swoiste dla pozostałych rodzajów czasopism, w tym przede wszystkim dla
prasy specjalistycznej. Nie można jednak przy tym wykluczyć, że przy oka10 11 Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. Prawo prasowe, (Dz.U. Nr 5, poz. 24).
J. Sobczak, op.cit., s. 530–531.
zji analizy innych materiałów prasowych, nie stwierdzonoby w tych czasopismach wypowiedzi prasowych będących przykładem tytułowego zagadnienia.
W związku z powyższymi (wstępnymi) ustaleniami rozważano odniesienie
wyników dokonanych w ramach niniejszego artykułu analiz, wyłącznie do problematyki ferowania wyroków przez autorów tekstów prasowych na łamach
tzw. prasy tabloidowej. Uznano jednak, że sformułowanie ogólnych wniosków
i odniesienie ich do wszystkich czasopism stanowiących empiryczną podstawę
niniejszych badań, jest w pełni uprawnione z uwagi na dwie okoliczności. Po
pierwsze, analizie z punktu widzenia tytułowego zagadnienia poddano wypowiedzi prasowe pochodzące ze wszystkich analizowanych czasopism. Po
drugie, w odniesieniu do badań nad tekstami zamieszczanymi w prasie tabloidowej, szczegółowej analizie poddano wyłącznie wypowiedzi publikowane
na łamach dziennika „Fakt” (z założenia dziennik „Fakt” by jedynym czasopismem tabloidowym włączonym do materiału badawczego). Tym samym
formułowanie kategorycznych stwierdzeń co do zjawiska ferowania wyroków
przez autorów wypowiedzi prasowych i odnoszenie ich do prasy tabloidowej
w ogóle, należałoby uznać za nieuprawnione. W sytuacji braku możliwości
(na gruncie zebranego materiału) porównania wyników analizy tekstów prasowych publikowanych w dzienniku „Fakt” z ewentualnymi wynikami analiz
wypowiedzi prasowych pochodzących z innych czasopism tabloidowych, dokonane spostrzeżenia, gdyby je odnieść do całej prasy tabloidowej, należałoby
rozpatrywać wyłącznie w kategorii hipotez.
Na postawie zgromadzonego materiału zidentyfikowano różne sposoby
pisania o przestępstwie i o jego ewentualnym sprawcy12. Stwierdzono, że autorzy tekstów prasowych piszą o osobie, w stosunku do której prowadzone jest
postępowanie karne:
–– nie przesadzając o jej sprawstwie i winie, używając przy tym terminologii adekwatnej do etapu postępowania np. podejrzany (w postępowaniu
przygotowawczym), czy oskarżony (w postępowaniu sądowym);
–– przesadzając o jej sprawstwie i winie.
Przykładów wypowiedzi prasowych, ilustrujących pierwszy sposób pisaniao osobie, w stosunku do której prowadzone jest postępowanie karne, odnaleziono stosunkowo niewiele. O tym, że autor danego tekstu prasowego nie
przesadza o sprawstwie i winie konkretnej osoby świadczy zazwyczaj zarówno
12 Należy podkreślić, że wszystkie teksty prasowe, w których zidentyfikowano zjawisko ferowania wyroków przez autorów tekstów prasowych odnosiły się do postępowania
karnego.
281
Karolina Gmerek
282
tytuł, np. Pornografia z udziałem nieletnich13, który nie wskazuje na sprawcę
przestępstwa, albo wskazuje na osobę, w stosunku do której prowadzone jest
postępowanie karne, ale nie zawiera opinii co do jej sprawstwa lub winy np.
Prezydent w rękach CBA14. Tego typu wypowiedzi prasowe są ponadto formułowane przy użyciu terminologii adekwatnej dla poszczególnych etapów
postępowania karnego oraz bez użycia wyrazów i wyrażeń o wysokiej wartości
emotywnej15, np. Prokurator rejonowy w Żarach skierował do sądu akt oskarżenia przeciwko 37-letniemu mieszkańcowi Lubska16, czy Do sądu trafił akt
oskarżenia przeciwko byłemu dyrektorowi oddziału Agencji Mienia Wojskowego
w Gorzowie Wlkp.17
Na podstawie analizy zgromadzonych materiałów można ponadto wyróżnić
swoistą kategorię wypowiedzi prasowych, w stosunku do których powstaje uzasadniona wątpliwość, czy przesądzają o sprawstwie lub winie konkretnej osoby.
Do tego typu wypowiedzi, można by zaliczyć teksty, których tytuły zredagowane są w formie zdania pytającego np. On udusił to dziecko?18, albo Czy Dariusz
N., były górnik, wykorzystywał seksualnie 7-letnie dziecko?19. Niekiedy, treść całej wypowiedzi pozwala odpowiedzieć na pytanie, czy autor konkretnej wypowiedzi przesądza o sprawstwie, czy winie określonej osoby. Zazwyczaj jednak,
gdy autor przekazu prasowego formułuje tytuł w formie pytania, unika w treści
wypowiedzi zdań kategorycznych, wyrażających opinię co do sprawstwa, czy
winy, m.in. przez przytaczanie wypowiedzi innych osób (zazwyczaj bliżej nieokreślonych) np. Oprawcą 15-letniej Eweliny Masalskiej z Lepna (woj. warmińsko-mazurskie) jest zatrzymany przez policję mieszkaniec sąsiedniej wsi – nie
mają wątpliwości prokuratorzy20, czy powoływanie się na opinię biegłychnp.
7-letni dziś Florek najpierw swojej nowej opiekunce opowiedział o tym, co robił
wychowujący go wujek. A biegli psychologowie orzekli, że zeznania chłopcasą
prawdziwe21. Należy przy tym podkreślić, że w analizowanych wypowiedziach
prasowych autorzy, pomimo że nie wypowiadali kategorycznych opinii co do
13 „Gazeta
Wyborca” 2012, nr 95 (7215), s. 4.
„Fakt” 2012, nr 201 (2389), s. 3.
15 Znaczenie terminu wartość emotywna przyjęto za Walerym Pisarkiem, por. W. Pisarek, O mediachi języku, Kraków 2007, s. 328–329.
16 „Gazeta Wyborca” 2012, nr 95 (7215), s. 4.
17 „Gazeta Lubuska” 2012, nr 092 (18.144), s. 7.
18 „Fakt” 2012, nr 119 (2307), s. 6.
19 „Fakt” 2012, nr 207 (2395), s. 8.
20 „Fakt” 2012, nr 119 (2307), s. 6.
21 „Fakt” 2012, nr 207 (2395), s. 8.
14 Problematyka ferowania wyroków
sprawstwa, czy winy konkretnej osoby, eksponowali jednak wypowiedzi przemawiające właśnie za sprawstwem i winą (takie jak przytoczone powyżej).
Zdawkowo traktując natomiast kwestię ewentualnego braku sprawstwa, czy
winy danej osoby m.in. poprzez krótkie stwierdzenie, że podejrzany (oskarżony)
nie przyznaje się do winy, albo przez umniejszanie wiarygodności i wagi takim
wypowiedziom np. Przed budynkiem sądu była też biologiczna matka chłopczyka – Nie wierzę, że on krzywdził dziecko – mówiła matka, która niedawno
wyszła z więzienia22. Taki sposób pisania o przestępstwie i jego ewentualnym
sprawcy, nie pozwala bezsprzecznie orzec, czy autor konkretnego tekstu prasowego wyraża opinię o sprawstwie, czy winni danej osoby. Jednakże taki sposób
redagowania przekazów prasowych (eksponowanie, we wskazany sposób jednych wypowiedzi i umniejszanie wagi innych), niekiedy nie pozostawia czytelnikowi zbyt wielu wątpliwości co do sprawcy przestępstwa.
Jak wspomniano powyżej, w analizowanych czasopismach odnaleziono
znacznie więcej tekstów prasowych, co do których nie ma wątpliwości, że
w swej treści przesądzają o sprawstwie, czy winie konkretnej osoby. Najczęściej owo ferowanie wyroku, jak to określono z tytule niniejszego artykułu, następuje już w tytule danego tekstu prasowego. Poniżej zostaną przedstawione
wybrane tytuły prasowe, które bez wątpienia zawierają opinię co do sprawstwa
i winy danej osoby, ze wskazaniem (przez autorkę) etapu postępowania karnego, na jakim konkretna sprawa rzeczywiście się znajduje np.:
–– Pobił żonę i wrzucił umierającą do rowu23 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Ojciec pedofil zatrzymany24 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Ten drań zgwałcił chłopczyka25 [etap postępowania sądowego];
–– Pijaku! Zabiłeś własne dziecko26 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Mąż chciał zabić żonę. To miała być „słodka” śmierć27 [etap postępowania
przygotowawczego];
–– Student zadźgał ukochaną z zazdrości28 [etap postępowania przygotowawczego];
22 23 24 25 26 27 28 Ibidem.
„Fakt” 2012, nr 207 (2395), s. 13.
„Fakt” 2012, nr 119 (2307), s. 7.
„Fakt” 2012, nr 142 (2330), s. 15.
„Fakt” 2012, nr 143 (2331), s. 12.
Ibidem, s. 10.
„Fakt” 2012, nr 103 (2291), s. 9.
283
Karolina Gmerek
284
–– Bój się Boga ojcze! Ksiądz pedofil29 [etap postępowania sądowego];
–– Porzucony górnik poderżnął żonie gardło30 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Dzieciobójca przed sądem. Udusił i utopił własną córeczkę!31 [etap postępowania sądowego];
–– Trener jazdy konnej molestował dzieci32 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Syn zabił matkę, bo nie pożyczyła mu samochodu33 [etap postępowania
przygotowawczego];
–– Fryzjer zabił przyjaciela34 [etap postępowania sądowego];
–– Udusiła męża, bo uśpił jej kota35 [etap postępowania sądowego];
–– Rafał K. miesiąc terroryzował Kraków. Podkładał bomby z nienawiścido
ludzi36 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Mężobójczyni! Zakończyła sprzeczkę nożem37 [etap postępowania sądowego].
Nie ulega wątpliwości, że w przytoczonych powyżej przykładach tytułów
prasowych, jednoznacznie przesądzono o sprawstwie lub o winie konkretnych
osób.W związku z faktem, że kwestie te rozstrzyga sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie karne, wydawanie tego typu opinii przez autorów tekstów
prasowych, może zostać uznane za naruszenie normy prawnej, wyrażonej
w art. 13 ust. 1 Prawa prasowego, której treść wskazano na wstępie niniejszego
artykułu. Przy czym należy podkreślić, że ustawodawca nie różnicuje sytuacji,
w której osoba, w stosunku do której toczy się postępowanie karne, przyznaje
się do sprawstwa lub winy, czy nie. Kwestia ta nie może być więc okolicznością uprawniającą autorów tekstów prasowych do wypowiadania opinii o kwestiach, o których rozstrzyga sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie karne.
Na gruncie analizowanych czasopism można natomiast zauważyć, że autorzy
tekstów prasowych w sposób kategoryczny piszą o sprawstwie, czy winie osób,
29 30 31 32 33 34 35 36 37 „Fakt” 2012, nr 114 (2302), s. 8.
„Fakt” 2012, nr 172 (2360), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 173 (2361), s. 8.
„Fakt” 2012 nr 92 (2280), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 179 (2367), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 208 (2396), s. 14.
„Fakt” 2012, nr 213 (2401), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 171 (2359), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 138 (2326), s. 12.
które do owego sprawstwa, czy owej winy się przyznają, jak również osób,
które do sprawstwa, czy winy się nie przyznają. Jednakże w odniesieniu do wypowiedzi prasowych, w których opinie o ewentualnym sprawcy formułowane
były w formie zdań pytających (typ tekstów prasowych, o których była mowa
wcześniej), zauważono, że odnoszą się głównie do osób, które nie przyznały
się ani do winy, ani nawet do sprawstwa.
Opinie autorów tekstów prasowych co do sprawstwa i winy określonej
osoby, można odnaleźć nie tylko w tytułach prasowych, ale również w treści
wypowiedzi prasowych. Za ilustrację powyższego zjawiska mogą posłużyć wybrane fragmenty wypowiedzi prasowych np.:
–– To Magda W. (...) przy pomocy koleżanki Aleksandry (21 l.) opłaciły zbirów, którzy pobili nieszczęśliwie zakochanego Dariusza38 [etap postępowania przygotowawczego];
–– To oni bili Maćka pod klubem39 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Mąż truciciel40 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Oskarżony oprawca41 [etap postępowania sądowego];
–– Niewysoka, zadbana, ubrana w jasny polar kobieta z sąsiedztwa...mająca
krew męża na rękach42 [etap postępowania sądowego];
–– Chwycił za siekierę i porąbał Władysława Górę (49 l.), gdy ten spał43 [etap
postępowania sądowego];
–– Ohydnego procederu dopuścił się Russel S. (46 l.), instruktor jazdy konnej,
który mógł skrzywdzić nawet kilkanaście dziewczynek44 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Górnik zadał wiarołomnej małżonce kilka ciosów w szyję i w pierś45 [etap
postępowania przygotowawczego];
–– Oto drugi ze sprawców, który na proces poczeka za kratkami – Łukasz S.
(19 l.)46 [etap postępowania przygotowawczego];
–– Józefa M.-A. (61 l.), kobieta modliszka, która gołymi rękami udusiła swo38 39 40 41 42 43 44 45 46 „Fakt” 2012, nr 85 (2273), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 101 (2289), s. 14.
„Fakt” 2012, nr 143 (2331), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 142 (2330), s. 17.
„Fakt” 2012, nr 138 (2326), s. 12.
„Fakt” 2012, nr 208 (2396), s. 14.
„Fakt” 2012, nr 92 (2280), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 172 (2360), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 189 (2377), s. 13.
285
Karolina Gmerek
286
jego męża Tadeusza A. (80 l.), stanęła przed sądem w Bielsku-Białej47
[etap postępowania sądowego];
–– Głuchoniemy morderca48 [etap postępowania przygotowawczego].
Na podstawie przytoczonych tytułów prasowych oraz fragmentów tekstów, można stwierdzić, że kategoryczne stwierdzenia odnoszące się do osoby, w stosunku do której prowadzone jest postępowanie karne, mogą dotyczyć czynów np. pobił, wrzucił, zgwałcił, zabiłeś, zadźgał, poderżnął, udusił,
udusiła, utopił, molestował, zabił, opłaciły, bili, porąbał, dopuścił się, zadał.
Mogą również określać osobę np. przez wskazanie imienia i pierwszej litery
nazwiska (Rafał K., Magda W., Russel S.), odnosić się do zarzucanego czynu
(ojciec pedofil, ksiądz pedofil, dzieciobójca, mężobójczyni, mąż truciciel, kobieta
modliszka, głuchoniemy morderca), czy w inny sposób kierować myśli czytelnika ku oznaczonej osobie (tak jak w przytoczonych przykładach – porzucony
górnik, fryzjer, czy instruktor jazdy konnej). W tym miejscu można wskazać, że
autorzy analizowanych tekstów prasowych nie podają do wiadomości nazwisk
osób, w stosunku do których prowadzone jest postępowanie karne. Niekiedy
jednak formułowane przez nich określenia [np. Russel S. (46 l.) instruktor jazdy konnej, czy były dyrektor Agencji Mienia Wojskowego w Gorzowie Wlkp.],
powodują (zwłaszcza w kontekście całego tekstu prasowego), że istnieje możliwość zidentyfikowanie na tej podstawie konkretnej osoby, co z kolei może
być istotne w odniesieniu do normy prawnej wyrażonej w art. 13 ust. 2 Prawa
prasowego.
Należy również wskazać, że autorzy analizowanych tekstów prasowych
wyrażają opinię nie tylko co do sprawstwa oraz winy konkretnych osób, ale
również co do motywów popełnienia przestępstwa oraz okoliczności jemu
towarzyszących. Jako przykład mogą posłużyć poniższe fragmenty wypowiedzi prasowych:
–– Student z Radomia na imprezie w klubie Aula sięgnął nie po swoją
szklankę. Nie spodobało się to jej właścicielowi i od tego wszystko się zaczęło. Napastnicy (...) długo katowali Maćka49;
–– Miał w sobie tyle złości do ludzi, którym się powodziło, że niszczył ich
szczęście podkładając bomby50;
47 48 49 50 „Fakt” 2012, nr 213 (2401), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 179 (2367), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 101 (2289), s. 14.
„Fakt” 2012, nr 171 (2359), s. 10.
–– Udusiła męża, bo uśpił jej kota51;
–– Przywiązany do porządku, nie mógł znieść kolegi bałaganiarza. Chwycił
za siekierę52;
–– Syn zabił matkę, bo nie pożyczyła mu samochodu53;
–– Irena Sz. (...) zadała mężowi jeden śmiertelny cios kuchennym nożem
w pierś. Awantura wybuchła z powodu... liczby gości na wigilijnej wieczerzy54;
–– Morderczy plan okrutnego męża był taki: do słoika z dżemem czereśniowym doda rtęci, a pani Wanda rano posmaruje nim kromkę chleba55;
–– Jan J. (50 l.) z Zabrza darzył żonę szaloną miłością. I był o nią chorobliwie
zazdrosny. Kiedy Grażyna (40 l.) postanowiła odejść, wziął kuchenny nóż
i poderżnął jej gardło56;
–– Kiedy Łukasz dowiedział się, że jego ukochana nie chce do niego wrócić,
oszalał z zazdrości. Wyciągnął nóż i trzema uderzeniami w szyję zabił
miłość swego życia57.
Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt, że powyższe wypowiedzi odnoszą
się do postępowań karnych będących w toku, nie wskazują więc na okoliczności, czy motywy stwierdzone przez sąd w orzeczeniu kończącym postępowanie, na podstawie zebranego w toku postępowania materiału dowodowego.
Analiza zgromadzonych materiałów wskazuje również na to, że autorzy
badanych tekstów prasowych nie tylko przesądzają o sprawstwie, czy winie
konkretnych osób ale dążą również do wywołania w czytelnikach określonych stanów emocjonalnych, a w konsekwencji do piętnowania ewentualnego
sprawcy przestępstwa. Środkiem wyrazu wykorzystywanym w tym celu jest
przede wszystkim użycie leksyki silnie nacechowanej emocjonalnie, stosowanej głównie do określania osób uważanych za sprawców przestępstw. Przykładowe określenia pochodzące z badanych materiałów prasowych to: oprawca,
morderca, drań, ohydny zboczeniec, modliszka, truciciel, killerka, złodziej,
kieszonkowiec, oszust, rabuś, bandyta, rozbójnik, wandal, zbir, dzieciobójca,
degenerat, zabójca, zwyrodnialec, włamywacz, bomber, bombiarz, gwałciciel,
51 52 53 54 55 56 57 „Fakt” 2012, nr 213 (2401), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 208 (2396), s. 14.
„Fakt” 2012, nr 179 (2367), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 138 (2326), s. 12.
„Fakt” 2012, nr 143 (2331), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 172 (2360), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 103 (2291), s. 9.
287
Karolina Gmerek
288
zbrodniarz, nożownik, pedofil, prześladowca, Kain, oszalała bestia, perfidny
sprawca, patologiczny sprawca, opryszek, tyran, bandzior.
Kolejnym środkiem mającym na celu wywołać u odbiorcy określone emocje, czy szok, jest zastosowanie swego rodzaju kontrastu, polegającego na zestawieniu pozytywnego obrazu danej osoby np. jak była postrzegana przez
najbliższe otoczenie, z czynami, jakie są jej zarzucane w toku postępowania
karnego. Opisane zjawisko można zilustrować poniższymi przykładami z analizowanych tekstów prasowych:
–– Ksiądz Roman J. (52 l.), były proboszcz z Podkarpacia, był znany jako
społecznik i przyjaciel młodzieży. Jego parafianie przeżyli szok, kiedy dowiedzieli się o innym obliczu swojego duszpasterza58;
–– Sąsiedzi Ireny i Marka Sz. z Puław (woj. lubelskie) do dziś nie mogą uwierzyć w to, co się wydarzyło. Mieszkające w należącym do nadleśnictwa
bloku małżeństwo uchodziło za wzór dla innych59;
–– Spokojny, sympatyczny – ci, którzy znają Jana J., mówią o nim same dobre
rzeczy. Dlaczego więc ten emerytowany górnik dopuścił się tak straszliwej
zbrodni?60;
–– To byli bardzo porządni ludzie. Darek jeszcze niedawno pracował w spółdzielni inwalidów. Pani Teresa była już na emeryturze. Widać było, że są
sobie bardzo bliscy – mówi jeden z mieszkańców bloku61.
Owo zjawisko może również polegać na tym, że autor wypowiedzi prasowej
przedstawia szczególnie pozytywny obraz określonego dobra, które zostało naruszone konkretnym czynem, co z kolei (jak można przypuszczać) ma spowodować jeszcze bardziej negatywny odbiór przez czytelnika, osoby uznawanej
za sprawcę przestępstwa, np.:
–– Domki letniskowe malowniczo położone pośród kaszubskich lasów, otoczone wzgórzami i jeziorami chętnie odwiedzają mieszkańcy Trójmiasta.
(...) Kilka tygodni temu rajską miejscowość zaczęły jednak nawiedzać pożary. Spłonęło kilkanaście domków62.
Na podstawie analizy zgromadzonych materiałów prasowych, można postawić tezę, że wywołaniu określonych stanów emocjonalnych u czytelnika,
odnoszących siędo osoby uznawanej (przynajmniej przez autora tekstu praso58 59 60 61 62 „Fakt” 2012, nr 114 (2302), s. 8.
„Fakt” 2012, nr 138 (2326), s. 12.
„Fakt” 2012, nr 172 (2360), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 179 (2367), s. 11.
„Fakt” 2012, nr 189 (2377), s. 13.
wego) za sprawcę przestępstwa służy również przedstawienie ciężkiej sytuacji
życiowej pokrzywdzonego. W tym przypadku uczucie złości do ewentualnego
sprawcy przestępstwa, zostaje spotęgowane przez uczucie współczucia dla pokrzywdzonego, który nie tylko miał „ciężkie życie”, ale również został pokrzywdzony w następstwie popełnienia opisywanego przestępstwa. Powyższe mogą
zilustrować fragmenty tekstów prasowych, np.:
–– Tadeusz A., emerytowany górnik, kochał ją ponad wszystko. Znosił bicia,
wyzwiska, a nawet kochanków, których sprowadzała do domu. (...) Poniżała go, znęcała się nad nim, trzy razy próbował się z nią rozwieść, ale
wciąż z nią był63;
–– Przez 40 lat małżeństwa Ryszard A. (62 l.) zmienił życie swojej zony
w piekło. Pił na umór i znęcał się nad rodziną. Aż w końcu, jak ustalili
śledczy, postanowił raz na zawsze skończyć ze swoją ślubną64;
–– Życie Florka było pasmem koszmarów. 4,5 roku temu jego matka Anna K.
(dzisiaj 27 l.) po wyroku za kradzieże trafiła do więzienia w Lublińcu65.
Co więcej, w analizowanych tekstach prasowych odnaleziono takie fragmenty, które nie tylko wyrażają jednoznaczną opinię co do sprawstwa i winy
konkretnej osoby oraz okoliczności popełnienia przestępstwa, ale również
piętnują osobę, której przypisuje się sprawstwo i winę oraz są przykładem na
użycie środków wyrazu, o których pisano powyżej. Połączenie tych elementów
sprawia natomiast, że taki przekaz, choć krótki, ma bardzo wysoką wartość
emotywną, np.:
–– Ile zła trzeba mieć w sobie, żeby zabić własne dziecko?! Jak bardzo trzeba
być zdegradowanym, by gołymi rękami dusić i utopić czteroletnią kruszynkę?! 27-letni Łukasz Ł. Z Otmuchowa (woj. opolskie) nie miał skrupułów. Zamordował własną córeczkę, żeby zrobić na złość jej matce, którago
porzuciła66.
Konkludując, na podstawie analizy zgromadzonych materiałów prasowych
w pierwszej kolejności można przedstawić ogólne spostrzeżenia na temat relacji działań autorów tekstów prasowych do norm prawnych wskazanych we
wstępie niniejszego artykułu. Przede wszystkim należy podkreślić, że trudno
jest podjąć refleksję nad kwestą realizacji przez autorów przekazów prasowych
norm prawa karnego (przede wszystkim norm prawnych wyrażonych odpo63 64 65 66 „Fakt” 2012, nr 213 (2401), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 143 (2331), s. 10.
„Fakt” 2012, nr 207 (2395), s. 13.
„Fakt” 2012, nr 173 (2361), s. 8.
289
Karolina Gmerek
290
wiednio w art. 241 § 1 oraz art. 266 § 1 Kodeksu karnego), jak również normy
prawa prasowego wyrażonej w art. 13 ust. 2 Prawa prasowego, z uwagi na fakt,
że na legalność działań autorów tekstów prasowych, w odniesieniu do zachowań wskazanych w powyższych normach wpływa zgoda odpowiednich osób
(np. podejrzanego, czy świadka) albo organów (np. prokuratora), bądź jej brak.
W związku z faktem, że analiza tekstu prasowego, nie dostarcza tego typu informacji, nie jest możliwa adekwatna ocena działań autorów wypowiedzi prasowych, w odniesieniu do powyższych norm prawnych. Z kolei w przypadku
normy prawnej wyrażonej w art. 13 ust. 1 Prawa prasowego, legalność działań
autora tekstu prasowego bądź jej brak, w odniesieniu do zachowania określonego we wskazanej normie jest niezależna od zgody jakiejkolwiek osoby, czy
organu. Tym samym na podstawie zgromadzonych i przeanalizowanych materiałów można wyrazić pewne refleksje, co do przestrzegania przez autorów
badanych tekstów prasowych powyższej normy prawa prasowego.
Jak wskazywano już we wstępnej części artykułu, na łamach badanych czasopismo przestępstwie pisano zarówno nie przesądzając o sprawstwie, czy
winie konkretnej osoby, jak i ewidentnie wskazując na sprawcę przestępstwa
oraz przypisując mu winę. Szczegółowa analiza materiału badawczego jednoznacznie wykazała, że tekstów prasowych drugiego typu jest nieporównywalnie więcej. Autorzy przekazów prasowych nie tylko jednoznacznie wskazywali sprawcę przestępstwa, ale również opisywali, w jakich okolicznościach
doszło do popełnienia konkretnego czynu oraz jaka była motywacja sprawcy.
Natomiast użycie określonych środków wyrazu powodowało, że wypowiedź
silnie nacechowana emocjonalnie nie pozwalała wątpić w winę sprawcy oraz
owego sprawcę piętnowała. Jak podkreśla Jacek Sobczak w komentarzu do
Prawa prasowego ratio legis normy zawartej w art. 13 ust. 1 Prawa prasowego
jest ochrona opinii publicznej oraz oskarżonego, podejrzanego lub stron procesu cywilnego przed pochopnymi rozstrzygnięciami ferowanymi na łamach
prasy67. Tym samym przekraczanie wskazanej normy przez wyrażanie opinii
co do sprawcy przestępstwa, jago winy, kwalifikacji czynu, oczekiwanej kary,
czy racji w postępowaniu cywilnym68 może w sposób istotny naruszyć dobra
osobiste konkretnych osób.
Naruszenie norm prawa prasowego, zarówno normy wyrażonej w art. 13
ust. 1, jaki ust. 2 Prawa prasowego może w konsekwencji stać się podstawą
do dochodzenia przez podmioty uprawnione roszczeń, związanych przede
67 Por. J. Sobczak, op.cit., s. 531.
wskazać, że w badanym materiale nie odnaleziono przykładów wypowiedzi
prasowych,w których odnoszonoby się do oczekiwanej kary oraz racji w sporze cywilnym.
68 Należy
wszystkim z ochroną dóbr osobistych. Co więcej, groźba ta jest w pełni realna,
na co wskazuje m.in. spór sądowy pomiędzy kardiochirurgiem Mirosławem
Garlickim a dziennikiem Fakt, o naruszenie dóbr osobistych69. Na koniec można jeszcze wskazać, że naruszenie wskazanych norm prawa prasowego może
w pewnych okolicznościach wyczerpać znamiona przestępstw stypizowanych
odpowiednio w art. 241 § 1 oraz art. 266 § 1 Kodeksu karnego.
Z uwagi na treść wniosków, których sformułowanie umożliwiła analiza
zgromadzonych materiałów prasowych, opisane w niniejszym artykule zjawisko należy ocenić jako negatywne, szkodliwe i mogące prowadzić do naruszenia norm prawnych.
69 W przedmiotowym
postępowaniu Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził na rzecz
Mirosława Garlickiego kwotę 150 000 zł z tytułu zadośćuczynienia za naruszenie dóbr
osobistych.
291
Karolina Wierzba1
Odwołania do definicji słownikowych
w orzecznictwie Sądu Najwyższego
Część I. Próba określenia użyteczności słowników
w procesie wykładni prawa
S
łowniki mogą stanowić dla składów orzekających nieocenione źródło wiedzy o języku i pełnić ważną rolę w procesie wykładni językowej. Jej prawidłowy wynik jest jednak uzależniony od poprawnego korzystania ze źródeł leksykograficznych, znajomości reguł wykładni językowej oraz wiedzy na temat
różnic pomiędzy językiem ogólnym, prawnym i prawniczym. Pozornie słownik
jest narzędziem niezwykle prostym – przeciętny użytkownik sięga po niego, by
upewnić się co do znaczenia konkretnego słowa i oczekuje, że znajdzie w nim
kompleksową informację, której najczęściej nie poddaje stosownej, krytycznej
refleksji. Ponieważ korzystanie ze słowników wymaga świadomości dotyczącej
ograniczeń tego narzędzia warto, ze względu na specyficzną materię z jaką
mierzą się sędziowie Sądu Najwyższego oraz ogromną odpowiedzialność jaka
na nich spoczywa, przeanalizować w jaki sposób korzystają oni ze źródeł leksykograficznych oraz na ile istotną funkcję słowniki pełnią w ich pracy.
W pierwszej kolejności konieczne jest dokonanie charakterystyki najważniejszych słowników i ocena ich przydatności z punktu widzenia pracy sędziów. Wskazanie jakie cechy słowników są najbardziej pożądane w procesie
wykładni językowej oraz jakiej informacji należy poszukiwać w poszczególnych typach słowników. Poza powszechnie wykorzystywanymi przez prawników uniwersalnymi słownikami języka polskiego w pierwszej części artykuł
scharakteryzowane zostaną także krótko najważniejsze rodzaje słowników
specjalistycznych.
W drugiej części artykułu przeanalizowane zostanie orzecznictwo Sądu
Najwyższego z lat 2001–2011. Celem analizy będzie próba znalezienia odpowiedzi na pytania:
1 Mgr prawa, doktorantka w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Uniwersytecie im.
Adama Mickiewicza w Poznaniu.
Odwołania do definicji słownikowych w orzecznictwie...
1) Czy sędziowie Sądu Najwyższego korzystają ze słowników w sposób
świadomy?
2) Na jakie pytania najczęściej odpowiadają cytowane przez Sąd Najwyższy
definicje słownikowe?
3) Do analizy jakich tekstów Sąd Najwyższy najczęściej wykorzystuje definicje słownikowe?
4) Do jakich odmian języka należą leksemy analizowane za pomocą odwołań do słowników?
5) Jaka jest charakterystyka stosowania odwołań do definicji językowych
przez poszczególne Izby Sądu Najwyższego?
Odpowiedź na powyższe pytania pozwoli na ustalenie rzeczywistej roli,
jaką pełnią słowniki w orzecznictwie Sądu Najwyższego, a pośrednio także roli
jaką pełnią one w szeroko rozumianym procesie wykładni prawa oraz konstruowaniu analiz i interpretacji prawniczych. Sposób formułowania argumentacji
przez Sąd Najwyższy ma bowiem niewątpliwie olbrzymi wpływ na kształtowanie argumentacji także przez inne sądy oraz reprezentantów wszystkich
zawodów prawniczych.
Temat odwołań do definicji słownikowych w orzecznictwie sądów był
przedmiotem zainteresowania między innymi Agnieszki Bielskiej-Brodziak
i Zygmunta Tobora2, którzy w artykule opublikowanym w piśmie „Państwo
i Prawo” przedstawili wyniki badań nad 700 orzeczeniami, które zawierały
odwołania do definicji słownikowych. Postawiona przez nich teza, że Sąd Najwyższy dokonuje wyboru słowników w sposób przypadkowy, była dla mnie
impulsem do zastanowienia się jakie kryteria winny spełniać słowniki, aby zawarte w nich definicji były w największym stopniu przydatne w dokonywaniu
przez Sąd Najwyższy wykładni prawa.
Niezwykle pomocny w opracowaniu niniejszego artykułu był także polemiczny wobec pracy katowickich autorów artykuł Jarosława Mikołajewicza3,
zawierający cenne uwagi metodologiczne dotyczące sposobów badania orzecznictwa oraz uwagi dotyczące znaczenia słowników w procesie wykładni.
2 A.
Bielska-Brodziak, Z. Tobor, Słowniki a interpretacja tekstów prawnych, „Państwo
i Prawo” 2007, z. 5, s. 20–33.
3 J. Mikołajewicz, Słowniki a interpretacja tekstów. Uwagi na marginesie artykułu
Agnieszki Bielskiej-Brodziak i Zygmunta Tobora, artykuł niepublikowany.
293
Karolina Wierzba
294
Typologia słowników
Spośród licznych typologii słowników najistotniejszy jest (z punktu widzenia użytkownika) ich podział ze względu na zawartość. Dokonując wyboru
słownika, należy bowiem kierować się przede wszystkim tym, na jakie pytanie
ma odpowiedzieć zawarty w nim artykuł hasłowy.
Ze względu na zawartość możemy wyróżnić następujące typy słowników4:
1) słowniki języka polskiego o charakterze uniwersalnym, obejmują prawie wyłącznie słownictwo ogólne (słownictwo, którym posługują się
wykształcone warstwy społeczeństwa, przez Stanisława Urbańczyka5
nazywane warstwami kulturalnymi);
2) słowniki dwujęzyczne – służą tłumaczeniu tekstów lub nauce języka.
Mogą zdarzyć się wyjątkowe sytuacje, w których słowniki tego typu okażą się użyteczne z punktu widzenia sądu;
3) słowniki ortograficzne, poprawnościowe – ich celem jest w większym
stopniu kształtowanie zwyczajów językowych użytkowników, niż opis
rzeczywistości językowej. Przy korzystaniu z nich istotna jest świadomość, że definicje w nich zamieszczone mogą nie być w pełni zgodne
z uzusem językowym;
4) słowniki zawodowe – słowniki uwzględniające słownictwo fachowe poszczególnych grup zawodowych6;
5) słowniki gwarowe – opisujące zarówno język mieszkańców poszczególnych regionów Polski, jak i grup społecznych7;
typy słowników wyróżnione przez P. Żmigrodzkiego we Wprowadzeniu do leksykografii polskiej, Katowice 2005, s. 23–27.
5 Por. S. Urbańczyk, Słowniki ich rodzaje i użyteczność, Wrocław–Warszawa–Kraków
1967, s. 24.
6 Stanisław Urbańczyk wymienia słowniki: lekarzy, chemików, metalowców; kolejarzy,
zauważając, że w latach 1923–1933 ukazało się 40 słowników technicznych. Rozwój słownictwa fachowego jest z pewnością dziś znacznie szybszy niż wówczas, tak więc i potrzeba
tworzenia słowników zawodowych jest ogromna. Warto zauważyć, że ze względu na ich
specyfikę, w przypadku tych słowników możliwe jest odwołanie do rysunków, w przypadku
definiowania bardziej skomplikowanych terminów technicznych. Intrygującym problemem
byłoby odwołanie do takiej, obrazkowej definicji w orzeczeniu sądowym.
7 Np. Słownik gwary miejskiej Poznania i Słownik gwar środowisk dewiacyjnych,
uwzględniający język jakim posługują się więźniowie.
4 Por.
6) słowniki wyrazów obcych – służą wyjaśnieniu wyrazów pochodzenia
obcego;
7) słowniki specjalistyczne (specjalne), w których opis dotyczy tylko wybranych aspektów funkcjonowania wyrażeń językowych, ale jest w tym
zakresie znacznie bardziej szczegółowy. Wśród słowników specjalistycznych możemy wyróżnić:
–– słowniki frazeologiczne,
–– słowniki etymologiczne,
–– słowniki fleksyjne (odmiany wyrazów),
–– słowniki historyczne,
–– słowniki ortograficzne,
–– słowniki synonimów (wyrazów bliskoznacznych),
–– słowniki antonimów,
–– słowniki homonimow,
–– słowniki odmian językowych,
–– słowniki frekwencyjne,
–– słowniki skrótów,
–– słowniki onomastyczne (nazw własnych).
W niniejszym artykule nie jest możliwe, ani też konieczne wyliczenie
wszystkich wyróżnionych przez leksykografów rodzajów słowników, bowiem
z punktu widzenia wykładni językowej niektóre z nich są całkowicie bezużyteczne. Dobrym przykładem mogą być słowniki rymów lub słowniki poświęcone językowi epok literackich, czy poszczególnych utworów. Ponadto
trudno o stworzenie kompletnej listy rodzajów słowników ze względu na inwencję wydawców, którzy w odpowiedzi na zapotrzebowanie rynku tworzą
wciąż nowe ich rodzaje, zacierając także niejednokrotnie granicę pomiędzy
poszczególnymi wyliczonymi powyżej typami, łączą w jednej publikacji cechy
kilku rodzajów słowników, tak aby nadać jej bardziej uniwersalny charakter
zgodnie z oczekiwaniami odbiorców.
Poza podstawowym podziałem ze względu na zawartość możliwy jest także
podział słowników ze względu na:
1) Język8:
–– słowniki jednojęzyczne, w których opisu jednostek języka dokonuje
się przy użyciu wyrażeń tego samego języka;
–– słowniki przekładowe, w których opis ma postać ekwiwalentów danego wyrażenia w innym języku:
8 P.
Żmigrodzki, Wprowadzenie do leksykografii polskiej, Katowice 2005, s. 23–27.
295
Karolina Wierzba
296
–– dwujęzyczne,
–– wielojęzyczne.
2) Ze względu na układ artykułów hasłowych9:
–– słowniki alfabetyczne (a fonta – od liter początkowych wyrazu hasłowego, a tergo od liter końcowych wyrazu hasłowego);
–– słowniki niealfabetyczne:
–– gniazdowe – jednostką organizacyjną opisu jest gniazdo zawierające jednostki leksykalne powiązane ze sobą formalnie lub znaczeniowo; układ gniazd jest alfabetyczny,
–– pojęciowe (tematyczne, ideograficzne) – układ skonstruowany jest
według schematu opartego na semantycznych właściwościach jednostek leksykalnych.
3) Ze względu na adresata10:
–– słowniki dla rodowitych użytkowników języka;
–– słowniki dla osób uczących się języka jako obcego (pedagogiczne).
4) Ze względu na przeznaczenie słownika11:
–– słowniki popularne – pisane z myślą o szerokim kręgu odbiorców,
bez wykształcenia filologicznego – są one pomocne podczas dokonywania wykładni językowej, i stanowią dla sędziów podstawowe (po
za ich własnym wyczuciem językowym) źródło wiedzy o znaczeniu
wyrazów;
–– słowniki naukowe – będące de facto naukowymi opracowaniami
określonych zagadnień; przyjmującymi formę słownikową, adresowanymi do specjalistów językoznawców i filologów. Słowniki naukowe
są w zasadzie zdecydowanie rzadziej przydatne podczas dokonywania przez sąd wykładni językowej, mogą się jednak okazać pomocne
w przypadku szczególnie skomplikowanych zagadnień, częściej jednak niż sędzia będzie z nich zapewne korzystał powołany przez sąd
biegły językoznawca.
5) Ze względu na podejście do materiału językowego12:
–– opisowe (deskryptywne) – charakteryzujące jednostki języka na podstawie tego jak są one faktycznie stosowane w tekstach – ten właśnie
9 Ibidem.
10 Ibidem.
11 Ibidem.
12 W.
Gruszczyński, Słowniki w warsztacie pracy dziennikarza (zarys), [w:] Polszczyzna w komunikowaniu publicznym, red. W. Gruszczyński, J. Bralczyk, G. Majkowska, Warszawa 1999, s. 115–151.
typ słowników jest szczególnie przydatny podczas dokonywania wykładni językowej;
–– normatywne (preskryptywne) – ograniczające się do rejestracji zjawisk językowych zgodnych z obowiązującą normą językową13.
6) Ze względu na formę utrwalenia słownika14:
–– tradycyjne (książkowe);
–– elektroniczne (komputerowe):
–– offline; w postaci programów rozpowszechnionych na płytach CD
lub innych nośnikach;
–– online udostępniane za pośrednictwem Internetu.
Powyższe typologie dotyczą słowników językowych. Pozornie wyrażenie to
jest pleonazmem, jednak leksykografowie wyraźnie wyróżniają tą kategorię.
Maciej Grochowski wskazuje dwie zasadnicze cechy charakteryzujące słownik
językowy15:
1) przedmiotem opisu (analizy) są w nim wyrażenia należące do jednego
lub kilku (w słownikach dwu- i wielojęzycznych) języków naturalnych;
2) celem słownika językowego jest analiza tych wyrażeń z punktu widzenia
różnych dziedzin lingwistyki.
Cechy te odróżniają słowniki od encyklopedii i słowników encyklopedycznych przekazujących wiedzę nie o wyrażeniach językowych, ale o przedmiotach, do których się one odnoszą.
Encyklopedia i słowniki encyklopedyczne są dla użytkowników źródłem
wiedzy o świecie, a nie o języku. Artykuły hasłowe konstruowane są w nich
w oparciu o metodologię dyscyplin naukowych, które zajmują się badaniem
opisywanych w nim zjawisk, czy rzeczy. Słowniki tego typu mogą okazać się
przydatne w pracy sądów, jednak ich zastosowanie powinno być marginalne
i ograniczone wyłącznie do pomocy w interpretacji szczególnie skomplikowanych, fachowych tekstów. Nie mogą natomiast być stosowane do dokonywania wykładni językowej prawa – nie są bowiem źródłem wiedzy o języku. Do
wyjątkowych sytuacji, w których przydatne będzie odwołanie się do tego typu
słowników może należeć np. konieczność interpretacji opinii biegłego lekarza
posługującego się terminami medycznymi. Jej zrozumienie wymaga bowiem
bliższego zapoznania się nie tylko ze znaczeniem poszczególnych słów, ale
13 Słowniki naukowe są najczęściej opisowe, popularne zgodnie z oczekiwaniami
większości odbiorców preskryptywne.
14 P. Żmigrodzki, op.cit., s. 23.
15 M. Grochowski, Zarys leksykologii i leksykografii, Toruń 1982, s. 34–35.
297
Karolina Wierzba
298
także ze zrozumieniem, choćby pobieżnym, zagadnień w niej poruszanych
w tym celu pomocny może okazać się słownik encyklopedyczny, taki jak np.
R. Youngson, Słownik Encyklopedyczny. Medycyna, Warszawa 1997.
Problemy związane z różnorodnym sposobem
definiowania synonimii
Często w celu ustalenia znaczenia danego wyrazu użytkownicy słowników
korzystają ze słowników wyrazów bliskoznacznych, rzadko z pełną świadomością specyficznych konsekwencji zjawiska synonimii oraz różnorodnego
sposobu rozumienia tego pojęcia. Aby w pełni świadomie korzystać ze słowników wyrazów bliskoznacznych (nazywanych czasem słownikami synonimów)
należy zdawać sobie sprawę z faktu, iż na gruncie polskiej leksykografii i nauki
o języku polskim można wyróżnić trzy najbardziej charakterystyczne sposoby
rozumienia synonimii:
1) synonimia rozumiana, jako tożsamości znaczeń16. Takie definiowanie synonimii wynika z założenia, że jednoznacznie można orzekać wyłącznie
o tożsamości sensów, pojęcie bliskości znaczeniowej jest zawsze nieostre;
2) synonimia rozumiana, jako bliskość, podobieństwo znaczeń, różniących się od siebie elementem ubocznym z punktu widzenia struktury
semantycznej. Przy takim rozumieniu synonimii nieliczne przykłady
tożsamości znaczeniowej kwalifikuje się nie jako synonimy, ale dublety
leksykalne17;
3) rozróżnienie dwóch rodzajów synonimii: dokładnej i niedokładnej (zwanych też: absolutną i częściową, kompletną i niekompletną18, synonimią
i quasi synonimią19, synonimią i plezjonimią20).
Drugi z wymienionych sposobów rozumienia synonimii jest najbardziej
powszechny i został uwzględniony w większości słowników synonimów i wyrazów bliskoznacznych. Zaciera on granicę pomiędzy synonimami i wyrazami bliskoznacznymi, co w przypadku wykorzystywania słowników synonimów w procesie wykładni językowej lub analizy przez sąd innych niż akty
normatywne tekstów może prowadzić do nieporozumień. Korzystając z dzieł
16 M.
Grochowski, op.cit.
Żmigrodzki, op.cit., s. 175.
18 J. Lyons, Wstęp do językoznawstwa, Warszawa 1976.
19 J.D. Apresjan, Semantyka leksykalna. Synonimiczne środki języka, Wrocław 1980.
20 A. Nagórko, Synonimia kontekstowa i sytuacyjna. Implikacje leksykograficzne, „Prace Filologiczne” 1998, t. 43, s. 327–340.
17 P.
leksykograficznych opartych na takim właśnie sposobie rozumienia synonimii użytkownik musi podchodzić do podanych w nich synonimów wyrazu
wyjściowego z dystansem i uwzględnić podczas analizy językowej kontekst
w jakim występuje badane słowo. Warto wiedzieć, że powiązane ze zjawiskiem
synonimii pojęcia: hiponimia, oraz hiperonimia oznaczająca relacje zawierania
się zakresów znaczeniowych wyrazów. Wyraz o szerszym zakresie (zbiorze
desygnatów) nazywa się hiperonimem, wyraz o zakresie węższym nazywany jest hiponimem. Jak wykaże analiza odwołań do definicji słownikowych
w orzeczeniach Sądu Najwyższego zawarta w drugiej części artykułu, sędziowie korzystają ze słowników wyrazów bliskoznacznych bez znajomości specyfiki zjawiska synonimii – może to mieć negatywne skutki dla dokonywanych
przez nich w oparciu o te słowniki analiz językowych.
Charakterystyka najważniejszych słowników języka polskiego
W ocenie wartości poszczególnych słowników języka polskiego jako źródła
wiedzy na temat znaczenia wyrazów analizowanych w procesie wykładni językowej, pomocne będzie dokonanie przeglądu najważniejszych i najbardziej
popularnych słowników. Poniżej zaprezentowana zostanie krótka charakterystyka słowników, z których mogą korzystać sędziowie w procesie wykładni
prawa. Celem opisu jest podkreślenie cech istotnych z punktu widzenia przydatności w praktyce sądowej. Pominięto szczegóły istotne dla badaczy tematu,
ale niemające wpływu na istotę problemu, czyli na odnalezienie adekwatnej
i wiarygodnej informacji na temat znaczenia konkretnego słowa.
Słowniki zaprezentowane zostaną w kolejności chronologicznej od najstarszych dzieł leksykograficznych po najbardziej aktualne:
1) Słownik języka polskiego, red. Witold Doroszewski (1958–1969)
Został wydany w 11 tomach. Obejmuje polszczyznę od połowy XVIII w. do
połowy XX w. Zawiera 125 632 hasła. W 1996 r. został wznowiony w formie
reprintu, w 1997 r. został wydany na płycie. W stosunku do wcześniejszego
o 50 lat Słownika Warszawskiego został wzbogacony zaledwie o 7% nowego
słownictwa. Wiele haseł nie ma w nim egzemplifikacji materiałowej albo definicję i cytat przejęto ze Słownika Warszawskiego21. W słowniku Doroszewskiego po raz pierwszy zastosowano system informacji fleksyjnej i podział na
21 Słownikiem
Warszawskim nazywany jest ośmiotomowy słownik pod redakcją: Jana
Karłowicza, Adama Kryńskiego i Władysława Niedźwiedzkiego, opracowany w latach
1900–1927.
299
Karolina Wierzba
300
grupy deklinacyjno-koniugacyjne (opracowany przez Jana Tokarskiego). Słownik ten wyznaczył standard zawartości artykułu hasłowego22:
–– wyraz hasłowy,
–– informacja gramatyczna,
–– kwalifikator,
–– definicja,
–– przykłady (w formie cytatów ze źródeł),
–– użycie przenośne,
–– frazeologia,
–– przysłowia,
–– informacja etymologiczna,
–– informacja o odnotowaniu wyrazu we wcześniejszych słownikach języka
polskiego.
