docPolski model rozpoznawania sporów przedumownych z zamówień
download 
Reklamacja Transkrypt
Polski model rozpoznawania sporów przedumownych z zamówień
„Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” Dr hab. prof. UEK Ryszard SZOSTAK Uniwersytet Ekonomiczny w Krakowie POLSKI MODEL ROZPOZNAWANIA SPORÓW PRZEDUMOWNYCH Z ZAKRESU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH – Z PERSPEKTYWY JEGO ROZWOJU I. Uwagi wstępne Począwszy od czasów starożytnych aż do niedawna czynności przedumowne pozbawione były doniosłości prawnej. Traktowano je jako niezaskarżalne zdarzenia o czysto faktycznym charakterze stąd ewentualne uchybienia zamawiającego względem urzędowych wymagań dotyczących wyboru wiarygodnego wykonawcy zwalczano w trybie administracyjnym1. W szczególności według prawa rzymskiego zaskarżalny był dopiero sam kontrakt, zawarty z udziałem skarbu państwa lub gminy i to pod warunkiem zachowania przepisanej formy2. Umowy zawarte pod wpływem błędu, oszustwa lub groźby bezprawnej podlegały unieważnieniu. W razie wyrządzenia szkody w stadium przedkontraktowym odpowiedzialności poszukiwano co najwyżej w ramach reżimu deliktowego z tytułu culpae in contrahendo. W odniesieniu zaś do sporów wynikłych na tle realizacji umów o zamówienia publiczne w starożytnym Rzymie ukształtował się nadzwyczajny proces o charakterze administracyjnym, zwany kognicyjnym. Było to postępowanie uproszczone, znacznie odformalizowane w porównaniu do zwyczajnego procesu cywilnego, prowadzone przez namiestników prowincjonalnych lub działających z ich upoważnienia wyższych urzędników. Miało jednak charakter kontradyktoryjny, choć wyjątkowo dopuszczalne były dowody z urzędu, a rozstrzygnięcie sprawy zapadało w formie dekretu3. Z czasem w oparciu o kolejne 1 Por. R. Szostak: Zarys rozwoju zamówień w Polsce na tle państw środkowoeuropejskich, „Studia Prawnicze” 2011, nr 3-4, s. 72 i n. 2 Por. W. Osuchowski: Rzymskie prawo prywatne - zarys wykładu, Warszawa 1981, s. 193 oraz W. Litewski: Rzymskie prawo prywatne, t. I, Prawo materialne, Kraków 1988, s. 60 i n. 3 Por. W. Osuchowski: op. cit., s. 151-153 oraz K. Kolańczyk: Prawo rzymskie, Warszawa 2000, s. 80 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 1 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” konstytucje cesarskie ten bardziej efektywny sposób sprawowania jurysdykcji uległ rozszerzeniu na inne sprawy (pozaskarbowe), tak dalece, że u schyłku Cesarstwa sądowy proces zwyczajny zastąpiony został całkowicie postępowaniem kognicyjnym. Potem, w średniowieczu, stało się ono wzorem dla jurysdykcji królewskiej. Do czasu bowiem wdrożenia oświeceniowej koncepcji trójpodziału władzy, uprawnienia jurysdykcyjne w sprawach majątkowych zespolone były na ogół z władzą administracyjną. Wyodrębnienie sporów przedumownych dotyczących samego udzielania zamówień publicznych nastąpiło o wiele później, dopiero w wyniku nadania przedumownym czynnościom proceduralnym wiążącego charakteru, w związku z potrzebą ochrony interesów kontraktujących stron. Najpierw doszło do tego w zamówieniach publicznych na drodze normatywnej, natomiast w stosunkach obrotu powszechnego nieco później, pod wpływem poglądów doktrynalnych, na temat natury skutecznych porozumień przedkontraktowych, popartych następnie przez orzecznictwo i ustabilizowanych ostatecznie na gruncie ustawowym. Najwięcej uchybień w stadiach przedkontraktowych popełnia – rzecz jasna zamawiający-organizator postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykorzystujący nierzadko swoją faktyczną przewagę nad konkurentami ubiegającymi się o zamówienie. Stąd od dawna poszukiwano nadzwyczajnych rozwiązań umożliwiających efektywne zwalczanie niegodziwych praktyk przedkontraktowych, popełnianych przez zamawiających, nadużywających swojej uprzywilejowanej faktycznie (nie prawnie) pozycji. Chodziło o środki funkcjonujące niezależnie od typowych roszczeń odszkodowawczych oraz sankcji nieważności umowy. Początkowo dopuszczano różnego rodzaju skargi administracyjne, usprawiedliwiane administracyjnym nadzorem nad gospodarowaniem mieniem skarbowym lub komunalnym4. Potem upowszechniły się protesty o charakterze reklamacyjnym, warunkujące późniejsze uruchomienie sporu sądowego bądź kontroli administracyjnej. Od dawna te wyjątkowo skomplikowane spory (wielostronność procedury udzielenia zamówienia) załatwiano też w trybie polubowno-koncyliacyjnym. Do najbardziej udanych należy bawarskie zarządzenie królewskie z 1833 r., wprowadzające przymus polubownego załatwienia sporów przetargowych przed stałym sądem polubownym, z wyłączeniem 4 Por. A. Sołtysińska: Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej, Kraków 2004, s. 257 oraz A. Boesen: Vergaberecht Kommentar zum 4 Teil des GWB, Köln 2000, s. 138. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 2 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” jurysdykcji sądu powszechnego5. Sądownictwo polubowne, a także różne inne formy rozjemstwa utrzymały się w zamówieniach publicznych aż do końca XX wieku. Ostatecznie zwyciężyła jednak koncepcja, zgodnie z którą ustawowo kształtowane wymogi sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwiają się ugodowym trybom załatwiania sporów, a nawet odwoływaniu się do zasad słuszności zamiast do przepisów ustawy. Prymat legalności przed innymi kryteriami orzekania oraz konieczność szybkiego i skutecznego rozstrzygania sporów wymuszają, w świetle art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665/EWG o procedurach odwoławczych z zakresu udzielania zamówień publicznych 6, powierzenie jurysdykcji stałemu organowi państwowemu. Poza tym osłabło też znaczenie protestu, skoro z jednej strony nie może on obecnie pomniejszać minimalnego okresu zawieszenia procedury zmierzającej do umowy - do czasu rozstrzygnięcia zarzutu, natomiast z drugiej strony blokuje on w pewnym stopniu wymóg szybkości i skuteczności postępowania odwoławczego. Podstawowe standardy organizacyjne w odniesieniu do rozpoznawania sporów zaistniałych w toku udzielania zamówień publicznych wyznaczają obecnie - w skali europejskiej – rozbudowane dyspozycje art. 2 ust. 9 znowelizowanej dyrektywy 89/665. Procedura udzielenia zamówienia publicznego to uporządkowany ciąg czynności, zapadających sukcesywnie według z góry ustalonych warunków, zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej, uwieńczonego zawarciem umowy finalnej. Organizowane przez zamawiającego postępowanie ma charakter wiążący, rozgrywa się bowiem w ramach specjalnego (celowego) stosunku proceduralnego, pełniącego nie tylko funkcję programującoorganizatorską, lecz i ochronną7. Polska ustawa z 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych8 daje temu wyraz w art. 2 pkt 7a, jednoznacznie stanowiącym, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, a w przypadku zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień umowy. Wyjątkowe zakończenie postępowania w drodze unieważnienia jest ustawowo limitowane. Koncepcja przeciwna, utożsamiająca postępowanie z ciągiem 5 R. Szostak: Zarys … op. cit., s. 110-111. 6 Dz. Urz. WE L-355 z 30.12.1989, s. 33, gruntownie znowelizowana dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego z dn. 11 grudnia 2007 r. w sprawie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych Dz. Urz. UE L-335, z 20.12.2007, s. 31 i n., dalej: jako „dyrektywa 89/665”. 7 R. Szostak: Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne – zagadnienie konstrukcyjne, Kraków 2005, s. 135 oraz K. Horubski: Publiczno- i prywatnoprawne elementy zamówień publicznych,, „Państwo i Prawo” 2009, Nr 7, s. 75 i n. 8 Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej „Pzp”. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 3 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” niewiążących czynności faktycznych i rejestracyjnych upadła w Polsce jeszcze w okresie przedwojennym, wobec jednoznacznej postawy ustawodawcy, normującego przetarg, a także pozostałe procedury ofertowo-porównawcze jako tryby toczące się w ramach stosunku proceduralnego kształtowanego wiążącymi warunkami zamówienia wyrażonymi w ogłoszeniu lub zaproszeniu do konkurencji9. Za pierwsze nowożytne procedury udzielania zamówień publicznych o charakterze wiążącym uważa się francuskie reguły licytacyjne, zwłaszcza tzw. licytacje zamkniętych ofert, wprowadzone przez Ministra Finansów i Handlu J. B. Coberta w II połowie XVII wieku, które przeniknęły potem do krajów niemieckich10. Według pruskiego reglamentu budowlanego z 1751 r. obowiązywał dodatkowy wymóg wstępnego oszacowania wartości zamówienia, niezależny od weryfikacji wykonawców dopuszczonych do licytacji; konkurenci składali najpierw pisemne propozycje, a następnie możliwa była licytacja „w dół”, począwszy od oferty z najniższą ceną11. Zwycięskiemu konkurentowi udzielano przybicia na ogólnych zasadach. Z czasem z „licytacji zamkniętych ofert” wyodrębnił się przetarg pisemny12. Obecnie dominuje rozwiązanie, że podstawą więzi przedkontraktowej, zwłaszcza przetargowej, są ustalane z góry przez zamawiającego warunki zamówienia13, akceptowane adhezyjnie przez konkurentów przystępujących do przetargu bądź innej procedury ofertowoeliminacyjnej14. Warunki te wskazują nie tylko na przebieg oraz wymagania samej procedury, ale także i na postanowienia planowanej umowy finalnej, do których poszczególni konkurenci 9 Por. przepisy ustawy z 15 lutego 1933 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz. U. Nr 19, poz. 127) oraz rozporządzenia wykonawczego, powołanego w przypisie 19. 10 Por. R. Szostak: Zarys … op. cit., s. 95 i n. 11 Por. R. Thode: Rechtsgeschichte, Wurzeln unseres Verdingungsrechts, www.maas-anwaelte.de/cms, s. 3-4. 12 W zakresie doktrynalnego opracowania stosunków przedkontraktowych największy wkład wniosła nauka niemiecka z drugiej połowy XIX wieku, natomiast konserwatyzm panujący w krajach romańskich, a także na gruncie prawa anglosaskiego udało się pokonać dopiero w XX w. Por. A. Machnicka: Przedkontraktowe porozumienia - umowa i list intencyjny. Studium prawno porównawcze, Warszawa 2007, s. 23 i n. 13 Por. dla przykładu: art. 26 i n. francuskiego kodeksu zamówień publicznych (dekret Prezydenta nr 2004-15, z 7 stycznia 2004 r., znowelizowany dekretem nr 2006-975), tekst ujednolicony Legifrance.gouv.fr., dalej „fr.k.z.”, przepisy § 97 niemieckiej ustawy z 27 lipca 1957 r. (GWB) o przeciwdziałaniu ograniczeniom konkurencji, tekst ujednolicony BGBl.I.2005, Nr 44, s. 2114, przepisy § 25 i n. austriackiej ustawy z 31stycznia 2006 r. o zamówieniach publicznych (Bundesvergabegesetz, dalej „BVG”), BGBl I, Nr 17, a ponadto przepisy art. 36 i n. Pzp. 14 