Nie wszystkie informacje zawarte w artykule hasłowym tego słownika są
przydatne z punktu widzenia wykładni językowej. Trudno z pewnością znaleźć
sytuację, w której kluczowa dla wyniku wykładni jest etymologia słowa, jednak
tak szeroka informacja językowa zawarta w każdym z artykułów jest korzystna
także z punktu widzenia prawników. Wiedza na temat użyć przenośnych danego wyrazu, a także związków frazeologicznych, w których występuje może być
bardzo pomocna dla pełnego zrozumienia jego znaczenia w danym kontekście.
Również kwalifikatory mogą być istotne dla analizy znaczenia słowa, pozwalają
bowiem umieścić badany wyraz w określonym rejestrze stylistycznym języka,
co może rzutować na jego znaczenie w konkretnym kontekście.
Należy pamiętać, że słownik Doroszewskiego jest doskonałym źródłem
wiedzy filologicznej na temat języka polskiego od drugiej połowy XVIII w. do
połowy XX w. Nie powinien być jednak powoływany przy ustaleniu znaczenia
tekstów XXI-wiecznych lub z końca XX w. W 1969 r. opublikowany został co
prawda suplement do słownika, ale nie ukazały się planowane w latach 80,
kolejne tomy uzupełniające, nieaktualny już dziś słownik.
Podczas korzystania ze słownika Doroszewskiego, a także jego zaktualizowanych wersji należy pamiętać o zrębach idei jaka przyświecała autorowi,
który dążył do stworzenia słownika nie tyle dokumentującego, co kreującego
rzeczywistość językową23.
22 P.
Żmigrodzki, op.cit., s. 158–160.
Witold Doroszewski uważał, że opis leksykograficzny ma za zadanie kształtowanie
zachowań użytkowników języka. Celem definicji, jego zdaniem, jest kształtowanie świadomości językowej ludzi mających się posługiwać wyrazami w słowniku definiowanymi.
Doroszewski zakładał, że słownik powinien być perswazyjny, ma wpływać na nastawienie
23 Odwołania do definicji słownikowych w orzecznictwie...
Warto zauważyć także, iż w przypadku gdy osoba dokonująca wykładni
chce dla pewności wykorzystać więcej niż jedną definicję słownikową powinna
uważać na to, aby przez przypadek nie odwołać się do kilku wersji tego samego
słownika. W przypadku słownika Doroszewskiego bezużyteczne byłoby porównywanie zawartych w nim definicji do Słownika Warszawskiego, z którego
w znacznej mierze czerpie informację, oraz Małego słownika języka polskiego
lub Nowego słownika języka polskiego, które są jedynie jego okrojonymi i zaktualizowanymi wersjami.
2) Mały słownik języka polskiego, red. Stanisław Skorupka, Halina Auderska, Zofia Łempicka (1968)
Mały słownik języka polskiego powstał na podstawie słownika Doroszewskiego. Jest to słownik jednotomowy liczący około 35 tys. haseł. Pomimo dziesięciokrotnego zmniejszenie objętości słownika do jednego tomu liczbę haseł
zmniejszono nieco ponadtrzykrotnie24. Obniżenie liczby leksemów nie odbiło
się znacząco na przydatności słownika z punktu widzenia wykładni językowej. Wyeliminowane wyrazy to słowa rzadsze, przestarzałe i dawne, a także
terminy, z którymi przeciętny użytkownik języka nie spotyka się na co dzień.
Pominięto hasła rzeczowników odczasownikowych. Wyeliminowano także
zdrobnienia i zgrubienia.
Wpływ na rezultat wykładni językowej dokonywanej w oparciu o ten słownik może mieć natomiast zmniejszenie w obrębie artykułów liczby powoływanych znaczeń, poprzez pominięcie rzadszych, dawniejszych i nacechowanych
specjalistycznie. O ile bowiem w przypadku nieodnalezienia danego wyrazu
w słowniku interpretator zwróci się do innego, bardziej wyspecjalizowanego
źródła (np. słownika technicznego), gdzie z pewnością odnajdzie bardziej odpowiednią informację, niż w przypadku słownika ogólnego, o tyle jeśli wyraz
pozornie definiowany jest prawidłowo, jednak bez uwzględnienia rzadko występującego użycia, może to prowadzić do nieprawidłowego dokonania wykładni językowej. Osoba dokonująca wykładni może bowiem nie zauważyć,
użytkownika i kształtować jego poglądy. Był przekonany o tym, że leksykograf zobowiązany jest do selekcjonowania haseł, aby wpływać na promocję prawidłowych (w swojej
ocenie) zachowań językowych użytkowników w przyszłości. Skutkiem tego przekonania
było usunięcie ze słownika jego autorstwa słownictwa pochodzącego z niższych rejestrów
stylistycznych polszczyzny. Ponadto, słownik ma zdaniem Witolda Doroszewskiego upowszechniać naukową wiedzę o świecie. Założenie to znajduje odzwierciedlenie w encyklopedyzmie jego słownika, stosuje on realno-poznawczy typ definicji, której zadaniem
jest nie tyle opisanie samego znaczenia wyrażenia, które jej podlega, ile przede wszystkim
desygnatu, elementu rzeczywistości pozajęzykowej, który wyrażeniu temu odpowiada.
24 P. Żmigrodzki, op.cit., s. 160–162.
301
Karolina Wierzba
302
że użycie wyrazu w analizowanym kontekście jest nietypowe i poprzestać na
uzyskanym w słowniku jego prymarnym znaczeniu.
Kolejnym minusem z punktu widzenia procesu wykładni jest znaczne skrócenie przykładów w stosunku do słownika Doroszewskiego. Zostały one ograniczone wyłącznie do połączeń słowa hasłowego, wypreparowanych z cytatów
zamieszczonych w słowniku Doroszewskiego. Brak odpowiedniego osadzenia
wyrazu w kontekście znacznie utrudnia analizę jego konkretnych użyć, a tym
samym dokonanie prawidłowej wykładni tekstu z jego użyciem.
Mały słownik języka polskiego wciąż pozostaje w użyciu dzięki aktualizacjom. W 1993 r. pojawiło się na rynku jego 10. wydanie pod redakcją Elżbiety
Sobol. Aktualizacja polegała na dodaniu nowych haseł i nowszych znaczeń
wyrazów istniejących. Ponadto w 2000 r. słownik uległ gruntownej modernizacji, a w 2002 r. ukazał się na rynku pod zmienionym tytułem: Nowy słownik
języka polskiego.
W przypadku korzystania z Małego słownika języka polskiego konieczne
jest zwrócenie uwagi na rok wydania. Wersje opublikowane w latach poprzedzających aktualizację nie mogą być z całą pewnością źródłem aktualnej wiedzy na temat współczesnego języka.
Mały słownik języka polskiego stworzony został z myślą o masowym użytkowniku, poszukującym odpowiedzi na podstawowe pytania z zakresu znaczenia wyrazów i ich użycia. Przy korzystaniu z niego problemem nie jest
ograniczony materiał, ale problemy poruszone w opisie słownika Doroszewskiego, na którym jest oparty – przede wszystkim jego ortoepiczny, a nie dokumentacyjny charakter.
3) Słownik języka polskiego red. Mieczysław Szymczak (1978–1981)25
Słownik został wydany w trzech tomach. Jest więc pewnym stadium pośrednim między dziesięciotomowym wydaniem słownika Doroszewskiego,
a Małym słownikiem języka polskiego wydanym w zaledwie jednym tomie.
Być może ograniczona objętość jest jednym z czynników, który zadecydował
o jego komercyjnym sukcesie. Spośród wszystkich słowników ogólnych języka polskiego to właśnie słownik Szymczaka osiągnął najwyższy nakład. Już
pierwsze wydanie rozeszło się w ponad 300 tys. egzemplarzy. W 1992 r. opublikowano 7. wydanie słownika, poprawione i wzbogacone o suplement, który
w kolejnych wydaniach włączono do całości dzieła. W 1996 r. Zygmunt Saloni
ocenił, że nakład wszystkich wydań przekroczył w sumie milion egzemplarzy.
Od tego czasu na rynku ukazały się jeszcze kolejne wznowienia tego słownika,
25 P.
Żmigrodzki, op.cit., s. 162–164.
co powoduje, że trudno dziś oszacować ile jego egzemplarzy obecnych jest
w polskich domach.
Materiał hasłowy słownika Szymczaka włączono ponadto do Komputerowego słownika języka polskiego, który ukazał się po raz pierwszy na CD-ROM,
w 2004 r. został on dołączony do „Gazety Wyborczej” w formie trzech płyt
CD. Słownik Szymczaka można znaleźć również w Internecie. Jest to zatem
najbardziej popularny słownik języka polskiego w historii – można założyć, że
ma on pewien wpływ na świadomość językową Polaków. Można rozważyć, czy
taka popularność ma wpływ na wiarygodność informacji zawartych w słowniku. Z pewnością odwołanie się do słownika Szymczaka może się pokrywać
z wyobrażeniem norm językowych większości Polaków, ponieważ normy te od
lat słownik ten kształtuje. Oznacza to jednak, że na jego podstawie łatwiejsze
jest ustalenie co dany wyraz winien oznaczać, niż co rzeczywiście oznaczał
w danym kontekście dla realnych użytkowników języka polskiego. Słownik
ten uwiarygodnia zatem wyniki wykładni tekstów prawnych, które zgodnie
z koncepcją racjonalnego prawodawcy muszą być skonstruowane poprawnie,
mniej przydatny jest jednak w analizie i interpretacji innych tekstów mających
znaczenie dla orzeczeń sądów (umów, zeznań świadków itp.).
Słownik Szymczaka zawiera 80 tys. haseł, a więc o jedną trzecią mniej niż
słownik Doroszewskiego. Nie ma w nim przykładów cytowanych z autorów.
Zostały one zastąpione przez połączenia wyrazu hasłowego (tzw. kolokacje)
opracowane na bazie przykładów ze słownika Doroszewskiego26. W słowniku
Szymczaka pominięte zostały wyrazy dawne, przestarzałe i rzadsze, odnotowano również mniej znaczeń wyrazów hasłowych, wyeliminowano bowiem
znaczenia nieaktualne.
Leksykografowie zarzucają słownikowi pod redakcją Szymczaka27: niejasne zredagowanie wstępu (trudne szczególnie dla nieprzygotowanego odbiorcy), przesycenie siatki haseł słownictwem specjalistycznym i terminologią
naukową, pominięcie niektórych haseł należących do języka ogólnego, słabe
uwzględnienie języka potocznego, niejednolitość opracowania poszczególnych
elementów haseł, niekonsekwentne stosowania kwalifikatorów oraz mieszanie
typów definicji.
Słownik został uznany przez część recenzentów za słabszy pod wieloma
względami od słownika Doroszewskiego.
P. Żmigrodzki, Wprowadzenie do leksykografii polskiej, Katowice 2005, s. 34.
Gruszczyński, K. Laus-Mączyńska, M. Rogowska, Z. Saloni, S. Szpakowicz,
M. Świdziński, Stopień dokładności opisu słownikowego jako problem językoznawczy, Białystok 1981, s. 162.
26 Por.
27 W.
303
304
Karolina Wierzba
Z punktu widzenia wartości jaką słownik prezentuje jako źródło wiedzy
o języku dla prawników, istotną wadą jest z pewnością słabe uwzględnienie
polszczyzny potocznej. Choć w przypadku tekstów prawnych i prawniczych
wyrazy z niższych rejestrów polszczyzny praktycznie nie występują, to jednak
analiza słów potocznych może być konieczna w przypadku innych tekstów
analizowanych przez sędziów. O ile możliwe jest wyszukanie wyrazów fachowych, lub przestarzałych w słownikach specjalistycznych, o tyle słowniki języka polskiego są dla prawnika praktycznie jedynym źródłem wiedzy na temat
współczesnego języka potocznego.
Braki w zasobie słownictwa potocznego w pewnym stopniu równoważy drugie wydanie słownika z 1992 r. uzupełnione suplementem. Co prawda zarzucano suplementowi nadreprezentację 28 słownictwa potocznego,
kolokwialnego i wulgarnego, jednak trzeba podkreślić, że rolą suplementu jest
właśnie wyrównanie braków wydania pierwotnego, a tych właśnie rejestrów
języka w słowniku Szymczaka brakowało najbardziej.
W suplemencie zmieniono objaśnienia dotyczące artykułów hasłowych
powiązanych z polityką, filozofią oraz ekonomią, tak aby usunąć z nich piętno
perswazyjności i służebności wobec ideologii komunistycznej29. Zmiany te nie
mają zapewne większego wpływu na przydatność słownika do wykorzystania
w pracy sędziów, zwiększyły jednak z pewnością jego wiarygodność w oczach
większości użytkowników.
O tym jak ważną cechą podczas analizy przydatności słownika jest zasób
słownictwa współczesnego świadczy fakt, iż pomimo licznych wątpliwości
wysuwanych w związku ze słownikiem Szymczaka, niektórzy recenzenci doceniali słownik właśnie za zwiększenie zasobu leksyki współczesnej w porównaniu z innymi dostępnymi słownikami. Plusem słownika jest z pewnością
wyeliminowanie części błędów, które pojawiły się w słowniku Doroszewskiego.
4) Praktyczny słownik współczesnej polszczyzny, red. H. Zgółkowa (1994–
–2004)30
Słownik pod red. Haliny Zgółkowej ma charakter komercyjny. Został stworzony na zamówienie wydawcy, czym autorka tłumaczy jego niedoskonałości
odpowiadając na uwagi recenzentów. Słownik jest najobszerniejszym powojennym słownikiem języka polskiego. Zawiera 130 000 haseł i został wyda28 K. Handke, H. Dalewska-Greń, Polszczyzna a/i Polacy u schyłku XX wieku, Warszawa 1994.
29 Przykłady przekształconych haseł zobacz w: M. Bańko, Z pogranicza leksykografii
i językoznawstwa. Studia o słowniku jednojęzycznym, Warszawa 2001, s. 307–308.
ny w 50 tomach, każdy z tomów liczy mniej więcej po 300 stron. Znaczna
objętość słownika w pewnym stopniu utrudnia zapewne korzystanie z niego
i ogranicza krąg jego potencjalnych odbiorców. Słownik jest dystrybuowany
wyłącznie przez subskrypcję.
Wśród językoznawców propozycja Haliny Zgółkowej wzbudziła ogromne
kontrowersje ze względu na liczne odstępstwa od standardu opisu leksygraficznego – celem autorki było wprowadzenia uproszczeń, które pomogłyby
w stworzeniu słownika łatwego w odbiorze, przyjaznego dla użytkownika31.
Nadrzędnym celem twórców było stworzenie, zgodnie z zamówieniem wydawcy, słownika praktycznego. Tak określone cele tłumaczą rezygnację w Praktycznym słowniku współczesnej polszczyzny z ekscerpcji i analizy tekstów, przy
kompletowaniu siatki haseł wykorzystano dotychczasowe opracowania leksykograficzne i materiały zgromadzone przy ich tworzeniu32. Opis leksykograficzny również został sporządzony na podstawie innych słowników oraz
kompetencji językowej autorów. Taki sposób pracy nad słownikiem, w powiązaniu z niezwykle szybkim tempem jego powstawania, skutkował licznymi błędami i niekonsekwencjami wskazywanymi przez licznych recenzentów. Warto
przeanalizować najważniejsze zarzuty wysuwane pod adresem Praktycznego
słownika współczesnej polszczyzny33:
1) Zamieszczenie w słowniku (wbrew tytułowi) zbyt wielu leksemów przestarzałych i dawnych (uznanych za takie już u Doroszewskiego).
2) Odnotowanie w słowniku znaczeń już niefunkcjonujących.
3) Zbytnie nasycenie słownika leksyką środowiskową i specjalistyczną (często środowisk subkulturowych) – często bez odpowiedniej kwalifikacji
pragmatycznej.
4) Uwzględnienie w zbyt dużym zakresie nazw mieszkańców i ich żeńskich
odpowiedników; także nazw geograficznych, które w rzeczywistości nie
istnieją34.
5) Oddzielne artykuły hasłowe dla leksemów reprezentujących pewne serie
np. określonych grup derywatów słowotwórczych.
31 Koncepcję
słownika omówiła Halina Zgółkowa w swym artykule (1994).
32 Np. korpusy powstałe podczas przygotowywania słowników gwary uczniowskiej oraz
list frekwencyjnych słownictwa różnych odmian współczesnej polszczyzny (języka mówionego, słownictwa dzieci w wieku przedszkolnym, polskiej poezji i tekstów rockowych).
33 K. Waszakowa, O najnowszym słowniku języka polskiego polemicznie, „Poradnik
Językowy”, 1995, z. 1, s. 26–37.
34 Z. Saloni, Perspektywy polskiej leksykografii jednojęzycznej, „Poradnik Językowy”
1996, z. 7, s. 1–18.
305
306
Karolina Wierzba
6) Sztuczność przykładów, które nie pochodzą z korpusu tekstów, ale są tworzone przez redaktorów haseł. Przykłady te ponadto nie spełniają w sposób właściwy funkcji ilustracyjnej, przez co nie są pomocne użytkownikowi we właściwym zrozumieniu sposobów używania danego słowa.
7) Niepotrzebne rozbudowywanie niektórych haseł (np. rzeczowników
odczasownikowych (powtarzanie w nich całego opisu z hasła czasownikowego).
8) Ogromna redundancja opisu; każde hasło ma być – zgodnie z założeniem
autorów – autonomiczne i zrozumiałe bez odwoływania się do innych
haseł, także dlatego umieszcza się np. pełne formy fleksyjne, kwalifikatory w postaci całych wyrazów, wielokrotnie powtarzają się te same elementy opisu słownikowego w kolejnych hasłach.
9) Niejednolitość opisu zjawisk językowych.
Z wymienionych powyżej wad szczególne znaczenie mają punkty 2 i 6, gdyż
mogą niekorzystnie wpływać na wyniki wykładni dokonywanej przez sąd. Jeżeli chodzi o zbytnie nasycenie słownika leksyką środowiskową i specjalistyczną
– z punktu widzenie prawnika cecha te nie jest wadą, lecz wręcz przeciwnie,
zaletą. Choć słownik traci przez to możliwość właściwego odzwierciedlenia
współczesnej polszczyzny to jednak staje się dla prawnika kompleksowym źródłem wiedzy o różnych odmianach stylistycznych języka, nieuwzględnionych
w wystarczającym stopniu w innych dziełach leksykograficznych. Również
utworzenie dla poszczególnych derywatów słowotwórczych odrębnych artykułów hasłowych może być z punktu widzenia praktyki sądowej nad wyraz
korzystne. Pozwala bowiem na odwoływanie się zawsze do artykułu hasłowego
tożsamego z definicją badanego słowa, a nie np. wyrazu, od którego słowo to
pochodzi. Zdecydowanie upraszcza to proces odwoływania się do słownika
i sprawia, że analiza staje się bardziej klarowna oraz pewniejsza.
Pomimo licznych uwag krytycznych i kontrowersji związanych z omawianym słownikiem, ma on liczne grono zwolenników. Wśród jego zalet warto
wymienić przede wszystkim dążenie do uniwersalizacji słownika – łączy on
w sobie cechy słowników ogólnych, słownika wyrazów obcych, poprawnej
polszczyzny oraz nazw własnych. Dzięki temu jest kompleksowym źródłem
wiedzy na temat języka, idealnym dla osoby niebędącej filologiem. Jako nowe
składniki hasła wprowadzono synonimy i antonimy oraz odesłania do leksemów pochodnych do leksemu hasłowego. Dość liczne są przytaczane w hasłach kolokacje (określane jako połączenia), frazeologizmy, również użycia
przenośne. Recenzenci podkreślali także szeroką paletę odmian językowych,
jakie znalazły odbicie w hasłach słownikowych, przede wszystkim słownictwo
potoczne, profesjonalne, żargonowe, których w dotychczasowych słownikach
brakowało35.
5) Słownik współczesnego języka polskiego, red. B. Dunaj36
Słownik ten ukazał się w 1996 r. W pierwszej edycji był jednotomowy.
W kolejnych wydaniach został podzielony na dwa tomy. Wydany został także
w wersji skróconej jako Popularny słownik języka polskiego. Funkcjonuje także
jego wersja elektroniczna dostępna online. Według wydawcy słownik liczy 62
tys. haseł37.
Słownik jest w znacznym stopniu niezależny od słownika Doroszewskiego i innych słowników warszawskich. Autorzy korzystali z własnego korpusu
przykładów, przynajmniej jeśli idzie o słownictwo nowsze. Jest to ogromną
zaletą tego słownika i sprawia, że warto z pewnością się do niego odwoływać,
szczególnie w sytuacjach, gdy dąży się do porównania definicji danego leksemu w kilku słownikach. Wyniki takiego porównania będą wiarygodne jedynie,
jeśli zestawione definicje słownikowe będą pochodziły z dwóch niezależnych,
niepowiązanych ze sobą źródeł leksykograficznych.
Ciekawym rozwiązaniem w słowniku Dunaja jest zastosowanie nietypowego sposób hasłowania frazeologizmów. Stanowią one odrębne hasła słownikowe. Rozwiązanie to jest irrelewantne z punktu widzenia praktyki sądowej,
choć wyłączenie frazeologizmów z treści hasła głównego może sprawić, że sąd
pominie je przy ocenie znaczenia wyrazu, nawet w przypadku gdy wpływają
na odcienie znaczeniowe badanego słowa.
Recenzenci słownika wskazuję ponadto jego następujące zalety:
–– rozumienie homonimii nie tylko etymologicznie, ale także gramatycznie
co znajduje swoje odzwierciedlenie w metodzie hasłowania;
–– wprowadzenie precyzyjnych oznaczeń części mowy w podziale opartym
o klasyfikację R. Laskowskiego;
–– uwzględnienie w ramach informacji gramatycznej pięciu rodzajów rzeczownika;
–– ustalenie postaci hasłowej frazeologizmów w postaci hasła o formie trzecioosobowej a nie bezokolicznikowej.
35 M. Jurkowski, O praktyczności „Praktycznego słownika języka polskiego”, „Studia
z Filologii Polskiej i Słowiańskiej” 1996, t. 33, s. 314–320.
37 Liczba ta budzi kontrowersje. T. Piotrowski podaje na podstawie wersji komputerowej 59 210. Informacja za: P. Żmigrodzki, op.cit., s. 166–167.
307
Karolina Wierzba
308
Najistotniejszą zaletą z punktu praktycznego wykorzystania w praktyce
prawniczej jest jednak z pewnością uproszczenie języka definicji, dzięki któremu słownik ten jest przyjazny dla użytkownika.
Podsumowując korzystanie ze Słownika współczesnego języka polskiego
przez sędziów ocenić należy pozytywnie, szczególnie ze względu na jego niezależność od innych dzieł leksykograficznych.
6) Inny słownik języka polskiego, red. M. Bańko (2000)38
Słownik został wydany w dwóch tomach w 2000 r. Uważany jest powszechnie ze przedsięwzięcie nowatorskie stanowiące przełom w polskiej leksykografii.
Koncepcja słownika oparta jest (pod względem konwencji opisu struktury artykułów hasłowych, a nawet układu graficznego) na słowniku pedagogicznym: COLLINS Cobuild English Dictonary (1987). Ważną nowością jest
odwołanie się twórców słownika do komputerowego korpusu tekstów oraz
ograniczenie się w analizie materiałowej do przykładów rzeczywiście współczesnych.
Artykułu hasłowy został podzielony na dwie kolumny. Pierwsza zapisana
dużą czcionką zawiera podstawowe informacje: formę hasłową, trudniejsze
formy fleksyjne, definicję, przykłady, opisy związków frazeologicznych itp.
Druga kolumna zapisana małą czcionką zawiera bardziej specjalistyczne informacje, rozbudowaną informacje fleksyjną, łączliwość hasłową, a także przykładowe synonimy i antonimy. W zapisie drugiej kolumny zastosowano liczne
skróty. Podział na dwie kolumny jest sposobem dostosowania słownika do
potrzeb różnych użytkowników. Dla większości czytelników wystarczy z pewnością kolumna pierwsza. Czytelnicy zainteresowani szczegółowymi informacjami znajdą je w kolumnie drugiej. Z punktu widzenia użyteczności słownika
ciekawym zabiegiem jest maksymalna oszczędność powierzchni dzięki wykorzystaniu skrótów i zmniejszonej czcionki – słownik wydany został w dwóch
tomach mimo szerokiej informacji językowej, którą zawiera.
Wyrazy pochodne umieszczane są w Innym słowniku języka polskiego jako
podhasła (np. przymiotniki odrzeczownikowe). Podstawowym przedmiotem
opisu jest jednostka leksykalna (w rozumieniu M. Grochowskiego). W obrębie
artykułu hasłowego jednolitej numeracji podlegają kolejne jednostki leksykalne (proste i złożone).
Podczas korzystania ze słownika szczególną uwagę zwraca niespotykany
sposób konstruowania definicji – są one całkowicie pozbawione elementów
38 P.
encyklopedycznych i scjentystycznych, pisane prostym językiem pełnymi
zdaniami. Uzupełnione zostały ponadto objaśniającym użyciem wyrazu wraz
z kontekstem. Definicje te spełniają postulaty logików i semantyków formułowane w drugiej połowie XX w. W funkcji przykładów występują pełne zdania
z komputerowego korpusu, bez podanie dokładnej lokalizacji.
Istotne jest to, że słownik Bańki nie jest słownikiem normatywnym (tak jak
np. słownik Doroszewskiego). Nie dokonuje selekcji odnotowywanych form ze
względu na kryteria stylistyczne i tak zwaną poprawność. Waloryzacja form
językowych odbywa się na podstawie ich frekwencji w korpusie. Dzięki temu
jest szczególnie przydatny do analizy tekstów pisanych językiem potocznym.
Przy korzystaniu z niego należy pamiętać, że w przypadku aktów normatywnych, które winny być pisane językiem zgodnym z normami poprawnościowymi, frekwencja występowania jednostek leksykalnych w korpusie nie jest
kryterium rozstrzygającym.
7) Uniwersalny słownik języka polskiego, red. S. Dubisz39
Uniwersalny słownik języka polskiego został ukończony w 2001 r., a na rynku ukazał się w 2003 r. Wydano go w dwóch wersjach: sześciotomowej (5 tomów z indeksem a tergo w dodatkowym szóstym tomie) oraz tańszej czterotomowej. Cechą charakterystyczną Uniwersalnego słownika języka polskiego
jest to, że zawiera on informacje, po które wcześniej odbiorca musiał sięgnąć
do kilku źródeł, takich jak słowniki: frazeologiczny, etymologiczny, poprawnościowy i onomatopeiczny.
Jest to słownik stworzony w oparciu o trzytomowy słownik M. Szymczaka.
Dzięki wprowadzonym zmianom uwzględnia on słownictwo 2. połowy XX w.,
starsze słownictwo zostało odnotowane tylko wyjątkowo. Szczególny nacisk
położono na uwzględnienie słownictwa najnowszego. Autorzy deklarują koncentrację na leksyce ogólnej, potocznej i oficjalnej. W przypadku terminologii
poddają opisowi tylko jednostki leksykalne, które przeniknęły do polszczyzny
niespecjalistycznej. Taki zakres uwzględnianego słownictwa jest w pełni wystarczający z punktu widzenia sądów. W poszukiwaniu słownictwa specjalistycznego warto zwrócić się do słowników poświęconych danej odmianie
stylistycznej polszczyzny.
Inne jest w słowniku Dubisza usytuowanie znaczeń przenośnych: nie stanowią one jak u Szymczaka segmentu artykułu hasłowego, ale osobne podhasło, szeregowane i numerowane w obrębie artykułu na równi ze znaczeniami
nieprzenośnymi.
39 P.
309
310
Karolina Wierzba
Istotną zmianą w stosunku do słownika Szymczaka jest także częściowa
rezygnacja z encyklopedyzmu i scjentyzmu w definiowaniu. Niestety autorzy
nie są konsekwentni i zmiana ta dotyczy jedynie części artykułów hasłowych.
Przykładowo, definicje zwierząt w większym stopniu odzwierciedlają potoczny
obraz świata, niż w słownikach Dubisza i Szymczaka. Już jednak we wstępie
Dubisz deklaruje rezerwę wobec definiowania zdroworozsądkowego. Zmiana
ta powinna wpłynąć korzystnie na przydatność tego słownika z punktu widzenia sędziego.
W słowniku Stanisława Dubisza znacząco poszerzenie zasób haseł. Wprowadzono (po raz pierwszy) nazwy własne, w tym nazwy geograficzne, objaśniono także skróty i skrótowce. Autorzy określają liczbę haseł na 100 tys. Co
oznacza wzrost o 25% w stosunku do dzieła Szymczaka.
Przy korzystaniu z Uniwersalnego słownika języka polskiego warto pamiętać o jego powiązaniach ze słownikiem Szymczaka i unikać odwoływania się
jednocześnie do tych dwóch źródeł.
Powyższe omówienie najważniejszych słowników języka polskiego prowadzi do wniosku, że najbardziej niebezpiecznym błędem może być powoływanie przez sąd kilku słowników powiązanych ze sobą pod względem treści. Na
przykład Uniwersalnego słownika języka polskiego, pod red. S. Dubisza i Słownika języka polskiego, pod red. M. Szymczaka lub Słownika języka polskiego
W. Doroszewskiego i Małego słownika języka polskiego. Ze względu na różnorodne tytuły i mutacje słowników dostępnych na rynku, odwoływania się
do wciąż tych samych dzieł leksykograficznych poddanych jedynie drobnym
zmianom, jest bardzo prawdopodobne zarówno w przypadku przeciętnego
użytkownika, jak i sądów. Kolejnym problemem może być korzystanie przez
składy orzekające z nieaktualnych źródeł leksykograficznych oraz odwoływanie się do nieadekwatnych słowników w poszukiwaniu definicji słownikowych
(np. korzystanie w analizy tekstów niebędących aktami prawnymi ze słowników o charakterze wybitnie ortoepicznym.
Analiza orzeczeń Sądu Najwyższego pochodzących z lat 2001–2011 wykaże, że podobne błędy w przypadku orzeczeń powołujących się na definicje słownikowe nie należą do rzadkości, a ponadto mamy w ich przypadku
do czynienia z innymi, specyficznymi problemami, m.in. z licznymi próbami
odszukania w uniwersalnych słownikach języka polskiego definicji terminów
prawnych.
Kamil Spryszak1
Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych w proces
międzynarodowego obserwowania wyborów
1. Uwagi wprowadzające
J
edną z podstawowych gwarancji w ustrojach demokratycznych jest to, by
wybory na stanowisko głowy państwa, a także parlamentarne i samorządowe były wolne i uczciwe. W państwach demokratycznych istnieją odpowiednie
podstawy prawne (np. ordynacje wyborcze) i instytucje (np. komisje wyborcze
różnych szczebli), mające czuwać nad tym, by demokratyczne zasady wyborcze
zostały zrealizowane w praktyce wyborczej. Czynnikiem uzupełniającym jest
monitorowanie wyborów zarówno przez instytucje wewnętrzne (np. organizacje pozarządowe), jak i międzynarodowe (np. organizacje międzynarodowe). Jest to z jednej strony wzmocnienie mechanizmów, jakie niosą ordynacje
wyborcze, a z drugiej – podstawa do formułowania ocen przebiegu wyborów,
co może mieć istotne znaczenie dla oceny legitymacji demokratycznej do rządzenia w poszczególnych państwach.
Celem niniejszego opracowania będzie ukazanie roli, jaką w tej dziedzinie
odgrywają Narody Zjednoczone (NZ). Pośród rozlicznych funkcji, jakie spełnia
Organizacja Narodów Zjednoczonych (ONZ)2, znajdują się bowiem działania
podejmowane na rzecz wspierania demokratycznych procesów wyborczych3.
Jest to jednak stosunkowo mało eksponowana forma działalności NZ4, stąd
zasługuje na pogłębioną analizę.
1 Asystent w Zakładzie Administracji i Nauk Prawnych na Wydziale Zarządzania
i Adminsitracji Uniwersytetu Jana Kochanowskiego w Kielcach.
2 Por. The Law and Practice of the United Nations, red. B. Conforti, C. Focarelli, Leiden
2010.
3 Zob. O. Spijkers, The United States, the Evaluation of Global Values and International Law, Cambridge 2011, s. 89.
4 Por. Basic facts about the United Nations, New York 2011.
Kamil Spryszak
312
2. Ogólna charakterystyka międzynarodowego
obserwowania wyborów
W ostatnich latach słowo „monitoring”, stosowane zamiennie ze słowem „obserwacja”, stało się wyjątkowo modne. Używa się go do określania różnych
badań, śledzenia, zbierania informacji itd. Z analizy wynika, że „monitoring
rozumiany tradycyjnie to obserwacja prowadzona przez dłuższy czas w sposób
ciągły lub periodycznie”5. Zarówno „monitoring”, jak i „obserwacja” mają związek z międzynarodowym obserwowaniem wyborów. Obserwatorzy dokonują
oceny procesów wyborczych, co do zgodności z międzynarodowymi zasadami
prawdziwie demokratycznych wyborów i z prawem lokalnym, w pełni uznając, że to obywatele kraju ostatecznie oceniają wiarygodność i praworządność
procesu wyborczego6. Dla procesu demokratycznego istotne jest określenie
skutecznych instrumentów ochronnych. Taka ochrona obejmuje opracowanie
odpowiednich przepisów, formułowanie praw, przestrzeganie prawa, stworzenie sprawiedliwych warunków wyborcom, odpowiedzialności rządu, mediów
itp. W monitoringu te elementy są niezbędne dla osiągnięcia w praktyce realnych demokratycznych wyborów7.
Międzynarodowe obserwowanie wyborów stanowi potencjał zdolny zapewnić integralność procesu wyborczego poprzez zapobieganie i ujawniane
nieprawidłowości i oszustw, oraz dzięki udzielaniu zaleceń, zmierzających do
usprawnienia procesów wyborczych, jest ono w stanie rozszerzać publiczne
zaufanie, wpływać dodatnio na frekwencję wyborczą oraz łagodzić potencjalne
spory i konflikty, związane z wyborami. Służy ono również osiągnięciu międzynarodowego zaufania poprzez dzielenie się doświadczeniami i informacją
o rozwoju demokracji8. Międzynarodowe obserwowanie wyborów uzyskało
powszechną akceptację na całym świecie i odgrywa ważną rolę w dostarczaniu dokładnych i bezstronnych ocen, co do charakteru procesu wyborczego9.
Dokładna i bezstronna międzynarodowa obserwacja wyborów wymaga istnie5 M.
Nowicki, Z. Fialova, Monitoring praw człowieka, Warszawa 2000, s. 11.
Ibidem.
7 Por. G. Bingham Powell, Jr., Wybory jako narzędzie demokracji. Koncepcje większościowe i proporcjonalne, Warszawa 2006.
8 T. Carothers, The Observers Observed, „Journal of Democracy” 1997, nr 3, s. 18.
9 Por. J. Abbink, Rethinking Democratization and Election Observation, [w:] Election
Observation and Democracy in Africa, red. J. Abbink, G. Hesseling, New York 2000, s. 67.
6 Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych...
nia wiarygodnych metod i współpracy z władzami kraju, krajowymi rywalami
politycznymi (partiami politycznymi, kandydatami i zwolennikami określonych rozwiązań), lokalnymi organizacjami monitorującymi. Międzynarodowe
obserwowanie wyborów oparte jest na standardach międzynarodowych. Owe
standardy obserwowania wyborów są szczególnie widoczne w państwach, które są na etapie budowy systemu demokratycznego. Korzystają w tym procesie
z dorobku innych państw, a zwłaszcza organizacji międzynarodowych.
Doświadczenia państw, zwłaszcza tych, które dopiero znajdują się w fazie
konsolidacji politycznej, dowodzą, że standardy międzynarodowe są użyteczne m.in. przy budowaniu demokratycznych systemów mediów masowych
i określaniu zasad ich działania w procesach wyborczych10. Istotną motywacją
stosowania tych standardów jest to, że w fazie tworzenia przez państwo demokratycznych fundamentów mogą być one przedmiotem monitorowania przez
organizacje międzynarodowe, zwłaszcza Organizacje Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie (OBWE) i Radę Europy (RE). Dotyczy to zarówno przebiegu
procesów wyborczych, jak i zachowań w ich trakcie mediów masowych. Tak
więc analiza traktowania mediów przez władze państwowe – przed, w trakcie
i po wyborach – może stanowić i w praktyce stanowi jedną z przesłanek rzutujących na ocenę całego systemu wyborczego11.
Rządy wyłonione na sposób demokratyczny w coraz większym stopniu korzystają z ochrony wspólnoty międzynarodowej w przypadku niezgodnego
z prawem, zamierzonego lub uwieńczonego powodzeniem, zamachu stanu
i przejęcia władzy przez wspólnotę międzynarodową przy pomocy środków
niekonstytucyjnych. Ochrona sprawowana przez wspólnotę międzynarodową
w sposób szczególny dotyczy państw, których rządy powstały w wyniku międzynarodowo monitorowanych wyborów. W tym kontekście powstaje wątpliwość, czy wspólnota międzynarodowa jest zobowiązana do ochrony porządku
demokratycznego, który został ustanowiony przy jej aktywnym udziale? Jeżeli zasada wolnych i uczciwych wyborów stanowi ugruntowaną zasadę prawa
międzynarodowego, legitymizacja demokratyczna, czyli pełna realizacja zasady wolnych i uczciwych wyborów może stać się kluczową przesłanką uznania
rządu przez wspólnotę międzynarodową. Odnosi się to szczególnie do wyborów nadzorowanych lub obserwowanych przez przedstawicieli tej wspólnoty.
A. Jaskiernia, Media masowe w demokratycznych procesach wyborczych. Standardy
europejskie i uwarunkowania ich realizacji, Warszawa 2008, s. 120.
11 Por. C. Flores Juberias, The Transformation of Electoral Systems in Eastern Europe
and its Political Consequences, ,,Journal of Constitutional Law in Eastern and Central Europe” 1995, nr 1.
10 313
Kamil Spryszak
314
Niewątpliwie kwestię problematyczną stanowi zakres, w jakim wspólnota
międzynarodowa winna zajmować się wewnętrznymi procesami politycznymi.
Można bowiem argumentować, że to jedne państwa osiągają poprzez regularne wybory, inne osiągają w wyniku zamachów stanu. Prawo międzynarodowe
przewiduje jednak istnienie pewnych sytuacji, których wystąpienie uprawnia
wspólnotę międzynarodową do ingerencji w sprawy, które zwyczajowo traktowane były jako przynależne do wewnętrznej jurysdykcji państw.
Pomimo tego, iż obserwacja wyborów pokazała swoją wartość w zwiększaniu zaufania publicznego i poprawie praktyk wyborczych, to zadawać można
poważne pytania o przyszłość obserwacji. Powodem mogą być występujące
ataki na grupy obserwatorów ze strony niektórych rządów. Na szczególną
trudność napotykają obserwatorzy w czasie, gdy rządy wykazują brak woli
politycznej do przeprowadzenia wolnych i uczciwych wyborów. Nie wiedzą
jak wtedy reagować. Istnieje szereg kroków, które mogą zostać podjęte w celu
spełnienia tych i innych wyzwań, ale zapewnienie, że obserwacja wyborów jest
nadal aktualna i skuteczna wymagać będzie ciągłej kreatywności, elastyczności
i innowacyjności12.
3. Zaangażowanie ONZ w proces wyborczy
Przesłanką aksjologiczną zaangażowania podmiotów międzynarodowych
w procesy wyborcze jest egzekwowanie prawa do samostanowienia państw
(self-determination). W dążeniu do zrealizowania tego celu mogą być zaangażowane organizacje pozarządowe (NGOs) i organizacje międzyrządowe
(IGOs). W doprowadzeniu do tego, by wybory były „wolne i uczciwe” istotną
rolę odgrywają też NZ. Procedura Narodów Zjednoczonych, dotycząca badania procesu osiągnięcia samostanowienia, obejmuje wolny wybór: 1) niepodległości; 2) stowarzyszenia się z niepodległym państwem; 3) integracji z niepodległym państwem13. Na podstawie Rezolucji 1451 Zgromadzenia Ogólnego,
Narody Zjednoczone rezerwują sobie prawo do nadzorowania wyborów w takich sytuacjach, celem zapewnienia, że będą one „wolne i uczciwe”14. Później
12 Por. European Union. European Commission, Promoting and Defending Democracy:
the Work of Domestic Election Observer Groups Around the World, London 2004.
13 Zob. Principles Which Should Guide Members in Determining Whether or Not an
Obligations Exists to Transmit the Information Called for Unger Article 73e of the Charter,
General Assembly Res. 1467, U.N. GAOR 4th Comm., 15th Sess, Annex., Agenda Item 38,
Prin. VI, U.N. Doc. A/4651 (1960).
14 Ibidem, Prin. VII(a), s. 12; IX(b), s. 13.
Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych...
prawo do monitorowania wyborów zostało rozciągnięte również na państwa
niepodległe. Musi to jednak następować z poszanowaniem suwerenności tych
państw, stosownie do postanowień art. 2 Karty Narodów Zjednoczonych. Wynika z niej, że NZ nie będą monitorowały wyborów bez zgody rządu państwa,
w którym się odbywają15. Taka zgoda musi być wyrażona pisemnie przez rząd
państwa, który oczekuje pomocy wyborczej (electoral assistance) w tym zakresie NZ16.
NZ zachowują prawo do odmowy wysłania misji monitoringowej, gdy
warunki, sformułowane do dokumentach NZ nie zostały zrealizowane17. Jeśli natomiast NZ decydują się na podjęcie misji, w grę wchodzi standardowe
wsparcie wyborcze (standard election assistance) lub większe wsparcie wyborcze (major electoral assistance). Standardowe wsparcie wyborcze następuje
z reguły w małej skali, obejmuje koordynację i wsparcie dla obserwatorów,
wsparcie dla krajowych obserwatorów, ograniczone obserwowanie i techniczne wsparcie. Natomiast większe wsparcie wyborcze jest z reguły w większej
skali niż standardowe. Stanowi z reguły część mandatu utrzymania pokoju
(peacekeeping mandate). Takie większe misje wymagają upoważnienia ze strony bądź Zgromadzenia Ogólnego, bądź Rady Bezpieczeństwa. Obejmują one:
weryfikację, nadzór, organizację i przeprowadzenie procesu wyborczego18.
Standardowa misja wyborcza następuje z reguły we współpracy z organizacjami międzyrządowymi i pozarządowymi. Po rozpatrzeniu wniosku o wysłanie misji, NZ mogą podjąć się zadania koordynacji działań innych organizacji
międzynarodowych zaangażowanych w obserwowanie procesu wyborczego19, udzielić wsparcia krajowym obserwatorom20, wysłać obserwatorów NZ,
15 Zob. Guidelines for Member States Considering the Formulation of Requests for
Electoral Assistance, U.N. GAOR, 49th Sess., Annex 3, Agenda Item 100(b), par. 3–4, U.N.
Doc. A/49/675 (1994).
16 Zob. Annex III, par. 3.
17 Ibidem, par. 3–5. Zob. M.N. Hodgson, When to Accept, When to Abstain: A Framework for U.N. Election Monitoring, N.Y.U.J. Int’l & Pol. 1992, vol. 25, s. 143.
18 Zob. J. Toole, A False Sense of Security: Lessons Learned from the United Nations
Organization and Conduct Mission in East Timor, „American University International Law
Review” 2000, nr 1, s. 222–223.
19 Tak było np. W przypadku Etiopii, Kenii, Nigru, Lesoto, Malawi, Tanzanii, Armenii,
Azerbejdżanu, Sierra Leone, Mali i Algierii. Zob. Support by the United Nations System
of the Efforts of Governments to Promote and Consolidate New Or Restored Democracies:
Report of the Secretary General, U.N. GAOR, 50th Sess., Provisional Agenda Item 41, Sec.
III U.N. Doc. A/50/322 (1995).
20 Zob. UN Election Monitoring Guidelines, supra note 126, para. 13.
315
Kamil Spryszak
316
by monitorowali finalną część procesu wyborczego21 lub udzielić technicznej
pomocy22. Gdy NZ podejmują się roli koordynatora aktywności innych organizacji międzynarodowych, pomagają im w szkoleniu obserwatorów oraz
zapewniają forum dla prezentacji wyników obserwowania wyborów23. Gdy
zachodzi taka potrzeba, NZ udzielają takiej pomocy również obserwatorom
krajowym. W rzadkich przypadkach NZ wysyłają bezpośrednio swych obserwatorów. Najbardziej typowymi są sytuacje, gdy NZ udzielają pomocy technicznej. Pomoc występuje też w formie: wsparcia dla budowy systemu prawa
wyborczego, redagowania kodeksów wyborczych, szkolenia członków komisji wyborczych oraz zapewnienia bezpieczeństwa wyborczego. Może ponadto
obejmować dostarczenie urn wyborczych i kart do głosowania24. Natomiast
w przypadku większej misji wyborczej zaangażowanie NZ wyraźnie wzrasta.
Wymaga to zaangażowania większej liczby personelu NZ25. W przypadku takiej misji NZ nadzoruje wszystkie fazy procesu wyborczego i zapewnia, by
wybory były „wolne i uczciwe”.
Należy też wyróżnić misje weryfikacyjne (verification mission), których celem jest zbadanie, czy proces dążenia do samostanowienia został zakończony
pomyślnie. Misja ta następuje na życzenie rządu zainteresowanego państwa.
Następuje wówczas certyfikacja całego procesu wyborczego. NZ mogą też
wziąć na siebie pełne przeprowadzenie wyborów. Zapewniają wówczas organizację wyborów, obsługę komisji wyborczych, przeprowadzenie wyborów i ich
bezpieczeństwo. Wymaga to zaangażowania dużego personelu NZ26. Sekretarz
generalny NZ zaleca, by misje te trwały co najmniej 18 miesięcy27.
Udział NZ w procesie elektoralnym zakłada ścisłe zaangażowanie we
wszystkie fazy przygotowania oraz przebieg wyborów, w szczególności: okre21 Ibidem, par. 16.
par. 17.
23 Ibidem, par. 11.
24 Ibidem, par. 18.
25 Na przykład w Namibii, United Nations Transition Assistance Gropu (UNCTAD)
liczyła prawie 8 tysięcy osób. Zob. M. Satterthwaite, Human Rights Monitoring, Elections
Monitoring, and Electoral Assistance as Preventive Measures, N.Y.U.J. Int’ & Pol., 1998,
vol. 30, s. 710.
26 Np. W trakcie przeprowadzania wyborów w Kambodży personel ONZ liczył ponad 20 tysięcy osób. Zob. N.T. Vu, The Holding of Free and Fair Elections in Cambodia:
The Achievement of the United Nations’ Impossible Mission, Mich. J. Int’l L, 1995, vol. 16,
s. 1177.
27 Zob. J. Toole, op.cit., s. 229.
22 Ibidem,
ślenie kalendarza dla poszczególnych faz procesu wyborczego, ustanowienie
systemu wyborczego, stworzenie warunków dla procesu rejestracji oraz przeprowadzenie rejestracji wyborców, zapewnienie ładu i porządku publicznego,
zorganizowanie i wdrożenie politycznych programów edukacyjnych, monitorowanie przebiegu kampanii wyborczej, określenie systemu kar za wykroczenia związane z głosowaniem, nadzór nad przebiegiem głosowania oraz
liczeniem głosów, wydanie deklaracji przedstawiającej wyniki wyborów oraz
zorganizowanie systemu apelacji i odwołań. Misje Narodów Zjednoczonych
utrzymywały ścisły kontakt z zainteresowanymi władzami oraz dokonywały
przeglądu elektoralnego systemu prawnego, tak, by zapewniał on bezstronność
i wolność wyborów. Doświadczenia elektoralnych misji ONZ okresu zimnowojennego wskazują na pewne niedociągnięcia i braki28. Mały liczebnie skład
misji Narodów Zjednoczonych uniemożliwiał szeroką obecność obserwatorów
w punktach wyborczych, większość misji przybywała na danym terytorium
na krótki czas przed datą wyborów, nie uczestnicząc we wszystkich stadiach
procesu wyborczego oraz nie podejmując zadań mediacji zmierzających do
rozwiązań konfliktów wewnętrznych. Ponadto zakres odpowiedzialności misji
ONZ oraz władz administrujących często nie był dokładnie określony.
Wnioski wypływające z doświadczeń nadzoru procesu wyborczego sprawowanego przez ONZ można scharakteryzować następująco: po pierwsze, monitorowanie wyborów nie jest sprzeczne z postanowieniami KNZ dotyczącymi
nieingerencji w sprawy wewnętrzne państw; po drugie, Narody Zjednoczone
uznały demokratyczną metodę „jeden człowiek – jeden głos” za najlepszy sposób ustalenia woli ludności; po trzecie, ONZ stanowiło forum rozstrzygające,
którym ludom przysługuje prawo do samostanowienia. Po czwarte, przestrzeganie zasady integralności terytorialnej ograniczyło możliwości pewnych grup
(takich jak mniejszości etniczne czy ludy tubylcze) do realizacji prawa do samostanowienia. Po piąte wreszcie, nadzór ONZ stanowił często legitymizację
nie tylko procesu wyborczego, ale również wyłonionego w jego wyniku rządu.
Doświadczenia wypływające z pomocy elektoralnej ONZ wskazują na konieczność zachowania demokratycznych standardów wyborów. W procesie
samostanowienia wybory stanowią jednak zaledwie pierwszy etap tworzenia wspólnoty politycznej państwa; niezbędne jest podejmowanie działań na
rzecz wprowadzenia instytucji demokratycznych oraz utrwalenia odpowiedniej praktyki politycznej. Zaangażowanie ONZ powinno przybrać także for28 M. Evans, D. Olidge, What Can the Past Teach the Future? Lessons from Internationally Supervised Self-Determination Elections 1920–1990, „New York University Journal
of International Law and Politics” 1992, nr 24, s. 1725–1727.
317
318
Kamil Spryszak
mę prewencyjną, zapobiegającą powstawaniu konfliktów wewnętrznych przy
wykorzystaniu istniejących mechanizmów ochrony praw człowieka29.
Zaangażowanie wspólnoty międzynarodowej w monitorowanie (obserwa30
cję ) procesu wyborczego może pełnić różne funkcje. Wymiar podstawowy
obejmuje zagwarantowanie prawidłowego przebiegu wyborów, jak również
nagłośnienia naruszeń praw w przypadku ich wystąpienia. W tym drugim znaczeniu monitorowanie wyborów porównać można do działań komisji ustalającej zaistniałe fakty. Pomoc wyborcza stanowi formę pomocy świadczonej
przez wspólnotę międzynarodową mającą na celu, w perspektywie najbardziej
szerokiej, zagwarantowanie pokoju oraz bezpieczeństwa międzynarodowego.
Z kolei cel bezpośredni pomocy elektoralnej polega na zagwarantowaniu lub
stwierdzeniu prawidłowości przeprowadzonych wyborów oraz procesu demokratyzacji w sytuacji wewnętrznego konfliktu. Misje monitorujące wybory
mogą również pełnić rolę mediatorów i pośredników między partiami, oferując swe dobre usługi dla rozwiązania istniejących między nimi konfliktów.
Obecność międzynarodowych obserwatorów przyczynia się do budowania
klimatu zaufania i wiarygodności. Obserwacja ze strony wspólnoty międzynarodowej może również przyczynić się do przezwyciężenia trudności natury
technicznej, szczególnie często występujących w okresie transformacji ustrojowej, wynikających z braku bezstronnych instytucji krajowych, zdolnych do
przeprowadzenia i nadzorowania wielopartyjnych wyborów.
4. Działania ONZ wspomagające obserwację wyborów
Jako początek zaangażowania ONZ w obserwację procesu wyborczego można
wskazać próbę mediacji między Indiami a Pakistanem odnośnie Kaszmiru.
W 1948 r. Rada Bezpieczeństwa Organizacji Narodów Zjednoczonych (RB)
podjęła rezolucję31 o powołaniu specjalnej komisji ds. Indii i Pakistanu (UNCIP) dla zbadania i przedstawienia możliwości rozwiązania konfliktu, powierzając jej następnie zadanie sprawowania nadzoru nad przeprowadzonym plebiscytem na terytorium spornym. Indie i Pakistan zgodziły się na propozycję
zorganizowania plebiscytu, później jednak nie zdołały osiągnąć porozumienia
odnośnie do kwestii pomocniczych, dotyczących demilitaryzacji regionu. Ko29 Zob. K. Rupesinghe, Conflict Resolution: Current Options and New Mechanisms, [w:]
Self-Determination. International Perspectives, red. W. Clark, London 1996, s. 347–352.
30 Por. E.C. Bjornlund, Minding the Polls. Beyond Free and Fair: Monitoring Elections
and Building Democracy, Washington 2004.
31 Rezolucja RB 39, z 20 stycznia 1948 r.
misja zakończyła działalność w 1950 r., pozostawiając Kaszmir pod zwierzchnictwem indyjskim32.
Późniejsze zaangażowanie ONZ w nadzorowanie procesu wyborczego
uwieńczone było większym powodzeniem. W latach 1956–1990 Narody Zjednoczone uczestniczyły w procesie wyborczym ponad 30 terytoriów powierniczych i innych. Po raz pierwszy ONZ nadzorował przeprowadzenie plebiscytu
w Brytyjskim Togolandzie w 1956 r. Deklaracja ONZ uznająca, że plebiscyt
został zorganizowany w uczciwy sposób stanowiła legitymizację procesu zjednoczenia z Ghaną. W następnych latach ONZ nadzorował przeprowadzenie
plebiscytów w Togolandzie Francuskim (1958), Kamerunie (1960), Wyspach
Cooka (1965), Gwinei Równikowej (1968), Iranie Zachodnim (1969), Niue
(1974), Wyspach Gilberta i Ellice (1974), Francuskiej Somalii (1977), Nowych
Hebrydów (1980) oraz Namibii (1990). Zaangażowanie ONZ w proces wyborczy odbywało się na podstawie rezolucji ZO, Rady Powierniczej, rzadziej
RB, w której szczegółowo określano mandat ONZ oraz wyznaczano organ
odpowiedzialny za nadzór wyborczy (misję albo komisarza)33.
Zaangażowanie ONZ w obserwację wyborów państw przechodzących do
ustroju demokratycznego rozpoczęło się pod koniec lat 80. Wcześniej problematyka monitoringu wyborów oraz politycznych praw człowieka odnoszących
się do wyborów nie była zbyt wyraźnie podejmowana na forum międzynarodowym z różnych przyczyn. Po pierwsze, ze względu na bezpośredni związek praw politycznych z kwestią stanowiącą tradycyjnie jądro suwerenności
państwowej czyli sposobu, w jaki wyłaniani są przywódcy polityczni w danym
państwie. Po drugie, system demokratyczny stanowi relatywnie niedawne zjawisko polityczne. Po trzecie zaś, tradycyjne prawo międzynarodowe nie czyniło różnicy między reżimami ustanowionymi przy zastosowaniu procedur
demokratycznych, a wyłonionymi w inny sposób.
Ważną próbą zaangażowania się ONZ w obserwację wyborów była ta odnosząca się do państw podzielonych w wyniku II wojny światowej: Korei oraz
Niemiec34. W przypadku Korei w 1947 r. ZO uchwaliło rezolucję35 wzywającą
do zorganizowania wyborów parlamentarnych na obszarze zjednoczonego
32 Y. Beigbeder, International Monitoring of Plebiscites, Referenda and National Elections. Self-determination and Transition to Democracy, Dordrecht–Boston–London 1994,
s. 129 i nast.
33 Por. dok. ONZ A/46/609, par. 9–14.
34 Zob. R. Harbour, Toward Democracy: United Nations Involvement in Electoral
Processes, „International Geneva Yearbook” 1995, nr 61, s. 67 i nast.
35 Rez. ZO 112 (II) z 14 listopada 1947 r.
319
Kamil Spryszak
320
państwa oraz powołało Tymczasową Komisję ds. Korei (UNTCOK), której
zadaniem było nadzorowanie przebiegu procesu wyborczego. Ze względu na
stanowisko ZSRR, wzbraniające Komisji podjęcia działań w północnej części
kraju, wybory zorganizowane zostały osobno dla obu części Korei. Komisja
nadzorowała przebieg wyborów wyłącznie w części południowej, stwierdzając
ich prawidłowy przebieg. W 1994 r. została powołana nowa, stała Komisja ds.
Korei, która zastąpiła dotychczasową, dla obserwacji wyborów 1950 r., jednak
wkrótce później rozpoczęła się wojna36.
Jeśli chodzi natomiast o Niemcy to sytuacja była analogiczna: ustanowiona w 1951 r., dla celów zbadania warunków dla przeprowadzenia wolnych
wyborów komisja ONZ, nie mogąc podjąć pracy w części wschodniej kraju,
w 1952 r. zaprzestała działań. Do końca lat 80. ubiegłego wieku zaangażowanie
ONZ w obserwację wyborów ograniczone było w zasadzie do przypadków
dekolonizacji. Wyjątek stanowiło ustanowienie w 1997 r. Specjalnego Przedstawiciela sekretarza generalnego ONZ do obserwowania przebiegu plebiscytu
w sprawie Kanału Panamskiego37.
Rezolucja dotycząca zasady okresowych i uczciwych wyborów została przyjęta w 1988 r. na 43. sesji ZO ONZ38. Oprócz potępienia polityki apartheidu
rezolucja potwierdza zasadę, że podstawą władzy rządów ma być wola ludu
wyrażana w okresowych i uczciwych wyborach. Kolejna rezolucja39 podkreśla,
że wybory stanowią konieczny element mający na celu ochronę praw i interesów rządzonych.
Dynamicznie rozwijająca się praktyka monitorowania wyborów oraz udzielania pomocy elektoralnej spowodowała debatę na temat ogólnych zasad działania ONZ w dziedzinie pomocy wyborczej. W 1991 r., bazując na oświadczeniach zebranych od państw członkowskich, sekretarz generalny ONZ
36 Więcej na ten temat w: L. Antonowicz, Problem zjednoczenia Korei w świetle
prawa międzynarodowego, [w:] Korea: Doświadczenia i perspektywy, red. K. Gawlikowski,
E. Potocka, Toruń 2002, s. 136–152; J. Bayer, W.J. Dziak, Korea & Chiny. Strategia
i polityka, t. 1, Warszawa 2006; eadem, Korea & Chiny. Przyjaźń i współpraca, rywalizacja
i konflikty, t. 2, Warszawa 2006; K. Czholhwan, P. Rigoulot, Usta pełne kamieni, przeł. J.
Kierul, Warszawa 2005; W.J. Dziak, Korea. Pokój czy wojna, Warszawa 2003; J. Morillot,
D. Malovic, Uchodźcy z Korei Północnej. Relacje świadków, Warszawa 2008; J.P. Rurarz,
Historia Korei, Warszawa 2005.
37 Por. dok. ONZ A/32/424 z 1977 r.
38 Rezolucja ZO 43/157 z 8 grudnia 1988 r.
39 Rezolucja ZO 45/150 z 21 lutego 1991 r.
przygotował specjalny raport w tej sprawie40. Większość państw opowiedziało
się za zwiększeniem pomocy elektoralnej ONZ, tylko nieliczne państwa zgłosiły zastrzeżenia dotyczące możliwości naruszenia w ten sposób dziedziny odnoszącej się do wyłącznej kompetencji wewnętrznej41. Stanowisko to odnosiło
się do rezolucji ZO 44/147 z 15 grudnia 1989 r., dotyczącej zapewnienia poszanowania zasad suwerenności narodowej oraz nieingerowania w wewnętrzne
sprawy państw odnoszące się do ich procesów wyborczych. Zgłaszane zastrzeżenia udało się rozwiązać przez oparcie decyzji o udzieleniu pomocy elektoralnej wyłącznie na podstawie zgłaszanej prośby państwa organizującego wybory.
W kolejnych latach dodano jednak zapis przewidujący zobowiązanie państw
do ustanowienia niezbędnych mechanizmów i środków dla zagwarantowania
szerokiego uczestnictwa społecznego w procesie wyborczym42. W konkluzji
raportu przyjęto, że pomoc wyborcza Narodów Zjednoczonych powinna zostać działalnością wyjątkową, podejmowaną po spełnieniu ściśle określonych
kryteriów. Po pierwsze, prośba państwa występującego o pomoc elektoralną
dotyczyć powinna sytuacji mającej wyraźny wymiar międzynarodowy, odnoszący się także do zachowania pokoju i bezpieczeństwa międzynarodowego.
Po drugie, pomoc wyborcza powinna dotyczyć całego procesu wyborczego,
zarówno pod względem chronologicznym, jak i geograficznym43. Po trzecie,
prośba danego państwa powinna zostać przedstawiona w sposób formalny, po
uzyskaniu poparcia społecznego na forum wewnętrznym dla zaangażowania
ONZ. Po czwarte, zgoda na podjęcie działań w procesie wyborczym powinna
zostać wyrażona przez odpowiedni organ ONZ44.
W kolejnych latach powyższe kryteria uległy rozluźnieniu ze względu na
wzrastającą aktywność wyborczą ONZ, szczególnie częstą w przypadku „kluczowych wyborów” w suwerennych państwach, kończących okres rządów au-
40 Dok. ONZ A/46/609 z 19 listopada 1991 r. Raport został przyjęty w rezolucji ZO
46/137 z 17 grudnia 1991 r.
41 Art. 1 par. 7 KNZ.
42 Zob. A.K. Mussa, Democracy in the International System and the Universality of
Human Rights, [w:] The United Nations and International Democracy, red. H. Koechler,
Vienna 1995, s. 95.
43 Por. J. Abbink, Rethinking Democratization and Election Observation, [w:] Election
Observation and Democracy in Africa, red. J. Abbink, G. Hesseling, New York 2000, s. 67.
44 Zob. I.J. Gassama, Safeguarding the Democratic Entitlement: A Proposal for United
Nation s Involvement in National Politics, „Cornell International Law Journal” 1997, nr 30,
s. 287 i nast.
321
Kamil Spryszak
322
tokratycznych. W kolejnym raporcie45 sekretarz generalny ONZ zwracał uwagę,
że koncentrowanie się na spełnieniu warunku dotyczącego wymiaru międzynarodowego nie pozwala na wzięcie pod uwagę przypadków zasługujących na
udzielenie pomocy, szczególnie wtedy, gdy zorganizowanie wyborów stanowiłoby potencjalnie przydatny mechanizm rozwiązywania konfliktów, mogący także
zażegnać groźbę konfrontacji zbrojnej między stronami sporu, co w perspektywie długofalowej wymagałoby większego zaangażowania wspólnoty międzynarodowej. Zatem kryterium odnoszące się do wymiaru międzynarodowego
wyborów powinno być rozumiane także w taki sposób, aby mogło obejmować
także sytuacje o potencjalnie występujących konfliktach międzynarodowych.
Powyższa ewolucja kryteriów zaangażowania ONZ w pomoc wyborczą
spowodowała, że podejmowane działania stopniowo przestały być uważane za
aktywność wyjątkową na forum międzynarodowym. Aby sprostać zwiększonej
aktywności ONZ w dziedzinie pomocy elektoralnej, stworzono odpowiednie
struktury w ramach hierarchii biurokratycznej ONZ: w 1992 r. sekretarz generalny ONZ ustanowił w Departamencie Spraw Politycznych centralny punkt
dla próśb o pomoc wyborczą, powołał Wydział Pomocy Wyborczej (The UN
Electoral Assistance Division) wraz z systemem specjalnych funduszy oraz
Sieć Informacji o Pomocy Wyborczej. Celem owych komórek jest koordynacja
oraz wstępne rozpatrywanie próśb państw o przyznanie pomocy wyborczej,
budowanie pamięci instytucjonalnej związanej z pomocą elektoralną, utrzymywanie kontaktu z międzynarodowymi ekspertami oraz organizacjami regionalnymi i pozarządowymi zajmującymi się obserwacją wyborów. W latach
1990–1996 ponad 120 państw skierowało prośby o różnego rodzaju pomoc
elektoralną46, z czego ok. 100 zostało rozpatrzonych pozytywnie47. Ponieważ
poszczególne wybory w różnych państwach mają swą specyfikę, Wydział Pomocy Wyborczej NZ48 opracował zestaw modeli wsparcia wyborów, które mają
zastosowanie w zależności od rodzaju wyborów49.
45 Dok. ONZ A/47/668 z 18 listopada 1992 r., par. 56–57.
Por. A.Ch., Neither Free Nor Fair: The 1996 Bosnian Elections and the Failure of the
UN Election – Monitoring Mission, „Vanderbilt Journal of Transnational Law” 1997, nr 5,
s. 1173–1214.
47 Por. B. Boutros-Ghali, An Agenda for Democratization, New York 1996, par. 16.
48 Jednostka ta została powołana w ramach realizacji rezolucji Zgromadzenia Ogólnego, by skuteczniej podejmować kierowane do NZ wnioski o udział w monitorowaniu wyborów. Zob. Enhancing the Effectiveness of the Principal of Periodic and Genuine Elections,
G.A. Res. 46/137, U.N. GAOR, 47th Sess., 75th mtg., par. 9, 11 (1992).
49 Zob. UN Election Monitoring Guidelines, Annex III, par. 1–2.
46 Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych...
Kryterium istnienia wymiaru międzynarodowego zanikło na rzecz dwóch
warunków proceduralnych50. Pierwszym z nich jest wymóg zgłoszenia pisemnej prośby zainteresowanego otrzymaniem pomocy elektoralnej państwa przynajmniej na 12 tygodni przed zamierzoną datą wyborów. Drugim warunkiem
proceduralnym jest konieczność potwierdzenia przez specjalną misję ONZ
istnienia podstawowych warunków dla zorganizowania demokratycznego procesu wyborczego w danym państwie. Główną przesłanką do wydania decyzji
przez kompetentny organ ONZ jest zbadanie istnienia woli politycznej wszystkich stron konfliktu wewnętrznego dla wykorzystania wyborów jako metody
pokojowego rozwiązania sytuacji spornej; z kolei podstawowa struktura procesu wyborczego musi być zgodna z odpowiednimi normami praw człowieka.
Na myśl nasuwają się pytania: Czy ONZ powinna wyrażać zgodę na udział
w procesie wyborczym danego kraju, jeżeli nie posiada wystarczających sił
na skuteczne wyegzekwowanie od stron konfliktu w państwie przestrzegania
wyników wyborów? Czy ONZ powinna angażować się w pomoc elektoralną w kraju o nikłych tradycjach demokratycznych bez podejmowania działań
mających na celu wzmocnienie społeczeństwa obywatelskiego? Wydaje się, że
odpowiedź na powyższe pytania stanowi zagadnienie szersze, dotyczące strategii dopasowywania zadań do istniejących środków, w powiązaniu z zapewnieniem istnienia odpowiedniego wsparcia dla działania oraz woli politycznej
wspólnoty międzynarodowej.
Sposób i stopień zaangażowania wspólnoty międzynarodowej w krajowy
proces wyborczy zależy przede wszystkim od woli danego państwa zwracającego się o pomoc elektoralną51. Prośba o udzielenie pomocy wyborczej
może być kierowana do ONZ, do organizacji regionalnych, do poszczególnych
państw czy organizacji pozarządowych. Najczęściej jednak w obserwację wyborów zaangażowanych jest wiele podmiotów.
Zaangażowanie ONZ w obserwowanie wyborów może odbywać się na
różną skalę: podstawowym rozróżnieniem jest podział na „wielkie” operacje,
takie jak przeprowadzone w Namibii, Nikaragui czy Haiti, oraz na operacje
mniejsze, w przypadku których decyzje podejmowane są na szczeblu administracji ONZ, a nie ZO czy RB, oraz w których uczestniczy personel Narodów Zjednoczonych w liczbie od jednej do dziesięciu osób. Zaangażowanie
ONZ w obserwowaniu wyborów może przybierać różne formy: organizacji
i przeprowadzenia wyborów, nadzoru, weryfikacji, koordynacji i pomocy dla
50 51 Rezolucja 49/190 z 23 grudnia 1994 r.
Zob. T. Carothers, The Observers Observed, „Journal of Democracy” 1997, nr 3, s. 18.
323
Kamil Spryszak
324
obserwatorów międzynarodowych, pomocy dla obserwatorów narodowych,
obserwacji, pomocy technicznej oraz pomocy postelektoralnej52.
Nasuwa się pytanie: Czy wybory to rodzaj pomocy rozwojowej czy kontroli
sprawowanej przez państwa demokratyczne? To drugie podejście traktowane
jest dzisiaj jako anachronizm. Istotnie, przez część XX wieku, w szczególności
w czasie dekolonizacji, w ten sposób formułowano ten problem: organizacja
miała za zadanie stwierdzić czy wybory były „wolne i uczciwe” i przyłożyć pieczęć. Dziś uznaje się, że wyborów nie można oceniać w systemie zero-jedynkowym. Każdy proces wyborczy może być lepszy. A wady znajdowane są nawet
w państwach, które w powszechnym odczuciu są wzorami demokracji proceduralnej.
Wybory są organizowane i przeprowadzane przez władze administrujące,
zaś ONZ upoważniony jest do nadzorowania wszystkich etapów procesu wyborczego, aby ostatecznie osądzić legitymizację całości wyborów. ONZ bada,
czy poszczególne etapy wyborów przeprowadzone zostały w sposób wolny
i uczciwy, a także czy krajowe instytucje wyborcze postępowały zgodnie z prawem. Misje weryfikacyjne ONZ nie posiadają prawnie wiążących kompetencji,
mogą jednak zwracać uwagę krajowym instytucjom na nieprawidłowości co
do organizacji wyborów, oferować dobre usługi dla rozwiązywania sporów
dotyczących interpretacji czy implementacji procedur wyborczych. Weryfikacja wyborów kończy się końcowym oświadczeniem specjalnego reprezentanta
ONZ co do prawidłowości przeprowadzonych wyborów.
Koordynacja i pomoc dla obserwatorów międzynarodowych występuje wtedy, gdy obserwacji wyborów dokonują międzynarodowi obserwatorzy państw
członkowskich ONZ oraz przedstawiciele pozarządowych organizacji międzynarodowych; po raz pierwszy została zastosowana w 1992 r. w Etiopii, a następnie w Lesotho, Mali i Nigrze. Na prośbę państwa organizującego wybory
ONZ może ustanowić mały sekretariat dla koordynacji pracy międzynarodowych obserwatorów. Nie ma wtedy końcowego oświadczenia ONZ oceniającego
prawidłowość wyborów, ale różne raporty poszczególnych grup obserwatorów.
Organizacja i przeprowadzenie wyborów stanowi najdalej idącą formę
pomocy elektoralnej, ponieważ ONZ przejmuje wtedy rolę spełnianą w normalnych warunkach przez krajowe instytucje wyborcze53. Pomoc wyborcza
52 Zob. J. Symonides, Ocena demokratyczności systemu politycznego państw w prawie
międzynarodowym i praktyce międzynarodowej, [w:] Demokracja w stosunkach międzynarodowych, red. E. Haliżak, D. Popławski, Warszawa 1997, s. 28 i nast.
53 Zob. Y. Beigbeder, International Monitoring of Plebiscites, Referenda and National
Elections: Self Determination and Transition to Democracy , Dordrecht 1994, s. 89.
w postaci organizacji wyborów występuje w przypadku tzw. państw w stanie
rozpadu, kiedy wspólnota międzynarodowa przejmuje odpowiedzialność za
podjęcie działań wyborczych, mających na celu wyłonienie rządu reprezentującego społeczność danego terytorium. Działania ONZ obejmują wszelkie
aspekty procesu wyborczego, tj. ustanowienie procedur prawnych dotyczących wyborów, rejestrację wyborców, zorganizowanie punktów wyborczych,
edukację wyborczą, właściwy przebieg samych wyborów oraz liczenie głosów.
Decyzja o zaangażowaniu ONZ w pomoc elektoralną powinna być podejmowana nader rozważnie ze względu na fakt, iż zakładane cele misji obserwatorów mogą okazać się trudne do osiągnięcia oraz nietrwałe. Należy zatem
wnikliwie zbadać specyficzne uwarunkowania danego kraju, dokonać analizy
sytuacji wewnętrznej oraz stopnia zdeterminowania aktorów na scenie politycznej do zaakceptowania wyników wyborów, wyliczyć koszt finansowy operacji, zbadać, czy wybory będą obserwowane także przez inne misje, ocenić
istniejące szanse na możliwy niepomyślny rozwój sytuacji. Dopiero po dokonaniu owej wielostronnej analizy można podjąć decyzję o angażowaniu autorytetu instytucjonalnego Narodów Zjednoczonych.
Częstą formą pomocy elektoralnej jest weryfikacja wyborów, przeprowadzana w państwach suwerennych na ich prośbę. Przypomina ona nadzór wyborczy, różni się tym, że odpowiedzialność za zorganizowanie procesu wyborczego spoczywa na rządzie, zaś organizacje międzynarodowe stwierdzają tylko
prawidłowość poszczególnych etapów procesu wyborczego. ONZ bada, czy
poszczególne etapy wyborów przeprowadzone zostały w sposób wolny i uczciwy54, a także czy krajowe instytucje wyborcze postępowały zgodnie z prawem.
Misje weryfikacyjne ONZ nie posiadają prawnie wiążących kompetencji, mogą
jednak zwracać uwagę krajowym instytucjom na nieprawidłowości co do organizacji wyborów, oferować dobre usługi dla rozwiązania sporów dotyczących
interpretacji czy implementacji procedur wyborczych. Weryfikacja wyborów
kończy się końcowym oświadczeniem specjalnego reprezentanta ONZ co do
prawidłowości przeprowadzonych wyborów55.
Koordynacja i pomoc dla obserwatorów międzynarodowych występuje
wtedy, gdy obserwacji wyborów dokonują międzynarodowi obserwatorzy
państw członkowskich ONZ oraz przedstawiciele pozarządowych organizacji
międzynarodowych. Na prośbę państwa organizującego wybory ONZ może
54 E. Jorgen, P. Svenson, What Makes Election „Free and Fair?”, „Journal Democracy”
1993, nr 3, s. 32–46.
55 Zob. N. Nevitte, S. Canton, The Role of Domestic Observers, „Journal of Democracy”
1997, nr 3, s. 51–52.
325
Kamil Spryszak
326
ustanowić mały sekretariat dla koordynacji pracy międzynarodowych obserwatorów. Nie ma wtedy końcowego oświadczenia ONZ oceniającego prawidłowość wyborów, ale różne raporty poszczególnych grup obserwatorów.
Rola międzynarodowych obserwatorów56 polega na wykrywaniu i, w miarę możliwości, uniemożliwianiu oszustw czy nieprawidłowości wyborczych.
Obserwatorzy mogą nie tylko upublicznić fakt owych nieprawidłowości, ale
niekiedy zapobiec ich wystąpieniu57. Dodatkowo obserwatorzy przyczyniają
się do wzmocnienia znaczenia procesu wyborczego, zarówno dla obywateli,
zachęcając ich do uczestniczenia w wyborach, jak i dla opozycji, przekonując
o zaletach wyborów w odróżnieniu od angażowania się w przemoc lub obywatelskie nieposłuszeństwo. Obserwatorzy działają na rzecz upowszechnienia podstawowych standardów dotyczących organizowania i administrowania
wyborów oraz konieczności przestrzegania określonych procedur58. Wspierają
także przekonanie, że wybory stanowią jedno z politycznych praw człowieka,
a nie są jedynie jedną z możliwych opcji politycznych. W przypadku, kiedy
możliwe jest wystąpienie przemocy zbrojnej, rolą międzynarodowych misji
obserwatorów jest zapewnienie nie tylko uczciwego przebiegu wyborów, ale
także bezpieczeństwa wyborców59.
W niektórych przypadkach sekretarz generalny wysyła do obserwacji wyborów małą grupę obserwatorów lub zwraca się do koordynatora ONZ rezydującego w kraju zwracającym się o monitorowanie wyborów, o obserwowanie procesu wyborczego i poinformowanie go o jego wynikach. Stanowi
to minimalne zaangażowanie ONZ w proces wyborczy. Metoda obserwacji,
podejmowana przeważnie z racji zbyt krótkiego czasu między otrzymaniem
prośby a datą wyborów, nosi charakter mniej formalny. Jej głównym celem jest
zademonstrowanie międzynarodowego poparcia dla procesu demokratyzacji
oraz przyczynienie się do stworzenia, potrzebnej w czasie wyborów atmosfery
wiarygodności i zaufania.
56 s. 163.
57 Zob. D. Bach-Golecka, Demokracja w prawie międzynarodowym, Kraków 2007,
Zob. E.C. Bjornlund, Beyond Free and Fair, Monitoring Elections and Building Democracy, Washington–Baltimore 2004, s. 123–178.
58 Zob. J. Jaskiernia, Międzynarodowe obserwowanie wyborów jako czynnik demokratyzacji procesów wyborczych, [w:] Z zagadnień współczesnych społeczeństw demokratycznych, red. A. Jamróz, S. Bożyk, Białystok 2006, s. 76–92.
59 Zob. L. Garber, Pollwatching and Peacemaking, [w:] The Global Resurgence of Democracy, red. L. Diamond, M. Plattner, Baltimore 1993, s. 180.
5. Uwagi końcowe
W świetle przeprowadzonej analizy można stwierdzić, że monitorowanie
wyborów stanowi dobrze ugruntowaną praktykę w działalności ONZ. Można jednak argumentować, że dotyczy ona wyłącznie państw znajdujących się
w nadzwyczajnej sytuacji wewnętrznej, podczas gdy w ramach zwyczajnego
funkcjonowania państwa wybory organizowane są bez zaangażowania wspólnoty międzynarodowej.
Zaangażowanie Narodów Zjednoczonych w obserwację i monitorowanie
procesu wyborczego przyczynia się do wypracowania praktyki elektoralnej, jak
również do skonkretyzowania precyzyjnych standardów dotyczących organizacji wyborów, nieujętych w traktatowych źródłach politycznych praw człowieka. Owe ujednolicone standardy stanowić mogą podstawę dla dokonywania
interpretacji norm traktatowych dotyczących politycznych praw człowieka60.
Przykładowo, standardy te winny obejmować takie czynniki, jak: prawo obywateli do organizowania i wstępowania do partii politycznych; w zależności
od stopnia kontroli przez rząd środków masowego przekazu, wszystkie partie
winny mieć możliwość prezentowania swoich poglądów w mediach; proces
elektoralny winien być nadzorowany przez niezależną komisję, niezwiązaną
z żadną partią czy jednostką, ale której bezstronność przewidziana jest w prawie i w praktyce.
Doświadczenia NZ są więc istotnym elementem procesu międzynarodowego monitorowania wyborów, który sprzyja upowszechnianiu standardów
demokratycznych, a w konsekwencji – lepszej ochronie praw człowieka w kluczowej dziedzinie, jaką jest demokratyczne wyłanianie władz w systemach
ustrojowych.
60 Por. G.H. Fox, The Wright to Political Participation in International Law, 17 Yale
J. Int’l 1992, vol. 17, s. 550.
327
Justyna Pietrzkiewicz1
Francuska koncepcja integracji imigrantów
Wprowadzenie
S
posób opisywania zjawisk związanych z imigracją i imigrantami jest osadzony w konkretnej tradycji intelektualnej danego kraju czy kręgu kulturowego. Tradycje te mogą różnić się od siebie znacząco, stąd też wynikać
będą różnice w definiowaniu poszczególnych pojęć. Krótki przegląd teorii
dotyczących modeli integracji imigrantów realizowanych w poszczególnych
państwach europejskich i poza kontynentem uświadamia, jak istotną rolę
w kształtowaniu polityk migracyjnych odgrywa doktryna migracyjna wynikająca z pewnych tradycji filozoficznych, praktyki czy historycznych doświadczeń2. Złożoność kwestii obecności imigrantów w krajach przyjmujących oraz
ogrom wyzwań i problemów, które ta obecność za sobą niesie, skłania państwa
do poszukiwań skutecznych i trwałych rozwiązań. Państwa na szczeblu realizowania polityki integracyjnej próbują znaleźć odpowiedź na zasadnicze pytanie: jakie warunki natury formalnej, ale też kulturowej musi spełnić imigrant/
cudzoziemiec/obcokrajowiec, aby stać się uznanym członkiem społeczeństwa
gospodarzy.
Francja nie jest tutaj wyjątkiem. Dla zrozumienia specyfiki republikańskiego modelu integracji imigrantów należy dokonać analizy francuskiego
rozumienia pojęcia integracji w kontekście dwóch innych koncepcji, a więc
asymilacji i insertion3. Następnie należy przyjrzeć się głównym czynnikom
1 Mgr prawa, doktorantka w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie.
Przykładowo, A. Rudiger i S. Spencer wyróżniają następujące modele polityki integracji realizowane w Europie: polityka asymilacji do jedności narodowej (Francja), polityka asymilacji funkcjonalnej do etnicznie zdefiniowanego państwa narodowego (Niemcy,
Austria, Dania, Włochy, Grecja), polityka wielokulturowości (Wielka Brytania, Holandia,
Szwecja). Natomiast John Berry, autor modelu strategii akulturacji na poziomie indywidualnym, rozpatruje również ten proces na poziomie polityki i praktyki państwa. I tak
rozróżnia on cztery modele: wyłączanie, segregacja, tygiel i republika obywateli (Francja)
oraz wielokulturowość.
3 Proponuje się zachowanie tego słowa po francusku, gdyż tłumaczenie na język polski
może wprowadzać pewne nieścisłości i dodatkowo utrudniać odróżnienie procesu jakim
2 Francuska koncepcja integracji imigrantów
o woluntarystycznym charakterze, które ukształtowały silne podwaliny francuskiego modelu. Są to: francuska koncepcja narodu i obywatelstwa, a także
zasada „laïcité”.
Assimilation, insertion, intégration
Wszystkie stosowane terminy, a więc asymilacja, insertion i integracja, określające stosunek jednostki pochodzącej z zewnątrz do ukonstytuowanej wspólnoty politycznej, umiejscowione są silnie we francuskim kontekście i właśnie
w nim trzeba te pojęcia analizować. Nie oznacza to oczywiście, że wypracowano powszechnie obowiązujące definicje owych pojęć. Każde z nich, w wielu
przypadkach, bywa obarczone ideologicznym bagażem, inaczej rozumieją je
socjologowie, politycy, czy wreszcie sami imigranci. Ponadto bywają tematem
gorących polemik politycznych, publicystycznych czy naukowych.
Pojęcie asymilacji pojawiło się wraz z formowaniem się socjologii jako
dyscypliny, ale dopiero w latach 50. XX w. zaczęto używać tego terminu na
określenie procesu, który musi przejść imigrant, aby stać się członkiem społeczeństwa przyjmującego. Koncepcja asymilacyjna najpełniej rozwinęła się
w Stanach Zjednoczonych, wśród członków socjologicznej Szkoły Chicagowskiej i stopniowo przenikała na grunt francuski. Wraz ze wzrostem świadomości wśród badaczy tego zjawiska, że asymilacja nie jest procesem liniowym
i jednowymiarowym, ale dotyczy wielu poziomów życia społecznego, pojawiły
się bardziej kompleksowe analizy procesu asymilacyjnego. Pierwszy jego etap
określono jako akulturacja czy asymilacja kulturowa lub integracja kulturowa,
w którym to imigrant rozpoznaje i przyswaja obowiązujący w społeczeństwie
przyjmującym kod kulturowy. Drugi etap opisano jako asymilację społeczną,
asymilację strukturalną lub integrację strukturalną, który umożliwia imigrantowi aktywne uczestnictwo w wielu obszarach życia społecznego4. Jednakże
asymilacja, zarówno w percepcji społecznej, jak i środowisku naukowym zaczęła budzić pejoratywne konotacje. Postrzeganie asymilacji jako procesu,
który całkowicie pozbawia imigranta kultury pierwotnej uwypuklało jedynie
aspekt kulturowy całego zjawiska. Imigrant w procesie asymilacji jest „wchłaniany” przez otaczającą go kulturę społeczeństwa przyjmującego, co pozbawia
go indywidualnych i specyficznych cech. Asymilacja stała się nawet w pewnym
stopniu synonimem imperializmu, nacjonalizmu i przede wszystkim koloniajest insertion od asymilacji i integracji. Można używać słów włączenie czy adaptacja, ale
nie odpowiadają one w pełni zakresowi znaczeniowemu francuskiego pojęcia.
4 D. Schnapper, Qu’es-ce que l’intégration?, Paris 2007, s. 13–14.
329
330
lizmu, co w znacznym stopni przyczyniło się do intensywnych poszukiwań
pojęć mniej obciążonych ideologicznie.
Insertion natomiast wydaje się być pojęciem mniej kontrowersyjnym, choć
bynajmniej nie jednoznacznym. Przeciwstawiana jako wartość biegunowa
w stosunku do asymilacji może być postrzegana jako proces mniej absorbujący zarówno dla imigranta, jak i społeczeństwa przyjmującego: imigrant zachowuje w pełni swoją tożsamość, a społeczeństwo ze swej strony nie domaga
się zmiany tej tożsamości, traktując go jako cudzoziemca5. Insertion ma więc
charakter minimalnego i mechanicznego przystosowania się imigranta do
otaczającej go rzeczywistości społecznej kraju przyjmującego. W tym procesie, który ze swej natury jest odwracalny, istnieje realna wizja powrotu do
kraju pochodzenia. Insertion stanowi nieodzowny, elementarny etap adaptacji
imigranta do nowej rzeczywistości. Nie jest on pozbawiony trudności, wręcz
przeciwnie, stanowi poważne obciążenie dla równowagi psychicznej i społecznej jednostki, szczególnie w przypadku, gdy system wartości reprezentowany w rodzinie i najbliższym otoczeniu etnicznym imigranta jest diametralnie
różny od tego, który reprezentuje większość społeczeństwa przyjmującego.
Dotyczy to choćby różnego pojmowania, czym jest sukces (powodzenie) społeczne. Dla większości młodych ludzi pochodzących z imigracji, sukcesem
jest osiągnięcie określonego statusu, który niejednokrotnie wiąże się z sukcesem ekonomicznym. Jego najbardziej spektakularnym wyrazem są dobra
materialne, przy czy nie zawsze chodzi tu o dobra luksusowe w rozumieniu
makroekonomicznym. Natomiast młodzi Francuzi tzw. Français de suche za
indywidualny sukces uważają satysfakcję z wykonywanej pracy i możliwość
samorealizacji. Ponadto, insertion w przeciwieństwie do integracji jest niejako etapem „przymusowym”, gdyż brak praktycznego przystosowania do życia
we francuskiej rzeczywistości i brak akceptacji reguły bien vivre ensemble ma
poważne konsekwencje zarówno dla społeczeństwa przyjmującego, jak i dla
samego imigranta, a pominięcie tego etapu uniemożliwia pokojowe współistnienie6. Nie zawsze jednak insertion jest etapem przed bardziej świadomą
formą, jaka jest integracja. Dla wielu badaczy społecznych to etap w znacznym
stopniu autonomiczny, w tym sensie, że wystarcza, aby imigrant funkcjonował
sprawnie w społeczeństwie przyjmującym. Za przykład udanej insertion służą
5 D. Lochak, L’intégration comme injonction. Enjeux idéologiques et politiques liés
à l’immigration, „Culture&Conflits” 2006, nr 64, http://conflits.revues.org/index2136.
html, dostęp: 18.05.2012.
6 M. Sorel, Le puzzle de l’intégration. Les pièces qui vous manquent, Paris 2007, s. 212–
–214.
często imigranci europejscy, a więc Polacy, Włosi, Hiszpanie czy Portugalczycy, którzy doskonale przystosowali się do życia we francuskiej rzeczywistości
społecznej, a większość z nich nie dążyła do przyjęcia obywatelstwa, nie zgłaszała żądań uznawalności ich grup etnicznych jako mniejszości i nie domagała
się też specjalnych praw grupowych.
Insertion to przede wszystkim przyswajanie na poziomie praktycznym zwykłych, codziennych reguł społecznego funkcjonowania. Dotyczy to na przykład sfery proksemicznej, a więc sposobu traktowania i zagospodarowywania
przestrzeni (wygląd domów i ulic, ruch uliczny, różnego rodzaju kody przestrzenne) oraz postrzegania zasięgów społecznych dystansów (od intymnego
po publiczny). Adaptacja może również dotyczyć obszaru chronemicznego,
określającego różne koncepcje czasu, co ma znaczący wpływ na sposób funkcjonowania imigranta w społeczeństwie To również jakość i intensywność relacji interpersonalnych, wynikających z obowiązujących w różnych kulturach
koncepcji przyjaźni, zależności czy wzajemnych zobowiązań7.
W zestawieniu z dwiema poprzednimi, integracja wydaje się być koncepcją
nieco „bezpieczniejszą”, dobrze zakorzenioną tak we francuskiej filozofii, jak
i odwołującą się niejednokrotnie do historii francuskiej i niemieckiej myśli
socjologicznej8. Jednakże powszechność stosowania pojęcia integracji pojawiła
7 Amerykański antropolog E.T. Hall w fascynujący sposób opisuje różnice kulturowe
wynikające z odmiennej percepcji przestrzennej i czasowej, wskazując źródła licznych napięć i konfliktów międzykulturowych. Zob.: E.T. Hall, Ukryty wymiar, Warszawa 2001 oraz
idem, Poza kulturą, Warszawa 2005 Ponadto dla zrozumienie podłoża i źródeł tych różnic
można przytoczyć koncepcję „zaprogramowania umysłu” G. Hofstede. Według badacza,
kultura to nic innego jak swoistego rodzaju zaprogramowanie umysłu, które warunkuje
sposoby myślenia, odczuwania i reagowania w sferze zwykłych, codziennych zachowań.
Wyróżnia on cztery wymiary kultury, w których zaprogramowanie umysłu objawia się najpełniej. Są to: dystans władzy (określa stosunek do nierówności społecznych i emocjonalną
przestrzeń dzielącą podwładnych i przełożonych, zarówno w rodzinie, jak i w pracy), indywidualizm i kolektywizm (określa rolę jednostki i grupy), męskość-kobiecość (określenie
ról społecznych płci) oraz unikanie niepewności (opisuje stopień zagrożenie odczuwany
przez członków danej kultury w obliczu sytuacji nowych, nieznanych lub niepewnych).
Przykładowo silny kolektywizm takich grup, jak imigranci azjatyccy czy maghrebscy pozostaje w sprzeczności z francuskim indywidualizmem. Zob. G. Hofstede, Kultura i organizacje. Zaprogramowanie umysłu, Warszawa 2007.
8 Tradycja socjologiczna w badaniach nad społeczną integracją jest bardzo bogata.
Z pewnością należy wspomnieć tu o N. Eliasie, autorze Społeczeństwa jednostek, który
analizuje rodzaj więzi łączących jednostki w nowoczesnym społeczeństwie, czy o fundamentalnej pracy E. Durheima Podział pracy społecznej, w której autor wyjaśnia pojęcia
solidarności mechanicznej i solidarności organicznej.
331
332
się wraz z jego instytucjonalizacją i w pewnym stopniu wraz z upolitycznieniem, czyli obecnością w politycznym dyskursie. Od końca lat 70. do początku
lat 90. zauważalna jest ewolucja pojęcia integracji w przestrzeni publicznej,
stopniowo zmieniał się kontekst i częstotliwość jego użycia. Początkowo francuska lewica odwołując się do „nowej polityki imigracyjnej”, nie mówiła jeszcze
o integracji, lecz o insertion, która dotyczyła najpierw cudzoziemskich pracowników w obszarze ekonomicznym, by następnie rozszerzyć swoje pole działania na wszystkich cudzoziemskich rezydentów, włączając obszar społecznej
i kulturowej adaptacji. W tym czasie insertion była powszechnie stosowana
w oficjalnych raportach i dokumentach francuskiej administracji. W końcu
lat 80. klimat wokół imigrantów zaczął się zmieniać, czego wyrazem stało się
wystąpienie ministra w rządzie Rocarda Claude’a Evin: „cudzoziemcy, którzy przebywają obecnie we Francji, zostaną tutaj, każdy ma dziś tego świadomość; mówmy więc teraz bardziej o ich integracji niż o insertion”9. Ponadto,
w związku z coraz bardziej wyraźną obecnością w przestrzeni publicznej osiadłych imigrantów, integracja, rozumiana jako zobowiązanie tak społeczeństwa
przyjmującego, jak i imigrantów do wzajemnego poszanowania, zdecydowanie
bardziej przystawała do nowych realiów społecznych. Upolitycznienie pojęcia integracji zostało wzmocnione przez jego zinstytucjonalizowanie, czego
wyrazem stało się powołanie Haut Conseil à l’intégration (HCI), a wyrazem
powszechnie obowiązującego nowego zwyczaju stały się raporty i analizy opracowywane przez radę.
W świetle ewolucji pojęciowej integracji nie jest łatwo znaleźć definicję
najbardziej wyważoną. Próbę tę podjęli autorzy raportu Mesurer l’intégration.
Le cas de France, którzy określili integrację jako warunek, ale też i proces, dzięki któremu imigrant postrzega siebie jako aktywnego członka społeczeństwa
przyjmującego. Za pomocą środków i możliwości, które są mu oferowane, jeśli
tylko wyrazi taką wolę, ma możliwość przyswojenia kulturowego i społecznego
kontekstu, w którym aktualnie żyje, co jednocześnie nie wyklucza możliwości
kultywowania własnych wartości i zachowań10. W dużym uproszczeniu można
9 „Les étrangers qui résident actuellement en France y resteront, chacun en est aujourd’hui conscient; parlons donc maintenant d’intégration plutôt que d’insertion” Discours
prononcé le 22 novembre 1988, „Actualité-Migrations”, revue de l’OMI, 21–25.11.1988,
nr 253.
10 Ta „definicja operacyjna” integracji została sformułowana przez C. Wihtol de Wenden, J. Bourgoint i E. Salvioni w raporcie Mesurer l’intégration. Le cas de France. Raport
został przygotowany przez Komisję Europejską we współpracy z ośrodkami badawczymi:
Centre d’études et de recherches internationales oraz Science Po Paris. Mimo określone-
stwierdzić, że integracja pozwala „zagospodarować” się imigrantom w nowej
rzeczywistości.
Od integracji do integracji republikańskiej
Dość płynne okazało się natomiast przejście od upowszechniania się pojęcia
integracji w administracyjnym, politycznych, a także naukowym obszarze do
konstrukcji pojęciowej „integracja republikańska”. Pierwsze raporty HCI nosiły tytuły „Pour un modèle d’intégration” (1991) i ,„Intégration à la française”
(1993), w których „republikańskość” jako charakterystyka tego modelu nie była
jeszcze tak wyraźna. Po raz pierwszy odniesienie do republikańskich wartości
pojawiło się w raporcie z 1998 r., dotyczącym problemu francuskich szkół,
w którym problem segregacji okazał się „porażką modelu republikańskiego”.
Raport z 2004 r. zatytułowany „Le contrat et l’intégration”, nie mówił już tylko
o republikańskiej szkole, ale o „filozofii republikańskiej”, „reżimie republikańskim” i wreszcie „kontrakcie republikańskim”, który zastąpił „kontrakt integracyjny”, do podpisania którego zobowiązany jest każdy legalnie przybywający
do Francji imigrant.
Połączenie dwóch pól semantycznych, a więc, „Republiki” i „integracji” wyznaczyło jasny kierunek procesu jakim jest integracja imigrantów. Wzajemne
relacje obu obszarów stały się bardzo bliskie: nie może być mowy o integracji
poza zasadami republikańskimi. Mamy tu również do czynienia z podwójnym
nakazem: koniecznością integracji przy jednoczesnej akcepcji republikańskich
wartości11. Tak rozumiana integracja republikańska opiera się na trzech głównych filarach: narodzie, obywatelstwie i laickości.
Naród – tradycja republikańska
Wielka Rewolucja Francuska, a przede wszystkim oświeceniowi myśliciele nadali nowy sens koncepcji nowoczesnego narodu. Według niej naród to
wspólnota polityczna, do której przynależność jest regulowane swojego rodzaju społecznym kontraktem, rozumianym przez Rousseau jako wola powszechna, zapewniającym równość wszystkich obywateli wobec prawa. Tożgo kontekstu badawczego, w którym ta definicja została użyta wydaje się być niezwykle
przydatna dla ukazania aktualnych tendencji w wielu środowiskach we Francji w obszarze
refleksji nad integracji.