Por. J. Rajski: Aukcja i przetarg w ujęciu znowelizowanych przepisów kodeksu cywilnego, „Przegląd Prawa Handlowego” 2003, Nr 5, s. 7, Z. Radwański: System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne-część ogólna (Suplement), Warszawa 2004, s. 64, R. Szostak: Przetarg nieograniczony na zamówienie publiczne-zagadnienia konstrukcyjne, Kraków 2005, s. 135 oraz K. Horubski: op. cit., s. 75 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 4 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” muszą dostosować treść swoich ofert, pod rygorem odrzucenia. Działanie przepisów ustawy ma tu jedynie wymiar uzupełniający (por. art. 56 kc). W Polsce rozwiązanie to uzyskało rangę kodeksową (por. art. 701 § 4 kc). Instrumentalno – przygotowawczy charakter stosunku wobec pozostającej na dalszym planie umowy finalnej (oferta stanowi jedynie przedmiot tego stosunku) upraszcza wyraźnie przesłanki odpowiedzialności odszkodowawczej. Automatycznie zwiększa się przejrzystość i ogólny stan przewidywalności. Właściwy w takich okolicznościach reżim odpowiedzialności kontraktowej jest bardziej dogodny dla poszkodowanego, w porównaniu z klasycznym w sferze odpowiedzialności za culpae in contrahendo reżimem deliktowym (problem dowodu winy). II. Obligacyjny charakter ofertowo – eliminacyjnego udzielania zamówień publicznych Umowa o zamówienie publiczne ma niewątpliwie charakter cywilnoprawny, ponieważ już w starożytności okazało się, że sprawy majątkowe skarbu państwa lub samorządu są lepiej prowadzone z zastosowaniem instrumentów cywilnoprawnych, niż opartych na władztwie instrumentów administracyjnych15. W niektórych krajach część zamówień udzielanych bezpośrednio przez organy władzy państwowej uznaje się jednak za umowy publicznoprawne (np. Francja), co ułatwia przyporządkowanie kontroli procedur ich udzielania sądom administracyjnym. Niekiedy też umowę o zamówienie publiczne uważa się za swoisty typ kontraktu cywilnoprawnego (por. np. art. 6.380 litewskiego kodeksu cywilnego z 2000 r.). W Unii Europejskiej dominuje rozwiązanie, przyjęte także w prawie polskim (por. art. 2 pkt 13 Pzp), że zróżnicowanie zamówień odbywa się na zasadzie swobody wyboru typu umowy, z uwzględnieniem tradycyjnej typologii kontraktów cywilnoprawnych16. W świetle zgodnego stanowiska doktryny i judykatury polskiej, zwłaszcza orzecznictwa Sądu Najwyższego17, udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych następuje z zastosowaniem instrumentów cywilnoprawnych18, a wolą ustawodawcy, począwszy od 1994 r.19, nie było 15 W średniowieczu nastąpił jednak regres związany z rozwojem rozmaitych danin naturalnych. 16 Więcej o tym V. Emmerich (w:) Prawo gospodarcze Unii Europejskiej, red. M. Dauses, Warszawa 1999, s. 644 i n. 17 Por. wyrok z 10 kwietnia 2003 r. (III CKN-1320/00), „Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna” 2004, nr 7-8, poz. 112 oraz z dn. 13 stycznia 2004 r. (V CK-97/03), „Orzecznictwo Sądów Polskich” 2005, nr 2, poz. 22. 18 Sporadycznie w doktrynie prawa administracyjnego można spotkać się z poglądem, jednak de lege lata pozbawionym podstaw normatywnych, jakoby umowa o zamówienie publiczne stanowiła przypadek umowy Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 5 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” wyodrębnienie niezależnego typu kontraktu nazwanego, lecz jedynie samo ograniczenie swobody kontraktowej stron. Zamówienie publiczne jest zatem zwykłą umową cywilnoprawną, kwalifikowaną ze względów podmiotowych, z uwagi na osobę i status zamawiającego. Prywatnoprawny charakter umowy o zamówienie publiczne nie przesądza jeszcze automatycznie o cywilnoprawnej naturze postępowania, poprzedzającego jej zawarcie. W swojej „czystej” postaci opiera się ono w całości na zasadzie równorzędności stron i poszanowania dla ich autonomicznej woli, co stanowi fundament swobody kontraktowej. Jednakże w przeszłości dopełniane było w różnym stopniu pierwiastkami administracyjnymi. Rozwiązania skrajne obowiązywały w okresie socjalizmu, a mianowicie plan dyrektywny ograniczał zamawiającego pod względem przedmiotowym i finansowym, rozdzielniki administracyjne zastępowały wybór wiarygodnego wykonawcy, natomiast urzędowe cenniki determinowały wiążąco treść umowy, która w takich warunkach schodziła na margines, pełniąc rolę przysłowiowego „listka figowego”. Obecnie na gruncie stosunków rynkowych ingerencja administracyjna w przebieg pozbawionego władztwa postępowania cywilnoprawnego o udzielenie zamówienia publicznego ma wyłącznie wymiar wycinkowy (selektywny). Nawet w najszerszym zakresie ogranicza się ona do trzech elementów: nadzoru nad przygotowaniem warunków zamówienia, zatwierdzenia wyboru oferty najkorzystniejszej w formie aktu administracyjnego oraz kontroli administracyjnej całego postępowania wraz z ewentualną odpowiedzialnością karno-administracyjną za uchybienia. W takim właśnie wymiarze ukształtowała się we Francji i niektórych innych krajach romańskich (Włochy, Belgia, Luksemburg) usprawiedliwiając dopuszczalność zaskarżenia aktu kończącego postępowanie do sądu administracyjnego. Na ogół jednak zakres ingerencji administracyjnej jest węższy i polega na nadzorze nad przygotowaniem postępowania, kontroli administracyjnej jego przebiegu oraz karnoadministracyjnej odpowiedzialności za uchybienia. Takie umiarkowane rozwiązanie administracyjnej. Por. A. Panasiuk: Koncesja na roboty budowlane lub usługi. Partnerstwo publiczno-prywatne, Komentarz, Warszawa 2009, s. 192-193 oraz J. Niczyporuk: Skuteczność postępowania odwoławczego w zamówieniach publicznych (w:) Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, red. E. Adamowicz, J. Sadowy, Gdańsk-Warszawa 2012, s. 36. Trzeba tu podkreślić, że sam fakt zastosowania umowy cywilnoprawnej jako formy działania administracji publicznej nie przekształca ją w umowę administracyjną, którą – jak wiadomo - wyjątkowo zawrzeć może tylko ustawowo upoważniony organ władzy publicznej -- zamiast decyzji administracyjnej. W Polsce nigdy, nawet okresie nakazowo-rozdzielczego sterowania gospodarką, nie doszło do wyodrębnienia umowy administracyjnej w zamówieniach publicznych. 19 ustawa o zamówieniach publicznych z dnia 10 czerwca 1994 r. Dz. U. z 1994 r. Nr 76, poz. 344 Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 6 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” (obowiązujące aktualnie w Polsce) wyklucza w zasadzie kontrolę legalności rozstrzygnięcia przetargu lub innej procedury przez sąd administracyjny, chyba, że status konstytucyjnoustrojowy tego sądu zakłada rozszerzoną jurysdykcję, obejmującą także kontrolę innych form działania administracji, a nie tylko samych aktów administracyjnych. Na gruncie prawa polskiego w ramach sprawowanej przez kierownika jednostki zamawiającej wewnątrz administracyjnej kontroli nad przygotowaniem postępowania odnotować trzeba zwłaszcza administracyjne obowiązki co do zapewnienia rzetelnego opisu przedmiotu zamówienia (art. 29-31 Pzp), należytego oszacowania wartości zamówienia (art. 32-35 Pzp), odpowiedniego pokrycia finansowego (art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp), starannego skonstruowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 Pzp) oraz powołania sprawnej komisji przetargowej (art. 19 Pzp). Kontrola ta nie funkcjonuje – niestety zadowalająco, na co wskazuje znaczna liczba spraw dotyczących zwłaszcza wadliwego ukształtowania warunków zamówienia. Z niezrozumiałych względów problematyka powyższa nie znajduje też większego zainteresowania w nauce prawa administracyjnego i finansowego. Prawo polskie nie przewiduje zatwierdzenia wyniku przetargu lub innej procedury (wyboru oferty) w drodze decyzji administracyjnej właściwego organu władzy publicznej, choć problem ten był kilkakrotnie rozważany w toku dyskusji nad ukształtowaniem nowelizacji ustawy z 1994 r. o zamówieniach publicznych, a nawet nad rozwiązaniami obecnie obowiązującego prawa zamówień publicznych. Ostatecznie element ten uznano za przestarzały i zbędny, wobec potrzeby przyspieszenia i odbiurokratyzowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowym obciążeniem administracyjnego zatwierdzania wyniku przetargu byłaby konieczność wstępnej aprobaty przez właściwy organ administracyjny warunków zamówienia, ponieważ jakiekolwiek administracyjne zatwierdzenie finalnego wyboru oferty nie może być sensownie praktykowane bez tego wymogu. Efektem dyskusji z końca lat dziewięćdziesiątych pozostało rozwiązanie, że ustawa wyłącza organ zarządzający jednostki zamawiającej od oceny ofert, powierzając mu wybór i przyjęcie oferty najkorzystniejszej w trybie cywilnoprawnym, lecz na wniosek zespołu oceniającego (komisji) lub upoważnionej osoby. To antykorupcyjne rozwiązanie obejmuje swoiste „zatwierdzenie wewnętrzne” wyniku oceny ofert. Także w ramach dyskusji poprzedzającej wprowadzenie przedwojennej regulacji zamówień publicznych rozważano szczegółowo ten administracyjnego problem. Wprawdzie zatwierdzenia Warszawa, 5 grudnia 2012 r. wyboru nie oferty, przewidziano dopuszczono generalnego jednak wymogu fakultatywną Page 7 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” możliwość wstępnego zatwierdzenia warunków, a potem finalnego udzielenia zamówienia przez „wyższą instancję” lub „zwierzchność”, jeśli wynikało to z zarządzenia ministra albo uchwały organu stanowiącego samorządu terytorialnego20. Sprawy z zakresu udzielania i wykonywania zamówień publicznych podlegały jednak wtedy w całości jurysdykcji sądów powszechnych. Zasady kontroli udzielania i wykonywania zamówień ewoluują, począwszy od zmian ustrojowych na początku lat dziewięćdziesiątych, zwłaszcza w zakresie kontroli zarządczej, a także zewnętrznej, sprawowanej przez Prezesa UZP oraz inne organy państwowe. W odniesieniu do tej drugiej ciągle brak zdecydowanej koncepcji organizacyjnej21. Ostatnio zaostrzono wyraźnie podstawy odpowiedzialności osobistej urzędników i usprawniono nieco postępowanie karno-administracyjne w ramach nowelizacji ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych22. III. Charakter prawny spraw odwoławczych Zainteresowani zamówieniem konkurenci przystępują w dobrej wierze do wielostronnego (z założenia) stosunku proceduralnego - w zaufaniu do zamawiającego-organizatora, do ustalonych przez niego warunków, z nadzieją na rzetelną ocenę ofert i wybór oferty według deklarowanych kryteriów. Jak już zaznaczono cywilnoprawny, a nie administracyjnoprawny charakter procedury o udzielenie zamówienia wynika stąd, że zamawiający nie działa władczo z wykorzystaniem imperium, lecz w ramach dominium, na zasadzie równorzędności stron, przy poszanowaniu autonomicznej woli