11 D. Lochak, op.cit.
333
334
samość obywatelska pozostaje nadrzędna w stosunku do pozostałych więzów.
Ta koncepcja odrzuca wspólne pochodzenie jako determinant przynależności
do narodu, wola pozostania i funkcjonowania we wspólnocie jest tu decydująca. Naród jest tworem powstałym na gruncie wolnego wyboru jednostek,
a wybór ten niesie za sobą obniżenie rangi tożsamości kulturowej na rzecz
wartości uniwersalnych. Powszechny system obywatelstwa ma być więc całkowicie neutralny i tym samym spychać przynależność do określonej grupy
mającej pewną tożsamość do sfery prywatnej. W proces budowania narodu
wykorzystywane są różne środki, jak na przykład ujednolicanie językowe czy
wspólna organizacja terytorialna.
Rozwinięcie i ugruntowanie francuskiej koncepcji narodu łączy się z historycznym procesem budowy narodu francuskiego złożonego z ludności różnych prowincji (np. Burgundii, Bretanii, Prowansji). E. Renan uznawany jest
za twórcę tej zreformowanej koncepcji republikańskiej. Opiera się ona nie na
promowaniu odrębności, lecz na asymilacji, czyli przekształcaniu poszczególnych grup w obywateli francuskich. Przynależność oparta jest na fundamencie kulturowym (uznanie wspólnych wartości) i na woli politycznej jednostki,
więzy krwi nie odgrywają większego znaczenia. Zgodnie z taką koncepcją narodu, nie ma miejsca w sferze publicznej na wyrażenie różnic etnicznych lub
religijnych. To zróżnicowanie jest dopuszczalne, ale tylko w sferze prywatnej,
nie w życiu politycznym.
Pogląd na temat narodu Renan wyraził już w korespondencji z D.F. Straussem, a odnosił się w niej do niemieckiej aneksji części Lotaryngii i Alzacji.
Według Renana indywidualność każdego narodu określona jest w mniejszym
stopniu przez historię, religię czy rasę, ale zdecydowanie bardziej przez wspólną zgodę i wolę różnych prowincji, by razem żyć. Powołując się na przypadek Alzacji, którą potraktowano w sposób instrumentalny. Odmówiono Alzatczykom prawa do samodecydowania, tym bardziej, że pomimo bliskości
kulturowej i językowej w stosunku do Niemiec, nie opowiedzieli się oni za
przyłączeniem. Renan nie neguje tutaj znaczenia etniczności, ale zdecydowanie przestrzega przed jej politycznym wykorzystywaniem, gdyż prowadzić to
może to nieuprawnionej polityki rasowej12.
E. Renan w swojej słynnej rozprawie Qu’est-ce qu’une nation określa kryterium przynależności do narodu, które stanowi „pragnienie wspólnej egzystencji, wolę dzielenia wspólnego dziedzictwa kulturowego”, a więc element
woli i indywidualnej decyzji każdej jednostki jest tu najistotniejszy. Według
12 E. Renan, Qu’est-ce que c’est une nation? Et autres écrits politiques, Paris 1996, s. 211.
niego istnienie narodu to plebiscyt, który ma miejsce każdego dnia. Renan
porównuje naród do duszy, a to, co stanowi jego jedność nazywa duchowym
pierwiastkiem. Składają się na niego zarówno przeszłość, w rozumieniu wspólnych doświadczeń, a także przyszłość, jako kolektywna chęć dzielenia tych
doświadczeń i nabywania nowych. Renan podkreśla, że to nie geografia, rasa,
religia, czy nawet język sprawiają, że wspólnota staje się narodem, ale świadomość, a przede wszystkim wola przynależności13.
Pojęcie obywatelstwa republikańskiego
Z takiej koncepcji narodu wypływa też charakterystyczne dla francuskiej koncepcji rozumienie pojęcia obywatelstwa, którego nabycie uznawane jest za cel
wieńczący formalny proces integracji, a często przede wszystkim, jako symbol
przynależności do wspólnoty, wyznającej określone wartości. Dzięki obywatelstwu republikańskiemu jednostka (imigrant) nabywa praw, ale w wymiarze
indywidualnym, tak więc we francuskiej koncepcji nie może być mowy o uznaniu praw i odrębności jakichkolwiek „ciał pośredniczących”, czyli mniejszości
narodowych, grup etnicznych, wspólnot religijnych czy kulturowych. Francuski model integracji wiąże bezpośrednio obywatela z państwem, uznając za
nieistniejące wszelkie różnice między ludźmi, wynikające choćby z kultury,
religii czy nawet koloru skóry, a republikański wzorzec obywatela wyklucza
stosowanie wobec niego kategorii etnicznych. Większość programów integracyjnych kierowanych do imigrantów, opracowywanych i wdrażanych na
szczeblu centralnym, ma za zadanie uzmysłowić im konieczność zrozumienia
i dostosowania się do koncepcji obywatelstwa republikańskiego, nadrzędnego
w stosunku do innych więzów i tożsamości, które imigrant posiada. Wyrazem
tego dążenia jest ustanowiony obowiązkowym od 1 stycznia 2007 r. tzw. Contrat d’accueil et d’intégration (CAI), dokument, który podpisuje każdy legalny
imigrant, chcący osiedlić się na terenie Francji. Zawarty kontrakt zobowiązuje imigranta do przestrzegania podstawowych zasad, na których zbudowana
jest francuska republika oraz do nabycia umiejętności porozumiewania się
w języku francuskim. W sytuacji, gdy imigrant nie wywiązuje się z tych obowiązków, prefekt może nie przedłużyć mu tytułu pobytowego. Na mocy tego
kontraktu państwo zobowiązuje się do zapoznania imigranta (w ramach „dni
cywilnych”) z instytucjami francuskimi i wartościami republikańskimi, głównie w odniesieniu do równości kobiet i mężczyzn, a także zasady laickości.
13 Idem, Qu’est-ce qu’une nation?, Paris, 1997, s. 31–34.
335
336
Ponadto państwo zapewnia kształcenie językowe i sesję informacyjną, która
powinna dostarczyć praktycznej wiedzy na temat życia we Francji14.
Francuskie prawo dotyczące obywatelstwa ma kompleksowy charakter. Łączy bowiem różne elementy i kryteria: prawo ziemi (jus soli), prawo krwi (jus
sanguinis), akt indywidualnej woli czy więzy rodzinne. Ma także charakter
ewolucyjny, a zakres obowiązywania pojęcia obywatelstwa i obywatela należałoby rozpatrywać w określonym kontekście historycznym. Kodeks Napoleoński uznawał za francuskie każde dziecko, którego ojcem był Francuz, nawet, jeśli urodziło się za granicą. Prawo ziemi pełniło jedynie rolę uzupełniającą, gdyż
dziecko cudzoziemskie urodzone na francuskim terytorium mogło uzyskać
obywatelstwo po osiągnięciu wieku pełnoletniego, pod warunkiem wyrażenia
chęci stałego pobytu we Francji. Z kolei prawo pochodzące z 1851 r. wprowadziło tzw. podwójne jus soli: obywatelstwo francuskie otrzymywało dziecko
urodzone we Francji, którego rodzice byli Francuzami, również urodzonymi
we Francji. W XX w. natomiast głównym celem ustawodawcy było ścisłe wyznaczenie ram integracji (mówiono wtedy raczej o asymilacji) cudzoziemców.
Prawo z 1927 r., biorąc pod uwagę kryzys demograficzny będący następstwem
I wojny światowej dawał również możliwość uzyskania obywatelstwa przez
członków cudzoziemskich rodzin. Jednakże w końcu lat 30. wprowadzono liczne ograniczenia wobec Francuzów naturalizowanych, między innymi
w dostępnie do niektórych funkcji publicznych. Za fundament współczesnego
prawa dotyczącego obywatelstwa można uznać ordonnace z 19 października
1945 r., którego zasługą było między innymi ujednolicenie dotychczasowych
przepisów. Rok 1973 przyniósł zmiany w prawie, gdyż należało je dostosować
do nowej konstytucji V Republiki. W latach 80. dyskusja nad francuskim prawem dotyczącym obywatelstwa została zdominowana przez kontekst polityczny, często również populistyczny, lata 1993 i 1998 przyniosły kolejne zmiany
prawne. Ponadto francuskie prawo o obywatelstwie opiera się na trzech fundamentalnych zasadach: wolności, równości i integracji, co również stanowi
o specyfice francuskiego rozumienia obywatelstwa15.
Wolność w kontekście obywatelstwa należy rozumieć dwojako. Po pierwsze, możliwość nabycia obywatelstwa przez cudzoziemca po osiągnięciu określonego wieku jest konkretną realizacją zasady wolności. Po drugie, nabycie
francuskiego obywatelstwa nie skutkuje utratą poprzedniego, cudzoziemiec
14 Promouvoir l’intégration des immigrés légaux. L’intégration, Ministère de l’immigration, de l’intégration, de l’identité national et du développement solidaire, 2009.
15 H. Fulchiron, La nationalité française, Paris 2000, s. 52.
nie staje przed koniecznością wyboru jednego bądź drugiego. Może również
przyjąć inne obywatelstwo zachowując francuskie i w tym sensie przyznane
jest mu prawo do wolnego wyboru.
Także równość ma podwójny charakter. Oznacza gwarantowaną prawem
równość dostępu do francuskiego obywatelstwa dzieci pochodzących ze
związków małżeńskich, jak i związków pozamałżeńskich, prawo dziedziczenia
obywatelstwa francuskiego tak samo po matce jak i po ojcu, a także nabycie
obywatelstwa przez małżeństwo z Francuzką lub Francuzem. W drugim ujęciu
równość dotyczy wszystkich francuskich obywateli, bez względu na sposób
uzyskania obywatelstwa.
I wreszcie francuskie prawo opiera się na idei integracji, gdyż nabycie francuskiego obywatelstwa jest ważnym elementem społecznej spójności. Dziecko,
którego rodzice są francuskimi obywatelami, bez względu na ich pochodzenie
etniczne, będzie miało możliwość poznania republikańskich wartości i przyjęcia ich jako własne.
Deklaracja chęci nabycia francuskiego obywatelstwa jest postrzegana jako
akt uznania i dzielenia wartości republikańskich. Zatem wszystkie możliwości uzyskania obywatelstwa przez jednostkę, jako naczelną zasadę przyjmują
wyrażoną w mniej lub bardziej wyraźny sposób wolę przynależności do narodowej wspólnoty, co w znacznym stopniu znajduje swoje odzwierciedlanie
w obowiązującym prawie.
Francuskie prawo przewiduje trzy możliwości nabycia francuskiego obywatelstwa przez cudzoziemców16. Pierwszym sposobem jest nabycie pełnych
praw obywatelskich przez fakt urodzenia i przebywania na terytorium Francji.
Fakt ten stanowi bardzo ważny czynnik integracyjny. Cudzoziemiec urodzony we Francji staje się Francuzem po ukończeniu 18 roku życia, pod warunkiem, że pozostaje na francuskim terytorium przez kolejne 5 lat po ukończeniu
11 roku życia. Może również wystąpić o nadanie obywatelstwa po ukończeniu
16 lat, a jeśli ukończył lat 13 i przebywa we Francji przynajmniej od czasu
ukończenia 8 lat, rodzice w jego imieniu mogą wystąpić z wnioskiem o nadanie obywatelstwa. Kolejnym sposobem jest uzyskanie obywatelstwa przez
małżeństwo z obywatelem lub obywatelką francuską. Przyszli małżonkowie
muszą udowodnić „wspólnotę materialną i uczuciową”, która ich łączy, a cudzoziemiec powinien wykazać się znajomością języka francuskiego. Trzecią
możliwością nabycia obywatelstwa jest naturalizacja. Polega ona na wystosowaniu przez cudzoziemca o uregulowanym statusie prośby do odpowiedniego
16 Zasady dotyczące sposobów nabywania francuskiego obywatelstwa są ujęte w artykułach od 21–1 do 21–25–1 Kodeku Cywilnego.
337
338
organu. Zgodnie z Kodeksem Cywilnym wnioskodawca powinien być pełnoletni, przebywać nieprzerwanie na terytorium Francji od 10 lat, wykazywać
znaczny stopień asymilacji17 ze społeczeństwem przyjmującym (znajomość
języka francuskiego, znajomość praw i obowiązków obywatelskich). Nabycie
obywatelstwa drogą naturalizacji nie dzieję się automatycznie, prośba może
zostać odrzucona.
Laïcité – francuska odmiana laickości
Dopełnieniem dwóch pierwszych filarów republikańskiej integracji imigrantów jest zasada laïcité . Laickość w wersji francuskiej można rozpatrywać na
przynajmniej dwóch płaszczyznach: jako jedną z podstawowych zasad konstytucyjnych, wprowadzonych w 1946 r. (Francja jako republika niepodzielna,
laicka, demokratyczna i społeczna; obowiązek zapewnienia przez państwo
wolnego dostępu do publicznej, laickiej edukacji) i właśnie jako jeden z głównych elementów integracji republikańskiej. Laïcité, w pewnym uproszczeniu to
oddzielenie w państwie sfery politycznej i religijnej (kościelnej), a rozdział ten
opiera się na dwóch podstawowych zasadach: władza publiczna nie ma prawa
ingerować w przekonania religijne obywateli, a ten ma zagwarantowaną równość wobec prawa, bez względu na wyznawaną religię czy też powstrzymanie
się o wyznawania czegokolwiek18.
Głównym celem wprowadzenia zasady laïcité jest „oczyszczenie” przestrzeni publicznej z elementów religijnych oraz takich, które są wyraźną manifestacją przynależności do jakiejś wspólnoty (communauté). Kwestie związane
z religią, obyczajami właściwymi dla poszczególnych grup etnicznych, sposób
życia pozostają w sferze prywatnej. Wyrazem autonomii idei obywatelstwa
względem wyznania jest prawo pochodzące z 1905 r. Prawo to stało się sprzeciwem wyrażonym przez polityczne elity wobec dominacji Kościoła katolickiego w sferze publicznej, gwarantowało wolność wyznania, prawo do swobodnej
praktyki religijnej oraz oddzielenie obszarów działalności Kościoła katolickiego i państwa.
Ponadto zasada laickości zapewniała ochronę jednostki przed presją grupy
religijnej, do której ta jednostka należy. W ten sposób wpisywała się w republikańskie rozumienie wolności i równości obywateli, które to powinny zagwa17 Jest to rzadki przypadek użycia pojęcia asymilacji w oficjalnym dyskursie.
J. Costa-Lascoux, L’intégration à la française: une philosophie à l’épreuve des réalités, „Revue européenne des migrations internationales” 2006, vol. 22, n⁰ 2, http://remi.
revues.org/2823, dostęp: 12.05.2012.
18 Francuska koncepcja integracji imigrantów
rantować uwolnienie od krepujących, społecznych więzów, w tym również
natury religijnej.
Instytucją, gdzie zasada lackości jest najpełniej realizowana, zarówno jako
konstytucyjny obowiązek oraz filar republikańskiej integracji, jest szkoła. Prawo ustanowiło obowiązek nauki dzieci w wieku od 6 do 13 lat, przebywających
na terytorium Francji, zapewniając nieodpłatną i laicką edukację w ramach
szkoły publicznej. Szkoła, oprócz wyposażenia uczniów w podstawowy zestaw
kompetencji, jak pisanie i czytanie w języku francuskim oraz liczenie, ma za
zadanie wpoić katalog obowiązujących zasad republikańskich, w tym zasadę
laickości. Jak podkreśla D. Schnapper, francuska szkoła pełni dwie podstawowe funkcje: umożliwia przyswojenie zasad językowych, kulturowych, co
w konsekwencji powinno prowadzić do uznania je za wspólne, a także stwarza
neutralną platformę, na której uczniowie, bez względu na różnice wynikające z różnego pochodzenia etnicznego, społecznego czy wyznawaną religię
są traktowani w sposób egalitarny19. Należy jednakże pamiętać, że laïcité jest
koncepcją, która podlega ciągłej aktualizacji w stosunku do zmieniającej się
francuskiej rzeczywistości społecznej. Nie jest wprost rozumianą doktryną,
ale pewną zasadą wymagającą stałej, pogłębionej refleksji. Jest jednocześnie
wyrazem określonych wartości, sposobem myślenia i postrzegania20.
Jednym z najbardziej znanych wydarzeń, które rozpoczęło współczesną
debatę na temat francuskiej zasady laickości, jej wymiaru, aktualności i przejawów była tzw. afera o chusty21. W dalszej perspektywie, efektem wydarzeń
w podparyskim miasteczku stało się powołanie w lipcu 2003 r. przez prezydenta J. Chiraca Komisji ds. refleksji nad zastosowaniem zasady laickości w Republice, na czele z B. Stasi. Nadrzędny celem powołania komisji była konieczność
wypracowania rozwiązań, które miałyby zapobiegać radykalizacji francuskich
muzułmanów. Ponadto komisja miała również za zadanie odbudować we
francuskim społeczeństwie świadomość nienaruszalności fundamentalnej republikańskiej zasady, jaką jest laïcité. Raport zawierał dwadzieścia sześć postanowień i wytycznych, z których najbardziej kontrowersyjnym okazał się
zakaz noszenia ostentacyjnych (ostensibles) symboli religijnych w szkołach
publicznych.
Jeden z członków komisji, socjolog R. Weil, w interesujący sposób wyjaśnia
stanowisko komisji. Podkreśla on, że komisja w swoim raporcie nie powoły19 D. Schnapper, op.cit., s. 94.
J. Costa-Lascoux, op.cit.
21 Rzetelny opis wydarzeń związanych z tzw. aferą o chusty znaleźć można w: R. Włoch,
Polityka integracji muzułmanów we Francji i Wielkiej Brytanii, Warszawa 2011, s. 157–163.
20 339
340
wała się bezpośrednio na ustawę oddzielającą Kościół od państwa, ani nawet
na fundamentalną dla cywilizacji zachodu zasadę równości kobiet i mężczyzn.
Podstawą rekomendacji zakazu noszenia chust stał się art. 9 Europejskiej
Konwencji o Ochronie Praw Człowieka, który brzmi: „1. Każdy ma prawo do
wolności myśli, sumienia i wyznania; prawo to obejmuje wolność zmiany wyznania lub przekonań oraz wolność uzewnętrzniania indywidualnie lub wspólnie z innymi, publicznie lub prywatnie, swego wyznania lub przekonań przez
uprawianie kultu, nauczanie, praktykowanie i czynności rytualne. 2. Wolność
uzewnętrzniania wyznania lub przekonań może podlegać jedynie takim ograniczeniom, które są przewidziane przez ustawę i konieczne w społeczeństwie
demokratycznym z uwagi na interesy bezpieczeństwa publicznego, ochronę
porządku publicznego, zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób”. Dlatego właśnie, zdaniem komisji, zakaz dotyczy symboli ostentacyjnych, nie zaś dyskretnych i obowiązywać powinien jedynie w szkołach
publicznych, do których uczęszczają osoby małoletnie (zakaz nie dotyczy więc
przykładowo uniwersytetów). Komisja wskazała również na konieczność adaptacji do nowego pejzażu religijnego Francji jednego z fundamentów zasady
laickości, a mianowicie równości wszystkich kultów i wyznań. Wiąże się to tak
naprawdę z pełną aplikacją istniejącego już prawa. Respektowanie równości
religijnej przejawia się bowiem w uznaniu prawa wyznawców różnych religii
(nie tylko islamu, ale również buddyzmu czy judaizmu) do budowania własnych miejsc kultu, czego ani centralne ani lokalne władze nie powinny utrudniać. Przejawem tej równości jest również chociażby umożliwienie pochówku
muzułmańskiego, zapewnienie różnorodności kulinarnej w ogólnodostępnych
stołówkach, czy uznanie ważności świąt religijnych, bez przyznawania dodatkowych dni wolnych od pracy. Wszystkie te działania nie mają służyć kreowaniu przywilejów określonej grupy, lecz są realizacją istniejącego prawa. P. Weil
wyjaśnia także, że intencją komisji była również ochrona tych muzułmańskich
dziewcząt, które nie noszą chust. Zdarzało się bowiem, że zarówno one, jak
ich rodziny zostały poddane silnej presji środowisk muzułmańskich, przez co
ich wolność i godność zostały niejednokrotnie naruszone22.
Co dalej z republikańskim modelem?
Konflikt między zwolennikami idei komunitaryzmu (communautaristes)
a zwolennikami tradycyjnej, republikańskiej koncepcji integracji imigrantów
22 P. Weil, La République et sa diversité. Immigration, intégration, discrimination, Paris
2005, s. 65–72.
(intégrationnistes) rozgrywa się także w ściśle określonym francuskim kontekście. Ani jedni ani drudzy nie kwestionują zasady obywatelskiej równości i idei
obywatelstwa jako indywidualnego aktu woli jednostki. Prawdziwa debata toczy się wokół pytania, jak daleko powinno posunąć się państwo w uznawalności odrębności kultowej jednostki w przestrzeni publicznej, a jeszcze konkretniej w jakim stopniu potrzeba manifestacji odrębności ma być przez państwo
organizowana i wspierana. To pytanie dodatkowo wpisuje się w szerszą debatę:
jak pogodzić indywidualną wolność i równość obywateli z jednoczesnym publicznym uznawaniem ich kulturowej odrębności, która w swojej istocie jest
kolektywna (reprezentowana przez daną grupę).
Multikulturaliści uważają, że integracja imigrantów ze społeczeństwem
przyjmującym byłaby skuteczniejsza, gdyby obok akceptacji wartości republikańskich mogli zachować w przestrzeni publicznej swoją identyfikację kulturową czy religijną. W ten sposób, w miejsce abstrakcyjnego obywatela pojawia
się jednostka, której odrębna tożsamość kulturowa jest jedynie uzupełnieniem
tożsamości republikańskiej i wcale jej nie zastępuje. Powołują się przy tym często na przykłady płynące spoza Europy (Kanada, Australia), gdzie zachowanie
tożsamości kulturowej imigrantów jest elementem wzbogacającym społeczny
pejzaż, a obcowanie z różnorodnością przynieść może tylko pozytywne skutki
w procesie integracji. Zwolennicy komuniatyzmu podkreślają jednak, uznawalność nie może być bezwarunkowa. Przynależność do danej grupy ma mieć
charakter dobrowolny, tak samo jak jej opuszczenie. Ponadto podstawowym
kryterium tej uznawalności ma być respektowanie praw człowieka, co oznacza, że przedstawiciele kultur, w których owe prawa są odmiennie rozumiane
na taką uznawalność nie mogą liczyć. Komunitaryści odrzucają tym samym
ideę kulturowego relatywizmu, który zakłada, że na wartości kulturowe, nawet
najbardziej brutalne w swej wymowie należy spoglądać zawsze, bez wyjątku
przez pryzmat kultury, której są wytworem.
Natomiast zwolennicy tzw. „tradycyjnej integracji” (intégrationnistes)
w wersji republikańskiej podkreślają zagrożenia wynikające z takiego podejścia. Istnieje bowiem ryzyko eksplozji żądań uznania odrębności poszczególnych grup etnicznych czy kutrowych, a przy niemożności ustalenia kryterium
tej uznawalności, wprowadzi to chaos w sferze publicznej. Nieostrość kategorii etnicznych jest tu znaczną przeszkodą, gdyż każda najmniejsza grupa
może odczuwać potrzebę reprezentacji. Przykładowo, spójność wewnątrzgrupowa kategorii „Arabowie” może być iluzoryczna (znajdą się w niej przecież
Algierczycy, Marokańczycy czy Tunezyjczycy). Podobnie wygląda sytuacja
w przypadku grup azjatyckich (Wietnamczycy, Chińczycy) czy afrykańskich.
341
342
Uznawanie odrębności poszczególnych wspólnot prowadzi nieuchronnie do
fragmentaryzacji francuskiego społeczeństwa, w którym to partykularne interesy przekłada się nad wspólny interes narodowy. Ponadto zaprzeczenie podstawowej zasadzie republikańskiej integracji i uznanie „ciał pośredniczących”
może skutkować zamykaniem się imigrantów we własnym kręgu kulturowym
i uleganiem presji grupy, co uczyni integrację ze społeczeństwem przyjmującym prawie niemożliwą. Bowiem w wielu społecznościach imigranckich oddziaływanie grupy na jednostkę jest bardzo silne, dotyka niemal wszystkich
obszarów życia jednostki. Silna, własna grupa etniczna, zapewniająca poczucie
bezpieczeństwa i wsparcie, często za cenę posłuszeństwa, pozbawia imigrantów motywacji do zaangażowania się w długi i czasem bolesny proces jakim
jest integracja. Znacznym niebezpieczeństwem dla narodowej spójności jest
również łagodzenie wymogów dotyczących powszechności języka francuskiego. Niewłaściwą praktyką wydaje się używania innych języków w niektórych
urzędach, w ten sposób francuski staje się językiem obcym, zewnętrznym,
językiem państwa i narodu, do którego się nie należy.
Podsumowanie
Francuski model integracji imigrantów jest ściśle zwiany z republikańskimi
wartościami. Nieuznawalność grup etnicznych jako podmiotów integracji,
konsekwentne odwoływanie się w przestrzeni publicznej do wolności i powinności obywatelskich wypracowanych przez Wielką Rewolucję Francuską
są rozpoznawalnymi cechami tego modelu. Dodatkowo triada: naród, obywatelstwo, laickość, opierając się na więzach natury politycznej, stanowi fundament francuskiej koncepcji integracji imigrantów, wyznaczając jej ścisłe ramy.
Czy przy tak silnych historycznych podwalinach w postaci jasno sprecyzowanej republikańskiej koncepcji narodu i obywatelstwa, a także obowiązującej
we wszystkich aspektach życia publicznego zasadzie laickości, możliwa jest
wyraźna ewolucja francuskiego modelu? Ta tocząca się powszechna debata
naukowa i publicystyczna na temat fundamentów koncepcyjnych polityki integracji, zasadności jej istnienia w takim kształcie, propozycji zmian, jest już
ważnym, zauważalnym krokiem. Francja początkowo uznawała imigrację jako
stan przejściowy, związany jedynie z napływem niewykwalifikowanej siły roboczej, zupełnie ignorując fakt pojawiania się rodzin imigranckich i zmiany
charakteru imigracji na coraz bardziej osiadły. Znamiennym jest, że aż do lat
80. XX w. nie traktowała kwestii imigracji jako istotnego elementu społecznej
polityki państwa. W kontekście problemu „francuskich przedmieść”, rosnących
wydatków na pomoc społeczną, szeroko rozumianych zmian struktury francuskiego społeczeństwa, koniecznym wydaje się być może redefinicja pojęcia narodowej wspólnoty. Czas pokaże, jak Francja porodzi sobie z tym wyzwaniem.
343
Lidia Powirska1
Unia Europejska wobec napadów pirackich
i rabunkowych2 u wybrzeży Somalii
C
yceron w początkach naszej ery określił piratów morskich mianem hostis
humani generis („wrogami gatunku ludzkiego”), zaś zbrodnia piractwa
morskiego jest najstarszą, wobec której uzasadniono dopuszczalność jurysdykcji uniwersalnej3.
W XXI w. podstawę dla ścigania i karania morskich przestępców stanowią przepisy prawa międzynarodowego. Art. 51 Karty Narodów Zjednoczonych4 stanowi „kamień węgielny” dla prawa państw do obrony indywidualnej
1 Absolwentka kierunków: stosunki międzynarodowe na Wydziale Studiów Międzynarodowych i Politycznych Uniwersytetu Jagiellońskiego oraz Europejskich Studiów Magisterskich z Zakresu Praw Człowieka i Demokratyzacji w Wenecji. Była pracowniczka Organizacji Narodów Zjednoczonych oraz Organizacji Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie.
2 Definicja piractwa zawarta jest w Art. 101 Konwencji ONZ o prawie morza z 10
grudnia 1982 r. Jest to popełniony na morzu pełnym, lub innym miejscu niepodlegającym
jurysdykcji żadnego państwa, wszelki bezprawny akt gwałtu, zatrzymania lub grabieży popełniony dla celów osobistych przez załogę lub pasażerów prywatnego statku lub samolotu
i wymierzony przeciwko innemu statkowi morskiemu lub powietrznemu albo przeciwko
osobom lub mieniu na jego pokładzie, jak również wszelki akt dobrowolnego i świadomego
udziału w korzystaniu ze statku o charakterze pirackim, na równi z podżeganiem i celowym ułatwianiem popełnienia takich czynów. Atak dokonany na wodach terytorialnych
określono w Konwencji mianem napaści zbrojnej (armed robbery) i piractwem w jej rozumieniu nie jest. Jej sprawcy podlegają jurysdykcji państwa popełnienia czynu, tymczasem
piratów może ścigać każde państwo.
3 T. Ostropolski, Jurysdykcja uniwersalna wobec piractwa morskiego w prawie
międzynarodowym, „Państwo i Prawo” 2011, nr. 01, s. 48.
4 Art. 51 Karty Narodów Zjednoczonych w brzmieniu: „Żadne postanowienie niniejszej Karty nie narusza naturalnego prawa każdego członka Organizacji Narodów Zjednoczonych, przeciwko któremu dokonano zbrojnej napaści, do indywidualnej lub zbiorowej
samoobrony, zanim Rada Bezpieczeństwa zastosuje środki, konieczne dla utrzymania międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa. Środki podjęte przez członków w wykonaniu
tego prawa do samoobrony powinny być natychmiast podane do wiadomości Radzie Bezpieczeństwa i w niczym nie powinny naruszać wynikającej z niniejszej Karty kompetencji
i odpowiedzialności Rady do podjęcia w każdym czasie akcji, jaką uzna ona za konieczną
dla utrzymania albo przywrócenia międzynarodowego pokoju i bezpieczeństwa”. Karta
Unia Europejska wobec napadów pirackich...
i zbiorowej, a tym samym podstawę dla międzynarodowej współpracy mającej na celu utrzymanie „światowego bezpieczeństwa i pokoju”. Stąd, niemal
trzykrotny wzrost liczby napadów pirackich i rabunkowych u wybrzeży Somalii, z 44 napadów w 2007 r. do 111 napadów w 2008 r.5, spotkał się z natychmiastową reakcją Rady Bezpieczeństwa ONZ. Tytułem wypełniania kompetencji i odpowiedzialności powierzonych jej zapisami Art. 51 Karty, Rada
ustanowiła szereg środków adresujących rozwiązanie problemu. Tekst fundamentalnej w tej kwestii Rezolucji nr 1816 został przyjęty 2 czerwca 2008 r.
Jej postanowienia wzywały do zacieśnienia i koordynacji wysiłków na rzecz
powstrzymywania ataków piractwa i rozboju morskiego u wybrzeży Somalii. Rada zezwoliła państwom współpracującym z Rządem Tymczasowym na
wpłynięcie na wody terytorialne Somalii6 i zastosowanie w sposób zgodny
z właściwymi przepisami prawa międzynarodowego wszelkich środków niezbędnych do powstrzymania aktów piractwa i rozboju na morzu. Postanowienia Rezolucji są aktualne po dziś dzień7, natomiast jej wdrażanie stało się de
facto podstawą dla rozwoju szeregu inicjatyw współpracy w regionie. Obecność Połączonych Wspólnych Sił Zadaniowych – Róg Afryki (CJTF-HOA)8
oraz Połączonych Sił Zadaniowych (CTF-150)9 od 2002 r. w Zatoce Adeńskiej,
okazała się niewystarczająca w swej sile aby skutecznie zmierzyć się z narastającym problemem. Koniecznym stało się wówczas zacieśnienie międzynarodowej współpracy oraz koordynacja działań podjętych na rzecz walki z morskimi
przestępcami. Szereg działań podejmowanych od 2008 r. przez Unię Europejską w tym zakresie, przesądziło o jej wzroście do rangi jednego z głównych
międzynarodowych aktorów w Rogu Afryki.
W artykule analizuję ewolucję działań Unii Europejskiej w odniesieniu
do zapobiegania i zwalczania napaści pirackich i rabunkowych u wybrzeży
Somalii. Tekst podzielony jest na cztery części. Część pierwsza tekstu dotyNarodów Zjednoczonych jest wielostronną umową międzynarodową, na mocy której powołano do życia i określono ustrój Organizacji Narodów Zjednoczonych. Karta została
podpisana 26 czerwca 1945 r. w San Francisco i weszła w życie 24 października 1945 r.
5 Dane dotyczą wybrzeży Somalii oraz Zatoki Adeńskiej. ICC International Maritime
Bureau, Piracy and Armed Robbery against ships, Report for 1 January–31 December 2011.
6 Na okres sześciu miesięcy liczonych od dnia przyjęcia Rezolucji.
7 Przedłużane w Rezolucjach 1846/2008, 1897/2009, 1950/2010 oraz 2020/2011.
8 Amerykańskie wielozadaniowe jednostki wojskowe w Rogu Afryki.
9 Od 2002 r. w Zatoce Adeńskiej stacjonują podległe amerykańskiemu dowództwu
Połączone Siły Zadaniowe CTF-150. Od stycznia 2009 r. dołączyły do nich siły CTF-151
z mandatem wymierzonym w walkę z piractwem morskim.
345
346
Lidia Powirska
czy kształtowania polityki Unii Europejskiej wobec problemu, a mianowicie
ewolucji ram formalnoprawnych misji EU NAVFOR Atalanta, natomiast część
druga jej zdolności operacyjnych. Kolejne części dotyczą kwestii: jurysdykcji
podejrzanych o piractwo i napady rabunkowe u wybrzeży Somalii oraz operacji Atalanta jako części ram strategicznych Unii Europejskiej w Rogu Afryki. W artykule przedstawiam przede wszystkim decyzje i działania Rady Unii
Europejskiej w ramach Wspólnej Polityki Bezpieczeństwa i Obrony, gdyż jest
ona jej głównym organem decyzyjnym. Celem analizy jest próba oceny skuteczności oraz funkcjonowania rozwiązań zastosowanych przez Unię Europejską wobec procederów piractwa oraz rabunku zbrojnego u wybrzeży Somalii.
Odpowiedź na pytania: jaka jest efektywność środków zastosowanych przez
Unię Europejską od 2008 r.?; oraz czy kompleks podjętych działań ma szansę
na powodzenie? staje się kluczową przesłanką w wypełnieniu celów podjętej
analizy.
Ewolucja ram formalnoprawnych misji EU NAVFOR
Atalanta
Gwałtownie pogarszająca się sytuacja bezpieczeństwa na somalijskich wodach
stała się katalizatorem dla procesów decyzyjnych Rady Unii Europejskiej w tym
zakresie. Po raz pierwszy problem piractwa i rozboju morskiego u wybrzeży
Somalii został zaadresowany przez Unię Europejską w konkluzjach spotkania
Rady ds. Ogólnych i Stosunków Zewnętrznych, które odbyło się w dniach 26–
–27 maja 2008 r. w Brukseli. Wówczas to Rada wyraziła zaniepokojenie
problemem piractwa i rozboju morskiego u wybrzeży Somalii oraz jego negatywnym wpływem na dostarczanie pomocy humanitarnej, międzynarodowy transport morski w regionie oraz embargo ONZ na dostawy broni.
W czerwcu 2008 roku Rada zwróciła się do Sekretariatu Generalnego i do
Komisji o zbadanie możliwych sposobów wypełnienia zobowiązań zawartych
w konkluzjach, a także tego, jak można najlepiej przyczynić się do wykonania
Rezolucji nr 1816 Rady Bezpieczeństwa ONZ. Koncepcja zarządzania kryzysowego dla działania Unii Europejskiej mającego na celu wsparcie wykonania Rezolucji została zatwierdzona przez Radę w sierpniu 2008 r. Na mocy
wspólnego działania z dnia 19 września 2008 r. Rada ustanowiła EU NAVCO
– wojskowe działania koordynujące wspierające implementację Rezolucji
1816. Postanowienia wspólnego działania mówiły o utworzeniu Komórki
Koordynującej, której zadaniem było wsparcie działań państw członkowskich rozmieszczających zasoby wojskowe w obszarze, tak aby ułatwić do-
stępność i operacyjne działanie tych zasobów. Komitet Polityki i Bezpieczeństwa (KPiB) z ramienia Rady sprawował kontrolę polityczną i kierownictwo
strategiczne nad implementacją wojskowego działania. Na siedzibę komórki
obrano Brukselę. Wspólne działanie mówiło również o opcji wojskowo-strategicznej, która dotyczyła możliwej operacji morskiej UE u wybrzeży Somalii. Głównym założeniem koncepcji było udostępnienie środków wojskowych
na rzecz operacji przez państwa członkowskie Unii, które zaangażowałyby
się we współpracę z Tymczasowym Rządem Federalnym przy wdrażaniu
przepisów rezolucji 1816 w celu powstrzymania i ścigania aktów piractwa
i rozboju u wybrzeży Somalii. Komórka koordynacyjna EU NAVCO została
rozwiązana w dniu rozpoczęcia morskiej operacji wojskowej Unii Europejskiej u wybrzeży Somalii – Atalanta. Wówczas to zadania komórki zostały
przekazane operacji wojskowej. Uruchomienie operacji wojskowej Europejskich Sił Morskich (European Caval Force – EU NAVFOR) Atalanta zostało podyktowane postanowieniami wspólnego działania Rady z 10 listopada
2008 r. Misja jest pierwszą, prowadzoną przez Unię w ramach Wspólnej Polityki Bezpieczeństwa i Obrony (WPBiO), misją morską. W kolejnych latach
Rada zatwierdza kolejne decyzje w odniesieniu do funkcjonowania operacji
Atalanta, których celem jest: zmiana oraz przedłużenie mandatu misji, porozumienia o współpracy z państwami Rogu Afryki, porozumienia o udziale
państw trzecich w operacji oraz mianowania dowódcy operacji i dowódcy
sił misji10. Kontrola polityczna oraz kierownictwo strategiczne nad operacją
zostało przekazane KPiB. Rada na mocy wspólnego działania nadała Komitetowi upoważnienia do podejmowania „decyzji w zakresie zmian dokumentów związanych z planowaniem, w tym planu operacji, struktury dowodzenia
i zasad zaangażowania”, jak również w sprawie mianowania dowódcy operacji. Komitet przedstawia Radzie sprawozdania z przebiegu operacji Atalanta.
Decyzje dotyczące celów i zakończenia operacji pozostały w kompetencjach
Rady wspieranej przez Wysokiego Przedstawiciela. Natomiast przewodniczący Komitetu Wojskowego Unii Europejskiej przedkłada sprawozdania
dotyczące przebiegu operacji wojskowej Komitetowi. Operacja EU NAVFOR
Atalanta za podstawę działania przyjmuje przepisy prawa międzynarodowego, a w szczególności Konwencję Narodów Zjednoczonych o prawie morza11
A. Deguttry, The CSDP in Action: Two Years of Operation Atalanta – Some Legal
Issues, 161–201, [w:] An EU Innovative External Action?, red. L.M. Balossi-Restelli, Cambridge 2011, s. 168.
11 Konwencja o prawie morza została podpisana w Montego Bay w dniu 10 grudnia
1982 r.
10 347
Lidia Powirska
348
oraz Rezolucje Rady Bezpieczeństwa Narodów Zjednoczonych 1814 (2008),
1816 (2008) i 1838 (2008). Jej mandat obejmuje ochronę statków Światowego
Programu Żywnościowego (World Food Programme – WPF), zapewnienie
ochrony statkom handlowym oraz nadzorowanie obszarów u wybrzeży Somalii, w tym jej wody terytorialne. W 2009 r. Rada poszerzała mandat misji
o pomoc operacji Atalanta w monitorowaniu rybołówstwa u wybrzeży Somalii12. Europejskie oddziały morskie mogą współpracować z państwami, organizacjami i innymi podmiotami, zaangażowanymi w regionie, a w szczególności z „wielonarodowymi oddziałami specjalnymi CTF-150 oraz CTF-151”
działającymi w ramach operacji „Trwała Wolność”. Mandat operacji zezwala
członkom misji na podejmowanie niezbędnych środków, w tym użycia siły,
w celu powstrzymywania, zapobiegania i interweniowania w celu położenia
kresu aktom piractwa lub rozboju, które mogłyby być popełnione na obszarze
operacji. Obszar operacyjny EU NAVFOR na początkowo sięgał do 500 mil
morskich u wybrzeży Somalii i krajów sąsiadujących. W 2010 r.13 włączono
do niego wybrzeża krajów sąsiadujących na obszarach morskich w obrębie regionu Oceanu Indyjskiego. Natomiast postanowienia decyzji Rady z 23 marca 2012 r. włączyły do obszaru działań operacji Atalanta wody wewnętrzne
i przybrzeżne terytorium lądowe Somalii14. Kwatera główna operacji znajduje
się w Northwood, w Wielkiej Brytanii. Pierwszym dowódcą operacji został
brytyjski Wiceadmirał Philip Jones. Wspólne działanie określało ramy czasowe dla działania operacji na 12 miesięcy od dnia jego przyjęcia. Czas trwania
operacji przedłużany jest w kolejnych decyzjach Rady. W marcu 2012 r.15
mandat misji został przedłużony do 12 grudnia 2014 r., z budżetem o wysokości 14,9 milionów euro. Od sierpnia 2011 r. dowódcą operacji jest Brytyjczyk
12 Decyzja Rady 2009/907/WPZiB z dnia 8 grudnia 2009 r. zmieniająca wspólne
działanie 2008/851/WPZiB w sprawie operacji wojskowej Unii Europejskiej mającej na
celu udział w powstrzymywaniu, zapobieganiu i zwalczaniu aktów piractwa i rozboju
u wybrzeży Somalii.
13 Decyzja Rady 2010/437/WPZiB z dnia 30 lipca 2010 r. zmieniająca wspólne
14 Za Rezolucją Rady Bezpieczeństwa nr 1851/2008.
15 Decyzja Rady 2012/174/WPZiB z dnia 23 marca 2012 r. zmieniająca wspólne
– kontradmirał Duncan Potts, natomiast dowódcą sił od kwietnia 2012 r. jest
Francuz – kontradmirał Jean-Baptiste Dupuis.
Zdolności operacyjne EU NAVFOR
Atalanta
Powietrzno-morska misja EU NAVFOR Atalanta funkcjonuje na somalijskich
wodach od grudnia 2008 roku. Siły operacyjne misji stacjonują w Dżibuti16.
W operacji mogą brać udział państwa trzecie, które zadeklarują swój wkład
i zostaną zaproszone do uczestnictwa w operacji17. Norwegia była pierwszym
państwem spoza Unii, które zadeklarowało w 2009 r. swoje uczestnictwo w misji. Na ten cel władze norweskie oddały pod jej dowództwo jeden z norweskich statków bojowych. Ukraina i Chorwacja wzmocniły zdolności operacyjne EU NAVFOR delegując pracowników militarnych do wsparcia centrum
dowodzenia w Northwood. W misji uczestniczą również oficerowie z Serbii
i Czarnogóry. Stan sił operacyjnych misji zmienia się w zależności od dostępnych środków państw uczestniczących oraz pór monsunowych na Oceanie
Indyjskim18. Na koniec maja 2012 r. na siły operacyjne składało się: 8 statków
pochodzących z Francji (3), Niemiec, Hiszpanii, Holandii i Włoch oraz 4 wojskowych samolotów rozpoznawczych i transportowych z Hiszpanii, Francji,
Niemiec i Luksemburga19. W działania misji zaangażowane jest około 1500
personelu militarnego i cywilnego. Polska deleguje dwóch oficerów do pracy
w kwaterze głównej Misji w Northwood.
W roku 2011 r. budżet EU NAVFOR Atalanta wyniósł 8.05 milionów euro.
Jest on pokrywany ze środków 26 państw20 Unii Europejskiej zgodnie z założeniami mechanizmu Atena21. Koszty eksploatacji oddelegowanego sprzętu oraz
16 Na mocy Porozumienia zawartego w dniu 5 stycznia 2009 r. pomiędzy Unią Europejską a Republiką Dżibuti w sprawie statusu sił dowodzonych przez Unię Europejską
w Republice Dżibuti w ramach operacji wojskowej Unii Europejskiej Atalanta.
17 Wspólne Działanie Rady 2008/851/WPZiB z dnia 10 listopada 2008 r., art. 10.
18 http://www.eunavfor.eu/about-us/mission/, dostęp 22.05.2012.
19 http://www.eunavfor.eu/press-2/deployed-units/, dostęp: 5.06.2012.
20 Dania nie bierze udziału w realizacji Wspólnej Polityki Bezpieczeństwa i Obrony.
21 Fundusz Atena jest funduszem unijnym przeznaczonym na pokrycie części
kosztów operacji wojskowych Unii Europejskiej. Środki funduszu pochodzą ze składek
(wkładów) państw członkowskich Unii Europejskiej według klucza PNB. B. Przybylska-Maszner, Mechanizmy finansowania operacji wojskowych Unii Europejskiej – ewolucja,
uwarunkowania, perspektywy, „Rocznik Integracji Europejskiej” 2010, nr 4, s. 155–170.
349
350
Lidia Powirska
personelu dzielone są pomiędzy państwami uczestnikami operacji, zgodnie
ze stopniem ich zaangażowania. Położone w Northwood, Morskie Centrum
Bezpieczeństwa w Rogu Afryki (MSCHOA) stanowi centrum monitoringu
oraz wymiany informacji operacji Atalanta22. Od lutego 2009 r. siły operacyjne obsługują tzw „zalecany międzynarodowy korytarz tranzytowy (IRTC)”23
u wybrzeży Somalii, w którym konwoje Unii Europejskiej zabezpieczają przepływ konwojów Światowego Programu Żywnościowego (WFP) i Misji Unii
Afrykańskiej w Somalii (AMISOM) oraz jednostek handlowych. Warunkiem
zapewnienia ochrony przez unijne jednostki jest wcześniejsza rejestracja planowanej trasy w centrum MSCHOA.
Skuteczność operacji Unii Europejskiej w przypadku ochrony fregat WPF
transportujących pomoc humanitarną do Somalii jest stuprocentowa. Od
początku trwania misji eskorta została zapewniona 158 statkom WFP, które
przetransportowały 920 731 ton żywności dla potrzebujących w Somalii24.
Jednostki operacyjne zapewniły bezpieczną eskortę 128 konwojom AMISOM.
Trzydzieści napadów pirackich i rabunkowych u wybrzeży Somalii od
stycznia do końca maja 2012 r., w porównaniu do 163 napadów w 2009 r.
wskazuje na spadek aktywności piratów na somalijskich wodach (tabela 2).
W 2009 r. skutecznie zaatakowano 46 jednostek. Do 30 maja 2012 r. piraci
skutecznie zaatakowali 5 jednostek, co w ujęciu porównawczym do lat poprzednich oznacza niewątpliwy sukces misji EU NAVFOR oraz innych koalicji
obronnych obecnych na somalijskich wodach. Zgodnie z informacją Biura Informacji Publicznej EU NAVFOR, pod koniec maja 2012 r. u wybrzeży Somalii
piraci przetrzymywali 8 statków oraz około 235 zakładników25.
22 Centrum zapewnia całodobowy monitoring jednostek przepływających przez Zatokę Adeńską oraz na bieżąco publikuje informacje na temat ataków pirackich i rabunkowych
u wybrzeża Somalii.
23 Więcej w: Zalecenie Komisji z dnia 11 marca 2010 r. dotyczące środków ochrony
własnej i zapobiegania aktom piractwa i rozboju z użyciem broni skierowanym przeciwko
statkom, Dz.U. L 67 z 17.3.2010, s. 13–26.
24 EU NAVFOR Informacja dla mediów, 30.05.2012, http://www.eunavfor.eu/wp-content/uploads/2012/05/20120530_EUNAVFOR_Media_Brochure.pdf, dostęp: 2.06.2012.
25 Ibidem.
351
Tabela 1. Dane dotyczące ataków pirackich i rabunkowych oraz aktywności misji
EU NAVFOR u wybrzeży Somalii
Rok
2009
2010
2011
2012*
Liczba ataków pirackich i rabunkowych
Liczba statków zaatakowanych z sukcesem dla piratów
Liczba udanych akcji obronnych przeprowadzonych przez
EU NAVFOR
163
46
174
47
176
25
30
5
14
65
28
11
* Dane za 2012 r. do dnia 30 maja.
Źródło: opracowanie własne na podstawie danych z EU NAVFOR26.
Jurysdykcja podejrzanych o napady pirackie i rabunkowe u wybrzeży Somalii27.