konkurentów. W konsekwencji czynności przetargowe lub inne działania podejmowane w innej procedurze ofertowo-eliminacyjnej, począwszy od jej wszczęcia, podlegają kwalifikacji według prawa cywilnego (art. 14 Pzp). Natomiast określenie zamówienia „publiczne” ma inną proweniencję prawną, a mianowicie łączy się bezpośrednio z ich funkcją, w zakresie zaspokajania potrzeb zbiorowych. Sprawy publiczne leżą też u podstaw wtórnego (ponadgałęziowego) wyodrębnienia norm prawa publicznego. W zakresie spraw majątkowych do obszaru tego należą unormowania ograniczające swobodę kontraktową, zwłaszcza wymuszające 20 Zob. § 11 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 29 stycznia 1937 r. o dostawach i robotach na rzecz Skarbu Państwa, samorządu oraz instytucyj prawa publicznego (Dz. U. Nr 13, poz. 92). 21 Por. zwłaszcza H. Nowicki: Kontrola uprzednia realizowana przez Prezesa UZP (w:) Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, red. E. Adamowicz, J. Sadowy, Gdańsk-Warszawa 2012, s. 212 i n. 22 Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ost. now. Dz. U. z 2011 r., Nr 240, poz. 1429. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 8 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” zastosowanie określonych instrumentów (także cywilnoprawnych), nakazujące dochodzenie roszczeń, czy też zakazujące sięgania do czynności lub środków ogólnie dostępnych23. Dlatego większość przepisów ustawy prawo zamówień publicznych przynależy do gospodarczego prawa publicznego, ale nie do prawa administracyjnego. Poszczególne czynności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nabierają wymiaru powinnościowo-obligacyjnego. Zapadają według z góry zdeterminowanej kolejności, w określonej treści, przepisanej formie, niekiedy nawet w oznaczonym miejscu, czasie. Niemal każda z nich pociąga z woli stron lub według ustawy celowy skutek dla postępowania, pełniąc na ogół rolę warunku prawnego względem kolejnych czynności proceduralnych. Narzuca to uciążliwy porządek (formalizm) postępowania, nad którym musi czuwać zamawiający. Każdorazowo jest obowiązany do usunięcia uchybienia, a nawet zastosowania swoistej sankcji w postaci wykluczenia niesumiennego konkurenta lub odrzucenia jego oferty. Dlatego właśnie, z uwagi na organizatorski status, pierwszoplanowe znaczenie ma odpowiedzialność majątkowa zamawiającego za popełnione uchybienia proceduralne. Wzajemna odpowiedzialność konkurentów z tytułu nieuczciwej konkurencji24, a także odpowiedzialność za szkody wyrządzone samemu zamawiającemu, ma o wiele mniejsze znaczenie, tym bardziej, że jako organizator od razu może on wykluczać nieuczciwych konkurentów lub dyskwalifikować ich oferty (por. art. 24 oraz 89 Pzp). W dyrektywie 89/655 celowo pominięto zatem te kwestie, uznając za wystarczające tradycyjne regulacje krajowe normujące odpowiedzialność odszkodowawczą oraz z tytułu czynów nieuczciwej konkurencji. Ich harmonizacja nastąpi zapewne wkrótce w ramach europejskiego prawa kontraktowego25. Polski kodeks cywilny wymaga jednak wcześniejszej nowelizacji w zakresie zaostrzenia przesłanek odpowiedzialności odszkodowawczej, która w świetle orzecznictwa Trybunału UE26 nie spełnia kryteriów „skutecznej odpowiedzialności 23 Więcej o tym R. Szostak: Przetarg … op. cit., s. 29 i n. 24 Ustawa z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2007 r., Nr 153, poz. 1503). 25 Por. w tym zakresie Komunikat Komisji Europejskiej z 1 lipca 2010 r. „Zielona księga - o możliwości ustanowienia europejskiego prawa umów dla konsumentów i przedsiębiorców”, COM 2010/348 oraz rezolucję Parlamentu Europejskiego z 8 czerwca 2011 r. w sprawie postępów w kierunku ustanowienia europejskiego prawa umów (2011/213), a także materiały konferencyjne (w:) Kierunki europejskiego prawa prywatnego, red. M. Jagielska, E. Rott-Pietrzyk, A. Wiewiórowska-Domagalska, Warszawa 2012. 26 Por. zwłaszcza wyroki Trybunału UE z 19 czerwca 2003 r. (C-315/01, Osterreiche Autoband), z 14 października 2004 r. (C-275/03, Komisja/Portugalia) oraz z 30 września 2010 r. (C-314/09, St. Graz v. Strabag). Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 9 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” odszkodowawczej27. Z względów praktycznych pilnej regulacji o charakterze specjalnym wymaga także odpowiedzialność odszkodowawcza wykonawcy za nadużycie środków odwoławczych28. Ubiegający się o zamówienie wykonawca dysponuje kilkoma roszczeniami przeciwko zamawiającemu, a mianowicie żądaniem: skorygowania uchybienia w trybie odwoławczym (art. 179 Pzp), unieważnienia umowy finalnej, zawartej z naruszeniem wymagań proceduralnych (art. 146 Pzp), stosownego odszkodowania z tytułu naruszenia powinności proceduralnych (art. 471 kc), podwójnego wadium bądź odszkodowania w razie uchylenia się zamawiającego od zawarcia umowy (art. 704 § 2 zd. 2 kc). Podstawowe znaczenie ma żądanie skorygowania wadliwej czynności postępowania lub czynności zaniechanej, do której zamawiający był zobowiązany. Może być ono dochodzone w trybie publiczno-procesowym przed Krajową Izbą Odwoławczą (KIO) na zasadach art. 184 i n. Pzp. Niewątpliwa równorzędność stron w układzie: zamawiający – wykonawcy ubiegający się o zamówienie przesądza o tym, że sprawa jest cywilna i nie traci swojego cywilnoprawnego charakteru wskutek przekazania jej do właściwości