Wobec zgody rządu tymczasowego Somalii na podejmowanie działań mających na celu zapobieganie i zwalczanie napadów rabunkowych na swoich
wodach terytorialnych przez państwa trzecie, koniecznym stała się regulacja
kwestii dotyczących przekazywania osób ujętych na wodach terytorialnych
Somalii oraz ich jurysdykcji za popełnione czyny. Rezolucja Rady Bezpieczeństwa Narodów Zjednoczonych Nr 1816 zezwoliła na wykonywanie jurysdykcji
wobec podejrzanych o piractwo i napady rabunkowe u wybrzeży Somalii28
przez państwa trzecie, co stanowi już drugie odstępstwo od zasad międzynarodowego prawa publicznego w tym zakresie29.
Zgodnie z zaleceniami Rezolucji, art. 12 decyzji Rady o utworzeniu operacji Atalanta30 reguluje kwestie jurysdykcji: „(...) Osoby, które podejrzane są
o zamiar popełnienia (...) o popełnianie lub popełnienie31 aktów piractwa lub
rozboju na wodach terytorialnych lub wodach wewnętrznych Somalii lub na
pełnym morzu, ujęte i przetrzymywane w celu ich ścigania, a także przedmioty, które służyły do popełnienia tych czynów, przekazuje się: właściwym orga26 EU NAVFOR Informacja dla mediów, 30.05.2012, http://www.eunavfor.eu/wp-content/uploads/2012/05/20120530_EUNAVFOR_Media_Brochure.pdf, dostęp: 2.06.2012.
27 Więcej na ten temat w: T. Ostropolski, Jurysdykcja uniwersalna wobec piractwa
morskiego w prawie międzynarodowym, „Państwo i Prawo” 2011, nr 01, s. 47–61.
28 Zapisy dotyczące prawa do ujęcia oraz jurysdykcji zostały wcześniej uzgodnione
z Tymczasowym Rządem Federalnym (TRF).
29 Uwagi uczonych na ten temat są podzielone. Część z nich uważa, że art. 105 Konwencji z Montego Bay zakazuje przekazania uchwyconych piratów pod jurysdykcje państwa trzeciego (Kontorovich, 2009), natomiast część, że zapisy konwencji nie przeszkadzają
legalnym transferom piratów pod jurysdykcję państw trzecich (Azubuike, 2009).
30 31 Decyzja Rady 2012/174/WPZiB z dnia 23 marca 2012 r.
Artykuły Konwencji o prawie morza regulują w art. 101 definicję piractwa jako
aktu dokonanego. Domniemanie zamiaru popełnienia aktu piractwa zostało dodane do
mandatu operacji Atalanta wraz z decyzją Rady nr 2010/766/WPZiB z 7 grudnia 2010 r.
Lidia Powirska
352
nom państw członkowskich lub państw trzecich uczestniczących w operacji,
pod których banderą pływa statek, który dokonał ujęcia, lub jeśli to państwo
nie może lub nie chce wykonywać swej jurysdykcji – państwu członkowskiemu
lub jakiemukolwiek państwu trzeciemu, które chce wykonywać jurysdykcje
w odniesieniu do wyżej wymienionych osób lub przedmiotów”. Warunkiem
przekazania podejrzanego organom państwa trzeciego są wcześniejsze uzgodnienia dotyczące warunków przekazania „w sposób zgodny z właściwymi
przepisami prawa międzynarodowego, w szczególności międzynarodowego
prawa praw człowieka, w celu zagwarantowania w szczególności, że nikt nie
zostanie poddany karze śmierci, torturom lub jakiemukolwiek innemu okrutnemu, nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu”32. Decyzja Rady z dnia
7 grudnia 2010 r. uzupełniła mandat misji o gromadzenie oraz przekazywanie do brytyjskiego oddziału Interpolu danych osobowych osób podejrzanych
o zamiar popełnienia, popełnianie lub popełnienie aktów piractwa lub rozboju
zbrojnego uchwyconych przez personel operacji na terenie jej wykonywania.
Gromadzone dane osobowe mają pomóc w identyfikacji podejrzanych, są rozpowszechniane i porównywane za pomocą kanałów Interpolu.
Unia Europejska zawarła porozumienia, które dają możliwość misji Atalanta przykazywania ujętych podejrzanych o piractwo i rozbój morski pod jurysdykcję Kenii33, Seszeli34 oraz Mauritiusa35. Unia Europejska zapewnia wsparcie
prokuraturze, sądom oraz służbom policji i więziennictwa w tych trzech krajach za pośrednictwem Instrumentu na rzecz Stabilności Unii Europejskiej36.
32 Wspólne Działanie Rady 2008/851/WPZiB z dnia 10 listopada 2008 r., art. 12.
listów między Unią Europejską a rządem Kenii w sprawie warunków
i trybu przekazywania Kenii przez EU NAVFOR osób podejrzanych o popełnienie aktów
piractwa przetrzymywanych przez siły morskie dowodzone przez Unię Europejską (EU
NAVFOR) oraz zajętego mienia będącego w posiadaniu EU NAVFOR-u, a także traktowania osób i mienia po takim przekazaniu. Dz.Urz. UE L 079 z 25 marca 2009 r., s. 49–59.
34 Wymiana listów między Unią Europejską a Republiką Seszeli w sprawie warunków i trybu przekazywania podejrzanych o akty piractwa i rozboju przez EUNAVFOR
Republice Seszeli i w sprawie traktowania takich osób po ich przekazaniu Dz.U. L 315
z 2.12.2009 r., s. 35–43.
35 Decyzja Rady 2011/640/WPZiB z dnia 12 lipca 2011 r. w sprawie podpisania i zawarcia Umowy między Unią Europejską a Republiką Mauritiusu w sprawie warunków
przekazywania przez siły morskie dowodzone przez Unię Europejską do Republiki Mauritiusu osób podejrzanych o piractwo i zajętego w związku z tym mienia oraz w sprawie warunków zapewnianych osobom podejrzanym o piractwo po ich przekazaniu, Dz.U. L 254
z 30.09.2011 r., s. 1–2.
36 Mowa tutaj o współpracy Unii z Biurem Narodów Zjednoczonych ds. narkotyków
33 Wymiana
Od grudnia 2008 do marca 2012 r. europejskie oddziały morskie aresztowały
i przekazały organom sądowym 117 podejrzanych o piractwo morskie37. Od
2003 r. do lutego 2012 r. w Somalii zostało osądzonych 258 piratów (w Putlandzie: 240, Somalilandzie: 18), w Kenii 50 piratów oraz w Seszelach – 6338, 39.
W Niemczech i Holandii skazano po 10 piratów, w Hiszpanii – 8, natomiast
w Francji – 5. Ogromne koszty związane z transportem oraz procesem piratów
w Europie przemawiają na korzyść rozwoju współpracy z państwami Rogu
Afryki w tym zakresie. Jednak „standardy” ochrony praw człowieka w owych
krajach znacznie odbiegają od standardów wyznaczanych przez kraje zachodu. Uczeni coraz częściej zadają pytania o przekazywanie przez misję Unii
Europejskiej piratów pod jurysdykcję do państw, w których łamane są prawa
człowieka. Jest to niezgodne nie tylko z międzynarodowymi normami ochrony
praw człowieka, lecz również z fundamentami współpracy w ramach WPBiO,
dla której stanowią one jedną z podstaw40.
Operacja EUNAVFOR Atalanta częścią strategii
Unii Europejskiej w Rogu Afryki
Operacja EU NAVFOR Atalanta jest częścią szerszej strategii, tzw. wszechstronnego podejścia (comprehensive approach) Unii Europejskiej w Rogu
i przestępczości (UNODC) i Programem Narodów Zjednoczonych ds. Rozwoju (UNDP),
które wdrażają szereg programów dotyczących wzmocnienia zdolności jurysdykcyjnych
krajów Rogu Afryki.
37 European External Action Service, marzec 2012, The EU fight against piracy in the
Horn of Africa, http://eeas.europa.eu/agenda/2012/200212_factsheet_piracy.pdf, dostęp:
5.06.2012.
38 UNODC, Counter-Piracy Programme, Brochure nr 08, Luty 2012, http://www.
unodc.org/documents/easternafrica//piracy/20120206-UNODC_Brochure_Issue_8.1.pdf,
dostęp: 3.06.2012, s. 16.
39 Zgodnie z informacją otrzymaną drogą mailową z Biura UNODC w Kenii, rząd
Mauritiusa jest w trakcie nowelizacji kodu karnego, bez której sądzenie piratów w Mauritiusie nie jest możliwe. Przewidziany termin wejścia w życie nowelizacji to koniec 2012 r.
Wówczas możliwe będzie oddanie somalijskich piratów pod jurysdykcję w sądach Mauritiusa.
40 Więcej na ten temat: A. Deguttry, The CSDP in Action: Two Years of Operation
Atalanta – Some Legal Issues, 161–201, [w:] An EU Innovative External Action?, red.
L.M. Balossi-Restelli, Cambridge 2011; S. de Bont, Prosecuting Pirates and Upholding Human Rights Law: Taking Perspective, One Earth Future Foundation Working Paper, wrzesień 2010, http://oneearthfuture.org/images/imagefiles/Human%20Rights%20Law%20
-%20Saoirse%20de%20Bont.pdf, dostęp: 4.06.2012.
353
Lidia Powirska
354
Afryki41. Ramy strategiczne na rzecz Rogu Afryki zostały przyjęte przez Radę
w listopadzie 2011 r. Celem strategii jest ukierunkowywanie działań Unii Europejskiej w Rogu Afryki na osiągnięcie w regionie większego pokoju i bezpieczeństwa, większej stabilności i zamożności oraz bardziej „rozliczalnych rządów”42. W dokumencie określono pięć obszarów działania Unii Europejskiej
w regionie, jak następuje: tworzenie demokratycznych i odpowiedzialnych
struktur państwowych; pokój, zapobieganie konfliktom oraz rozwiązywanie
ich; łagodzenie skutków braku bezpieczeństwa w regionie; ograniczenie ubóstwa, wzrost gospodarczy i dobrobyt: oraz współpraca regionalna43.
Obok wspólnej strategii, w swoich konkluzjach z listopada 2011 r. Rada
przyjęła również wniosek Wysokiej Przedstawiciel Unii do Spraw Zagranicznych i Polityki Bezpieczeństwa dotyczący wyznaczenia Specjalnego Przedstawiciela Unii Europejskiej ds. Rogu Afryki. Został nim grecki dyplomat Alexnader Rondos44. Jego mandat został uchwalony na okres od 1 stycznia do 30
czerwca 2012 r. z możliwością przedłużenia. Specjalny Przedstawiciel pełni
funkcje koordynacyjne, szczególnie w zakresie współpracy Unii z innymi podmiotami zaangażowanymi w regionie, oraz funkcje reprezentacyjne. Zgodnie
z decyzją Rady45, działania Specjalnego Przedstawiciela początkowo powinny
skupić się na Somalii, regionalnym wymiarze konfliktu i problemie piractwa
morskiego. Ramy strategiczne zapowiadają jego udział w opracowaniu i realizacji spójnego, skutecznego i wyważonego unijnego podejścia do problemu
piractwa, które będzie uwzględniało wszystkie wątki działań Unii Europejskiej
w tym zakresie.
Od kwietnia 2010 r. Unia Europejska, w partnerskiej współpracy z Ugandą
i Stanami Zjednoczonymi, w ramach WPBiO prowadzi wojskową Misję Szkoleniową (EUTM Somalia) w Ugandzie46. Jej celem jest szkolenie narodowych
41 Za Róg Afryki Rada uznaje kraje należące do Międzyrządowego Organu ds. Rozwoju (IGAD): Dżibuti, Erytreę, Etiopię, Kenie, Somalię, Sudan, Sudan Południowy i Ugandę.
Patrz: Róg Afryki – Konkluzje Rady, załącznik: Strategiczne Ramy na Rzecz Rogu Afryki,
14 listopada 2011 r., s. 4.
42 Strategiczne ramy na rzecz Rogu Afryki dostępne są w załączniku do załącznika do
konkluzji Rady z 14 listopada 2011 r., http://register.consilium.europa.eu/pdf/pl/11/st16/
st16858.pl11.pdf, dostęp: 5.06.2012.
43 Ibidem.
44 Decyzja Rady 2011/819/WPZiB z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie mianowania
Specjalnego Przedstawiciela Unii Europejskiej w Rogu Afryki.
45 Ibidem.
46 Decyzja Rady 2010/197/WPZiB z dnia 31 marca 2010 r. w sprawie rozpoczęcia misji
somalijskich sił bezpieczeństwa. Budżet Misji na okres od sierpnia 2011 r. do
końca października 2012 r. wynosi 4,8 milionów euro47. Misja liczy do 124
członków, pracowników cywilnych i wojskowych. Biorą w niej udział: Belgia,
Niemcy, Hiszpania, Finlandia, Grecja, Węgry, Irlandia, Włochy, Portugalia,
Malta, Wielka Brytania oraz Szwecja.
Wobec rozwoju inicjatyw dotyczących wsparcia krajów Rogu Afryki w marcu 2012 r. Rada utworzyła w Brukseli centrum operacyjne Unii Europejskiej,
które służy misjom prowadzonym w ramach WPBiO Unii w Rogu Afryki,
a mianowicie operacji Atalanta, misji EUTM Somalia oraz planowanej cywilnej Misji Unii Europejskiej Budowania Regionalnych Zdolności Morskich
w Rogu Afryki oraz Zachodnim Oceanie Indyjskim (EUCAP NESTOR). Zadania centrum to: ułatwianie wymiany informacji, poprawa koordynacji oraz
wzmacnianie synergii cywilno-wojskowych48.
Ad van der Linde z Holandii został mianowany na szefa centrum operacyjnego na okres dwóch lat49. Szef centrum odpowiada ze swoich obowiązków
przed Komitetem Politycznym i Bezpieczeństwa oraz Komitetem Wojskowym
Unii Europejskiej. Na szesnastoosobowy personel centrum składają się: przedstawiciele Sztabu Wojskowego Unii Europejskiej (SWUE), zespół łącznikowy
z operacji Atalanta, przedstawiciele EUTM oraz personal oddelegowany przez
państwa członkowskie50.
wojskowej Unii Europejskiej mającej na celu przyczynienie się do szkolenia somalijskich sił
bezpieczeństwa (EUTM Somalia). Misja funkcjonuje od 7 kwietnia 2010 r.
47 EU military mission to contribute to the training of the Somali Security Forces
(EUTM Somalia), CSDP, 26 marzec 2012, http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_
data/docs/missionPress/files/Fact%20sheet%20EUTM%20-%20EN_March%202012.pdf,
dostęp: 5.06.2012.
48 Decyzja Rady 2012/173/WPZiB z dnia 23 marca 2012 r. w sprawie uruchomienia centrum operacyjnego UE służącego misjom i operacji z zakresu wspólnej polityki
bezpieczeństwa i obrony w Rogu Afryki. Art. 2.
49 Okres nominacja może ulec przedłużeniu.
50 Na finansowanie funkcjonowania centrum składają się odpowiednio: „1. Personel
zapewniony przez SWUE jest finansowany zgodnie z zasadami mającymi zastosowanie
do SWUE.; 2. Personel zapewniony przez państwa członkowskie stanowią oddelegowani eksperci krajowi niegenerujący kosztów.; 3. Koszty podroży i inne koszty, które nie są
ponoszone przez budżety odpowiednich misji i operacji z zakresu WPBiO, są ponoszone przez budżet Europejskiej Służby Działań Zewnętrznych, z zastrzeżeniem mających
zastosowanie przepisów finansowych”. Decyzja Rady 2012/173/WPZiB z dnia 23 marca
2012 r. art. 7.
355
Lidia Powirska
356
Ustanowienie Misji Unii Europejskiej Budowania Regionalnych Zdolności
Morskich w Rogu Afryki oraz Zachodnim Oceanie Indyjskim (European
Union Regional Maritime Capacity Building for the Horn of Africa and the
Western Indian Ocean – EUCAP NESTOR)51 wypełni cele długoterminowe
działań UE podjętych wobec zapobiegania i walki z aktami piractwa i rozboju
morskiego u wybrzeży Somalii. Zadaniem planowanej misji będzie budowa
zdolności morskich pięciu krajów Rogu Afryki i Zachodniego Oceanu Indyjskiego. Jej działania będą przebiegać w dwóch komponentach. Pierwszy z nich
dotyczy wzmocnienia zdolności morskich Dżibuti, Kenii, Seszeli i Tanzanii,
natomiast drugi wzmocnienia rządów prawa u wybrzeży Somalii. W Somalii
planowane są działania mające na celu wzmacnianie zdolności policji działającej u wybrzeży Somalii. Będzie to misja cywilna. Jej planowany start to
połowa 2012 r.52
Podsumowanie i wnioski
Międzynarodowa współpraca u wybrzeży Somalii budzi nadzieję na zmniejszenie skali piractwa morskiego w Rogu Afryki. Pozytywne wyniki EU NAVFOR Atalanta są niewątpliwym argumentem przemawiającym za kontynuacją morskiej operacji Unii Europejskiej. Działania misji, w połączeniu
z realizacją projektów szkoleniowych, które miałyby budować zdolności krajów Rogu Afryki w zapewnianiu bezpieczeństwa na somalijskich wodach, mają
szanse na powodzenie w długoterminowej perspektywie.
Unia Europejska jest największym donatorem w Somalii. Od 2008 r. przeznaczono 214,5 milionów euro na wsparcie rządu, bezpieczeństwa oraz wzrostu ekonomicznego kraju53. Dodatkowe 175 milionów euro przyznano na lata
2011–2013. Szeroko zakrojona pomoc rozwojowa pozwala na walkę z niestabilnością polityczną oraz ubóstwem Somalii, w których tkwi przyczyna bezprawia u jej wybrzeży.
W Rogu Afryki funkcjonują już dwie misje WPBiO, natomiast trzecia jest
w przygotowaniu. Powołano Specjalnego Przedstawiciela oraz centrum opera51 Koncept
utworzenia misji został zatwierdzony przez Unię 12 grudnia 2011 r.
CSDP EUCAP NESTOR (Regional Maritime Capacity Building for the Horn of
Africa and the Western Indian Ocean), Factsheet, http://www.consilium.europa.eu/media/1617222/factsheet__eucap_nestor_en_.pdf, dostęp: 5.06.2012.
53 European External Action Service, marzec 2012, The EU fight against piracy in the
Horn of Africa, http://eeas.europa.eu/agenda/2012/200212_factsheet_piracy.pdf, dostęp:
5.06.2012.
52 Unia Europejska wobec napadów pirackich...
cyjne w Brukseli z zadaniami koordynacyjnymi oraz wspierającymi działania
Unii w Rogu Afryki. Pomimo wielu inicjatyw wobec problemu napadów pirackich i rabunkowych u wybrzeży Somalii, jak dotąd organizacja nie rozwinęła
jednolitej strategii, która adresowałaby jego rozwiązanie. Mowa tutaj o strategii wyznaczającej cele zaangażowania, priorytety oraz plan działań z użyciem
dostępnych środków. Jej brak może stać się przyczyną braku spójności działań
podjętych w ramach WPBiO tytułem powstrzymywania i zwalczania piractwa
morskiego u wybrzeży Somalii.
Niepokój budzi również ograniczona zdolność jurysdykcyjna wobec schwytanych piratów przez kraje Rogu Afryki. W połączeniu z obawami obrońców
praw człowieka, staje się ona kolejną przesłanką ku refleksji nad innymi rozwiązaniami. Wśród nich powinien znaleźć się, proponowany już wcześniej,
międzynarodowy lub regionalny trybunał do sądzenia piratów morskich.
357
Paweł Kokot1
Socjologiczne aspekty procesu legitymizacji
systemu prawa w państwie transformacji
ustrojowej
1. Podstawowe problemy transformacji ustrojowej
i legitymizacji systemu prawa
T
ransformacja ustrojowa jest procesem, który polega na radykalnym przeobrażeniu podstawowych założeń ustroju danego państwa, tj. wprowadzeniu zasadniczych zmian w elementach tego ustroju2. Ta cecha doniosłości
przeobrażeń jest szczególnie podkreślana w literaturze: „transformacja jest rodzajem głębokiej, gruntownej zmiany jakościowej. (...) charakteryzuje się nie
tylko głębokością przemian, ale także tym, że przemiany przeprogramowują
kod źródłowy systemu, który transformacji podlega, jego genetyczne zaprogramowanie”3. Transformacja jest zatem procesem, który prowadzi do określonego skutku. Sam proces transformacji uzależniony jest od cech charakterystycznych przeobrażanego systemu (systemu politycznego, władzy czy też
systemu prawa). „Przeprogramowanie” systemu dotyczy samych jego podstaw,
fundamentów, a zatem najważniejszych elementów jego struktury.
Z punktu widzenia nauk prawnych najistotniejsze jest to, że proces transformacji, owe głębokie przekształcenia ustrojowe związane jest zawsze ze zmianą
obowiązującego prawa. Najczęściej przy tym dokonywana jest jeśli nie zmiana
ustawy zasadniczej, to co najmniej istotna jej modyfikacja. Skądinąd zdanie powyższe nie wyklucza, że najistotniejszym przekształceniom ulega nie konstytucja
w sensie formalnym, ale pojmowana materialnie. Nie tylko da się przedstawić
intelektualnie, ale i wskazać przypadki, gdy przy nieomal kosmetycznych zmia1 Mgr
prawa, doktorant w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa Uniwersytetu im. Adama
Mickiewicza w Poznaniu.
2 Poprzez ustrój państwa należy rozumieć zespół instrumentów, który ma służyć odpowiedniej organizacji państwa oraz jego prawidłowemu funkcjonowaniu.
3 B. Kaczmarek, W poszukiwaniu sił motorycznych i hegemona transformacji – kilka
roboczych spostrzeżeń, [w:] Dylematy polskiej transformacji, red. J. Błuszkowski, Warszawa
2008, s. 111.
Socjologiczne aspekty procesu legitymizacji...
nach ustawy zasadniczej doszło do radykalnej zmiany konstytucji materialnej.
Przykładem takiej sytuacji może być Rzeczpospolita Polska po noweli grudniowej z 1989 r. konstytucji PRL z 1952 roku. To raczej zmiana paradygmatu wykładni i podstawowych założeń aksjologii, niż sama zmiana tekstu obowiązującej
konstytucji, doprowadziła do takich zmian systemu prawnego, że wprost można
mówić w tym przypadku o transformacji ustrojowej również w aspekcie prawnym. W tym sensie konstytucja z 1997 r. przedstawia się raczej jako efekt dokonanej już transformacji ustrojowej niż, biorąc to pojęcie szeroko, jej przyczyna.
Oczywiście w ogóle nie interesuje nas przy tym jakakolwiek ocena tego procesu.
Konstatujemy fakt. Efektywność wprowadzania zmian do systemu prawa danego
państwa4 uzależniona jest od dostatecznego uprawdopodobnienia (wykazania),
iż zmiany te są konieczne i słuszne. Innymi słowy zatem, przeobrażenie ustroju
państwa możliwe jest tylko wówczas, gdy jest dostatecznie akceptowane przez
społeczeństwo. Mając powyższe na uwadze można zatem stwierdzić, że proces
transformacji zawsze łączy się z innym procesem, polegającym na dowodzeniu,
że wprowadzane zmiany są słuszne. W tym sensie zwykło się mówić o legitymizacji danego układu rzeczy lub zjawisk.
Termin „legitymizacja” nie jest powszechnie używany w dyskursie publicznym. Najczęściej można spotkać się z nim w ramach rozważań z pogranicza
prawa, politologii, jak również socjologii. Mówimy, że ktoś albo coś jest „legitymizowane”, „uzyskuje legitymację”. Omawianemu terminowi przypisuje
się w Słowniku Języka Polskiego PWN dwa główne znaczenia5. W pierwszym
z nich „legitymizacja” jest to nadanie czemuś mocy prawnej, usankcjonowanie
prawem. W drugim natomiast, poprzez „legitymizację” rozumie się uznanie
jakiegoś systemu politycznego za najbardziej odpowiedni dla danego typu
społeczeństwa. Użycie formy czasownikowej prowadzi więc do wniosku, że
poprzez analizowany termin należy rozumieć „proces nadawania” prawomocności, bądź odpowiednio „proces sankcjonowania” przy użyciu prawa. Należy
podkreślić, że w literaturze przedmiotu mowa jest raczej o „legitymizacji prawa” a nie „legitymizacji systemu prawa”. Jest tak zapewne dlatego, że pojęcia
„systemu prawa” oraz „prawa” używane są zamiennie6. P. Winczorek stwierdza,
4 Chodzi o państwo w szerokim sensie demokratyczne de facto. Poprzez system prawa
należy natomiast rozumieć system obowiązujących w danym państwie norm prawnych.
5 Słownik Języka Polskiego PWN, Wydawnictwo Naukowe PWN, 1997–2012. [online]
dostęp: 24.04.2012 http://sjp.pwn.pl/szukaj/legitymizacja
6 Por.: G. Skąpska, J. Stelmach, Współczesne modele legitymizacja prawa, Colloquia
Communia 1988, nr 41, t. 6.; W. Sokół, Legitymizacja systemów politycznych, Wydawnictwo Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej, Lublin 1997.
359
Paweł Kokot
360
że legitymizacja jest z jednej strony relacją, w której norma (np. prawna) odgrywa zasadniczą rolę, a z drugiej – procesem psychospołecznym toczącym
się niejednokrotnie poza ramami jakichkolwiek regulacji normatywnych7. P.
Winczorek zwraca zatem uwagę na dwa najistotniejsze aspekty omawianego
procesu: aspekt normatywny oraz aspekt psychospołeczny. Z. Pulka przyjmuje natomiast, że „legitymizacja” oznacza dowodzenie prawomocności, które
angażuje argumenty o charakterze ocennym. Inaczej mówiąc, legitymizacja
to argumentacja usprawiedliwiająca, która zmierza do pokazania porządku
prawno – państwowego jako spełniającego określone wartości8. Według S. M.
Lipseta: „legitymizacja obejmuje zdolność systemu do wytworzenia i podtrzymywania przekonania, że istniejące instytucje polityczne są dla społeczeństwa
najlepsze”.9
Jak zatem widać powszechne jest wśród autorów zajmujących się problematyką legitymizacji podkreślanie socjologicznego aspektu procesu legitymizacji, jakim jest wykazywanie i podtrzymywanie w społeczeństwie przekonania
(świadomości), iż działania danej władzy (np. stanowienie prawa o takiej czy
innej treści) posiadają przymiot słuszności i stąd – czy również stąd - winny
być akceptowane przez ogół obywateli.
Legitymizacja prawa stanowi zatem celowy proces argumentacyjny, który
polega na dowodzeniu legitymacji (prawowitości) obowiązującego systemu
prawa. Należy przy tym podkreślić, że jako pojęciowo konieczne przedstawia
się rozróżnienie na proces legitymizacji oraz jego określony rezultat – stan legitymacji (prawowitości) danego układu rzeczy lub zjawisk. W doktrynie podkreśla się, że terminów „prawomocność”, „legitymacja” używa się do określenia
pewnego stanu, natomiast w kategoriach uprawomocnienia czy legitymizacji
kwalifikuje się pewien proces czy poszczególne czynniki prowadzące do tego
stanu10.
7 s. 66.
P. Winczorek, Legitymizacja władzy politycznej, „Państwo i Prawo” 1985, nr 11–12,
8 Z. Pulka, Legitymizacja państwa w prawoznawstwie, Wydawnictwo Uniwersytetu
Wrocławskiego, Wrocław 1996, s. 9 – 10.
9 S.M. Lipset, Homopoliticus. Społeczne podstawy polityki, Wydawnictwo Naukowe
PWN, Warszawa 1995, s. 81.
10 Z. Tobor, Teoretyczne problemy legalności, Wydawnictwo Uniwersytetu Śląskiego,
Katowice 1998, s. 74.
2. Legitymizacja systemu prawa z perspektywy
socjologii i socjologii prawa
Proces legitymizacji systemu prawa, rozumiany jako zespół działań argumentacyjnych, ma za zadanie przekonać społeczeństwo, że dany system prawa jest
dobry, efektywny i winien być akceptowany. W tym sensie należy stwierdzić, że
socjologiczny aspekt omawianego procesu ma niezwykle doniosłe znaczenie
w kontekście uzyskiwania stanu legitymacji – prawowitości systemu prawa.
Efektywność wprowadzania zmian do systemu prawa danego państwa uzależniona jest bowiem od dostatecznego uprawdopodobnienia wobec społeczeństwa, iż zmiany te są konieczne oraz słuszne, a więc legitymowane. Jak zatem
widać nawet najbardziej prawniczo pojmowana legitymizacja byłaby w istocie
pusta, gdyby nie uwzględniać jej aspektu socjologicznego, szczególniej socjologiczno prawnego. Wydaje się, że to właśnie socjologia prawa odgrywa znaczącą rolę w wyjaśnianiu przebiegu tegoż procesu czy też jego oddziaływania
na społeczeństwo.
Co przy tym istotne socjologia wyposaża badacza w szerokie spektrum
możliwości empirycznego poznawania społeczeństwa. Jak pisze B. Szacka: „socjolog, dążąc do poznania rzeczywistości społecznej, może korzystać z trzech
rodzajów źródeł. Jednym jest toczące się wokół niego życie społeczne, które
poznaje, pytając ludzi i obserwując ich zachowania. Drugim – różnego rodzaju teksty pisane i przekazywane przez środki masowego przekazu, które
socjolog czyta i ogląda. Trzecim – eksperyment, który socjolog przeprowadza
w laboratorium”11. Takie instrumentarium stwarza zatem szansę na poznanie
badanego obiektu (systemu prawa) z wielu różnych perspektyw. Przyczyna
się ponadto do formułowania hipotez badawczych, weryfikowanych następnie
w toku szczegółowej analizy.
Charakteryzując proces legitymizacji systemu prawa z punktu widzenia
socjologii prawa, należy przede wszystkim odnieść się do samego pojęcia
socjologii prawa. W ujęciu Z. Ziembińskiego, socjologia prawa w podstawowym znaczeniu tego terminu pojmowana jest najczęściej jako zespół twierdzeń generalizujących systematyczne lub akcydentalne obserwacje dotyczące
zjawisk prawnych w ich aspekcie społecznym – inaczej ujmując: dotyczące
zjawisk społecznych, takich, które są w ten czy inny sposób uwarunkowane
przez obowiązywanie w danym społeczeństwie określonego systemu norm
11 B. Szacka, Wprowadzenie do socjologii, Oficyna Naukowa, Warszawa 2008, s. 47.
361
362
Paweł Kokot
prawnych (ustanowienie w określony sposób, sankcjonowanie, aprobatę) lub
takich zjawisk, które społecznie warunkują powstanie oraz funkcjonowanie
tego rodzaju systemu norm12.
Z. Ziembiński stwierdza zatem, że przedmiotem badań socjologii prawa
są zjawiska społeczne uwarunkowane przez obowiązywanie w społeczeństwie
norm prawnych, będących elementami systemu prawa. Można zatem uznać, iż
przedmiotem badań w procesie legitymizacji systemu prawa w państwie transformacji ustrojowej będą zjawiska społeczne powodowane przez radykalną
przemianę tegoż systemu (uchylenie dotychczas obowiązujących i wprowadzenie nowych norm prawnych do systemu), a następnie poprzez wykazywanie
prawowitości tychże przemian (wykazywanie, że wprowadzenie nowych norm
było słuszne i konieczne, przez co normy te winny być aprobowane).
Możliwość obserwacji zjawisk i zmian społecznych, powodowanych przez
zmiany prawa w okresie transformacji ustrojowej, pozwala na formułowanie
wniosków co do roli prawa w przeobrażaniu społeczeństwa. Warto tu odnieść
się do dalszych rozważań Z. Ziembińskiego, który wskazuje, że twierdzenia
generalizujące służyć mogą do „formułowania prognoz określających prawdopodobieństwo takich czy innych skutków określonych unormowań prawnych i takich czy innych sposobów stosowania prawa, a stąd, przy założeniu
określonego systemu wartości, dają podstawę do racjonalnego podejmowania
decyzji w rozważanym zakresie”13. Wydaje się zatem, że legitymizacja z perspektywy socjologii prawa winna być postrzegana jako relacja pomiędzy podmiotem lub podmiotami legitymizującym dany system prawa (władza, organy
państwa), a podmiotem lub podmiotami, dla których system jest tworzony
(poszczególni obywatele, całe społeczeństwo). Ten swoisty dialog ma na celu
osiągnięcie rezultatu w postaci stanu legitymacji systemu prawa, a więc stanu,
w którym „odbiorcy” procesu legitymizacji wyrażają aprobatę dla określonego
porządku prawnego i są gotowi dawać posłuch normom go tworzącym.
Wyrażone stanowisko nawiązuje do procesu przekazywania informacji
o prawie obowiązującym. Co niektórzy autorzy łączą ów proces z problematyką skuteczności prawa. A. Pieniążek i M. Stefaniuk twierdzą, że proces przekazywania informacji o normie prawnej może być analizowany i rozpatrywany
z różnych punktów widzenia. Normodawcę, który kieruje się założeniem uzyskania maksymalnej skuteczności przekazywanych informacji, będzie interesowała skuteczność zarówno w szerszym, jak i węższym zasięgu. O szerszym
12 Z. Ziembiński, Socjologia prawa jako nauka prawna, Państwowe Wydawnictwo
Naukowe, Warszawa–Poznań 1975, s. 23.
13 Ibidem, s. 23.
zasięgu skuteczności działania prawodawcy będziemy mówić wtedy, gdy porównywać będziemy skutki działania normodawcy z powziętymi przez niego
założeniami, zaś o węższym – gdy mówić będziemy o zgodności zachowania się pojedynczego adresata z zawartym w normie wzorem14. Z perspektywy socjologii oraz socjologii prawa proces legitymizacji powinien być zatem
rozumiany jako konieczny aspekt istnienia i funkcjonowania systemu prawa,
rozumianego jako uporządkowany zbiór norm prawnych ustanowionych lub
uznanych przez kompetentne do tego organy państwa15.
3. Socjologiczne aspekty procesu legitymizacji systemu
prawa w państwie transformacji ustrojowej
Rzeczą godną szczególnej uwagi wydają się socjologiczne aspekty procesu legitymizacji systemu prawa w państwie transformacji ustrojowej. Analiza zostanie przeprowadzona w oparciu o omówienie ważniejszych (z socjologicznego
punku widzenia) modeli legitymizacji systemu prawa, jak również na przykładzie realiów procesu legitymizacji w Polsce.
3.1. Legitymizacja systemu prawa w sensie socjotechnicznym
i konsensualnym
W literaturze przedmiotu wyróżnia się różne modele oraz koncepcje legitymizacji systemu prawa. Oprócz klasycznych teorii H. Kelsena, H.L.A. Harta, R. Dworkina czy też J. Habermasa, wyróżnia się typologię, wedle której
mówić można o następujących modelach legitymizacji: prawniczym, ideologicznym (aksjologicznym), socjotechnicznym, hermeneutycznym oraz konsensualnym16. Z punktu widzenia socjologii prawa na uwagę zasługuje przede
wszystkim model socjotechniczny, w którym „prawo ujmowane jest jako technika służąca celowej organizacji stosunków i procesów społecznych. Racje, na
których w ramach tego modelu wsparta jest legitymizacja prawa, przybierają
szczególną postać. Normy prawne, czy nawet system prawa, nie jest tu legitymizowany z uwagi na tkwiące u jego podłoża, czy też zawarte w nim wartości,
lecz, przeciwnie, ze względu na jego skuteczność jako środka wiodącego do
14 A. Pieniążek, M. Stefaniuk, Socjologia Prawa. Zarys wykładu, Kantor Wydawniczy
Zakamycze 2000, s. 163.
15 S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii prawa, Wydawnictwo Ars Boni et
aequi, Poznań 1997, s. 180.
16 G. Skąpska, J. Stelmach, op.cit.
363
Paweł Kokot
364
realizacji jakichś założonych celów”17. Podstawowym założeniem socjotechnicznego modelu legitymizacji systemu prawa jest więc dowodzenie skuteczności obowiązujących norm prawnych. W omawianym modelu legitymizacji
prawo realizuje funkcję opiekuńczą, rozdzielczą oraz organizatorską państwa,
używane jest jako narzędzie polityki społecznej, instrument sprawnego sterowania procesami społecznymi i zarządzania społeczeństwem, za którym stoją
wskazania nauki i techniki, a głównym problemem staje się skuteczna implementacja jego norm.
Warto odnotować, że również główne założenia modelu konsensualnego
legitymizacji znajdują się na pograniczu refleksji prawnej oraz socjologicznej.
Jak bowiem piszą G. Skąpska i J. Stelmach: „akcentując (...) znaczenie procedur tworzenia i stosowania prawa podkreśla się, iż funkcją ich jest stworzenie gwarancji, iż podejmowane decyzje będą realizowały jakiś społeczny ideał
sprawiedliwości. Procedury są tu ujmowane jako procesy uzgadniania tego
rodzaju ideału – nie idzie tu więc o znajdowanie uzasadnień ideologicznych,
lecz o stworzenie takich warunków, jakie umożliwiłyby budowanie społecznego konsensusu”18. W ramach modelu konsensualnego centralną rolę odgrywa społeczeństwo, traktowane jako autonomiczna zbiorowość, która posiada
określoną tożsamość kulturową oraz własne tradycje, co nadaje sens komunikacji oraz działaniom społecznym19. Można więc stwierdzić, że warunkiem
konsensualnej legitymizacji systemu prawa jest dyskurs społeczny, na ogół mający na celu osiągniecie konsensusu (kompromisu), który jest równoznaczny ze
stanem prawowitości systemu prawa. Społeczeństwo uczestniczy więc w procesie legitymizacji i ma wpływ na ostateczny kształt legitymowanego prawa.
3.2. Społeczne uwarunkowania procesu legitymizacji systemu
prawa w Polsce w okresie transformacji ustrojowej
Transformacja ustrojowa w Polsce była procesem bezprecedensowym w skali Europy. Jak już wskazywano, wraz z przeobrażeniami ustrojowymi mieliśmy do czynienia z procesem legitymizacji nowo tworzonego systemu prawa.
O przebiegu tego procesu decydowały w dużym stopniu następujące uwarunkowania społeczne, które mogą stanowić przedmiot analizy socjologiczno-prawnej:
17 Ibidem,
18 19 s. 11
Ibidem, s. 16.
Ibidem.
a) budow a sp ołe czeństw a demok ratycz ne go: dziedzictwo systemu prawa PRL (brak respektowania przez władzę podstawowych
praw i wolności obywatelskich) sprawiało, że jednym z najważniejszych oczekiwań społecznych w stosunku do nowo tworzonego
prawa, było oczekiwanie budowy i rozwoju podstaw ustroju demokratycznego. Trafnie ujął to B. Geremek: „(...) «przejście» może być
rozumiane jako odrzucenie ustroju totalitarnego (...) ale «przejście»
może być rozumiane też jako okres, w którym dopiero dokonuje się
budowa demokratycznego społeczeństwa. Ruch obywatelski «Solidarność», ten ruch, który wygrał wybory w 1989 roku, miał od początku świadomość, że w okresie przejściowym rozstrzygać się będą
najważniejsze kwestie przyszłego demokratycznego porządku, a więc
odbudowane zostaną instytucje życia publicznego, kultura polityczna
społeczeństwa, a także ukształtuje się pluralizm polityczny, który zaowocuje powstaniem partii politycznych”20;
b) p ostulat integrowania dz iałań oby wateli: kolejnym uwarunkowaniem procesu legitymizacji systemu prawa w okresie transformacji ustrojowej w Polsce był postulat, zgodnie z którym nowe prawo powinno odzyskać zdolność do organizowania oraz integrowania
działań ludzkich. W tym celu system prawa miał stać się stabilnym
zbiorem norm prawnych, niezależnym od zmieniających się żądań,
zakorzenionych w systemie ekonomicznym oraz politycznym21. Innymi słowy: prawo nie powinno być traktowane jako środek do realizacji
celów stricte politycznych. Wydaje się, że analizowane uwarunkowanie ściśle wiąże się z budową społeczeństwa demokratycznego – nowy
system prawa miał bowiem gwarantować obywatelom możliwość korzystania z szerokiego zakresu praw i wolności obywatelskich;
c) p o s tu l at s p r aw i e d l i w o ś c i s p o ł e c z n e j : W. Sokół zauważa, że
społeczeństwo krajów postkomunistycznych ma dość wysokie oczekiwania co do sprawiedliwości społecznej, bowiem w poprzednim
systemie zaszczepiono w nim przekonanie do bezpieczeństwa socjalnego, nawet na niskim poziomie, lecz bez ryzyka i frustracji22. Swo20 B. Geremek, Polski układ nadziei, „Tygodnik Powszechny” z dnia 17 VI 1990, [w:]
P. Śpiewak (red.), Spór o Polskę 1989 – 99. Wybór tekstów prasowych, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2000, s. 36.
21 I.C. Kamiński, Between the Old and the New. Legitimatory Dilemmas of the Transistory Period in Poland, „Polish Sociological Review” 1997, nr 1 (117), s. 50.
22 W. Sokół, op.cit., s. 187.
365
366
Paweł Kokot
istym wyrazem omawianego uwarunkowania legitymizacji systemu
prawa były obawy J. Kuronia, który w 1992 roku pisał: „w Polsce nie
demokracja jest zagrożona, w Polsce – podobnie zresztą jak w ogóle
w naszej części globu – stoimy w obliczu kryzysu cywilizacji”23. Stąd
można stwierdzić, że duży wpływ na legitymizowanie systemu prawa
miały społeczne oczekiwania dotyczące bezpieczeństwa socjalnego.
J. Kuroń wyliczał: „niepokój dotyczy w głównej mierze warunków życia, wywołuje go strach przed podwyżkami i inflacją, bezrobociem
i brakiem perspektyw na przyszłość, obniżaniem się stopy życiowej
i konkurencyjnymi wymaganiami rynku”24;
d) sp ołe cz na p otr zeba rozliczenia z pr ze szło ścią : J Karpiński
słusznie konstatuje, że podstawowy podział społeczny w komunizmie
określano w myśleniu potocznym „my” i „oni” (...) Po jednej stronie
widziano wykonawców władzy i osoby z władzą związane, po drugiej
zwykłych ludzi i „stronę społeczną” w negocjacjach i w „kontraktowych” wyborach z 1989 r. (...) w III Rzeczypospolitej zmieniały się
odczucia społeczne na temat win i wykroczeń. Kiedy dawna opozycja
doszła do władzy, niezadowolenie społeczne skierowało się przeciw
niej”25. Pomijając spory na temat istoty systemu prawa PRL i charakteru ustrojowego samego ówczesnego państwa, trzeba przyznać, że
sugestia J. Karpińskiego jest trafna – polityczny kompromis stanowiący podstawę obrad i porozumień Okrągłego Stołu był ryzykownym
posunięciem, które nie zostało zaaprobowane przez znaczącą część
społeczeństwa;
e) problem mentalności społecznej – homo sovieticus: w kontekście rozważań na temat dowodzenia prawowitości systemu prawa
w okresie transformacji ustrojowej w Polsce, należy pamiętać, że argumentacja legitymizująca ów system miała wywołać aprobatę członków
społeczeństwa. W tym sensie, ważnym uwarunkowaniem społecznym
była społeczna mentalność, ukształtowana w okresie PRL. Określeniem, za pomocą którego opisywano tę specyficzną mentalność, był
homo sovieticus, którego w polskiej publicystyce jako pierwszy użył
23 J. Kuroń, Gdy wali się stary ład, „Gazeta Wyborcza” z 24 stycznia 1992 roku, [w:]
P. Śpiewak (red.), op.cit., s. 320.
24 Ibidem, s. 320.
25 J. Karpiński, Dziedzictwo i pamięć komunizmu (wstęp do rozdziału), [w:] P. Śpiewak
(red.), op.cit., s. 105.
ks. J. Tischner26. Odpowiadając na pytanie, kim był homo sovieticus, J.
Tischner stwierdzał, że przede wszystkim była to istota „jednowymiarowa”, dla której nie istniał wymiar wertykalny egzystencji ludzkiej,
lecz wszystko co najważniejsze, mieściło się na tej ziemi27. J. Tischner
zakładał, że homo sovieticus to istota pozbawiona samodzielności,
zdolności organizacyjnych, bierna. Z punktu widzenia transformacji
ustrojowej bardzo ważna była również inna cecha homo sovieticusa, a mianowicie fakt, że wierzył on, że podstawowym złem społecznym, jakie dręczy narody świata, jest instytucja własności prywatnej28.
Legitymizacja systemu prawa w okresie transformacji musiała więc
uwzględniać ową specyficzną cechę mentalności społecznej, której
obca była idea zarówno gospodarki rynkowej, jak i wolności gospodarczej.
4. Podsumowanie
Przedstawione wyżej modele legitymizacyjne, jak również społeczne uwarunkowania procesu legitymizacji systemu prawa w Polsce pokazują, iż nie
sposób dokonywać analizy tego procesu bez odwołania się do badań socjologicznych. Naocznym się staje, że zmiana prawa ściśle wiąże się z przeobrażeniem społeczeństwa. Należy zatem stwierdzić, że proces legitymizacji systemu
prawa może i powinien być rozpatrywany z perspektywy socjologii prawa.
Znajomość głównych założeń tej dyscypliny naukowej ułatwia bowiem prawidłowe zrozumienie przebiegu i cech omawianego procesu. Ponadto, wiedza
z zakresu socjologii prawa umożliwia empiryczną weryfikację, czy osiągnięty
został rezultat legitymizacji, a więc stan prawowitości danego systemu prawa,
przejawiający się w dostatecznej akceptowalności i skuteczności tego systemu
w obrębie społeczeństwa.
26 Należy oczywiście pamiętać, że ks. J. Tischner nie jest autorem terminu homo sovieticus. Po raz pierwszy użył go bowiem radziecki filozof Aleksander Zinowiew w 1982
roku, w książce pt. „Homo sovieticus”. Zasługą J. Tischnera jest przeniesienie analizowanego
określenia na grunt polskiej transformacji ustrojowej.
27 J. Tischner, Homo sovieticus. Między Wawelem a Jasną Górą, „Tygodnik Powszechny” z 24 czerwca 1990 roku, [w:] P. Śpiewak (red.), op.cit., s. 112.
28 Ibidem, s. 112.
367
Krystyna Kołodko1
Charakter prawny Międzynarodowego
Trybunału Arbitrażowego do Spraw Sportu
i zmiany w procedurze rozpoznawania sporów
1. Wstęp
S
port zawsze postrzegany był jako idea współzawodnictwa oparta na przepisach prawa sportowego regulującego zasady jego funkcjonowania w danym kraju. Globalny rozwój gospodarczy na świecie w ostatnich pięćdziesięciu
latach nie ominął również i sportu. Nastąpiła jego komercjalizacja. Sport stał
się bardzo popularną i rozwojową dziedziną, w którą zaczęto angażować coraz większy kapitał. Stacje telewizyjne zaczęły transmitować zawody sportowe
z całego świata. Ta szybka przemiana gospodarcza spowodowała zwiększanie
się liczby kwestii spornych w dziedzinie sportu, zarówno na podłożu sportowym, jak i ekonomicznym. W związku z zaangażowaniem znacznych środków
finansowych przez sponsorów, sportowcy dążąc do osiągnięcia jak najlepszych
wyników, nie zawsze działali zgodnie z zasadą fair play. Wszystkie te aspekty
pokazały wyraźną potrzebę znalezienia sposobu ich rozwiązania.
W ponad dwustu państwach czy terytoriach na całym świecie działają narodowe komitety Olimpijskie (National Olympic Committee, NOC), które
promują, sponsorują i nadzorują olimpijskie i międzynarodowe zawody sportowe. Każdy z nich działa w oparciu o przepisy, które pozostają w zgodzie ze
statutem Międzynarodowego Komitetu Olimpijskiego (MKOL, International
Olympic Committee – IOC) (dalej: MKOL) oraz odpowiednich przepisów
regulujących tę dziedzinę życia w danym państwie. Zasady współzawodnictwa
i ,,czystego sportu”, które zapisane są w statutach krajowych federacji danej
dyscypliny sportowej powinny być spójne ze statutem MKOL jak również ze
statutem międzynarodowych federacji tej dyscypliny. Tysiące sportowców są
członkami organizacji sportowych i federacji międzynarodowych, które zapewniają im ochronę ich praw wynikających z zawartych przez nich kontraktów, ale też wymagają od nich odpowiedniego zachowania i przestrzegania
1 Mgr, doktorant.
Charakter prawny Międzynarodowego Trybunału...
przyjętych reguł zarówno współzawodnictwa, jak i bycia członkiem danej
organizacji2. Siedziby organów zarządzających międzynarodowych czy krajowych organizacji sportowych, jak również indywidualni sportowcy uczestniczący w olimpiadach czy zawodach międzynarodowych będący członkami
tych organizacji ,,mają”, każde z nich swój kraj i swoje wewnętrzne przepisy,
które zajmują się ich ochroną. W związku z tym, że regulacje prawne mogą być
różne w każdym kraju, naturalnym następstwem tego są problemy w jednakowym rozstrzyganiu sporów o podobnym charakterze. Zdarzały się również
problemy z wyborem prawa właściwego dla rozpoznania danej sprawy3.
Wobec ekspansji sportu i działań ,,okołosportowych” zarówno MKOL,
jak i międzynarodowe federacje sportowe dążyły i poszukiwały sposobu na
ujednolicenie orzecznictwa sportowego i wdrożenie do lokalnych systemów
prawnych wspólnych ujednoliconych zasad postępowania. Różne podejścia
do rozwiązywania sporów w różnych systemach prawnych uzależnione od
przyjętych systemów (prawo zwyczajowe, prawo cywilne) lub ewentualnych
uprzedzeń pochodzących z nacjonalizmów, czy etnocentryzmów i różnic kulturowych, prowadziły do dużych rozbieżności w orzeczeniach o podobnych
stanach faktycznych4. W związku z tym pojawiło się duże zapotrzebowanie na
unifikację i przyjęcie przez ,,rodzinę sportową” uregulowań prawnych dotyczących rozpoznawania sporów przez grupę niezależnych i niezawisłych sędziów,
których decyzje byłyby ostateczne. Dotyczyło to również zagadnienia rozpoznawania sporów prawnych w sporcie powstałych poza okresem Olimpiady
i zawodów międzynarodowych. Pojawiła się zatem potrzeba powołania orga2 M.J. Mitten, Sport Law and Regulation: Cases, Materials and Problems 278-80, 2009,
[w:] M.J. Mitten, H. Opie, Sports law: implications for the development of international,
comparative, and national law and global dispute resolution, „Biulletin CAS” (Court of
Arbitration for Sport) 2012, nr 1, s. 2.
3 Reynolds p-ko Int’l Amateur Athletic Fed’n, 23 F. 3d 1110 (tth Cir. 1994), [w:]
M.J. Mitten, H. Opie, „Biulletin CAS” 2012, nr 1, s. 3. Sąd Apelacyjny Stanów Zjednoczonych dla Okręgu Szóstego orzekł, że Sąd Okręgowy dla Ohio nie miał podstaw do rozpoznania sprawy wniesionej przez sportowca zamieszkałego w Ohio przeciwko Międzynarodowej Federacji Sportu Amatorskiego z siedzibą w Londynie, o zakwestionowanie opinii
laboratorium w Paryżu, które stwierdziło, że w jego próbce moczu dostarczonej przez
niego w Monako znajdowała się zabroniona substancja zwiększająca jego wytrzymałość, co
spowodowało jego zawieszenie na czas zawodów, a co jest sprzeczne z prawem stanu Ohio.
4 M.J. Mitten, H. Opie, op.cit., s. 3. Jak zaobserwował sędzia sądu apelacyjnego Richard Posner: powinno być wątpliwe jest, że sądy krajowe mają niezbędną wiedzę do rozpoznawania sporów sportowych i dysponują specjalistami w każdej dziedzinie sportu.
369
Krystyna Kołodko
370
nu niezależnego, wyspecjalizowanego w rozwiązywaniu sporów sportowych,
w skład którego wchodziliby eksperci z tej dziedziny, który wydawałby wiążące
decyzje i który byłby identyfikowany w skali globalnej5. To spowodowało, że
organizacje sportowe zaczęły zastanawiać się nad tym zagadnieniem6.
2. Geneza i rozwój Trybunału
2.1. Funkcjonowanie Trybunału w latach 1983–1994
W 1981 r. Juan Antonio Samaranch, ówczesny Prezydent MKOl, zaproponował, aby utworzyć ,,sąd najwyższy dla świata sportu”7, w którym będą rozpoznawane wyłącznie sprawy z zakresu sportu i który będzie służył autorytetem
w ich rozstrzyganiu. Idea i propozycja zasad funkcjonowania takiego arbitrażowego organu sądowego zrodziła się w 1982 r. na 85 Sesji MKOl w Rzymie8. MKOl przyjął wówczas pomysł stworzenia sądu arbitrażowego, który
jurysdykcyjnie byłby związany wyłącznie ze sporami sportowymi, ponieważ
panowało przekonanie, że ,,dobrzy laicy” bez wykształcenia prawnego, funkcjonujący i orzekający w odpowiednich organach federacji sportowych są lepsi
od sędziów sądów powszechnych, którzy nie znają tematyki i orzekają o sprawach, z którymi nie mają do czynienia i nie są w tej dziedzinie ekspertami9.
Ówczesny członek MKOl sprawujący także funkcję wiceprezesa Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w Hadze Kéba Mbaye, został powołany
na przewodniczącego grupy roboczej, która miała za zadanie przygotowanie
projektu statutu mającego powstać, nowego organu do orzekania w sprawach
sportu. Ważnym powodem powołania instytucji arbitrażowej była również
potrzeba rozstrzygania międzynarodowych sporów sportowych w drodze
5 M.J. Mitten, Judicial Review of Olympic and International Sports Arbitration Awards:
Trends and Observations, 10 Peeperdine Disppute Resolut Law L.Journal, 51/2009, [w:]
M.J. Mitten, H. Opie, op.cit., s. 3.
6 I.S. Blackshaw, Arbitration court comes of age, „The European Lawyer”, lipiec 2004,
s. 39 i n.
D.H. YI, Turning Medals into Metal: Evaluating the Court of Arbitration of
Sport as an International Tribunal, 6 Asper Rev. Int’l Bus. & Trade L. 289, 290 n.7
(2006) (quoting Ian BLACKSHAW, Sports Court Getting Right Results, „Guardian”,
3.06.2004, http:// www.guardian. co.uk/sport/2004/jun/03/ianblack).
7 8 Ibidem, s. 39 i nast.
I.S. Blackshaw, The Court of Arbitration for Sport, An International Forum for Settling Disputes Effectively ‘Within the Family of Sport’, London 2003, s. 62.
9 Charakter prawny Międzynarodowego Trybunału...
szybkiego i niedrogiego postępowania, którego kosztami miał być obciążony
MKOL. Wszystkie te aspekty miały być ujęte przy ustalaniu założeń działania
nowej instytucji i ujęte w akt prawny – statut jego funkcjonowania. Projekt
pierwszego statutu został opracowany przez trzech wybitnych prawników,
członków MKOL10.
Statut Trybunał Arbitrażowy do Spraw Sportu został formalnie przyjęty
w 1983 r. podczas 86 Zgromadzenia Ogólnego MKOl w New Dehli, a ostatecznie wszedł w życie 30 czerwca 1984 r. W ten sposób została ukonstytuowana
oficjalna instytucja arbitrażu sportowego, która do dziś funkcjonuje w Lozannie11 (Szwajcaria) pod dwiema nazwami: angielską – Court of Arbitration for
Sport (CAS) i francuską – Tribunal Arbitral du Sport (TAS)12 (dalej również
Trybunał). Pomimo pierwszego członu swojej nazwy ,,court”, co znaczy: sąd”,
bardziej niż sąd międzynarodowy jest to trybunał arbitrażowy, którego jurysdykcja i władza opiera się na porozumieniu wynikającym z umowy pomiędzy
stronami13. Ideą przewodnią twórców Trybunału było takie określenie jego
jurysdykcji, aby międzynarodowe spory prawne sportowe rozstrzygane były
poza krajowym sądownictwem powszechnym. W pierwszym okresie funkcjonowania Trybunału, kiedy jego kompetencje nie były jeszcze wyraźnie określone widoczna była kolizja z dotychczasowymi uprawnieniami krajowych
i międzynarodowych organizacji sportowych, które rozpoznawały odwołania
od decyzji nakładających na sportowców sankcje za nieuczciwe współzawodnictwo i które przyznawały sobie ekskluzywność w zakresie rozpoznawania
sporów o tym charakterze. W związku z tym, że dochodziło również do innych
10 K. Mbaye, Une nouvelle institution d’arbitrage: le Tribunal Arbitral du Sport (CAS),
“Annuaire francais de droit international” 1984, s. 409.
Art. R 28 Kodeksu CAS. CAS ma swoją siedzibę w Lozannie w Szwajcarii.
Zgodnie z postanowieniami Kodeksu CAS każde postępowanie prowadzone przez
CAS jest uznawane za prowadzone w Lozannie, nawet jeśli niektóre czynności, takie
jak przesłuchanie stron, odbywały się poza tym obszarem. Znaczy to, że postępowanie
przed Trybunałem prowadzone jest zgodnie ze szwajcarską ustawą o prawie prywatnym międzynarodowym w zakresie, w jakim siedziba choć jednej ze stron znajduje
się poza granicami Szwajcarii. Ustawa służy za rodzaj ius arbitrii zwłaszcza w zakresie
zdolności arbitrażowej, ważności klauzul arbitrażowych, czy środków prawnych przysługujących przeciwko decyzjom instytucji arbitrażowej. Porównaj również: M. Reeb,
The Role and Functions of the Court of Arbitration for Sport (CAS), „The International
Sports Law Journal” 2002, z. 2, s. 24.
11 12 P. Cioch, Trybunał Arbitrażowydo ds. Sportu w Lozannie, „ADR. Arbitraż i Mediacja” 2009, nr 4, s. 72.
13 M.J. Mitten, H. Opie, Sports law..., s. 3.
371
Krystyna Kołodko
372
licznych nieporozumień, Trybunał wyjaśniał, że do rozwiązywania typowo
technicznych problemów sportowych nadal właściwe są federacje sportowe
i MKOL, natomiast zadaniem Trybunału jest działalność typowo rozjemcza
przy sporach sportowych powstających głównie na tle kwestii ekonomicznych14.
Do 1986 r. w skład osobowy Trybunału wchodziło 40 arbitrów, a od 1986 r.
ich liczba wzrosła do 60. Byli oni nominowani przez MKOL, międzynarodowe federacje sportowe oraz narodowe komitety olimpijskie, a także przez
samego Prezydenta MKOl (każdy nominował po piętnastu członków). Prezydent MKOL wybierał arbitrów spoza grona tych trzech grup. Ponieważ
w tym okresie CAS nie dysponował własną samodzielną strukturą i działał
jako autonomiczny wydział MKOL, dlatego też w całości był finansowany ze
środków MKOl, a postępowania przed Trybunałem było wolne od jakichkolwiek opłat za wyjątkiem postępowań o charakterze finansowym, gdzie strony
były wzywane do partycypowania w części kosztów15. W związku z tym, że
Trybunał był finansowany przez MKOL, Prezydent Trybunału również musiał
być członkiem MKOL16. Zależność Trybunału od MKOL była bardzo widoczna w procedurze modyfikowania i wprowadzania zmian Statutu, ponieważ
mógł być on zmieniony tylko na Sesji MKOL i tylko na wniosek Komitetu
Wykonawczego MKOL17. Powyższe fakty nie pozostały bez echa w kontekście
zarzutów o niezależność i stronniczość CAS.
Statut CAS w zakresie postępowania przed Sądem przewidywał jednolitą
procedurę rozstrzygania sporów, bez względu na ich naturę. Pierwsza sprawa
wpłynęła do Trybunału w 1986 r. W pierwszej połowie lat 90. nie było wiele
postępowań, ponieważ krajowe związki sportowe nie zamieszczały stosownych klauzul arbitrażowych w swoich statutach, które by otwierały sportowcom drogę do odwołań do Trybunału od decyzji nakładających na sportowców sankcje dyscyplinarne. W 1991 r. Trybunał opublikował klika przydatnych
klauzul arbitrażowych i tym samym umożliwił międzynarodowym federacjom
i innym podmiotom sportowym włączenie do ich statutów m.in. klauzuli arbitrażowej, która dawała możliwość złożenia do CAS odwołania od ostatecznej
decyzji organu federacji. Klauzula ta zatem zainicjowała najpopularniejszą
obecnie procedurę odwoławczą (apelacyjną) od tego rodzaju decyzji i obecnie
14 P.
Cioch, op.cit., s. 73.
I.S. Blackshaw, The Court..., s. 64.
16 Art. 6 ust. 2, s. 2 Kodeksu CAS z 1990 r.
17 R.H. McLaren, Twenty-Five Years of the Court of Arbitration for Sport: A Look in the
Rear-View Mirror, „Marquette Sports Law Review” 2010, nr 2, s. 307, http://scholarship.
law.marquette.edu/sportslaw/vol20/iss2/2.
znajduje się ona w statutach wszystkich federacji międzynarodowych. Federacją międzynarodową, która jako pierwsza wprowadziła do swojego statutu
klauzulę o uznaniu Trybunału ostatnią instancją odwoławczą do rozstrzygania sporów powstałych na tle regulacji federacyjnych była Międzynarodowa
Federacja Jeździecka (FEI). Przyjęcie powyższej klauzuli oznaczało dla CAS
znaczny przypływ obowiązków18 i tym samym zapoczątkowane zostały przyszłe reformy Trybunału.
2.2. Początek zmian
W lutym 1992 r. jeździec Elmar Gundel wniósł odwołanie do CAS korzystając
z klauzuli arbitrażowej zawartej w statucie FEI, kwestionując decyzję podjętą
przez jego federację19. Elmar Gundel nie był zadowolony z rozstrzygnięcia wydanego przez CAS20 i wniósł odwołanie od tego orzeczenia do sądu krajowego – Szwajcarskiego Trybunału Federalnego. W odwołaniu podważył ważność
tego orzeczenia, powołał się na brak bezstronności i niezawisłości CAS oraz
zażądał stwierdzenia nieważności wydanego przez CAS orzeczenia21.
Szwajcarski Trybunał Federalny podjął się zbadania zasadności stawianych zarzutów i wyrokiem z dnia 15 marca 1993 r. potwierdził status CAS,
jako ustanowionej i funkcjonującej zgodnie z prawem instytucji arbitrażowej
działającej zgodnie z prawem22. Zaznaczył między innymi fakt, iż CAS zachował właściwą dla sądu arbitrażowego autonomię, ponieważ nie był organem
FEI, ani nie otrzymywał poleceń od tej federacji. Zachował w związku z tym
wystarczającą niezależność osobistą, na skutek czego przydzielił do dyspozycji CAS jedynie trzech arbitrów z maksymalnie 60 członków wchodzących
18 G. Kaufmann-Koehler, Arbitration at the Olympics, The Haque–London–New York
2001, s. 7.
19 M. Reeb (red.), Digest of CAS awards, t. 1: 1986–1998, The Haque 1998, s. 79.
20 Elmar Gundel został na mocy decyzji organu dyscyplinarnego Międzynarodowej Federacji Jeździeckiej zdyskwalifikowany na okres trzech miesięcy, a także ukarany grzywną za
podawanie koniowi niedozwolonych specyfików. W lutym 1992 r. Gundel, korzystając z klauzuli arbitrażowej, zawartej w statucie Międzynarodowej Federacji Jeździeckiej, przekazał
sprawę do rozpatrzenia Sportowemu Sądowi Arbitrażowemu. Ten rozstrzygnął częściowo na
korzyść Gundela, skracając okres dyskwalifikacji do jednego miesiąca. Jednak niezadowolony
z werdyktu Sądu Gundel skierował sprawę do sądu krajowego, w tym przypadku do szwajcarskiego Trybunału Federalnego, kwestionując ważność rozstrzygnięcia arbitrażowego ze
względu na brak bezstronności i niezawisłości Sportowego Sądu Arbitrażowego.
21 M. Reeb, op.cit., s. 79–80.
22 Recueil Officiel des Arrêts du Tribunal Fédéral 119 II 271.
373
Krystyna Kołodko
374
w jego skład23. W konkluzji wyroku zwrócił jednak uwagę na liczne związki
między CAS i MKOL, a przede wszystkim na fakt, że CAS finansowany był
niemal wyłącznie przez MKOL, a co więcej MKOL był organem właściwym
do wprowadzania zmian w Statucie CAS oraz MKOL i jego prezes posiadali
uprawnienia do powoływania członków CAS. Zdaniem Szwajcarskiego Trybunału Federalnego, powyższe związki stanowiłyby wystarczające podstawy do
zakwestionowania niezawisłości CAS w przypadku, gdyby MKOL był stroną
w postępowaniu toczącego się przed CAS. W związku z powyższym, przesłanie Trybunału Federalnego wyraźnie akcentowało silną potrzebę uniezależnienia CAS od MKOL pod względem organizacyjnym oraz finansowym
w taki sposób, aby mógł on wydawać orzeczenia arbitrażowe jako sąd24. Było
to początkiem wielu zmian w CAS.
2.3. Reforma CAS i Porozumienie paryskie
Wyrok w sprawie Elmara Gundela doprowadził do reformy organizacyjnej
CAS25. W dniach 13 oraz 14 września 1993 r. w Lozannie zorganizowano
„Międzynarodową Konferencję w sprawie Prawa i Sportu” (wydano również
publikację o tej samej nazwie), której celem było przedstawienie reform zaplanowanych przez CAS. Najbardziej spektakularną zmianą wynikającą z tych reform było utworzenie „Międzynarodowej Rady Arbitrażu Sportowego” (ICAS,
International Council of Arbitration for Sport), której zadanie polegało na nadzorowaniu finansowania CAS, tym samym zajmując w tym zakresie dotychczasowe miejsce MKOL. Przeprowadzona została całkowita rewizja Statutu
CAS i regulaminów proceduralnych w celu zwiększenia ich skuteczności.
Inne istotne zmiany polegały na zrezygnowaniu z jednolitej procedury postępowania26 i utworzeniu dwóch wydziałów arbitrażowych: Wydziału Arbitrażu Zwyczajnego (Ordinary Arbitration Division) oraz Arbitrażowego Wydziału
Odwoławczego (Appeals Arbitration Division), aby zarysować różnice między
23 I.S. Blackshaw, The Court..., s. 65.
M. Reeb, The Role and Functions of the Court of Arbitration for Sport (CAS), „International Sports Law Journal” 2002, nr 2, s. 23–25.
25 Restrukturyzacja CAS została zatwierdzona podpisaniem the Agreement Concerning the Constitution of the International Council of Arbitration for Sport, czerwiec
1994.
26 Zmiana zapoczątkowała rozróżnianie sporów kierowanych bezpośrednio do rozstrzygnięcia przez Trybunał oraz spory, które trafiły do Trybunału po ich rozpoznaniu
przez organy ostatniej instancji federacji sportowych.
sporami rozpatrywanymi w jednej instancji oraz sporami wynikającymi z odwołań od decyzji podejmowanych przez organy sportowe. Ostatecznie reformy
CAS zostały umieszczone w nowym Kodeksie Arbitrażu Sportowego (Code of
Sports-relatedArbitration)27, który wszedł w życie z dniem 22 listopada 1994 r.28
Utworzenie ICAS, a także nowa struktura CAS zostały zatwierdzone 22
czerwca 1994 r. podczas Olimpijskiego Kongresu w Paryżu, wraz z podpisaniem „Porozumienia w sprawie ukonstytuowania się Międzynarodowej Rady
Arbitrażu Sportowego” (Agreement concerning the constitution of the International Council of Arbitration for Sport), zwanego „Porozumieniem paryskim”,
lub ,,Konwencją paryską”. Porozumienie podpisane zostało przez najwyższe
organy reprezentujące świat sportu, a mianowicie przez prezesów IOC, the
Association of Summer Olympic International Federations (ASOIF), the Asso
ciation of International Winter Sports Federations (AIWF) oraz Stowarzyszenie Narodowych Komitetów Olimpijskich (ANOC, the Association of National
Olympic Committees)29. Porozumienie określało również procedurę powoływania nowych członków ICAS oraz sposób finansowania CAS. Po podpisaniu
Konwencji większość Międzynarodowych Federacji Sportowych oraz Narodowych Komitetów Olimpijskich zawarło w swoich statutach klauzulę o uznaniu
CAS jako ostatniej instancji odwoławczej umożliwiającą kierowanie sporów
do CAS30. W 2002 r. również Międzynarodowa Federacja Piłki Nożnej (FIFA)
uznała oficjalnie jurysdykcję Trybunału31.
Kodeks Antydopingowy Ruchu Olimpijskiego (Olympic Movement Anti-Doping Code), który przeznaczony jest dla wszystkich Międzynarodowych
Federacji i jest najważniejszym dokumentem w tej dziedzinie zawiera zapis
o uznaniu Trybunału, jako organu ostatniej instancji do rozpatrywania sporów związanych z dopingiem32. Takie postawienie sprawy doprowadziło do
gwałtownego wzrostu aktywności CAS. Potwierdzeniem skuteczności dokonanych reform była sprawa apelacyjna Lazutina/Danilova, rosyjskich narciarek
27 Kodeks Arbitrażu Sportowego składa się z dwóch części. Część I: art. S1-S26 dotyczy struktury i kompetencji Trybunału Arbitrażowego. Część II: art. R27-R69 określa zasady postępowania przed Trybnałem. W 1999 r. do Kodeksu zostało dodanych 14 nowych
przepisów dotyczących zasad postępowania mediacyjnego.
28 I.S. Blackshaw, The Court..., s. 65.
29 M. Reeb, The Role and Functions..., s. 23.
30 K. Mbaye, Le Tribunal Arbitral du Sport, „Message Olympique” 1998, nr 10, s. 5.
31 P. Cioch, op.cit., s. 90.
32 K. Mbaye, Le Tribunal..., s. 5–6, Practical Guide..., s. 41; patrz również: I.S. Blackshaw, Arbitration court comes of age, „The European Lawyer” 2004, s. 79.
375
Krystyna Kołodko
376
zdyskwalifikowanych podczas igrzysk zimowych w 2002 r. w Salt Like City.
Szwajcarski Trybunał Federalny, rozpoznając sprawę z odwołania się narciarek
od orzeczenia CAS, zajął się szczegółowo zagadnieniem właściwości rzeczowej CAS z uwagi na fakt, że MKOL był stroną tego postępowania. W wyroku
z dnia 27 maja 2003 r.33 potwierdził raz jeszcze niezależność i samodzielność
CAS stwierdzając, że wyroki wydawane przez ten sąd powinny być uznawane
na równi z wyrokami sądów krajowych34. Tym samym przeprowadzone w CAS
reformy potwierdziły, że w świetle zarówno struktury organizacyjnej, źródeł
finansowania, statusu arbitrów, jak i procedur arbitrażowych Trybunał okazał
się w pełni samodzielnym organem.
3. Struktura organizacyjna, rozwój i funkcjonowanie
Trybunału
3.1. Międzynarodowa Rada Arbitrażu Sportowego
Zgodnie z postanowieniami Konwencji paryskiej, Trybunał został zreorganizowany i utworzony na nowo i w takiej formie działa do chwili obecnej. Od
strony operacyjnej funkcjonuje jako sąd arbitrażowy, natomiast od strony organizacyjnej oparty jest na Międzynarodowej Radzie Arbitrażu Sportowego,
znanej pod nazwą angielską: Council of Arbitration for Sport – ICAS, oraz
nazwą francuską: Conseil International de l’Arbitrage en materie de Sport –
CIAS (dalej: ICAS). ICAS jest w rozumieniu art. 80 szwajcarskiego kodeksu
cywilnego (ZGB) – fundacją, która sprawuje nadzór, zarządza oraz reprezentuje Trybunał w relacjach zewnętrznych. Jej rolą jest ułatwianie stronom
rozwiązywania sporów związanych ze sportem poprzez arbitraż lub mediację
oraz stanie na straży poszanowania równych praw stron oraz niezawisłości
CAS oraz pomoc w funkcjonowaniu Trybunału, ochrona jego niezależności
i dbałość o poszanowanie równych praw stron postępowania35. ICAS samodzielnie lub za pośrednictwem swojego Komitetu36 realizuje zadania określone
w artykule S6 Kodeksu CAS.
33 BGE 129 III 445.
Zawarte w wyroku z 27 maja 2003 r. wydanego przez I Wydział Cywilny Szwajcarskiego Trybunału Federalnego (4P. 267, 268, 269 & 270/2002/tłumaczenie [w:] DIGEST OF
CAS AWARDS Ill 2001–2003, w: 689 (Matthieu Reeb & Estelle du La Rochefoucauld, 2004).
35 Art. S2 Kodeksu CAS.
36 Komitet (Board) złożony jest z prezydenta Rady, dwóch wiceprezydentów oraz prezydentów obu Wydziałów Sądu.
W Kodeksie CAS są enumeratywnie wymienione zadania przeznaczone do
wyłącznych kompetencji ICAS, których nie może ona delegować na inne organy37, i tak: tylko ICAS dokonuje wyboru jej prezesa i dwóch wiceprezesów,
prezesów obu Wydziałów CAS i ich zastępców, zatwierdza coroczny budżet
i wydatki CAS przygotowany przez Sekretariat Sądu oraz dokonuje zmian reguł
postępowania arbitrażowego wynikających z Kodeksu CAS38. Zmiany Kodeksu
CAS zapadają większością dwóch trzecich głosów przy obecności wszystkich
członków ICAS39. W głosowaniu nad pozostałymi sprawami, ICAS podejmuje
decyzje zwykłą większością głosów, w obecności co najmniej połowy jej składu40.
ICAS, która finansowana jest głównie ze środków pochodzących ze sprzedaży praw telewizyjnych do transmisji imprez sportowych składa się z 20 członków, z których każdy musi być jurystą wysokiego szczebla oraz posiadać dużą
wiedzę w kwestiach dotyczących arbitrażu oraz prawa sportowego. Nominowani
są przez międzynarodowe federacje sportowe, Światowe Stowarzyszenie Narodowych Komitetów Olimpijskich, Międzynarodowy Komitet Olimpijski oraz
wybrane wcześniej do jej składu osoby41. Z chwilą powołania, członkowie ICAS
muszą podpisać oświadczenie, w którym zobowiązują się do pełnienia obowiązków w charakterze osobistym, tj. w sposób absolutnie obiektywny i niezależny.
Oznacza to, iż w żadnym wypadku nie mogą oni brać udziału w postępowaniu
toczącym się w CAS, a także występować w charakterze arbitra lub pełnomocnika strony42. Na mocy postanowień podjętej uchwały, ICAS może powoływać
do działania na stałe, bądź na określony czas regionalne albo lokalne struktury
sądu arbitrażowego43.
3.2. Arbitrzy CAS
Trybunał wykonuje swoje zadania za pośrednictwem arbitrów przy wsparciu
organizacyjnym ze strony Sekretariatu CAS. Arbitrem może być wyłącznie
osoba znajdująca się na liście kandydatów sporządzonej przez ICAS, na której
37 Art. S6 paragraf 1, 2, 5.2 i 5.3 Kodeksu CAS.
K. Mbaye, Practical Guide..., s. 42.
39 Art. S8 ust. 2 Kodeksu CAS.
40 Art. S8 ust. 1 i 2 Kodeksu CAS.
41 Art S4 Kodeksu CAS.
42 K. Mbaye, Le Tribunal..., s. 5–6, idem, Practical Guide..., s. 41; patrz również: I.S.
Blackshow, The Court of Arbitration for Sport, An International Forum for Settling Disputes
Effectively, [w:] Within the Family of Sport, Entertainment and Sports Law, London 2003, s. 79.
43 Art. S6 Kodeksu CAS.
38 377
Krystyna Kołodko
378
musi być co najmniej 150 nazwisk. Ich liczba stale wzrasta i w 2012 r. wynosi
287 arbitrów reprezentujących 87 państw, w tym trzech z Polski oraz minimum 50 mediatorów (w 2012 r. jest ich 57)44. Bardzo ważnym kryterium doboru arbitrów jest czynnik geograficzny i zasadą jest, aby były reprezentowane
wszystkie kultury prawne dotyczące sportu.
Zgodnie z Kodeksem CAS, arbitrzy wybierani są na podlegający przedłużeniu okres czterech lat45. Kodeks CAS wymaga, aby osoby z listy posiadały
odpowiedni zakres kompetencji do rozpatrywania spraw sportowych, takich
jak: odpowiednie doświadczenie w zawodzie prawnika, znajomość zagadnień
z zakresu prawa sportowego, wiedzę na temat arbitrażu międzynarodowego
oraz biegłą znajomość jednego z oficjalnych języków ICAS: angielskiego bądź
francuskiego. Wybór arbitrów dokonywany jest kluczem zbliżonym do wyboru
członków ICAS, co oznacza, że grupy wybierające desygnują taką sama liczbę
kandydatów. A zatem musi być spełnione kryterium odpowiednich proporcji
pochodzenia kandydatów. I tak 1/5 członków składu musi pochodzić ze wskazania przez MKOL, międzynarodowe federacje sportowe i narodowe komitety
olimpijskie; 1/5 wybierana jest po konsultacjach uwzględniających ochronę
interesów sportowców, a 1/5 od kręgów niezależnych od organów proponujących kandydatów46. Wyznaczeni arbitrzy zasiadają w zespole orzekającym powołanym do wydawania orzeczeń zarówno w postępowaniach zwyczajnych jak
i odwoławczych, a zatem nie są oni ograniczeni do orzekania tylko w jednym
z nich47. W skład zespołu orzekającego wchodzi jeden bądź trzech arbitrów.
Wszyscy arbitrzy związani są zobowiązaniem do zachowania poufności i nie
wolno im ujawniać informacji dotyczących stron, sporu ani przebiegu postępowania48. Istotną rolę w funkcjonowaniu Sądu odgrywają także prezydenci
obu Wydziałów, którzy są odpowiedzialni za dokonanie pierwszych czynności arbitrażowych, w momencie, kiedy procedura została zainicjowana, a nie
wskazano jeszcze arbitrów w sprawie. Lista arbitrów, jak i zmiany w Liście są
publikowane na oficjalnej stronie CAS.
Arbitrzy CAS z zasady nie są związani do orzekania w ramach wcześniej
wydanych decyzji, ani nie są związani również ,,wiążącymi precedensami”49,
44 45 46 47 48 49 Kompletna lista arbitrów znajduje się na oficjalnej stronie Trybunału: www.tas-cas.org.
Art. S13 Kodeksu CAS.
I.S. Blackshaw, The Court..., s. 69.
Art. S18 Kodeksu CAS.
K. Mbaye, Practical Guide..., s. 41.
Patrz: sprawa UCI p-ko. J. 7 NCB, CAS 97/176 Award of 28 August 1998, 14.
jednakże w interesie wzajemnego poszanowania i jednolitości linii orzeczniczej, jak i stabilności prawnej, z reguły starają się, aby decyzje były podobne
i oparte na wcześniej wydanych w zbliżonych stanach faktycznych50.
3.3. Wydział ad hoc
ICAS zapewnił także możliwość tworzenia Wydziałów ad hoc ustanawianych
na czas określony, funkcjonujących wyłącznie podczas niektórych imprez sportowych51.
Po raz pierwszy wydział taki został powołany w dniu 28 września 1995 r. na
potrzeby rozstrzygania ewentualnych sporów, które mogłyby powstać podczas
Letniej Olimpiady w Atlancie. Zasadą jest, że Wydziały ad hoc powoływane
są zawsze na czas trwania igrzysk olimpijskich dla szybkiego rozwiązywania
konfliktów w sposób, który nie zakłóca przebiegu gry sportowej52. W celu zapewnienia dogodnego dostępu do wydziału arbitrażu ad hoc dla osób biorących udział w Olimpiadzie Sportowej (sportowcom, urzędnikom, trenerom,
federacjom itp.) wdrożono specjalną nieskomplikowaną, elastyczną oraz bezpłatną procedurę53.
Do Wydziału ad hoc powoływanych jest dwunastu arbitrów wybieranych
przez Komitet ICAS, którzy są zobowiązani do przebywania w miejscowości,
w której odbywają się zawody sportowe. Na czele Wydziału stoi prezydent zastępowany w razie potrzeby przez wiceprezydenta. Na potrzeby sprawnego działania tworzone jest również Biuro Wydziału. Wydział rozpoczyna działalność
na 10 dni przed rozpoczęciem igrzysk, a kończy w ostatnim dniu. Na stronie
internetowej CAS dostępny jest formularz aplikacyjny dla osób, które są zainteresowane rozpoznaniem sporu powstałego w czasie imprezy sportowej, który
może być przesłany na wskazany na stronie internetowej CAS numer faxu, bądź
drogą mailową lub złożony w tymczasowym sekretariacie Wydziału. Sprawa
powinna być rozpoznana w ciągu 24 godzin od złożenia wniosku/pozwu.
50 I.S. Blackshaw, Mediating Sports Disputes: National and International Perspectives,
Press The Hague 2002, s. 125–67.
51 G. Kaufmann-Koehler, Arbitrations at the Olympics..., s. 7; patrz również: D. di
Pietro, Principles of International Law in the Case Law of CAS, „International Sports Law
Review” 2004, s. 93.
52 E.T. Gilson, Exploring the Court of Arbitration for Sport, „Law Library Journal” 2006,
vol. 98, nr 3, s. 511.
53 M. Reeb, The Role and Functions of the CAS, „International Sports Law Journal”
2001, vol. 2, nr 21.
379
380
Krystyna Kołodko
Oficjalną siedzibą Wydziału ad hoc jest Lozanna, jednakże postępowanie
odbywa się zawsze w Mieście Olimpijskim. Arbitrzy mogą też podejmować
działania w każdym innym miejscu, jeżeli ze względu na cele postępowania
uznają je za właściwe. Panel (Zespół orzekający) może rozstrzygnąć przedstawiony spór bez przeprowadzania rozprawy i przesłuchiwania stron, jeśli
jego zdaniem złożone dokumenty i przedstawione we wniosku fakty są do
tego wystarczające54. Decyzje Panelu podejmowane są większością głosów,
a w przypadku równej liczby głosów, głosem rozstrzygającym jest głos przewodniczącego. W toku postępowania Panel może stwierdzić, że w świetle
przedstawionych okoliczności nie jest możliwe lub zasadne podjęcie decyzji
w trybie przyspieszonym i może skierować sprawę do rozstrzygnięcia w procedurze normalnej. Panel może również rozstrzygnąć spór częściowo, a pozostałą część przekazać do rozstrzygnięcia Trybunałowi, jeśli jego zdaniem jest
to słuszne. Jednakże w przypadku rozstrzygnięcia sporu decyzja wydana przez
Panel staje się natychmiast wykonalna i nie podlega procedurze odwoławczej.
Krótszą tradycję ma Wydział ad hoc powoływany na potrzeby rozstrzygania sporów podczas Mistrzostw Europy w Piłce Nożnej (,,ME”). Pierwszy
taki został powołany w 2000 r. dla ME w Belgii i Holandii, następny dla ME
w 2004 r. w Portugalii, w 2008 r. Austrii i Szwajcarii i w 2012 r. w Polsce i Ukrainie. W przypadku Mistrzostw Świata w Piłce Nożnej po raz pierwszy Wydział
ad hoc został powołany w 2006 r. w Niemczech.
3.4. Sekretariat CAS (Biuro CAS) i Sekretariaty terenowe
3.4.1. Sekretariat CAS w Szwajcarii
Praca Trybunału i jego funkcjonowanie jest organizowane i wspomagane przez
jego Sekretariat. Siedziba Sekretariatu CAS (The CAS Court Office) znajduje
się w Lozannie w Szwajcarii55. Na jego czele stoi sekretarz generalny, wspierany
przez zastępcę oraz dwóch sekretarzy. Sekretarz generalny uczestniczy z głosem doradczym w posiedzeniach ICAS i zajmuje się organizowaniem pracy
radców sądowych dobieranych przez arbitrów do pomocy przy protokołowaniu przesłuchań, sporządzaniu projektów orzeczeń i innych podobnych czynności. Głównym zadaniem Sekretariatu CAS jest sprawowanie nadzoru nad
procedurami mediacji i arbitrażu, a także prowadzenie doradztwa w przedmiocie reguł postępowania oraz orzecznictwa, którego zakres jest wskazany
54 Art. 15 ust. C) Arbitration Rules for the Olympic Games (Kodeks Arbitrażowy dla
Igrzysk Olimpijskich).
55 Od 2005 r. siedziba CAS znajduje się w rezydencji Chteau de Bethusy.
w Kodeksie CAS, jak również doradzanie arbitrom i stronom postępowania
w zakresie interpretacji zasad postępowania i prawa materialnego56. Sekretariat ustala naturę prawną sporu po wpłynięciu pozwu i decyduje o przekazaniu
do odpowiedniej izby. Decyzja w tym przedmiocie nie podlega zaskarżeniu57.
Cała komunikacja pomiędzy stronami a Trybunałem odbywa się również
poprzez Sekretariat. Na nim spoczywa odpowiedzialność za ustalenie i egzekwowanie od stron kosztów sądowych, kontrola terminów postępowania oraz
doręczanie pism procesowych58.
Jako stała jednostka organizacyjna, Sekretariat CAS odpowiedzialny jest
za organizację szkoleń, seminariów, promowanie Trybunału oraz za kontakt
z mediami.
3.4.2. Sekretariaty zdecentralizowane
Dla usprawnienia i wygody działania poza Europą, w 1996 r. ICAS utworzyła
dwa terenowe Sekretariaty/Biura CAS, które funkcjonują jako rzeczywiste filie
Trybunału: w Denver dla Ameryki Północnej (w 1999 r. zostało przeniesione do Nowego Jorku) oraz w Sydney dla Australii i Oceanii. W Biurach tych
przeprowadzane są postępowania i rozstrzygane spory. Biuro w Nowym Jorku
funkcjonuje, jak typowa instancja odwoławcza od orzeczeń wydanych przez
American Arbitration Association dotyczących wszystkich zagadnień sportowych, w tym również spraw związanych ze stosowaniem przez sportowców
środków dopingujących59. W biurze w Sydney natomiast mogą być przeprowadzane postępowania w pierwszej instancji, a dopiero skargę od tam wydanych
orzeczeń można złożyć do Wydziału odwoławczego Trybunału w Lozannie.
3.5. Postępowania przed Trybunałem
3.5.1. Postępowanie zwyczajne
Właściwość Trybunału określona jest w art. S12 Kodeksu CAS, gdzie w ust. 3
przywołane są tryby rozpoznawania spraw. Jednym z nich jest rozwiązywanie
sporów w drodze procedury zwyczajnej, która znajduje zastosowanie w przypadkach, kiedy sąd bada sprawę w pierwszej i jedynej instancji. W tym trybie
rozpoznawane są spory ze stosunków umownych w kwestiach dotyczących
56 M. Reeb, The Court..., [w:] M. Reeb, Digest of CAS Awards 1986–1998, The Hague
1998, s. 13.
57 Art. S20 ust. 2 Kodeksu CAS.
381
Krystyna Kołodko
382
m.in. praw klubowych do zawodnika, czy kwestii sponsoringu, praw do transmisji itp. Procedura ta obejmuje również sprawy z zakresu odpowiedzialności
cywilnej za wypadki sportowe. W tym trybie mogą być rozpoznawane spory,
o ile strony zawarły w umowie klauzulę o zapisie na sąd polubowny, lub porozumiały się co do tej kwestii w porozumieniu arbitrażowym po powstaniu sporu. Postępowanie to cechuje się dużą autonomią stron, gdzie mogą one same
zadecydować, czy spór będzie rozstrzygany przez jednego, czy trzech arbitrów.
Dopiero w przypadku braku takiego porozumienia, prezydent Wydziału sam
podejmuje stosowną decyzję60. Arbitrzy powinni dążyć do polubownego zakończenia sporu poprzez zawarcie ugody przez strony, a prezydent Wydziału
może nawet zadecydować o skierowaniu sporu do koncyliacji, przed oddaniem
jej do rozpoznania przez Panel, jeśli uzna to za słuszne61.
Ciekawe są regulacje Kodeksu CAS dotyczące wyboru przez strony prawa materialnego do mającego się rozpocząć postępowania, bowiem same
strony powinny o tym zadecydować w umowie lub w zawartym porozumieniu arbitrażowym. Jednakże w sytuacji, kiedy ani umowa arbitrażowa, ani
klauzula arbitrażowa posiada jakiekolwiek uchybienia w tym względzie, Trybunał jest uprawniony do zastosowania prawa szwajcarskiego62. W ten sposób
art. R45 Kodeksu CAS otwiera dla Trybunału drogę w korzystaniu z rozwiązań
skupiających w sobie najlepsze doświadczenia arbitrażu międzynarodowego,
ponieważ „ustawa” szwajcarska uważana za jedną z modelowych rozwiązań
w dziedzinie arbitrażu63. W ten sposób często spory wynikłe całkowicie poza
jurysdykcją prawa szwajcarskiego są rozpoznawane przy zastosowaniu właśnie
przepisów tego prawa.
W kwestii wyboru języka, w którym będzie prowadzone postępowanie,
strony mogą zażądać innego, niż oficjalny jakim jest angielski lub francuski.
Jeśli Panel i Sekretariat CAS wyrażą zgodę, wówczas Panel rozpoznający sprawę może zażądać od stron pokrycia części lub całości kosztów tłumaczeń64.
60 Art. R40 ust. 1 Kodeksu CAS.
Art. R 42 Kodeksu CAS.
62 Chodzi o art. 176–194 Szwajcarskiego Prawa Prywatnego (PIL) zawierający regulacje dotyczące arbitrażu. Patrz w szczególności: S.V. Berti, International Arbitration in
Switzerland. An introduction to and commentary on articles 176–194 of the Swiss Private
International Law Statute, The Hague 2000.
63 M. Blessing, Swiss tradition and legal culture, Frankfurt 2002, s. 76
64 Art. R29 ust. 1 i 2 Kodeksu CAS.
3.5.2. Postępowanie odwoławcze
Trybunał rozpoznaje również sprawy jako ostatnia instancja odwoławcza
na podstawie klauzuli arbitrażowej o charakterze generalnym, zawartej
w statucie. W tym trybie rozpoznaje odwołania od decyzji i orzeczeń wydanych przez organy międzynarodowych federacji sportowych i krajowych
związków sportowych. CAS bada ich legalność i zgodność z prawem. Procedurę odwoławczą CAS porównać do postępowania przed sądem krajowym
w zakresie kontroli legalności uchwały.
Zasady i reguły postępowania w tym trybie nie odbiegają znacznie od zasad
postępowania zwyczajnego. Jest ono również wszczynane na podstawie skargi
w formie pozwu arbitrażowego. Wymogiem koniecznym do wszczęcia postępowania jest wyczerpanie przez skarżącego wewnątrzzwiązkowej drogi odwoławczej65. Odwołanie od decyzji CAS, który wydał wyrok działając jako sąd
pierwszej instancji CAS może być wniesione w tym trybie, tylko wtedy, jeżeli
przepisy postępowania dla pierwszej instancji tego postępowania przewidują
taką możliwość. Z punktu widzenia formalnego, określenie tego postępowania,
jako ,,odwoławcze” nie jest do końca tym, co oddaje jego istotę, albowiem Trybunał wszczynając to postępowanie nie orzeka, jako kolejne ogniwo procesu
decyzyjnego, tylko działając podobnie jak sąd pierwszej instancji przeprowadza procedury mające na celu sprawdzenie zgodności z prawem skarżonego
orzeczenia wydanego przez krajowe związki sportowe, w przedmiocie nałożenia kary dyscyplinarnej. W pierwszym okresie działalności Trybunału postępowania odwoławcze nie były w zakresie jego jurysdykcji. Obecnie natomiast
stanowią one przeważającą większość wszystkich postępowań przed CAS66.
Do końca 2003 r. procedura ta była zastrzeżona tylko dla spraw dyscyplinarnych, jednakże po wprowadzeniu zmian do art. 13.2.1. Światowego Kodeksu Antydopingowego (Kodeksu WADA)67, CAS stał się ostatnią instancją
65 Art. R47 Kodeksu CAS.
M. Reeb, Recueil des sentences du TAS, [w:] Digest of CAS Awards II, 1998–2000,
The Hague–London–New York 2002, s. 19. Liczba postępowań odwoławczych w 2000 r.
stanowiła 65% wszystkich postępowań Trybunału. Obecnie jest to 90% rozpoznawanych
spraw. W 2010 r. Trybunał rozpoznał ogółem 298 wszystkich spraw, z czego 244, to postępowania odwoławcze – na podstawie statystyk CAS (strona oficjalna CAS: www.tas-cas.
org).
67 Światowa Agencja Antydopingowa jest to w rozumieniu prawa szwajcarskiego-fundacja i została utworzona 10.11.1999 r. pod przewodnictwem Międzynarodowego Komitetu Olimpijskiego (MKOL). Jej siedzibą był Lozanna w Szwajcarii. Od 2001 r. funkcjonuje
nowa siedziba w Montrealu w Kanadzie. Zadaniem Agencji jest praca na rzecz federacji
sportowych w zakresie przeprowadzania szkoleń i badań nad wdrażaniem testów antydo66 383
384
Krystyna Kołodko
odwoławczą od wszelkich orzeczeń i decyzji nakładających na zawodników
wszystkich dyscyplin sportowych sankcje za stosowanie środków dopingujących. Dotyczy to również sportowców biorących udział w zawodach krajowych, jeżeli mają oni status ,,sportowców międzynarodowych”, a który to
status nabyli poprzez uczestniczenie już jednokrotne w zawodach poza granicą
swojego kraju. Tak szeroki zakres jurysdykcji CAS jest niekiedy krytykowany
przez jurystów. I tak A. Wach68 uważa, że przymuszanie tej grupy sportowców
do stosowania procedury przewidzianej przez Kodeks WADA i odebranie im
możliwości dochodzenia swoich praw przed sądem powszechnym ich kraju
jest zbyt szerokim ujęciem jurysdykcji Trybunału. Jednakże pozytywną stroną takiego uregulowania jest fakt, że rozpoznawanie spraw o podobnym stanie faktycznym przez Trybunał, jako jedyny organ orzekający w tej kategorii
spraw, daje szanse na ujednolicone orzecznictwo.
3.5.3. Postępowanie mediacyjne
W okresie funkcjonowania CAS, coraz częściej w środowisku sportowym pojawiała się potrzeba rozwiązywania sporów w drodze mediacji, która jest, obok
arbitrażu i koncyliacji alternatywną formą rozwiązywania sporów (ADR)69.
Mediacja oparta jest na pośrednictwie osoby trzeciej, która nie jest stroną sporu, tylko niezależnym arbitrem, którego rola polega na stworzeniu stronom
warunków do prowadzenia rozmów oraz odpowiednim wpływaniu na strony
w sposób, jaki uzna za najbardziej stosowny. Przede wszystkim jego zadaniem
jest popieranie zakończenia sporu i zawarcie porozumienia.
W związku z powyższym ICAS podjął uchwalę o uzupełnieniu Kodeksu
CAS o artykuły stanowiące regulamin postępowania mediacyjnego. W ten oto
sposób w dniu 18 maja 1999 r. dodanych zostało do Kodeksu CAS 14 nowych
artykułów regulujących to postępowanie. Jak widać, jest to stosunkowo ,,młode” postępowanie i brak jest oficjalnych statystyk, co do ilości rozwiązanych
w ten sposób sporów, ale jak powiedział Ousmane Kane, Pierwszy Radca CAS,
pingowych. Agencja publikuje listę zakazanych substancji. Kodeks WADA został przyjęty
podczas konferencji w Kopenhadze w marcu 2003 r. Więcej informacji na temat Kodeksu
WADA: A. Wach, Światowy Kodeks Antydopingowy – aspekty prawne, „Sport Wyczynowy”
2003, nr 7–8, s. 38.
68 A. Wach, Alternatywne formy rozwiązywania sporów sportowych, Warszawa 2005,
s. 163.