KIO, jako organu administracyjnego. Odwołanie zaś pełni rolę szczególnego środka skargowego, zapewniającego realne wykonanie zobowiązania proceduralnego przez zamawiającegoorganizatora (art. 354 kc)29. Chodzi bowiem o żądanie prawidłowego spełnienia obowiązków przetargowych in natura, aby nie dopuścić do szkody po stronie konkurenta, czy też do zawarcia wadliwej umowy finalnej podlegającej unieważnieniu. Nie bez znaczenia jest też ochrona interesu publicznego, w postaci sprawiedliwego rozstrzygnięcia przetargu i zawarcia w pełni skutecznej (niewadliwej) umowy finalnej. Prewencyjna funkcja odwołania znajduje oparcie w ogólnym art. 477 § 1 kc, w świetle którego w razie zwłoki dłużnika wierzyciel może żądać, niezależnie od realnego wykonania zobowiązania, naprawienia szkody wynikłej ze zwłoki. Dlatego właśnie w przypadku uznania zarzutów odwołania, zamawiający według art. 186 ust. 2 Pzp wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności postępowania, zgodnie 27 Por. R. Szostak: Odpowiedzialność organizatora przetargu za szkody wyrządzone konkurentom, „Państwo i Prawo” 2011, nr 10, s. 46 i n. 28 Więcej o tym R. Szostak: Z problematyki odpowiedzialności odszkodowawczej za nadużycie środków ochrony procesowej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011, nr 2, s. 45 i n. 29 O realnym zaspokajaniu roszczenia według prawa polskiego zob. F. Zoll (w:) System prawa prywatnego, t. 6, Prawo zobowiązań - część ogólna (Suplement, red. A. Olejniczak) Warszawa 2010, s. 83 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 10 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” z żądaniem zawartym w odwołaniu. Podobnie uwzględniając odwołanie Izba może nakazać zamawiającemu wykonanie zaniechanej lub powtórzenie zakwestionowanej czynności proceduralnej (art. 192 ust. 2 Pzp). IV. Wymagania europejskie a ich implementacja do prawa polskiego Dyspozycje art. 2 dyrektywy 89/665 pozostawiają w domenie prawa krajowego ustalenie organizacji, a także przebiegu procedur odwoławczych. Ograniczają się jedynie do wskazania podstawowych wymagań zapewniających szybkość i skuteczności tych procedur oraz minimalnych standardów prawa do sądu. W pierwszej kolejności odnotować trzeba dyspozycję art. 2 ust. 9 dyrektywy dopuszczającą możność powierzenia rozpoznawania skarg wnoszonych przez wykonawców organom pozasądowym. Jednakże w takim wypadku rozstrzygnięcia organu nie mającego charakteru sądowego muszą być zawsze uzasadniane na piśmie, a ponadto należy przewidzieć możność ich zaskarżenia przez obie strony do sądu bądź innego trybunału będącego sądem w rozumieniu art. 234 Traktatu o funkcjonowaniu UE, którego członkowie są powoływani i odwoływani na takich samych warunkach jak sędziowie. W świetle orzecznictwa europejskiego organ pozasądowy nie może być konstruowany ad hoc, tak jak sąd polubowny, liczy się bowiem tylko organ o charakterze stałym 30. Stąd działające do 2007 r. w Polsce zespoły arbitrów - jako nie spełniające tego standardu - musiały być zniesione. Funkcjonująca zaś od pięciu lat KIO odpowiada wymaganiom z art. 9 dyrektywy 89/665. Zgodnie z art. 198a Pzp orzeczenia Izby podlegają zaskarżeniu w trybie apelacyjnym do sądu powszechnego (okręgowego). Na dodatek posiada ona status gwarantujący minimum niezależności, który pozwala uznać ją za organ sądowy sensu largo w rozumieniu przepisów o Trybunale Sprawiedliwości UE, uprawniony do kierowania pytań prejudycjalnych pod adresem tego Trybunału31. Mankamentem ustrojowym KIO jest jednak inna kwestia, a mianowicie pełni ona funkcję pozakonstytucyjnego organu wymiaru sprawiedliwości. Dlatego w postępowaniu przed KIO stosuje się - nie całkiem adekwatnie - przepisy o sądzie polubownym w celu, przynajmniej częściowego, uchylenia kolizji z art. 175 Konstytucji . Spośród pozostałych wymagań z art. 2 dyrektywy 89/665 istotne znaczenie mają: 30 Por. zwłaszcza wyroki ETS: z 17 września 1997 r. (C-54/96, Dorsch Consult) ECR 1997, I – 4961 oraz z 4 lutego 1999 (C-103/97, Atzwanger AG), ECR 1999, I – 00551. 31 W odniesieniu do niemieckiej Vergabekammern ETS w powołanym wyżej wyroku z 17 września 1997 r. (C54/96, Dorsch Consult) uznał ją za organ mający prawo występowania z pytaniami prejudycjalnymi. Tak też Komisja Europejska co do KIO w stanowisku procesowym z 21 grudnia 2011 r. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 11 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” fakultatywny charakter protestu, dopuszczenie tzw. środków tymczasowych, zwłaszcza zawieszenia biegu postępowania o udzielenie zamówienia na wypadek wniesienia odwołania oraz zakazu zawarcia umowy do czasu rozstrzygnięcia odwołania, umożliwienie zaskarżenia bezprawnych (dyskryminacyjnych) warunków zamówienia lub czynności postępowania w ramach środków korygujących, zapewnienie uchylenia każdej bezprawnej „decyzji” zamawiającego w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia w ramach środków korygujących, przyznanie ubiegającym się o zamówienie konkurentom możności żądania odszkodowania, choć orzekać może o tym także inny organ niż odwoławczo-korygujący, dopuszczenie możliwości ubezskutecznienia umowy finalnej (art. 2d dyrektywy), zapewnienie efektywnego wykonania orzeczeń organów odwoławczych. Zniesienie w 2009 r. protestu ocenione zostało w zasadzie pozytywnie, w imię zasady szybkości