69 Ruch ADR (ang. Alternative Dispute Resolution Movement) zapoczątkowany został
w Stanach Zjednoczonych i obejmuje on „wszystkie techniki opanowywania sporów, nierealizowane przez sąd państwowy” (A. Wach, Alternatywne formy rozwiązywania sporów
sportowych, Warszawa 2005, s. 116).
odpowiedzialny również za nadzór nad postępowaniem mediacyjnym: ,,ICAS
podjęła inicjatywę wdrożenia tych zasad obok postępowania arbitrażowego,
ponieważ są one idealnym rozwiązaniem dla sporów sportowych mając na
uwadze obowiązek zachowania zasad fair play i ducha porozumienia”. Oprócz
CAS postępowania mediacyjne prowadzone są przez niektóre międzynarodowe federacje sportowe70. Mediacja przed CAS jest postępowaniem o charakterze nieformalny oraz niewiążącym i opiera się na zawartym uprzednio
porozumieniu, zobowiązującym strony do działania w dobrej wierze oraz do
współpracy w ramach mediacji w celu zakończenia sporu71. Art. 1 ust. 2 Postępowania mediacyjnego przed CAS stanowi, że mediacji mogą to być
tylko sprawy, które podlegają rozpoznaniu w postępowaniu zwyczajnym
przez CAS (komercyjne i finansowe). Wykluczone są natomiast expresis
verbis sprawy z zakresu sporów dyscyplinarnych i spraw o zażywanie środków dopingowych.
Procedurę mediacyjną inicjuje wniosek stron, złożony w Sekretariacie
Sądu, który jest jednocześnie podstawą wyboru osoby mediatora oraz sposobu prowadzenia mediacji. Postępowanie przeprowadzane jest w sposób
uzgodniony przez strony pod nadzorem mediatora, a jeśli nie dojdą one
do porozumienia w tym zakresie, zadanie to przejmuje mediator, który nie
ma prawa narzucać stronom zaproponowanego przez siebie sposobu rozwiązania sporu72. Jeżeli postępowanie mediacyjne zakończy się sukcesem,
strony podpisują ugodę, a w przypadku braku osiągnięcia porozumienia,
strony mogą poddać spór pod arbitraż przeprowadzony przez CAS. Cale
postępowanie mediacyjne od momentu złożenia wniosku nie powinno
przekroczyć czasu trzech miesięcy.
4. Statystyki CAS
Poniższe tabele ilustrują liczbę i charakter poszczególnych postępowań73, liczbę złożonych wniosków oraz zapadłych rozstrzygnięć. Wyraźnie jest widoczna
tendencja wzrostu wpływu ilości spraw w 1995 r., czyli po reformie organizacyjnej oraz następnie w 2004 r., tj. po przekazaniu do wyłącznej jurysdykcji
70 I. Blackshow, The Court..., s. 70.
Art. 1 Regulamin postępowania mediacyjnego CAS. Informacje na temat procedury
znajdują się na stronie www.cas-tas.org, tam również abstrakty orzeczeń Trybunału. Tam
też znajdują się klauzule do wykorzystania w umowach pomiędzy stronami.
72 Art. 9 Regulamin postępowania mediacyjnego CAS.
73 Dane pochodzą z oficjalnej strony Trybunału: http://www.cas-org./.
71 385
Krystyna Kołodko
386
CAS odwołań od orzeczeń dyscyplinarnych za stosowanie środków dopingujących.
Tabela 1. Zestawienie spraw w postępowaniu arbitrażowym i opiniodawczym
Rok
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
Razem
Liczba
wniosków
o przeprowadzenie
arbitrażu
Liczba
wniosków
o wydanie
opinii
doradczej
1
5
3
5
7
13
19
13
10
10
20
18
42
32
75
42
83
107
271
194
204
252
311
270
298
2305
W sumie
1
3
9
4
6
5
6
14
7
3
1
2
3
1
1
0
3
2
0
4
0
0
2
5
0
82
2
8
12
9
13
18
25
27
17
13
21
20
45
33
76
42
86
109
271
198
204
252
313
275
298
2387
Liczba
orzeczeń
wydanych
w postępowaniu
arbitrażowym
1
2
0
1
1
4
12
6
5
6
16
10
33
21
60
28
70
82
178
133
127
177
92
179
61
1433
Liczba
wydanych
opinii
doradczych
1
1
1
0
0
1
0
1
1
2
0
0
2
1
1
0
3
1
0
3
0
0
2
5
0
26
*Na podstawie danych pochodzących z oficjalnej strony CAS (przyp.78).
W sumie
2
3
1
1
1
5
12
7
6
8
16
10
35
22
61
28
73
83
178
136
127
177
94
184
61
1459
Tabela 2. Zestawienie spraw rozpoznanych przez CAS od czasu wejścia w życie
Sportowego Kodeksu Arbitrażowego (22 listopada 1994 r.) do 31 grudnia 2010 r.
Postępowania zwyczajne
Postępowania odwoławcze
Postępowania konsultacyjne
1995
2
8
3
1996
4
10
1
1997
7
11
2
1998
4
33
3
1999
8
24
1
2000
5
55
1
2001
10
32
0
2002
9
66
3
Postępowania ad hoc
W sumie
Postępowania prowadzące do
wydania orzeczenia lub opinii
Postępowania zakończone innym
orzeczeniem niż merytoryczne
Sprawy cofnięte
Sprawy w toku na dzień 31.12.2010
Ciąg dalszy Tabeli 2.
Postępowania zwyczajne
Postępowania odwoławcze
Postępowania konsultacyjne
Postępowania ad hoc
W sumie
Postępowania prowadzące do
wydania orzeczenia lub opinii
Postępowania zakończone innym
orzeczeniem niż merytoryczne
Sprawy cofnięte
Sprawy w toku na dzień 31.12.2010 r.
387
0
13
6
21
–
20
5
45
0
33
15
76
0
42
8
86
8
16
10
35
22
61
28
73
4
2
4
4
3
4
3
6
1
3
6
6
8
11
11
7
0
0
0
0
0
0
0
0
2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Razem
61
9
9
17
22
26
25
49
267
46 252 185 175 230 276 245 244
1892
2
0
4
0
0
2
5
0
27
0
10
0
12
0
8
0
5
70
109 271 198 204 252 313 275 298
2256
83
178
136
127
177
94
184
61
1421
18
58
25
44
33
4
4
11
243
8
0
35
0
37
0
32
0
35
1
42
8
72
15
69
157
411
181
Źródło: opracowanie własne na podstawie danych pochodzących z oficjalnej strony
CAS.
Z powyższych zestawień widać, że obecnie w CAS przeprowadzanych jest
rocznie od 250–300 postępowań różnego rodzaju. Jest to niewątpliwie spełnienie wizji jego twórcy Juana Antonio Samaranch’a.
5. Ocena działania CAS
Podkreślenia wymaga fakt, że niewątpliwą zaletą postępowania przed CAS jest
to, że Trybunał zapewnia stronom postępowania jego poufny i uproszczony
charakter, a także wykwalifikowanych i dysponujących specjalistyczną wiedzą
arbitrów oraz mediatorów, którzy pracują w taki sposób, aby całe postępowanie trwało przed CAS nie dłużej niż cztery miesiące, a postępowanie mediacyjne maksymalnie trzy miesiące. Procedura jest odformalizowana w celu
ułatwienia stronom jej zrozumienia, postępowania przeprowadzane są w siedzibie CAS74 w pokoju nieprzypominającym typowej sali sądowej. Dodatkowo
74 Na oficjalnej stronie CAS dostępne są zdjęcia budynku Trybunału i jego wnętrz:
www.tas-cas.org.
Krystyna Kołodko
388
procedura wolna od dodatkowych kosztów, które w większości pokrywane są
przez ICAS jako organ odpowiedzialny za działania CAS, a orzeczenia Trybunału mają międzynarodową skuteczność75.
Poufność procedury arbitrażowej i mediacyjnej76 oznacza brak publicznego charakteru wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Oczywiście zdarzają się wyjątki, ponieważ za zgodą stron lub prezesa
Wydziału prowadzącego postępowanie w niektórych sprawach dopuszcza się
publiczności i przedstawicieli mass mediów. Zazwyczaj są to przypadki, gdy
przemawia za tym poważny interes publiczny. Reguła ta ma zastosowanie do
publicznego ogłaszania rozstrzygnięć w sprawach, w których zabieg ten może
mieć zwłaszcza charakter prewencji ogólnej (przede wszystkim w sprawach
o wykrycie zażywania środków dopingujących).
Gwałtowny wzrost ilości rozpoznawanych przez CAS spraw w ostatnich
latach spowodowany jest przede wszystkim efektem ewolucji tej instytucji,
a nade wszystko jej decentralizacją i utworzeniem oddziałów zamiejscowych
(Nowy York, Sydney) oraz tworzeniem wydziałów ad hoc. CAS zajmuje istotną pozycję wśród międzynarodowych organizacji sportowych oraz w świecie
sportowego arbitrażu międzynarodowego. Szybki rozwój działalności, wzrost
liczby przeprowadzonych postępowań dowodzi, iż zaspokaja on rzeczywiste
potrzeby świata sportu. Duże znaczenie mają również usługi mediacyjne oferowane przez CAS, bowiem są one istotnym wkładem w dalszy rozwój tej
instytucji, która podąża za rzeczywistymi potrzebami środowiska sportowego
i jednocześnie podnoszą one reputację CAS na forum federacji sportowych.
CAS stał się też najważniejszą w środowisku sportowym instytucją odwoławczą w zakresie spraw dyscyplinarnych. Postępowania odwoławcze głównie od
decyzji federacji sportowych stanowią gross spraw rozpoznawanych w tym
trybie. Jest to spowodowane zamieszczeniem w statutach większości federacji
sportowych odpowiednich klauzul arbitrażowych. Jednakże to co decyduje
obecnie o silnej pozycji CAS, może spowodować taki stan, gdzie Trybunał
będzie postrzegany bardziej jako organ odwoławczy federacji sportowych, niż
niezależna instytucja arbitrażowa. Dlatego też ICAS powinna podjąć sukce75 Orzeczenia CAS podlegają wykonaniu na terenie każdego państwa, które jest
stroną podpisanej w 1958 r. w Nowym Jorku Konwencji o uznawaniu i wykonywaniu
zagranicznych orzeczeń arbitrażowych. Właściwy organ danego państwa może jednak
odmówić wykonania takiego orzeczenia, jeżeli uzna, że spór sportowy, będący przedmiotem rozstrzygnięcia CAS, nie może być poddany arbitrażowi na obszarze państwa,
gdzie miało nastąpić wykonanie tego orzeczenia.
76 Art. R43 Kodeksu CAS.
sywne działania w kierunku zmiany tej tendencji i dążyć do optymalnego wykorzystania realnych możliwości Trybunału. W okresie wzrostu ilości sporów
związanych ze sportem CAS powinien kontynuować swój rozwój, aby zapewniać sprawny system rozstrzygania międzynarodowych sporów sportowych
z tendencją do propagowania rozstrzygania sporów w drodze mediacji, gdzie
strony sporu same decydują o najkorzystniejszym dla nich sposobie jego rozwiązania.
389
Magdalena Stefańska1
Instytucjonalizacja międzynarodowej współpracy
humanitarnej – zagadnienia podstawowe
Wprowadzenie
I
nstytucjonalizacja jest cechą wyróżniającą rozwój wszystkich typów, rodzajów i form stosunków społecznych, jednak dotychczas przedmiotem szerokiego zainteresowania politologów, ekonomistów, socjologów i prawników
była rola instytucjonalizmu w stosunkach międzynarodowych i gospodarce
światowej. Rozważa się przy tym kwestię wpływu instytucji międzynarodowych na międzynarodowy ład ekonomiczny, wspieranie rozwoju gospodarczego oraz możliwości przezwyciężania problemów globalnych, co wyznacza
jej regulacyjną, legitymizacyjną i stabilizacyjną funkcję.
Bodźcem do dyskusji na temat instytucjonalizacji międzynarodowej współpracy humanitarnej są doświadczenia kryzysów humanitarnych lat dziewięćdziesiątych oraz pierwszej dekady XXI w., a także przekonanie, iż wrażliwość
na potrzeby humanitarne jest jednym z najważniejszych aspektów tożsamości
międzynarodowej.
1. Instytucjonalizacja – definicja oraz główne założenia
Instytucjonalizacja to proces przechodzenia od niesformalizowanych sposobów działania społecznego do uregulowanych, względnie stałych form aktywności, podlegających społecznym sankcjom. To także proces, w którym określony zestaw działań, struktur i wartości staje się integralną częścią organizacji.
To wreszcie nadanie charakteru instytucji istniejącym formom działania, dzięki czemu stają się one obowiązujące2.
1 Dr
nauk ekonomicznych; absolwentka Kolegium Ekonomiczno-Społecznego w Szkole Głównej Handlowej w Warszawie.
2 Pojęcie „instytucjonalizacja” opracowane na podstawie: J. Kukułka, Wstęp do nauki
o stosunkach międzynarodowych, Warszawa 2003, s. 86−99, 133−149; oraz The Quality
Assurance Project (QAP), U.S. Agency for International Development (USAID), 2000.
Instytucjonalizacja międzynarodowej współpracy...
Jako że instytucje są ustrukturalizowanymi formami organizacji społecznej
oraz zależą od myślenia wartościującego teraźniejszość i rzutującego w przyszłość, instytucjonalizację traktować należy jako źródło zmian i ewolucji konkretnej zbiorowości. W aspekcie globalnym, prowadzi do tworzenia trwałych
i celowo współdziałających zespołów działań międzynarodowych, uzupełniając tradycyjną sieć stosunków dyplomatycznych, gdy nie mogą one same
sprostać nowym potrzebom3. W ten sposób powstają nowe gałęzie wzajemnej
komunikacji, tworząc trwałe ramy zbiorowego rozpatrywania i rozwiązywania
wspólnych kwestii społecznych4.
W rozumieniu praktycznym, począwszy od XIX w., instytucjonalizacja międzynarodowa realizowana jest przez tworzenie różnorodnych instytucji międzynarodowych typu: konferencje międzynarodowe (np. kongres wiedeński),
organizacje międzyrządowe i pozarządowe (zwłaszcza te powstałe po 1945 r.).
Procesy instytucjonalizacji obejmują stosunki: bilateralne i wielostronne, regionalne i globalne, sojusznicze i wspólnotowe, różne dziedziny życia międzynarodowego, np.: gospodarkę kulturę, prawa człowieka5. Mają one odmienne
znaczenie dla państw mniejszych i słabszych, zwiększając szanse korzystania
z zasady suwerennej równości oraz zmniejszając ewentualne zagrożenia ich
potrzeb, niż dla mocarstw, których hegemonistyczne interesy muszą być łagodzone przez utrzymanie określonego ładu międzynarodowego.
Pojęcie „instytucjonalizacja” wywodzi się ze starołacińskiego terminu „institutio” (urządzenie, zwyczaj), utrwalonego w językach europejskich jako
instytucja. Proces ten uznawany jest za najważniejszy przejaw zmienności
w całej historii ludzkich społeczeństw, choć poszczególne dyscypliny akcentują nieco inne aspekty instytucji i instytucjonalizacji, np.: prawnicy – zespół
norm prawnych regulujących określoną dziedzinę stosunków społecznych;
specjaliści prawa międzynarodowego – działania i procedury międzynarodowe (pojednawcze, pokojowe, sądownicze); filozofowie – zjawisko wniesione
przez kulturę, ustanowione przez społeczeństwo; socjologowie – sposoby
działania w imieniu grupy; politolodzy − zorganizowane działanie grupy na
rzecz zaspokajania potrzeb ludzkich, opierające się na normach prawnych lub
zwyczajowych6.
3 J.
Kukułka, Wstęp do nauki o stosunkach międzynarodowych, Rozdział VII − „Tworzenie oraz funkcjonowanie instytucji międzynarodowych”, ibidem, s. 133−146.
4 Polityka społeczna, red. A. Kurzynowski, Warszawa 2006, s. 9−20.
5 A. Kosztowniak Instytucjonalizacja a międzynarodowy ład ekonomiczny, Radom
2010.
6 J. Kukułka, Wstęp do nauki o stosunkach...
391
392
Równolegle z rozwojem ilości instytucji międzynarodowych zarysowała się
też tendencja rozszerzania ich funkcji i kompetencji. Agencje międzynarodowe, które spełniają usługi specjalistyczne, są efektem dążenia społeczeństw do
polepszania jakości stosunków między państwami oraz jakości życia wewnątrz
państw. Wiele z nich zakłada pogłębianie solidarności międzynarodowej, wymianę wiedzy i doświadczeń różnych grup zawodowych oraz grup zainteresowań (oświatowych, kulturalnych, naukowych, sportowych i innych).
Wywołując określone skutki w stosunkach międzynarodowych, instytucje
wykorzystują trzy funkcje: regulacyjną – polegającą na stwarzaniu ram organizacyjnych i normatywnych dla działań i oddziaływań międzynarodowych,
kształtowania podstaw ładu międzynarodowego w różnych dziedzinach (np.
wypracowanie paktów praw człowieka w ramach ONZ, powszechnych porozumień w sprawie ceł i handlu na forum GATT); legitymizacyjną – polegającą na potwierdzaniu i uzasadnianiu określonych wartości oraz działań,
a także wyrażaniu poparcia, uznania lub akceptacji określonych norm, interesów i procesów (np. ONZ legitymizowała m.in. interesy rozwojowe krajów
rozwijających się, działania na rzecz nowego ładu międzynarodowego czy dekolonizacji); stabilizacyjną – polegającą na utrwalaniu i ochronie status quo
w tych dziedzinach i sferach stosunków międzynarodowych, które są zinstytucjonalizowane (np. zasada suwerenności); a także stabilizującą wzajemne
oczekiwania uczestników, co zwiększa ich poczucie pewności na rynku międzynarodowym7.
2. Instytucja Narodów Zjednoczonych na rzecz koordynacji
międzynarodowej pomocy humanitarnej
Instytucją na rzecz koordynacji międzynarodowej pomocy humanitarnej jest
Biuro Narodów Zjednoczonych ds. Koordynacji Pomocy Humanitarnej (ang.
United Nation Office for the Coordination of Humanitarian Affairs – OCHA)
powstałe w 1998 r. Siedem lat wcześniej Zgromadzenie Ogólne ONZ przyjęło
Rezolucję nr 46/182, dotyczącą wzmocnienia reakcji agend ONZ w sytuacjach
kryzysowych i podczas klęsk naturalnych8. Na mocy jej regulacji, powołano:
koordynatora ds. pomocy w sytuacjach kryzysowych (ang. Emergency Relief
7 Zmienność i instytucjonalizacja stosunków międzynarodowych, red. J. Kukułka, Warszawa 1988, s. 312−313, 442−446.
8 Biuro Narodów Zjednoczonych ds. Koordynacji Pomocy Humanitarnej – OCHA, Stałe Przedstawicielstwo RP przy Biurze ONZ w Genewie, źródło internetowe: www.genewa.
polemb.net, dostęp: 26.01.2013.
Coordinator – ERC), Międzyagencyjny Komitet Stały (ang. Inter-Agency Standing Committee – IASC), instrument wspólnych apeli (ang. The Consolidated
Appeals Process – CAP) i centralny fundusz na rzecz sytuacji kryzysowych
(ang. Central Emergency Revolving Fund – CERF) jako podstawowe instrumenty i mechanizmy koordynacji pomocy humanitarnej9. W ślad za tym
procesem sekretarz generalny ONZ utworzył Departament ds. Pomocy Humanitarnej i kierującego departamentem powołał koordynatora ds. pomocy
w sytuacjach kryzysowych, nadając mu rangę zastępcy sekretarza generalnego
ds. pomocy humanitarnej. Następnie departament ten przekształcono w Biuro
Narodów Zjednoczonych ds. Koordynacji Pomocy Humanitarnej.
Do głównych zadań OCHA należą: koordynacja i prowadzenie akcji pomocy humanitarnej, rzecznictwo i wypracowywanie wspólnej polityki działania
dla wszystkich podmiotów zaangażowanych w niesienie pomocy humanitarnej, opracowywanie raportów, map, danych, sprawozdań z bieżących wydarzeń
w rejonie kryzysu, konsolidacja analizy i syntezy informacji, które pomagają
rządom i agencjom międzynarodowym podejmować trafniejsze decyzje co do
priorytetów działania10. Co więcej, OCHA zarządza funduszami pomocowymi, dążąc do maksymalizacji efektów niesionej pomocy.
OCHA ma siedziby w Nowym Jorku i Genewie, posiada również ponad
20 biur regionalnych11 rozmieszczonych w miejscach, gdzie najczęściej występują kryzysy humanitarne. Zatrudnia ponad 1900 specjalistów12 wykonujących swoje obowiązki zarówno w biurach, jak i w terenie. Strategia na lata
2010−201313 zakłada, że skala i zakres globalnych wyzwań wymagają współpracy w nowy sposób, z nowymi partnerami. Trwałe relacje, oparte na zaufaniu i wzajemnym szacunku, są niezbędne przy reagowaniu na kryzysy humanitarne.
9 Strengthening of the coordination of humanitarian emergency assistance of the United Nations, United Nations General Assembly, A/RES/46/182, 78th plenary meeting,
19.12.1991.
10 This is OCHA, United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs,
New York 2009, s. 1.
11 Biura regionalne i lokalne OCHA znajdują się m.in. w: Afganistanie, Czadzie, Kolumbii, Erytrei, Etiopii, Haiti, Indonezji, Iraku, Somalii, Pakistanie, Sudanie, Sri Lance,
Jemenie, Ugandzie, Zimbabwe.
12 This is OCHA, op.cit., s. 4.
13 Reference Guide for OCHA’s Strategic Framework 2010−2013, United Nations Office
for the Coordination of Humanitarian Affairs, New York 2010, s. 58.
393
394
Pomoc kierowana do potrzebujących przyjmuje różne formy, stąd konieczność właściwej alokacji zasobów, doboru odpowiednich narzędzi oraz wypracowania określonych mechanizmów i planów gwarantujących długotrwałe
efekty. Koordynacja pomocy humanitarnej opiera się na przekonaniu, że spójne podejście do działań w sytuacjach kryzysowych zmaksymalizuje korzyści
a ograniczy potencjalne przeszkody i zagrożenia14. Dlatego OCHA stara się
wypełniać swoją misję poprzez:
–– rozwijanie wspólnych strategii − pomoc humanitarna jest skuteczna, kiedy zaangażowane w nią podmioty są w stanie określić wspólne priorytety, cele akcji, ustalić taktykę i wspólnie monitorować postęp prac a także
wypracować jasny podział odpowiedzialności;
–– ocenę sytuacji i potrzeb − analizy warunków politycznych, społecznych,
gospodarczych i wojskowych oraz okresowej oceny potrzeb humanitarnych są kluczowe dla zrozumienia przyczyn, dynamiki i zasięgu ewentualnych sytuacji kryzysowych; OCHA podejmuje działania w sekwencji:
1) określenie ogólnych potrzeb humanitarnych, 2) stworzenie realistycznego planu działania na rzecz zaspokojenia tych potrzeb, 3) monitorowanie postępów;
–– mobilizowanie zasobów − skonsolidowane podejście do pozyskiwania
środków zwiększa dostęp do źródeł finansowania i zapewnia bardziej
efektywną alokację zasobów;
–– podejmowanie wspólnych problemów − w czasie kryzysu pojawiają się
problemy, które są przedmiotem zainteresowań wielu organizacji pozarządowych, ale nie należą do kompetencji OCHA, dlatego ważne jest,
aby łączyć siły i środki pozwalające skutecznie reagować na sytuacje zagrażające ogólnemu bezpieczeństwu;
–– administrowanie mechanizmów i narzędzi koordynacji – OCHA pełni
funkcję sekretariatu dla wspólnych mechanizmów działania i zapewnia
najbardziej efektywne wykorzystanie wojskowych i cywilnych zasobów
obronnych w operacjach humanitarnych15.
OCHA dysponuje trzema funduszami: centralny fundusz szybkiego reagowania (ang. Central Emergency Response Fund − CERF), wspólne fundusze
humanitarne (ang. Common Humanitarian Funds − CHFs) i fundusze szyb14 Coordination of Humanitarian Response, United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs – OCHA, źródło internetowe: www.ochaonline.un.org,
dostęp: 15.01.2013.
15 Ibidem.
kiego reagowania (ang. Emergency Response Funds − ERFs)16, które służą m.in.:
zapewnieniu żywności, wody i schronienia natychmiast po wystąpieniu klęski
żywiołowej; opieki medycznej dla dzieci urodzonych w obozach dla uchodźców oraz zaspokojeniu podstawowych potrzeb dla osób żyjących na terenach
tzw. zapomnianych kryzysów17. Decyzje w sprawie priorytetów działań ratunkowych podejmowane są przez podmioty/organizacje humanitarne w terenie
i zawierane w apelach kierowanych do państw członkowskich i innych darczyńców. Apele mogą być dwojakiego rodzaju: konsolidacyjne − odnoszące
się do bieżących potrzeb humanitarnych w różnych krajach; oraz nagłe − uruchamiane na skutek nieprzewidywalnych kataklizmów18.
Fundusze OCHA pochodzą także z dobrowolnych składek ponad 120 krajów oraz od prywatnych darczyńców. Tworzą nieformalną grupę zwaną OCHA
Donor Support Group19, w której skład wchodzą m.in: Australia, Austria, Belgia, Kanada, Dania, Finlandia, Francja, Niemcy, Irlandia, Włochy, Japonia,
Luksemburg, Nowa Zelandia, Holandia, Norwegia, Republika Korei, Federacja Rosyjska, Hiszpania, Szwecja, Szwajcaria, Zjednoczone Emiraty Arabskie, Wielka Brytania, Stany Zjednoczone i Komisja Europejska. Członkowie
zobowiązują się do rocznego finansowania minimalnego progu (obecnie 0,5
mln. USD w postaci nieasygnowanych środków)20. Grupa działa również jako
mechanizm sprzężenia zwrotnego, tzn. konsultacji, ocen, opinii i wymiany
poglądów na temat priorytetów strategicznych OCHA, propozycji nowych
projektów.
Adaptacja OCHA do globalnych wyzwań nie musi oznaczać wzrostu liczby
organizacji i podmiotów zaangażowanych w pomoc humanitarną, czy zwięk16 Humanitarian Financing – Overview, United Nations Office for the Coordination
of Humanitarian Affairs – OCHA, źródło internetowe: www.ochaonline.un.org, dostęp:
15.01.2013.
17 Pojęcie to oznacza kryzysy, którymi przestały interesować się dawcy pomocy i media z uwagi na ich przewlekły charakter. Portal Alertnet Reuters w 2005 r. zrobił listę
najbardziej zapomnianych konfliktów oraz kryzysów humanitarnych. Są to: konflikt w Republice Demokratycznej Konga z lat 1998−2003 zwany Afrykańską Wojną Światową, wojna
domowa w Ugandzie, tragedie w Sudanie (w tym ludobójstwo w Darfurze), niszczycielska
siła AIDS w Afryce Sub-Saharyjskiej, problem uchodźców kolumbijskich, wojna w Czeczenii, kryzys w Nepalu, wojny w Zachodniej Afryce, zamieszki w Haiti w 2004 r., choroby
zakaźne.
18 Ibidem.
19 How OCHA is funded, United Nations Office for the Coordination of Humanitarian
Affairs – OCHA, www.ochaonline.un.org, dostęp: 25.01.2013.
20 Ibidem.
395
396
szenia ilości zasobów finansowych i rzeczowych dla pokrycia potrzeb. Ważniejszym jest jasne ustalenie priorytetów oraz dyscyplina w realizacji zadań
wynikających z podziału ról i obowiązków21. Oznacza to potrzebę lepszej organizacji pracy nie tylko na zewnątrz, podczas prowadzonych działań operacyjnych, ale także wewnątrz OCHA i sieci jej partnerów.
3. Podstawy prawne i formy współpracy organizacji
pozarządowych z systemem Narodów Zjednoczonych
Zjawiska globalne drastycznie osłabiają państwa i wzmagają potrzebę niesienia pomocy humanitarnej. Organizacje międzynarodowe obejmują swym zasięgiem niemal wszystkie dziedziny życia międzynarodowego i coraz częściej
ingerują w sferę stosunków wewnętrznych państw, eksponując wspólne cele,
co ukierunkowuje obie strony na poszukiwanie konstruktywnych rozwiązań
problemów humanitarnych swoich społeczności. Bezpośredni dostęp do beneficjentów daje możliwość lepszego odczytywania ich potrzeb. Ma to ogromne
znaczenie w procesie tworzenia prawa oraz regulacji dotyczących szeroko rozumianych kryzysów humanitarnych. Jednocześnie niekwestionowana podmiotowość prawnomiędzynarodowa Organizacji Narodów Zjednoczonych
umożliwia wyraźne oddziaływanie na kształt stosunków międzynarodowych
poprzez tworzenie reżimu w polityce humanitarnej na świecie.
Na szczególną uwagę w tym zakresie zasługuje instytucjonalizacja współpracy systemu Narodów Zjednoczonych z międzynarodowymi organizacjami pozarządowymi. Odegrały one znaczącą rolę w konferencji założycielskiej
w San Francisco w 1945 r., gdzie wywarły wpływ na zapisy w Karcie Narodów Zjednoczonych. Podstawą prawną tej współpracy jest art. 71 powierzający realizację zadań społecznych Radzie Gospodarczej i Społecznej (ang.
Economic and Social Council – ECOSOC)22: „Rada Gospodarcza i Społeczna
władna jest poczynić odpowiednie zarządzenia celem porozumiewania się
z organizacjami nierządowymi, które zajmują się sprawami, wchodzącymi
w zakres jej kompetencji. Zarządzenia takie mogą być poczynione w porozumieniu z organizacjami międzynarodowymi a w razie potrzeby i z organizacjami narodowymi, po uprzednim zasięgnięciu zdania odnośnego członka
Narodów Zjednoczonych”23.
21 Reference Guide for OCHA’s Strategic Framework 2010−2013, op.cit., s. 5.
Economic and Social Council, źródło internetowe: www.un.org/esa/coordination/
ecosoc, dostęp: 26.01.2013.
23 Karta Narodów Zjednoczonych, Dz.U.1947.23.90, Rozdział X, art. 71.
22 Instytucjonalizacja międzynarodowej współpracy...
Rada koordynuje prace 16 organizacji wyspecjalizowanych NZ, 10 komisji
funkcjonalnych oraz 5 komisji regionalnych; rozpatruje raporty 11 funduszy
i programów; udziela zaleceń systemowi NZ oraz krajom członkowskim24.
Konsultuje także środowiska akademickie, przedstawicieli sektora biznesu
oraz ponad 2350 akredytowanych przez siebie organizacji pozarządowych. Ponadto, umożliwia wejście na rynek mniejszych organizacji, które ze względu na
obrane cele mogą stać się w przyszłości ważnym elementem opinii publicznej.
Współpraca organizacji pozarządowych z ONZ odbywa się w czterech formach25, gdy:
1) posiadają status konsultacyjny przy Radzie Gospodarczej i Społecznej i są
aktywne w obszarze rozwoju społeczno-gospodarczego
Współpracę konsultacyjną pomiędzy systemem Narodów Zjednoczonych a międzynarodowymi organizacjami pozarządowymi określa Rezolucja
1996/31, podpisana 25 lipca 1996 r. podczas 49. spotkania plenarnego Rady
Gospodarczej i Społecznej ONZ26. Powstała ona na bazie Rezolucji 1296
(XLIV) z 23 maja 1968 r. oraz Rezolucji 1993/80 z 30 lipca 1993 r. Dokument
ten wyznacza kryteria, jakie musi spełniać organizacja, aby mogła starać się
o przyznanie statusu konsultacyjnego, m.in.: musi wykazać, że przynajmniej
przez dwa lata przed datą złożenia wniosku o przyznanie statusu działała
w myśl wartości wrażonych z Karcie; musi być wyposażona w specjalny mechanizm odpowiedzialności za swych członków, spełniający także funkcję kontroli polityki, programów i podejmowanych działań (członkowie desygnowani
przez władze rządowe mają obowiązek umożliwienia i wspierania organizacji
w wyrażaniu i formułowaniu jej dążeń); powinna być rozpoznawalna i identyfikowana z określoną dziedziną życia, a jeśli w ramach tej dziedziny działa
kilka organizacji o zbliżonych celach i interesach, mogą za zgodą Rady utworzyć wspólny komitet lub inny organ reprezentujący je i otrzymujący status
jako grupa27. W celu utrzymania łączności z ONZ powołuje stałe organy wykonawcze, biura w Genewie i Nowym Jorku. Rada zaś przeprowadza z nimi
konsultacje za pomocą powołanego przez siebie organu pomocniczego, jakim
jest Komitet ds. Organizacji Pozarządowych. Co cztery lata organizacje skła24 Economic and Social Council, op.cit.
– organizacje pozarządowe, dokument opracowany przez Ośrodek Informacji
ONZ, Warszawa, styczeń 2007.
26 Economic and Social Council Resolution 1996/31, 25.06.1996, www.unic.un.org.pl/
ngo/podstawy_prawne.php, dostęp: 27.01.2013.
27 Ibidem.
25 ONZ
397
398
dają raporty ze swej działalności, ze szczególnym uwzględnieniem prac i akcji
podejmowanych na rzecz Narodów Zjednoczonych.
Istnieją trzy rodzaje statusu konsultacyjnego: generalny status konsultacyjny
(kategoria I), specjalny status konsultacyjny (kategoria II), rejestrowy status konsultacyjny, tzw. „roster”. Poszczególne kategorie zależne są od stopnia zbieżności
programu działania organizacji pozarządowych z programem Rady Gospodarczej i Społecznej i nadają im prawo uczestniczenia w posiedzeniach i sesjach
jej organów, a także składania pisemnych oświadczeń. Status konsultacyjny
umożliwia współpracę z agendami, komitetami powołanymi ad hoc i innymi
organami pomocniczymi Rady, a zwłaszcza z tzw. komisjami funkcjonalnymi28,
czyli: Komisją ds. Stałego Rozwoju, Komisją Statystyczną, Komisją Ludnościową, Komisją ds. Rozwoju Społecznego, Komisją Praw Człowieka, Komisją Praw
Kobiet, Komisją ds. Narkotyków i Komisją ds. Zapobiegania i Karania Zbrodni.
2) ustanawiają robocze stosunki z odpowiednim departamentem, programem, czy agendą wyspecjalizowaną Narodów Zjednoczonych, zależnie
od zakresu zainteresowań i podejmowanych działań
Agendy wyspecjalizowane jako system organizacji międzynarodowych
funkcjonalnie powiązanych z ONZ na mocy art. 57. Karty NZ definiującego je
jako: „różnego rodzaju organizacje wyspecjalizowane, utworzone na podstawie
porozumień zawartych między rządami i posiadające z mocy swych statutów
rozległe kompetencje międzynarodowe w dziedzinach gospodarczej, społecznej, kulturalnej, wychowawczej, zdrowia publicznego i innych dziedzinach
pokrewnych, będą związane z Organizacją Narodów Zjednoczonych”29 mogą
ustanowić własne zasady regulujące współpracę z organizacjami pozarządowymi. Regulacje te zmieniają się zależnie od rangi i lokalizacji poszczególnych
agend w systemie Narodów Zjednoczonych.
Przykładowo, Organizacja Narodów Zjednoczonych ds. Wyżywienia i Rolnictwa (ang. Food and Agriculture Organization of the United Nations − FAO)
ma długą historię współpracy w ramach projektów rozwojowych z Bankiem
Światowym, Międzynarodowym Funduszem Rozwoju Rolnictwa i regionalnymi instytucjami finansowymi30. Instytucje te odgrywają ważną rolę w finansowaniu projektów inwestycyjnych ściśle związanych z rehabilitacją społeczeństw i odbudową zniszczeń powstałych w wyniku sytuacji kryzysowych.
FAO zawiera partnerstwa także z organizacjami działającymi na rzecz nie28 The
United Nations System, www.un.org/aboutun/chart.html, dostęp: 27.01.2013.
Narodów Zjednoczonych, op.cit., Rozdział IX, art. 57.
30 Emergencies, the international response and FAO, FAO corporate document repository, Regional Office for Africa, Ghana 1994.
29 Karta
sienia pomocy w czasie klęsk i katastrof, przyczyniając się do monitorowania
i oceny potrzeb oraz zarządzania akcjami pomocy humanitarnej. Szczególnie
istotna jest tu współpraca z Międzynarodowym Komitetem Czerwonego Krzyża (MKCK). Obok działań w terenie polegających na dystrybucji nasion, narzędzi rolniczych oraz zapewnienia wsparcia logistycznego dla pracowników
humanitarnych udających się w rejony konfliktów zbrojnych, MKCK aktywnie
uczestniczy także w tworzeniu istotnych dokumentów międzynarodowych.
W 1996 r. podczas Światowego Szczytu Żywności w Rzymie organizowanego
przez FAO MKCK zdefiniował pojęcie „bezpieczeństwa żywieniowego”31 jako
stałego dostępu dla wszystkich do odpowiednich racji żywieniowych zgodnych
z normami jakości, ilości, poszanowania kulturowego oraz zapewniających
zdrowe i aktywne życie. Zwrócił przy tym uwagę na fakt, iż bezpieczeństwo
żywieniowe winno mieć zastosowanie także w sytuacji konfliktu zbrojnego,
choć nie jest to czynnik wystarczający do przezwyciężenia problemu głodu.
W sytuacjach konfliktowych, brak bezpieczeństwa żywnościowego często wynika nie tyle z wyczerpania zasobów, co z nagłej utraty środków produkcji,
zatrudnienia, zniszczenia sieci handlowych. W Afryce i Azji brak dostępu do
żywności może być z kolei przyczyną konfliktu. MKCK apelował, aby dostęp
do żywności uznano za prawo podstawowe, nie tylko w czasie pokoju, ale także w sytuacjach konfliktowych32, proponując obranie trzyetapowej strategii
poprzez: a) identyfikację wszelkich zmian w dostępie do żywności, np. zmian
spożycia żywności, zużycia materiału siewnego, sprzedaży środków produkcji;
b) wspieranie przywrócenia normalnego dostępu do żywności, w szczególności poprzez zapewnienie niezbędnych środków produkcji; c) przywrócenie
co najmniej minimalnego poziomu dostępu do podstawowych usług zdrowotnych, wody i środowiska naturalnego. Stanowisko MKCK zostało zawarte
w Rzymskiej Deklaracji w sprawie światowego bezpieczeństwa żywnościowego33 i jako całość obowiązuje do dziś.
3) mają status stowarzyszeniowy przy Departamencie Informacji Publicznej;
Oficjalne stosunki stowarzyszenia organizacji pozarządowych z Departamentem Informacji Publicznej (ang. Department of Public Information – DPI)
zostały ustanowione w 1968 r. w Rezolucji Rady Gospodarczej i Społecznej
31 Food security in armed conflicts – The ICRC’s approach and experience, „International Review of the Red Cross”, 1996, nr 315.
32 Międzynarodowe prawo humanitarne w szczególności zabrania wykorzystywania
głodu jako broni i zawiera przepisy dotyczące prawa cywilów otrzymania podstawowych
dostaw pomocy humanitarnej w czasie wojny.
33 Rome Declaration on World Food Security, World Food Summit, Rome 13−17.11.1996.
399
400
1297 (XLIV) z 27 maja34. Rezolucja ta traktuje o regularnej współpracy, której
celem jest upowszechnianie informacji o systemie Narodów Zjednoczonych,
promowanie działalności w takich kwestiach, jak: pokój i bezpieczeństwo,
rozwój gospodarczy i społeczny, prawa człowieka, międzynarodowe prawo
humanitarne, a także promowanie obchodów i rocznic ustanowionych przez
Zgromadzenie Ogólne, aby zwrócić uwagę świata na tematy istotne dla ludzkości. Kryterium decydującym o stowarzyszeniu z departamentem jest możliwość i umiejętność współdziałania z mediami, politykami, ekspertami i światem biznesu, posiadanie środków do prowadzenia działalności informacyjnej
na temat pracy ONZ, a także prowadzenie programów efektywnej wymiany
informacji i rozpowszechniania wiedzy na temat działalność ONZ poprzez
publikowanie odpowiednich materiałów edukacyjnych, organizowanie konferencji i seminariów35.
Departament wspiera organizacje i pomaga im w realizacji przedsięwzięć,
takich jak:
–– prowadzenie Centrum NGO oferującego dostęp do bieżących dokumentów ONZ, filmów i publikacji poświęconych jej działalności, a także
możliwość korespondencji z niektórymi jej organami;
–– publikowanie rocznego dziennika DPI/NGO z wyszczególnioną listą
organizacji stowarzyszonych, sporządzoną pod kątem specjalizacji i regionu pochodzenia;
–– organizowanie kursów dla reprezentantów nowo akredytowanych organizacji;
–– koordynowanie współpracy w ramach programów informacyjnych DPI/
NGO;
–– ułatwianie reprezentantom organizacji dostępu do spotkań organów NZ
jako obserwatorów;
–– sporządzanie tygodniowych zestawień dla całej społeczności NGO
z uwzględnieniem zakończonych i rozpoczętych zadań;
–– organizowanie współpracy z Komitetem Wykonawczym i corocznej konferencji DPI, będącej forum dla omówienia przebiegu dotychczasowej
współpracy i przyszłych celów36.
34 Economic and Social Council Resolution 1297 (XLIV), 27.05.1968, www.un.org/en/
civilsociety, dostęp 27.01.2013.
35 Criteria for association, Department of Public Information Non-Governmental
Organizations, United Nations, New York 2011.
36 About us − DPI, Department of Public Information Non-Governmental Organizations, United Nations, New York 2011.
Sprzedaż materiałów informacyjnych przez ONZ i współpracujące z nią organizacje zasila ich konto, a tym samym zwiększa możliwość szerszej promocji
wspólnych inicjatyw. Wraz z powyższymi działaniami zapewnia to nie tylko
wymianę wiadomości, spostrzeżeń i doświadczeń w ramach systemu Narodów
Zjednoczonych, ale również dotarcie do całej społeczności międzynarodowej,
która oczekuje wsparcia i pomocy.
4) mają akredytację przy konferencjach, szczytach czy innych spotkaniach
organizowanych pod egidą ONZ.
Niezależnym, międzynarodowym stowarzyszeniem organizacji pozarządowych posiadających status konsultacyjny w ONZ, który ułatwia i koordynuje
udział tychże organizacji w konferencjach i spotkaniach Narodów Zjednoczonych, jest Konferencja organizacji pozarządowych posiadających status konsultacyjny przy Radzie Gospodarczej i Społecznej (ang. Conference of Non-Governmental Organizations in Consultative Status with the Economic and Social
Council − CONGO)37. Powstała w 1948 r. i choć najczęściej zwoływana jest
w Genewie, Nowym Jorku i Wiedniu, to swoje programy rozciąga na wszystkie
regiony świata. Jej zadaniem jest mobilizowanie organizacji do kształtowania
i upowszechniania zasad humanitaryzmu i praw człowieka, a także ułatwianie
dostępu do międzynarodowych narad, konferencji i pełnego wykorzystania
funkcji konsultacyjnych wynikających z posiadanego statusu. Stara się także
wpływać na opinię publiczną, wzmacniać stosunki z Narodami Zjednoczonymi i zwołuje zebrania organizacji pozarządowych celem omówienia wspólnych
interesów. Członkami CONGO mogą być nie tylko te organizacje, które uzyskały status konsultacyjny. Pozostałe zrzeszają się jako członkowie stowarzyszeni, lecz nie mają prawa do głosowania.
Jedną z najbardziej spektakularnych i społecznie ważnych aktywności Konferencji była organizacja, w ścisłej współpracy z Biurem NZ ds. Narkotyków
i Przestępczości (ang. United Nations Office on Drugs and Crime − UNODC)
oraz Organizacją Bezpieczeństwa i Współpracy w Europie (OBWE), Regionalnego Forum Zapobiegania Przestępczości dla organizacji pozarządowych z Europy Środkowej i Wschodniej38. Rozmowy podczas spotkania 138 uczestników
Forum, które odbyło się 27−28 października 2005 r. w Wiedniu, koncentrowały
się na trzech tematach: handlu ludźmi, korupcji i przestępczości miejskiej.
37 The Conference of NGOs In Consultative Relationship with the United Nations
CONGO, Introduction, www.ngocongo.org, dostęp: 24.01.2013.
38 Regional Crime Prevention Forum for NGOs from Central and Eastern Europe,
The Conference of NGOs in Consultative Relationship with the United Nations CONGO,
CONGO resources, www.ngocongo.org, dostęp: 24.01.2013.
401
402
Nie mniej istotnymi są Forum Afrykańskiego Społeczeństwa Obywatelskiego 200739 oraz Forum Azjatyckiego Społeczeństwa Obywatelskiego40. Pierwsze,
w dniu 24 marca 2007 r., zgromadziło ponad 250 przywódców społeczeństw
obywatelskich z 32 krajów afrykańskich i było organizowane wspólnie przez
Konferencję organizacji pozarządowych oraz Sieć Afrykańskich Kobiet na
rzecz Rozwoju i Komunikacji (ang. The Africa Women’s Development and
Communication Network − FEMNET), we współpracy z Komisją Gospodarczą NZ dla Afryki (ang. United Nations Economic Commission for Africa −
UNECA) i Komisją Unii Afrykańskiej (ang. African Union − UA), pod hasłem
„Demokratyzacja zarządzania na poziomie regionalnym i globalnym w celu
osiągnięcia Milenijnych Celów Rozwoju”41. Jednym z kluczowych zadań Forum było utworzenie niezależnej platformy i zapewnienie afrykańskiemu społeczeństwu obywatelskiemu głosu do swobodnego wyrażania swoich obawy
i aspiracji, zarówno na szczeblu regionalnym, jak i globalnym. Podkreślono
także, jak pilna jest potrzeba zaangażowania afrykańskiego społeczeństwa
obywatelskiego w partnerstwa z rządami i instytucjami regionalnymi w celu
przyspieszenia postępów w realizacji Milenijnych Celów Rozwoju42. Druga inicjatywa odbyła się dwukrotnie. Pierwsze spotkanie Forum Azjatyckiego miało
miejsce od 9 do 13 grudnia 2002 r. w Bangkoku w Tajlandii, a jego tematem
było „Partnerstwa organizacji pozarządowych i Narodów Zjednoczonych
na rzecz demokratycznych rządów – budowa sieci na rzecz praw człowieka
i zrównoważonego rozwoju”43. Drugie spotkanie odbyło się w Bangkoku od
21 do 25 listopada 2004 r. i zostało przeprowadzone we współpracy z lokalnymi organizacjami pozarządowymi koordynowanymi przez Azjatyckie Forum
na rzecz Praw Człowieka i Rozwoju. Było ono okazją do dyskusji i planowania
strategicznego wśród organizacji społeczeństwa obywatelskiego sieci i koalicji
w odniesieniu do przyszłych globalnych problemów i wydarzeń.
39 African Civil Society Forum 2007, The Conference of NGOs in Consultative Relationship with the United Nations CONGO, CONGO resources, www.ngocongo.org,
dostęp: 24.01.2013.
40 Asian Civil Society Forum, The Conference of NGOs in Consultative Relationship
with the United Nations CONGO j.w., odczyt z dnia 24.01.2013.
41 African Civil Society Forum 2007, op.cit.
42 Patrz: Szczyt Milenijny, www.unic.un.org.pl, dostęp: 27.01.2013; oraz The Millennium Development Goals Report 2010, United Nations, New York 2010.
43 Asian Civil Society Forum, op.cit.
4. Zintegrowany system zarządzania pomocą humanitarną
w sytuacji klęsk, katastrof i konfliktów zbrojnych
Pomoc humanitarna tym różni się od innych rodzajów pomocy, że jej zadaniem jest szybka reakcja na sytuację kryzysową w celu ocalenia i utrzymania
przy życiu ludzi oraz by zapobiec lub ulżyć cierpieniu ludzkiemu wszędzie
tam, gdzie zachodzi taka potrzeba, jeżeli miejscowe władze i inne podmioty
lokalne nie są w stanie lub nie chcą podjąć działań44. Zgodnie z komunikatem
Komisji Wspólnot Europejskich do Rady i Parlamentu Europejskiego: „Gotowość i zdolność lokalnego reagowania są niezwykle istotne, gdy chodzi o ratowanie życia. Mimo że zasady niesienia pomocy humanitarnej są specyficzne
w porównaniu z innymi formami pomocy, konieczne jest jednak zachowanie
spójności z innymi instrumentami polityki, szczególnie dotyczącymi zarządzania kryzysowego i współpracy na rzecz rozwoju”45. Organizacje podejmujące
działania humanitarne winny stać na straży zasad humanitaryzmu, neutralności, bezstronności i niezależności, przyczyniać się do ochrony przestrzeni
humanitarnej46, apelować o poszanowanie prawa międzynarodowego, starać
się w sposób komplementarny zapobiegać przyczynom i łagodzić skutki kryzysów humanitarnych.
Kanon podstawowych zasad zakresie świadczenia pomocy humanitarnej
zawarty został w „Kodeksie postępowania Międzynarodowego Ruchu Czerwonego Krzyża i Czerwonego Półksiężyca oraz organizacji pozarządowych
(NGOs) przy udzielaniu pomocy ofiarom klęsk i katastrof ”. Przyjmuje on, iż:
–– pomoc nie będzie używana w celu popierania konkretnego politycznego
albo religijnego stanowiska (dla humanitaryzmu nie liczy się polityka
czy władza), a organizacje jej udzielające nie będą działać jako narzędzie
rządowej polityki zagranicznej;
–– organizacje świadczące pomoc humanitarną zobowiązują się do poszanowania kultury, struktury i obyczajów społeczności krajów beneficjen44 Europejski
konsensus w sprawie pomocy humanitarnej, Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego i Rady, KOM (2007), 317 wersja ostateczna, Bruksela, 13.06.2007,
s. 3.
45 Ibidem, s. 3.
46 Zgodnie z Europejskim konsensusem w sprawie pomocy humanitarnej przestrzeń
humanitarna to otoczenie umożliwiające działaczom humanitarnym pełen dostęp do ofiar,
a przez to dostarczanie im pomocy i oferowanie ochrony bez narażania bezpieczeństwa
osób niosących pomoc.
403
404
tów, a działania w ramach reagowania kryzysowego zostaną przeprowadzone w oparciu o lokalny potencjał (zatrudnianie lokalnego personelu,
zakup lokalnych produktów i materiałów, współpraca z lokalnymi strukturami rządu);
–– należy znaleźć sposób włączenia beneficjentów w zarządzanie pomocą
na szczeblach planowania i operacyjności;
–– organizacje przyjmują na siebie odpowiedzialność zarówno wobec tych,
którym próbują pomóc i tych, od których pomoc przyjmują (obowiązek
zapewnienia odpowiedniej kontroli dystrybucji pomocy i przeprowadzenia regularnych ocen wpływu pomocy w sytuacjach kryzysowych)47.
Organizacje pozarządowe wskazują także środowisko pracy, jakie chciałyby widzieć, stworzone przez współpracujące rządy ofiarujące pomoc, rządy
krajów przyjmujących pomoc i organizacje międzyrządowe, głównie agencje ONZ, w celu ułatwienia efektywnego udziału w reagowaniu kryzysowym.
Rządy powinny uznawać i szanować niezależne, humanitarne i bezstronne działania organizacji–darczyńców, a także ułatwiać im szybki dostęp do
ofiar kataklizmu. Istotnym jest szybkie wejście służb spieszących z pomocą,
szczególnie poprzez odstąpienie od wymagań tranzytowych, wiz wjazdowych
i wyjazdowych albo poprzez szybkie ich załatwienie. Dochodzą do tego także
pozwolenia na przelot i prawa do lądowania dla transportu lotniczego międzynarodowych środków pomocy i personelu na czas fazy reagowania kryzysowego. Zasoby pomocy i wyposażenie są wnoszone do kraju wyłącznie
w celu ulżenia ludzkiemu cierpieniu, nie dla korzyści lub zysku komercyjnego.
Takie środki powinny mieć zapewniony wolny i nieograniczony przejazd i nie
powinny być przedmiotem wymagań zaświadczeń konsularnych pochodzenia
albo faktur, licencji importu i/lub exportu albo innych ograniczeń, importowych podatków, opłat lotniskowych czy portowych48.
Planowanie ogólne i koordynacja działań pomocowych jest ostatecznie
zadaniem rządu przyjmującego. Przekonuje się je do wyznaczania, przed katastrofą, pojedynczego punktu kontaktowego dla przybywających organizacji
do współpracy z władzami krajowymi. Objęte Kodeksem organizacje pozarządowe deklarują także gotowość współpracy z ONZ i innymi organizacjami
47 Code of Conduct for the International Red Cross and Red Crescent Movement and
Non-Governmental Organizations (NGOs) in Disaster Relief, International Federation of
Red Cross and Red Crescent Movement, Geneva 1994, s. 6−8.
48 IDRL – International disaster response laws, principles and practice: reflections,
prospects and challenges, International Federation of Red Cross and Red Crescent Societies, Geneva 2004.
międzynarodowymi w celu zwiększenia efektywności reakcji na katastrofę.
Robią to w duchu partnerstwa, który respektuje integralność i niezależność
obu partnerów.
W przypadku konfliktu zbrojnego działania pomocowe podlegają odpowiednim postanowieniom międzynarodowego prawa humanitarnego. Zawarte
są one głównie w IV Konwencji Genewskiej o ochronie osób cywilnych podczas wojny, która została podpisana dnia 12 sierpnia 1949 r. przez pełnomocników rządów reprezentowanych na konferencji dyplomatycznej, obradującej
w Genewie od 21 kwietnia do 12 sierpnia 1949 r.49 Zgodnie z jej założeniami,
bezstronna organizacja humanitarna, jak Międzynarodowy Komitet Czerwonego Krzyża, będzie mogła ofiarować swoje usługi stronom w konflikcie. Te
mogą tworzyć na swym własnym terytorium, a w razie potrzeby również na
terytoriach okupowanych, strefy i miejscowości sanitarne50, zorganizowane
w ten sposób, aby mogły chronić przed skutkami wojny rannych i chorych,
kaleki, starców i dzieci w wieku poniżej lat 15, kobiety ciężarne i matki dzieci poniżej lat 7. Co więcej, każda strona będzie mogła, bądź bezpośrednio,
bądź za pośrednictwem państwa neutralnego lub organizacji humanitarnej,
zaproponować stronie przeciwnej utworzenie w okolicach, w których toczą
się walki, stref zneutralizowanych, mających na celu ochronę ludności przed
niebezpieczeństwem walk. Do stref tych ma prawo docierać pomoc humanitarna. Obie strony zezwolą na wolny przewóz wszelkich przesyłek zawierających lekarstwa i materiały sanitarne, żywność, odzież i środki wzmacniające
przeznaczone dla dzieci poniżej lat 15, kobiet ciężarnych lub położnic51.
Nieco szerzej o pomocy humanitarnej traktuje I Protokół Dodatkowy do
konwencji genewskich z 1949 r. dotyczący ochrony ofiar międzynarodowych
49 Konwencja o ochronie osób cywilnych podczas wojny (IV Konwencja Genewska),
Genewa, 12 sierpnia 1949 r., Dz.U. 1956, nr 38, poz. 171, załączniki.
50 Patrz: art. 14., ibidem.
51 Załącznik II do Konwencji reguluje także kwestię dostarczania pomocy do osób
internowanych. Specjalne komitety będą upoważnione do dokonywania rozdziału zbiorowych przesyłek pomocy między wszystkich internowanych przydzielonych administracyjnie do ich miejsc internowania, a również między tych przebywających w szpitalach,
więzieniach i innych zakładach karnych. Przesyłki pomocy będą rozdzielane stosownie
do poleceń ofiarodawców oraz zgodnie z planem ustalonym przez komitety internowanych; z zaznaczeniem, iż rozdział środków pomocy lekarskiej nastąpi, w miarę możności,
po uzgodnieniu z lekarzami naczelnymi, którzy będą mogli w szpitalach i izbach chorych
odstępować od poleceń ofiarodawców o tyle, o ile wymagać tego będą potrzeby chorych.
W tak określonych ramach rozdział środków będzie słuszny.
405
406
konfliktów zbrojnych, podpisany w Genewie w 1977 r.52 Poza obowiązkiem
zaopatrzenia ludności w żywność i lekarstwa, o czym mówi IV Konwencja,
mocarstwo okupacyjne powinno zapewnić również w jak największym stopniu
i bez jakiegokolwiek rozróżnienia na niekorzyść, dostawę odzieży, artykułów
pościelowych, doraźnych pomieszczeń mieszkalnych i innego zaopatrzenia,
istotnego dla przetrwania ludności cywilnej terytorium okupowanego. Poza
tym terytorium, ale nadal pod kontrolą strony konfliktu, podejmuje się działania o charakterze humanitarnym, gdy zaopatrzenie jest niedostateczne. Strony konfliktu zezwalają na szybki przewóz przesyłek, wyposażenia i personelu
pomocy. Udział personelu MKCK w transporcie i dystrybucji darów zależy od
zgody strony, na której terytorium ma on wypełniać swoje zadania. W żadnym
wypadku nie może on wykraczać poza granice swojej misji.
5. Dyplomacja humanitarna
Dyplomacja humanitarna (ang. – Humanitarian Diplomacy – HD) służy zagwarantowaniu, że proces podejmowania decyzji na szczeblu międzynarodowym, krajowym i lokalnym uwzględnia priorytety humanitarne. To przekonywanie decydentów i liderów opinii publicznej do działania, w każdym czasie,
w interesie osób słabszych i przy pełnym poszanowaniu podstawowych zasad
humanitarnych53. To nie tylko działalność dyplomatów, ale także Organizacji
Narodów Zjednoczonych, Międzynarodowego Ruchu Czerwonego Krzyża
i Czerwonego Półksiężyca, organizacji międzynarodowych i innych partnerów humanitarnych. W celu zapewnienia jej skuteczności skoncentrować się
należy na czterech podstawowych założeniach:
1) odpowiedzialności za przekonywanie decydentów;
2) przekonywanie przy użyciu odpowiednich narzędzi i działań dyplomatycznych;
3) koncentrowanie się na obszarach wiedzy i kompetencji;
4) zaangażowanie w odpowiednim czasie wszystkich podmiotów54.
52 Protokół Dodatkowy do konwencji genewskich z 12 sierpnia 1949 r., dotyczący ochrony ofiar międzynarodowych konfliktów zbrojnych (Protokół I), Genewa, 8 czerwca 1977 r.,
Dz.U. 1992, nr 41, poz. 175, załącznik.
53 Humanitarian Diplomacy, International Federation of Red Cross and Red Crescent
Societies, 17th Session of the General Assembly, Nairobi, Kenya, 18−21.11.2009, s. 4.
54 W. Davison, Speaking up for humanity, „The power of humanitarian diplomacy”,
„Red Cross Red Crescent Magazine” 2011, nr 3, s. 4−7.
Głównym przesłaniem takiej polityki jest zaproponowanie nowego sposobu
myślenia. Przekonanie decydentów do określonych ruchów nie ma być postawieniem ich przed wyborem, lecz wzbudzeniem poczucia odpowiedzialności
za społeczeństwo podatne na kryzysy humanitarne55. To pojęcie ogólne dla różnych technik i strategii, negocjacji i form komunikacji, wreszcie dżentelmeńskich
i formalnych porozumień, zgodnych z najlepiej pojętym interesem potrzebujących.
Zadaniem dyplomacji humanitarnej jest promowanie wiedzy, rozwoju oraz
postawy poszanowania międzynarodowego prawa humanitarnego i podstawowych wartości humanitarnych. Poprzez dialog w ramach sieci partnerskich
upowszechnia się bezstronne, neutralne i niezależne działania oraz zapobiega
wykorzystywaniu pomocy humanitarnej w celach wojskowych lub politycznych.
Jednym z takich forów jest Światowa Platforma Humanitarna (ang. Global
Humanitarian Platform – GHP) utworzona przez 40 organizacji humanitarnych, w tym ONZ, Międzynarodowy Ruch Czerwonego Krzyża i Czerwonego
Półksiężyca oraz inne organizacje, w Genewie w 2006 r.56 Celem GHP jest
zwiększenie skuteczności działań humanitarnych w oparciu o perspektywy
współpracy pomiędzy zaangażowanymi podmiotami. Organizacje zrzeszone
są na równych prawach, uznając swą różnorodność jako atut. W lipcu 2007 r.
GHP zatwierdziła pięć zasad partnerstwa, które członkowie zobowiązani są
wdrażać w swoich strukturach organizacyjnych:
1) równość − wymaga wzajemnego szacunku między członkami partnerstwa, niezależnie od ich wielkości i potencjału. Członkowie muszą wzajemnie respektować swoje mandaty i niezależność, a także rozpoznawać
wzajemne ograniczenia i zobowiązania. Wzajemny szacunek nie wyklucza wyrażania konstruktywnego sprzeciwu;
2) przejrzystość − jest osiągana poprzez dialog, konsultacje i wymianę informacji zanim jeszcze podjęte zostaną konkretne przedsięwzięcia. Buduje to większe zaufanie między organizacjami;
3) działanie zorientowane na wynik − skuteczne działania humanitarne muszą być oparte na rzeczywistych możliwościach i potencjale organizacji
oraz na właściwie zidentyfikowanych problemach;
4) odpowiedzialność − organizacje humanitarne mają etyczny obowiązek
wykonywania swoich zadań w sposób odpowiedzialny i uczciwy. Muszą
mieć pewność, że zobowiązują się do działania tylko wtedy, gdy posiada55 56 Ibidem.
Global Humanitarian Platform and Principles of Partnership, Geneva 2007, s. 1.
407
408
ją ku temu odpowiednie i wystarczające siły, środki, kwalifikacje i umiejętności. Dzięki temu unika się nadużywania zaufania społecznego;
5) komplementarność – różnorodność działań jest atutem, jeśli organizacje
wzajemnie się uzupełniają. Potencjał lokalny jest jednym z głównych aktywów, na którym można budować zaufanie społeczne i poszerzać dotarcie do najbardziej wrażliwych społeczności. Jeśli to możliwe, organizacje
humanitarne powinny dążyć do integracji w sytuacjach kryzysowych57.
Inną platformą, dzięki której dyplomacja humanitarna może się rozwijać,
jest Centrum Dialogu Humanitarnego (ang. Centre for Humanitarian Dialogue)58. To jedna z najbardziej wpływowych instytucji do spraw mediacji w sytuacjach konfliktów. Jej siedziba mieści się w Genewie, ale aktywnie działa w Europie, Ameryce Północnej, Afryce i Azji. Centrum przyczynia się do poprawy
globalnej reakcji na konflikty zbrojne. Jest neutralne i bezstronne w swoim
działaniu prowadzącym do trwałego pokoju na świecie, a jego misja opiera się
o przekonanie, że dialog prowadzony w poszanowaniu zasad humanitarnych
pomaga w osiągnięciu politycznych korzyści. Swoje cele realizuje poprzez: wypełnianie roli mediatora w konfliktach, udział w negocjacjach zwaśnionych
stron, doradztwo, mobilizowanie humanitarnej i dyplomatycznej reakcji na
pojawiające się kryzysy, świadczenia usług logistycznych i pomocy finansowej
dla organizacji i fundacji zaangażowanych w działania humanitarne59. Ważnym obszarem działań Centrum jest także prowadzenie badań naukowych
i analiz, dzięki którym doskonalona jest sztuka mediacji.
Warto także przy tym temacie podkreślić, iż podczas Rady Delegatów Międzynarodowej Federacji Stowarzyszeń Czerwonego Krzyża i Czerwonego Półksiężyca w Nairobi w 2009 roku przyjęto tzw. Kodeks Dobrego Partnerstwa60.
Rolą Kodeksu jest ustanawianie standardów i zobowiązań, które pozwolą na
efektywniejszą współpracę w ramach porozumień sektorowych. Kodeks został
oparty na statucie, programie ramowym oraz podstawowych zasadach Międzynarodowego Ruchu Czerwonego Krzyż i Czerwonego Półksiężyca, charakterystycznych dla wielu organizacji na świecie, z uwzględnieniem szczególnej
roli stowarzyszeń krajowych jako organizacji wspierających administrację państwową w sektorze działań humanitarnych61. Jest praktycznym i dynamicz57 Ibidem,
s. 2.
Centre for Humanitarian Dialogue, www.hdcentre.org, dostęp: 23.01.2013.
59 Ibidem.
60 Code for Good Partnership, International Federation of Red Cross and Red Crescent
Societies, 17th Session of the General Assembly, Nairobi, Kenya, 18−21.11.2009.
61 Ibidem, s. 2−5.
58 Patrz:
nym narzędziem ułatwiającym systematyczny rozwój i uczenie się organizacji.
W myśl jego założeń partnerzy wierzą, że najwięcej można osiągnąć łącząc
swoje siły i umiejętności oraz dzieląc się obowiązkami.
6. Perspektywa zintegrowanych misji
Poprzez pojęcie zintegrowanych misji rozumieć należy „narzędzie, dzięki
któremu ONZ stara się pomóc krajom w okresie transformacji od momentu
wojny do trwałego pokoju, oraz tym, które znajdują się w podobnie trudnej
sytuacji, wymagającej całego systemu reagowania, zaangażowania różnych aktorów, a także polityczno-strategicznego podejścia do zarządzania kryzysowego”62. Możliwości operacyjne rządów, systemu Narodów Zjednoczonych oraz
Międzynarodowego Ruchu Czerwonego Krzyża i Czerwonego Półksiężyca
mogą być skutecznie wykorzystane w wieloraki sposób poprzez: uruchomienie instytucjonalnych mechanizmów współpracy i konsultacji, rozwój polityki
i strategii w kluczowych obszarach, uznanie roli organizacji pomocniczych
w rozwiązywaniu konfliktu i budowaniu pokoju, podejmowanie środków zapobiegawczych63.
Integracja podmiotów świadczących pomoc humanitarną powinna zakładać model współistnienia obejmujący:
1) kompleksowe planowanie misji, tzn. określenie wyników politycznych,
wojskowych, humanitarnych i rozwojowych, jakie poszczególni aktorzy
chcą osiągnąć;
2) strategie prowadzące do osiągnięcia powyższych rezultatów;
3) ocenę decyzji podejmowanych przez wszystkich kluczowych partnerów
oraz ich skutków;
4) wspólną ocenę podejmowanych działań pozwalającą na wdrożenie ewentualnych zadań korygujących, jeśli zajdzie taka potrzeba64.
Zintegrowane podejście posiada wiele zalet. Organizacje zaangażowane
w pomoc humanitarną powinny tymczasowo zastąpić władze krajowe, jeśli
te nie chcą lub nie mogą odpowiedzieć na najpilniejsze potrzeby społeczności
dotkniętych kryzysem i dostarczyć pomocy z zewnątrz. Jednocześnie, dzia62 J. Forster, An ICRC perspective on integrated missions, Conference on Integrated
Missions, Oslo, 30−31.05.2005.
63 J. Egeland, Peace-making and the prevention of violence: The role of governments and
non-governmental organizations, „International Review of the Red Cross”, nr 833, Geneva,
31.03.1999, s. 73−83.
64 Ibidem.
409
410
łania humanitarne nie powinny być traktowane jako substytut działalności
politycznej. Po drugie, zintegrowane podejście, z samej swej natury, promuje
skoordynowany dialog między wszystkimi stronami zaangażowanymi w odbudowę. Jest to niezbędne dla uniknięcia konfliktu interesów między tymi, którzy
starają się utrzymać prawo i porządek, tymi, którzy niosą pomoc, wreszcie
tymi, którzy walczą o sprawiedliwość. Po trzecie, bywa że udział wojska w operacjach humanitarnych jest wskazany. Kiedy panuje niepewność o własne bezpieczeństwo, a społeczność potrzebuje natychmiastowej pomocy, może się
okazać, że tylko siły zbrojne są stanie zareagować.
Zintegrowane misje winny uwzględniać podział ról, zadań i kompetencji
poszczególnych partnerów. Zaleca się, aby w procesie planowania politycznego uczestniczyli przedstawiciele wiodących resortów oraz instytucji w zakresie bezpieczeństwa, którzy utworzą Zespół Planowania Strategicznego. Niezbędnym jest tu uwzględnianie opinii, ekspertyz oraz propozycji organizacji
rządowych i pozarządowych. Celem zrozumienia sytuacji w rejonie kryzysu
konieczne jest przeprowadzenie strategicznej oceny sytuacji pod kątem realizacji narodowych interesów, a zaangażowanie w operację musi być zgodne
z prawem międzynarodowym i uwzględniać mandat organizacji międzynarodowej do podjęcia interwencji. Podczas opracowywania kompleksowej strategii udziału w operacji istotne jest podjęcie wszystkich możliwych kroków
w celu uzyskania stanowiska wspieranego państwa, zaś obszary zaangażowania
zintegrowanej misji muszą uwzględniać możliwości państwa gospodarza lub
władz lokalnych65.
Co więcej, strategiczna ocena sytuacji prowadząca do decyzji o uruchomieniu zintegrowanej misji, zawierać powinna trzy zasadnicze grupy ocen−analiz
dotyczących szczebla polityczno-strategicznego:
1) polityczno-strategiczną ocenę sytuacji obejmującą:
–– ogólną analizę kryzysu/konfliktu,
–– rozpoznanie głównych aktorów/uczestników,
–– czynniki wewnętrzne i zewnętrzne wpływające na kryzys/konflikt,
–– informacje o działaniach organizacji wiodącej w zakresie planowania ewentualnej interwencji, innych państwach i organizacjach, które
65 Zasady
planowania udziału w operacjach poza granicami kraju, Zarząd Planowania
Strategicznego, Sztab Generalny, Warszawa 2010; ustalenia wynikające z realizacji Celu SZ
NATO 2008 EL 3781 „Stabilizacja i rekonstrukcja − koordynacja międzyinstytucjonalna”;
oraz opracowanie własne jako członka grupy roboczej pracującej nad projektem zasad
w ramach Wielonarodowych Eksperymentów 5, 6 i 7 NATO, Warszawa 2009−2010.
wyraziły wstępną gotowość do udziału w misji oraz aspekty prawne
(mandatowe);
2) ocenę rozwoju kryzysu/konfliktu obejmującą:
–– ocenę sytuacji w przypadku braku interwencji z zewnątrz,
–– najgorszy oraz najbardziej prawdopodobny scenariusz,
–– ocenę prawdopodobnych zysków i strat aktorów/uczestników kryzysu
/konfliktu;
3) analizę możliwości zaangażowania w misję, pod kątem interesów, w tym:
–– nakazy, zakazy i ograniczenia ewentualnego udziału w misji,
–– ogólną ideę zaangażowania, określenie własnej roli w misji (bezpośredni udział czy wydzielenie środków finansowych),
–– cele strategiczne,
–– wstępną propozycję wydzielenia sił i środków z poszczególnych resortówi agencji rządowych, agend ONZ, MKCK, stowarzyszeń krajowych Czerwonego Krzyża lub Czerwonego Półksiężyca i innych
organizacji,
–– ocenę ryzyka związanego z udziałem w operacji66.
Skoordynowany dialog między wszystkimi stronami zaangażowanymi
w odbudowę kraju po konflikcie zbrojnym, klęsce lub katastrofie jest narzędziem komplementarnej pomocy, na którą składają się nie tylko dobra materialne pozwalające ludziom przetrwać, ale także prawo, porządek i bezpieczeństwo. Dzięki zintegrowanym misjom angażującym podmioty polityczne,
wojskowe i humanitarne, państwa dotknięte kryzysem wraz ze swoimi społecznościami mają większe szanse rozwoju.
Zakończenie
Celem artykułu było przedstawienie podstawowych pojęć dotyczących instytucjonalizacji międzynarodowej współpracy humanitarnej.
Współczesne kryzysy humanitarne stawiają przed społecznością międzynarodową nowe wyzwania w postaci bardziej efektywnych mechanizmów reagowania. Odpowiednio zaplanowana i skoordynowana współpraca partnerska
w dziedzinie działalności humanitarnej jest swojego rodzaju instytucją wsparcia społecznego, dzięki której społeczności narażone bądź dotknięte kryzysem
humanitarnym w postaci klęski żywiołowej, katastrofy lub konfliktu zbrojnego
mogą uzyskać kompleksową pomoc.
66 Ibidem.
411
Recencje
Andrzej Mania, Department of State 1789–1939. Pierwsze
150 lat udziału w polityce zagranicznej USA, Wydawnictwo
Uniwersytetu Jagiellońskiego, Kraków 2011, ss. 316.
Autor książki jest profesorem nauk humanistycznych, znanym amerykanistą,
który w swych dotychczasowych badaniach nadzwyczaj chętnie podejmował
kwestie historii i polityki Stanów Zjednoczonych oraz współczesnej historii stosunków międzynarodowych. Tym razem
przedmiotem jego zainteresowania stały
się dzieje Departamentu Stanu USA, instytucji wywierającej dziś istotny wpływ
na charakter tych stosunków.
Koncentrując się na latach 1789–
–1939, profesor A. Mania zaznacza we
wstępie, że daty te nie zostały bynajmniej
wybrane przypadkowo: pierwsza z nich
oznacza rok powstania Departamentu
Stanu, druga zaś rok wprowadzenia reform w działalności tego urzędu, mających na celu dostosowanie jego pracy do
wymogów wojny. Intencją Autora było
skupienie uwagi nie tyle na amerykańskiej
polityce zagranicznej, w której urząd ten
pełnił i pełni tak ważną rolę, ile na samej
instytucji, „która tę politykę współtworzyła i realizowała” (s. 10). Omawiana książka
jest więc monografią historyczną poświęconą specyfice jednego z najważniejszych
urzędów Stanów Zjednoczonych.
Pierwszy z sześciu rozdziałów książki
dotyczy roli dyplomacji amerykańskiej
okresu kolonialnego (do czasu zwołania
Konwencji Konstytucyjnej w 1787 r.). Jak
zaznacza Autor, okres ten ukazał w Ame-
ryce „budzącą podziw zdolność definiowania interesów tworzącego się państwa”,
co jej mieszkańcy zawdzięczają przede
wszystkim temu, że u steru rządów znaleźli się wówczas w ich kraju „ludzie wielkiej wyobraźni, znający świat”. W krótkim
podsumowaniu rozważań zawartych
w tym rozdziale A. Mania tak uzasadnia
ten pogląd: „Wizjonerstwo tych osób,
znajomość świata i determinacja odegrały
bodajże największą rolę w procesie tworzenia instytucji zajmujących się polityką
zagraniczną. Młoda republika z własnego doświadczenia wyprowadziła zasady działania, które zapewniły zdolność
uczestniczenia w polityce międzynarodowej osiemnastowiecznego świata” (s. 45).
Tę nader pozytywną opinię o przywódcach tworzącego się państwa Autor
podtrzymuje w drugim rozdziale monografii, poświęconej Konstytucji USA oraz
miejscu Departamentu Stanu w systemie
politycznym republiki. Kończąc rozważania w tej części pracy, pisze on: „Debaty w czasie konwencji dają jak najlepsze
świadectwo o zdolnościach prawotwórczych tego zgromadzenia. Stworzono
konstytucję z silną pozycją prezydenta,
który miał prawo korzystać z pomocy szefów departamentów. Pierwszym powołanym okazał się sekretarz stanu kierujący
Departamentem Stanu. Temu organowi
administracji federalnej powierzono waż-
Andrzej Mania, Department of State 1789–1939...
ne zadania dotyczące sfery kontaktów ze
światem zewnętrznym, a także spraw wewnętrznych kraju” (s. 80).
W trzecim rozdziale A. Mania zwraca uwagę na rolę, jaką wspomniany organ
zaczął odgrywać w XIX w. na polu propagowania i rozszerzania interesów USA
nie tylko w dziedzinie polityki, ale i ekonomii: „Wreszcie rozwijająca się Ameryka chciała handlować na całym świecie
w atmosferze i z gwarancją najwyższego
uprzywilejowania. Tym zadaniom mógł
sprzyjać dobrze zorganizowany Departament Stanu, tj. centrala i szybko rosnąca za granicą służba demokratyczna
i konsularna. Mógł to realizować przede
wszystkim dzięki temu, że większość sekretarzy stanu to postaci wybitne, dobrze
wykształcone, doświadczone w sferze
zagranicznej. Wielu z nich zostało potem prezydentami. Stanowisko sekretarza stanu było najbardziej prestiżowym
w gronie sekretarzy i prowadziło na wyżyny władzy. Był to nadal departament,
który miał rozliczne zadania dotyczące
spraw wewnętrznych młodego państwa,
ale komplikowanie się tej sfery separowało ją od głównych pól aktywności
w sprawach zagranicznych, wymuszając
konieczność przeniesienia jej do innych
agend federalnych” (s. 112).
Zwracając uwagę na wyjątkowe znaczenie Departamentu Stanu wśród instytucji politycznych USA, Autor podkreśla,
że jego funkcjonowanie pozostawiało
równocześnie wiele do życzenia. Przez
całe dziesięciolecia nie udawało się
w nim zwalczyć zjawiska „systemu łupów” (spoils system), tzn. przyznawania
stanowisk według klucza partyjnego,
a nie kryteriów merytorycznych. Chociaż osoby stojące na czele urzędu, o któ-
rym mowa, okazywały się z reguły ludźmi nieprzeciętnie zdolnymi, to jednak
nie można było tego powiedzieć o wielu
z ich podwładnych. Jak się wydaje, zjawisko spoils system dało o sobie najsilniej
znać w okresie prezydentury Andrew
Jacksona (1828–1837), który po zwycięskich dla siebie wyborach nie zawahał się
nagrodzić atrakcyjnymi stanowiskami
wyjątkowo wielu lojalnych wobec siebie
stronników – kosztem często zdolniejszych od nich i doświadczonych urzędników, pozbawionych pracy.
Podkreślając, że z biegiem czasu walka z „systemem łupów” stała się jednym
z najważniejszych zadań wewnątrzorganizacyjnych Departamentu Stanu, A. Mania pisze w zakończeniu czwartego rozdziału: „Wyzwolenie się od uwikłań tego
systemu było głównym celem działań
osób walczących o reformy i w wypadku
służby konsularnej częściowo to zrealizowano. To był początek walki o nowoczesne służby zagraniczne. Przemiany na tym
polu nie były procesem wyodrębnionym,
lecz stanowiły część przekształceń całej
administracji, a nawet szerzej – całego
społeczeństwa podlegającego zmianom
i coraz aktywniej otwierającego się na
świat” (s. 154). W tym samym rozdziale,
poświęconym m.in. kwestii rosnącej potęgi Ameryki w XIX w., Autor podkreśla,
iż w omawianym okresie coraz większy
„kontakt obywateli USA, a także gospodarki Stanów Zjednoczonych ze światem
spowodował rozbudowę Departamentu
Stanu i wykształcenie się struktury oraz
form działania pasujących do nowych potrzeb” (ibidem).
Dwa ostatnie rozdziały monografii
dotyczą odpowiednio okresu progresywizmu (mianem tym określa się w USA
413
414
wczesne lata XX w., stojące pod znakiem
ważnych reform społecznych – przyp.
W.W.) i pierwszej wojny światowej oraz
okresu międzywojennego. Jak zauważa
A. Mania, w pierwszym z wymienionych
okresów obywatele USA, świadomi rosnącego znaczenia swego kraju, coraz
częściej i natarczywiej domagali się ostatecznego zerwania z „systemem łupów”
i profesjonalizacji służb publicznych.
Zadanie to udało się w dużym stopniu
zrealizować. „Wiele w zakresie reformowania służb osiągnięto w czasie progresywizmu. Były to tak trwałe zmiany,
że późniejsze odradzanie się izolacjonizmu czy neutralności nie przeszkodziło
w dostosowywaniu Departamentu Stanu
do służenia USA – światowemu mocarstwu gospodarczemu” – podkreśla Autor
w ostatnich zdaniach piątego rozdziału
(s. 191).
W rozdziale szóstym poświęca on dużo
uwagi m.in. ustawie Rogersa z 1924 r.,
dzięki której utworzono Foreign Service
of the United States. Doprowadziło to do
wzrostu profesjonalizacji służb zagranicznych USA, które zaczęły zajmować się coraz bardziej skomplikowanymi sprawami
z różnych dziedzin życia, w tym ekonomii,
kultury, przepływu informacji. W wyniku
podjętych reform – „Departament Stanu
stał się dobrze działającą strukturą federalną, której zasadności istnienia nie
kwestionowano nawet w czasie chwilowego odwrócenia się od świata w okresie
izolacjonizmu” oraz której skuteczność
działania potwierdziła „w dramatycznych
okolicznościach” druga wojna światowa
(s. 237).
Podsumowując swoje rozważania,
Autor podejmuje m.in. próbę ustalenia,
które z osób kierujących Departamen-
tem Stanu wywiązały się najlepiej ze swoich zadań. Wskazując kolejno na takie
nazwiska, jak John Quincy Adams, William H. Seward, Hamilton Fish, Daniel
Webster i Charles Hughes – A. Mania
podkreśla, że nawet ci wybitni mężowie stanu nie wywierali decydującego
wpływu na amerykańską politykę, a to
z tego powodu, iż „[a]merykański model
ustrojowy miał i ma jedną gwiazdę – prezydenta”. (248) Trudno nie zgodzić się
z tą tezą Autora, a na potwierdzenie jej
słuszności wydaje się celowe wskazać na
relacje panujące pomiędzy drugim z ww.
sekretarzy a Abrahamem Lincolnem,
uważanym za największego prezydenta
w historii USA (tak wynika z wielu amerykańskich rankingów – przyp. W.W.)
W.H. Seward był niewątpliwie wybitnym
sekretarzem stanu w gabinecie Lincolna
(a później Andrew Johnsona), któremu
ten pozostawił wielką swobodę działania,
a mimo wszystko, jak zauważa A. Mania,
ludzie „znający rzeczywiste mechanizmy
władzy byli jednak świadomi, że to Lincoln sprawował władzę i że Seward był
świadomy jego kwalifikacji przywódczych”,(s. 135). Jak wypada dodać na marginesie rozważań prof. Mani, obaj: Lincoln
i Seward okazali się w dramatycznych
dla USA latach (wojna secesyjna) ludźmi
wielkiego formatu, jednak główne zasługi za niedopuszczenie do rozpadu kraju
przypisuje się dziś temu pierwszemu, to
on był bowiem kompetentnym prezydentem, potrafiącym właściwie wykorzystać
pracę swego zdolnego sekretarza stanu.
Książka będąca tu przedmiotem zainteresowania zwraca uwagę swymi walorami merytorycznymi i formalnymi. Pierwsze dają o sobie znać w postaci ogromnej
liczby informacji, zawartych w każdym
Andrzej Mania, Department of State 1789–1939...
z sześciu rozdziałów oraz w dwóch aneksach, z których pierwszy przedstawia
kolejno sylwetki sekretarzy stanu z lat
1789–1939 (również ich poprzedników,
tzn. osób zajmujących się sprawami zagranicznymi przed r. 1789, poza tym także osób piastujących czasowo stanowisko
sekretarzy stanu w latach 1789–1939),
a drugi zawiera wykaz osób pełniących
funkcje kierownicze w Departamencie
Stanu w tym samym okresie. Bogactwo
treści, tak uderzające w omawianej książce, świadczy nie tylko o wielkiej erudycji
Autora, ale także o jego dojrzałym warsztacie badawczym, szacunku dla danych
statystycznych, przywoływanych obficie
i konsekwentnie, z wiarygodnych źródeł,
na potwierdzenie wyrażanych opinii. To
wyjątkowe nasycenie tekstu treścią uwydatniają dodatkowo liczne fotografie i ilustracje, przedstawiające głównie wybitnych pracowników Departamentu Stanu.
Mówiąc o wspomnianych wyżej zaletach formalnych książki, należy zwrócić
uwagę na język, jakim posługuje się Autor. Jest on dostosowany do treści monografii, cechuje go bowiem zwięzłość
i rzeczowość, zauważalny dystans do
retorycznego zdobnictwa, co nie przeszkadza jednak czytelnikowi dostrzec
subtelnego poczucia humoru Autora, dającego o sobie wyraźnie znać na kartach
omawianej książki. Jak się wydaje, cechy
te właściwie ilustruje choćby początek
jej ostatniego rozdziału, gdzie A. Mania
pisze:
415
„Kandydat demokratów James M. Cox
przegrał wybory prezydenckie w roku
1920 na rzecz republikanina Warrena Hardinga. Ten prezydent, a także jego następca Calvin Coolidge (objął urząd po śmierci
Hardinga od 2 sierpnia 1923 roku) przez
cztery lata mieli tego samego Sekretarza
Stanu, którym był Charles Evans Hughes
(sekretarz od 4 marca 1921 do 4 marca
1925 roku). Prezydent Harding nie był
silną osobowością i, jak sądzą niektórzy,
bardziej lubił pokera oraz uczestniczenie
w «drinking parties» niż zajmowanie się
sprawami zagranicznymi, a więc akceptował wszystko, co wymyślał jego Sekretarz
Stanu, a co w tym wypadku okazało się
zbawcze dla sprawności funkcjonowania
państwa” (s. 193; w cytowanym fragmencie pomięto przypis).
Przedstawiona tu książka jest przykładem wartościowego tekstu naukowego, który – jako taki – przypomina
czytelnikowi, że słowa nie mają w nim
błyszczeć, lecz znaczyć. To tylko jeden
z ważnych powodów, dla których warto
sięgnąć po monografię profesora Andrzeja Mani.
Wiesław Wacławczyk1
1 Dr. hab. nauk humanistycznych w zakresie nauk o polityce, Wydział Politologii
i Studiów Międzynarodowych Uniwersytetu
Mikołaja Kopernika w Toruniu.
A. Breczko, Podmiotowość prawna człowieka
w warunkach postępu biotechnomedycznego,
Temiola 2, Białystok 2011, ss. 445.
Anetta Breczko w pracy Podmiotowość
prawna człowieka w warunkach postępu
biotechnomedycznego zajmuje się niezwykle trudnym pytaniem o istotę bycia
osobą ludzką, które w związku z postępem biotechnomedycznym pociąga za
sobą coraz liczniejsze trudności praktyczne. Centralną hipotezą pracy jest
uznanie sposobu rozumienia pojęcia
„człowiek”, ukształtowanego na gruncie
cywilizacji europejskiej, za czynnik determinujący prawne uregulowanie podmiotowości człowieka w Polsce i innych
państwach europejskich1. Wydaje się być
to spostrzeżenie trafne i cenne. Warto
jednak wziąć pod uwagę fakt, że chrześcijaństwo, bezsprzecznie leżące u podstaw
naszej cywilizacji, nie ogranicza – bez
uzasadnienia – rozwoju naukowego, lecz
jest bogactwem pomagającym poznawać
rzeczywistość, a w niej człowieka i jego
przyrodzone prawa, które domagają się
ochrony.
Na wstępie autorka przedstawia wybrane uwarunkowania podmiotowości prawnej człowieka. Pierwszym jest
gwałtowny rozwój wiedzy o człowieku
i technologii umożliwiających ingerencję w jego organizm, który stwarza dylematy wcześniej nieistniejące, dotyczące
początku i końca życia człowieka oraz
modyfikowania jego struktury, w tym
kodu genetycznego. W szczególności
refleksji domagają się takie problemy,
jak: transplantacja, aborcja, eutanazja,
tworzenie hybryd ludzko-zwierzęcych,
masowa „produkcja” ludzi o określonych
cechach, klonowanie ludzi „na części”,
cyborgizacja człowieka. Na ten rozwój
„nakłada się” globalizacja powodująca
konieczność poszukiwania wspólnych
rozwiązań problemów bioetycznych
przez przedstawicieli kultur o różnych
tradycjach aksjologicznych, religijnych,
mających różne doświadczenia historyczne. Nie bez znaczenia jest ekonomizacja cywilizacji2, która sprawia, że zysk
staje się często podstawowym kryterium
dla podejmowania decyzji, także tych
o charakterze etycznym. Autorka wskazuje również kategorię odpowiedzialności3 ludzkości, w tym naukowców, jako
na klucz do udzielenia odpowiedzi na
pytanie o granice działań biotechnomedycznych. Odpowiedzialność ta wynika
z najwyższej wagi wartości, wobec której
stoimy. Oto mamy w rękach nasze człowieczeństwo, którego nie wolno nam
zniszczyć. Pogląd ten podzielam w najwyższym stopniu.
Na pytania o podmiotowość człowieka nie można odpowiedzieć w oparciu
wyłącznie o dane empiryczne. Jest ono
z natury rzeczy pytaniem filozoficznym.
Udzielano na nie odpowiedzi na różne
sposoby na przestrzeni dziejów. Sposób
rozumienia podmiotowości człowieka
2 1 Ibidem, s. 17.
3 Ibidem, s. 72 i nast.
Ibidem, s. 59 i nast.
A. Breczko, Podmiotowość prawna człowieka...
przekłada się na stosunek do prowadzenia badań biotechnologicznych, dlatego
rozumienie filozoficzne tej kwestii ma
doniosłość praktyczną. A. Breczko, skrótowo omawiając najważniejsze koncepcje
osoby ludzkiej, dzieli je na monistyczne4
i dualistyczne5. W pierwszych człowiek
jest ujmowany jako jedność cielesno-duchowa, ciało jest immanentnie zespolone z duchem (np. tomizm, personalizm
chrześcijański). Koncepcje monistyczne
natomiast zakładają pewną niezależność
ciała i ducha (np. dla Kartezjusza człowiek jest duszą, rozumem, myśleniem,
świadomością, a ciało jest bytem niezależnym od rozumu – maszyną, w której
zamknięty jest człowiek).
Wydaje się, że najbardziej palące są
dziś problemy związane z regulacją sytuacji człowieka w prenatalnej fazie rozwoju
biologicznego. Przyjęcie danej koncepcji
osoby przekłada się na opowiadanie się
za konkretnym kształtem rozwiązań dylematów bioetycznych, dlatego koncepcje
te mają znaczenie praktyczne. A. Breczko
wskazuje, że zasadniczo wyróżnić można
dwa podejścia do statusu dziecka nienarodzonego – „religijne”, tj. w Polsce personalizm chrześcijański oraz biologiczne,
świeckie6. Na gruncie ujęć chrześcijańskich osobą jest się od momentu poczęcia, a więc bycie osobą jest tożsame życiu
jako organizm gatunku homo sapiens.
Natomiast w koncepcjach, jak je nazywa
A. Breczko, „świeckich”, osobą jest się ze
względu na posiadanie pewnych cech
uznawanych na gruncie danej koncepcji
za konstytutywne dla bycia osobą. Najczę4 5 6 Ibidem, s. 86 i nast.
Ibidem, s. 119 i nast., 175 i nast.
ściej są to: przejście biologicznego procesu narodzin, osiągnięcie samoświadomości, czy rozumności7.
Autorka podnosi także kwestie „życia niewartego przeżycia” i eugeniki oraz
pytania: czy można o jakichkolwiek ludziach mówić, że lepiej dla nich byłoby
nie żyć, w związku z czym zabicie ich
można uznać za uzasadnione – czy to ich
interesem (dla nich lepiej byłoby nie żyć),
czy to interesem rodziców (nie można
żądać „heroizmu” urodzenia upośledzonego dziecka), czy nawet interesem społeczeństwa (nie można od społeczeństwa
żądać utrzymywania ludzi upośledzonych)8. Jest to problem o tyle palący, że już
od dawna praktyczny – w większości bowiem tzw. państw cywilizowanych aborcja eugeniczna jest zdekryminalizowana.
Eugenika to jednak nie tylko zabijanie
innych-słabszych, ale także kształtowanie
potomstwa manipulacjami genetycznymi.
Jak twierdzi A. Breczko, „pojęcie »eugenika« (...) utraciło dziś pejoratywny sens
znaczeniowy, ugruntowany przez eksperymentatorską działalność w III Rzeszy.
Eugenika autorytarna została zastąpiona
przez eugenikę liberalną. (...) Eugenika liberalna polega na tym, że jednostki same
podejmują decyzje dotyczące genetycznej
selekcji embrionów, aborcji czy ingerencji
w genotyp potomstwa”9. Z oceną tą, będącą konsekwencją przyjętego rozróżnienia
między „istotą ludzką” a „osobą ludzką”,
głęboko się nie zgadzam. Pomija ona bowiem podmiotowość człowieka przed
urodzeniem i jego prawa. Tak rozumiana
eugenika związana jest ściśle z powoływa7 8 9 Ibidem, s. 120.
Ibidem, s. 199.
Ibidem, s. 230–231.
417
Kalikst Nagel
418
niem do życia ludzi w warunkach sztucznych (zapłodnienie in vitro, klonowanie,
inne metody)10 – zarówno w celach reprodukcyjnych, jak i dla przeprowadzania
eksperymentów. Tu także kluczowym jest
pytanie: czy człowiek w tak wczesnym stadium rozwoju jest osobą i czy można z nim
robić wszystko, usprawiedliwiając to np.
potrzebą poszukiwania lekarstw na nieuleczalne choroby, czy też chęcią rodziców
posiadania niebieskookiego potomstwa.
Problemom związanym z życiem życiem dzieci nienarodzonych A. Breczko
przyjrzała się także w świetle orzecznictwa sądów wybranych przez siebie
państw. Są to w szczególności orzeczenia
w przedmiocie stanów faktycznych związanych z aborcją11, sztuczną prokreacją12
oraz w sprawach z roszczeń z tytułu
wrongful conception, wrongful birth, czy
wrongful life13.
Postęp biotechnomedyczny stawia
przed nami nowe pytania związana także
ze śmiercią człowieka. Pierwsze jest związane z określeniem momentu śmierci. Podawane bywają różne biologiczne kryteria
uznania człowieka za martwego, w szczególności: śmierć sercowa, mózgowa i komórkowa14. A. Breczko wskazuje także
na konieczność mierzenia się z pytaniami o dopuszczalność zabicia człowieka
ze względu na jego cierpienie, czy życie
w stanie w jakiś inny sposób odbiegającym
od jakoś pojętej „normy”. W ujęciach, któ-
10 11 12 13 14 Ibidem, s. 209 i nast.
re A. Breczko nazywa religijnymi15, wartość życia człowieka przedkładana nad
większość innych wartości, uzasadnia nie
tylko zakaz zabijania człowieka, ale także
nakaz przejawiania o niego najwyższej
troski i dokładania wszelkich starań, by
człowiek, w każdych warunkach, nawet
cierpiąc w chorobie, otoczony miłością,
widział sens swego życia. W ujęciach proeutanatycznych16 autonomia woli człowieka, obserwowana na tle koncepcji jakości jego życia, pozwala mu decydować
o swoim życiu i śmierci, może on żądać
eutanazji, jeżeli uważa, że jego życie jest
niewystarczającej jakości. W grę wchodzi
tu m.in. instytucja tzw. living will.
Dylematy wywołane przez postęp biotechnomedyczny „domagają się” regulacji prawnej. Autorka zdaje się opowiadać
za wypracowaniem pozytywnoprawnego
konsensusu co do minimalnego zakresu
ochrony. Regulacja ta musi być dokonana
ze świadomością istnienia dualizmu lex-ius, odczytywanego obecnie chociażby
w postaci praw człowieka17.
Podsumowując rozprawę, A. Breczko
dochodzi do wniosku, że pożądaną i konieczną jest „dywersyfikacja podmiotowości prawnej”18 człowieka, a w konsekwencji zróżnicowanie ochrony prawnej
osoby ludzkiej, czyli człowieka, od istoty
ludzkiej, czyli nieczłowieka – bytu kategorii pośredniej między resztą zwierząt
a człowiekiem19. Osobą jest dla niej człowiek urodzony. Rozróżnienie to należy
15 16 17 18 19 Ibidem, s. 314 i nast.
Ibidem, s. 70.
Ibidem, s. 409.
A. Breczko, Podmiotowość prawna człowieka...
jednak uznać za nieuzasadnialne przy
uwzględnieniu przyrodzonej godności
człowieka i takichż jego praw.W szczególności pogląd ten wydaje się być niezrozumiały w kontekście dostrzegania
przez autorkę konieczności uregulowania podstawowych procedur biotechnomedycznych, w tym sformułowania
definicji legalnych kluczowych pojęć, co
miałoby być dokonane z poszanowaniem
m.in. godności człowieka20.
Praca ta zbiera ważne pytania i przedstawia próby odpowiedzi na nie – koncepcje filozoficzne, próby prawodawcze,
czy orzecznicze. Dzięki temu lektura
rozprawy pani A. Breczko może stanowić
20 Ibidem, s. 415.
419
pewien punkt wyjścia dla refleksji na ten
temat. Istotnym brakiem pracy jest, jak
się wydaje, pominięcie analizy przyrodzoności godności człowieka i jego praw.
Przyrodzoność ta oznacza wszak przysługiwanie zarówno godności, jak i praw,
każdemu człowiekowi, niezależnie od
spełnienia przez niego jakichkolwiek innych warunków, w tym urodzenia.
Kalikst Nagel21
21 Mgr prawa, doktorant w Katedrze Teorii i Filozofii Prawa na Wydziale
Prawa i Administracji Uniwersytetu im.
A. Mickiewicza w Poznaniu.

Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Transkrypt

Podobne dokumenty