postępowania32, a także w obliczu zastępczych rozwiązań w postaci możliwości oficjalnej sygnalizacji o uchybieniach (art. 181 ust. 1 Pzp) oraz dopuszczalnego uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego prowadzącego do umorzenia postępowania odwoławczego (art. 186 Pzp). Wprawdzie nowa regulacja odpowiada wymaganiom dyrektywy 89/665, lecz trudno uznać za trafne zniesienie odwołań w odniesieniu do zamówień małej wartości względem europejskiego progu kwotowego. W szczególności zaniepokojenie budzi wyłączenie prewencyjnej funkcji odwołania, tym bardziej, że brak jakiegokolwiek środka prawnego wymuszającego szybką korekturę uchybień popełnianych przez zamawiającego, na bieżąco jeszcze w toku postępowania o udzielenie zamówienia (zwykła droga sądowa jest iluzoryczna). Argumenty wskazujące na „pieniactwo” i inne nadużycia ochrony prawnej przez konkurentów ubiegających się o małe zamówienia publiczne były chybione, choćby tylko dlatego, że efektywne zwalczanie nieuczciwych praktyk powinno być selektywne (zindywidualizowane)33. W związku ze zniesieniem protestu, pośród środków tymczasowych pozostało jedynie zawieszenie biegu terminu związania ofertą po wniesieniu odwołania (art. 182 ust. 6 Pzp) 32 Por. zwłaszcza J. Pieróg: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 517, J. Jerzykowski (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, s. 749 oraz P. Janda (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2011, s. 702-703. 33 Por. R. Szostak: Zmiany w zakresie środków ochrony prawnej wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne, „Prawo Zamówień Publicznych” 2010, Nr 1, s. 13. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 12 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” oraz możliwości zawarcia umowy (art. 183 ust. 1 Pzp). Jeśli jednak odwołanie dotyczy treści ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak obligatoryjnych środków tymczasowych a zamawiający może (lecz nie musi) wydłużyć termin do składania ofert lub wniosków (art. 182 ust. 5 Pzp). Możliwość zaskarżenia bezprawnych warunków zamówienia nie budzi zaś wątpliwości wobec brzmienia art. 181 Pzp. To samo dotyczy korygowania bezprawnych rozstrzygnięć zamawiającego kończących postępowanie o udzielenie zamówienia. Na uwagę zasługuje słuszne (w świetle dyrektywy) pozbawienie KIO prawa unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia wyrokiem konstytutywnym. Obecnie Izba może co najwyżej nakazać zamawiającemu dokonanie takiej czynności. Poza tym w ramach nakazania powtórzenia czynności przetargowych mieści się pojęciowo unieważnienie poprzednich czynności (wadliwych) lub stwierdzenie bezwzględnej ich nieważności, chyba że nie są to czynności prawne. Brzmienie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp może jednak budzić wątpliwości. Roszczenia odszkodowawcze, a także żądanie zwrotu bezpodstawnie zatrzymanego przez zamawiającego wadium, słusznie zostały wyłączone z właściwości KIO i pozostawione w jurysdykcji sądowej. Przemawiają za tym przede wszystkim względy dowodowe w obliczu potrzeby szybkiego rozpoznania sporów dotyczących zastosowania środków korygujących. Krótki termin zaskarżenia nie może odnosić się do roszczeń odszkodowawczych. Poza tym sprawy odszkodowawcze schodzą na drugi plan, skoro zasadnicza funkcja środków korygujących sprowadza się do naprawy ewentualnej szkody w drodze in natura oraz zapobieżenia dalszym szkodom. Aktualne unormowania kodeksowe odbiegają jednak od przewidzianego w dyrektywie 89/655 standardu „skutecznej” odpowiedzialności majątkowej. W wypadku przedłużających się prac nad nowym kodeksem cywilnym rozważenia wymagać będzie wprowadzenie specjalnego unormowania do prawa zamówień publicznych, odzwierciedlającego kierunki orzecznictwa europejskiego zapadłego w tym zakresie na gruncie dyrektywy 89/655, choć problem ten został już częściowo rozwiązany w art. 93 ust. 4 Pzp. Jednocześnie mając na uwadze dotychczasowe tendencje na gruncie prawa polskiego, a także wyraźną dyspozycję dyrektywy, że odszkodowanie należy się wszystkim konkurentom, którzy ponieśli szkodę, wysokość dopuszczalnego odszkodowania powinna zostać ograniczona do granic tzw. ujemnego interesu umownego34. 34 Zob. R. Szostak: Odpowiedzialność organizatora … op. cit., s. 56-58. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 13 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” Najtrudniejsza sytuacja występuje w zakresie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne. Kompetencje w tym zakresie podzielono pomiędzy KIO a sąd powszechny. Wprawdzie na gruncie dyrektywy 89/655 jest to dopuszczalne, ale z art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp nie wynika jednoznacznie to, czy właściwość KIO w zakresie unieważnienia umowy w oparciu o przesłanki z art. 146 ust. 1 Pzp ma charakter wyłączny, czy też właściwy jest tu również sąd powszechny zwłaszcza, że KIO rozpoznaje środki odwoławcze obciążone krótkim terminem zaskarżenia. Tradycyjna zasada, według której działalność organu właściwości szczególnej wyłącza jurysdykcję organu właściwości ogólnej, przemawia za poglądem o braku podstaw do konstruowania powództwa sądowego w oparciu o art. 146 ust. 1 Pzp. W konsekwencji umowę można obalić na podstawie art. 146 ust. 1 Pzp jedynie w ramach dodatkowego elementu postępowania korygującego przed KIO, obarczonego krótkim terminem przewidzianym w art. 182 Pzp na wniesienie odwołania. Lista uchybień z art. 146 ust. 1 Pzp nie obejmuje naruszenia prawa rzutującego na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ ulega ono „kumulacji” w obrębie innej podstawy unieważnienia umowy, polegającej na dopuszczeniu do przedwczesnego jej zawarcia. Z drugiej jednak strony, skoro pewne podstawy wskazane w art. 146 ust. 1 Pzp pokrywają się co najmniej częściowo z „naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania”, mogą stać się przedmiotem zaskarżenia w ramach powództwa o unieważnienie umowy wnoszonego przez Prezesa UZP do sądu (art. 146 ust. 6 Pzp) w dłuższym terminie. Prezes może bowiem skontrolować procedurę udzielenia zamówienia w okresie 4 lat od jej zakończenia. Poza tym także sąd skargowy, zmieniając wadliwe orzeczenie KIO w wyniku uwzględnienia skargi wykonawcy, może unieważnić bezpodstawnie zawartą umowę. Unieważnienie umowy finalnej przez KIO następuje z urzędu, ponieważ brak jakiejkolwiek normy wskazującej na konieczny wniosek strony. Ta ważna okoliczność powinna wszakże wynikać wyraźnie z ustawy. Dopuszczalność unieważnienia umowy w wyniku uwzględnienia odwołania nie wyklucza możliwości sądowego jej unieważnienia z powództwa zamawiającego (art. 703 kc), który w procesie przed KIO nie jest powodem, lecz pozwanym (por. art. 146 ust. 5 Pzp). Jako strona może mieć interes w unieważnieniu umowy. Niepotrzebnie jednak wprowadzono ograniczenie, nie w pełni odpowiadające dyrektywie 89/655, pozbawiające analogicznej legitymacji drugą stronę wadliwej umowy - wykonawcę. Pozostaje mu jedynie wnosić do Prezesa UZP - jako rzecznika interesu publicznego - o wystąpienie ze stosownym powództwem na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 14 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” Według art. 183 ust. 1 Pzp zamawiający, do czasu ogłoszenia przez KIO orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, nie może zawrzeć umowy. Nie jest dostatecznie jasne, czy po korzystnym dla zamawiającego werdykcie KIO ma on jedynie prawo, czy także obowiązek zawarcia umowy. Sytuacja komplikuje się jeszcze bardziej w razie zaskarżenia tego werdyktu do sądu przez konkurenta. Niektórzy twierdzą nawet, że zamawiającemu wolno wtedy powstrzymać się z zawarciem umowy, aż do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy przez sąd. Dopiero w oparciu o konstrukcję umowy przedwstępnej, zawieranej w wyniku wyboru i przyjęcia oferty najkorzystniejszej, wnioskować trzeba o obowiązku zawarcia umowy finalnej. Oznacza to, że z mocy ustawy werdykt KIO od razu staje się skuteczny, nawet gdy nie korzysta jeszcze z powagi prawomocności, z uwagi na dewolutywnie działającą skargę sądową. Wprawdzie rozwiązanie to jest zgodne z dyrektywą, ale w przypadku uchylenia lub zmiany wadliwego orzeczenia KIO przez sąd dochodzi do unieważnienia pospieszenie zawartej umowy. Dlatego de lege ferenda należy nieco przyspieszyć postępowanie sądowe (do 2-3 tygodni), tak aby można było utrzymać zakaz zawarcia umowy aż do czasu ostatecznego załatwienia sprawy przez sąd skargowy. Prawomocne orzeczenie KIO pozostaje - w zależności od okoliczności - „skuteczne” lub „wykonalne”. Zróżnicowanie to zależy od treści sentencji. Orzeczenie w części nadającej się do przymusowego wykonania w trybie egzekucji (np. nakazujące zamawiającemu dokonanie określonej czynności lub zasądzające koszty postępowania) cechuje się „wykonalnością”, natomiast dyspozycje nie nadające się do takiej realizacji (np. oddalające odwołanie albo unieważniające umowę) cechują się tylko „skutecznością. Tymczasem ustawa normując formalne skutki orzeczeń KIO nie uwzględnia tego zróżnicowania. Wprawdzie według art. 197 ust. 1 Pzp orzeczenie KIO po stwierdzeniu przez sąd powszechny jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu państwowego, ale nie wiadomo, czy w części nie nadającej się do egzekucji wymaga uznania przez sąd powszechny (art. 1212 kpc uzależnia od tego moc prawną orzeczenia sądu polubownego na równi z wyrokiem sądu państwowego), czy też uznanie takie jest zbędne, skoro kwestia ta została zupełnie pominięta w art. 197 Pzp. Nie chodzi tu bynajmniej o dobrowolne poddanie się orzeczeniu KIO, które nie wymaga „uznania”, lecz o sytuacje konfliktowe. Dlatego, jak się zdaje, orzeczenie KIO ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu państwowego dopiero po uznaniu przez właściwy sąd powszechny albo po stwierdzeniu jego wykonalności. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 15 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” V. Krajowe rozwiązania ustrojowo-organizacyjne na obszarze Unii Europejskiej Konieczność szybkiego i skutecznego rozpoznawania sporów przedumownych z zakresu zamówień publicznych spowodowała spadek liczby krajów, w których sprawy te zostały zachowane w tradycyjnych ramach jurysdykcji sądów powszechnych. Wszędzie bowiem daje znać o sobie niedowład funkcjonalny oraz inne mankamenty obciążające efektywność orzekania sądowego. Nie zawsze więc udaje się podporządkować ten najdoskonalszy, z punktu widzenia gwarancji niezawisłości, model jurysdykcji założeniu szczególnie sprawnego i szybkiego wymiaru sprawiedliwości. Do krajów, w których udało się utrzymać jurysdykcję sądową w sprawach dotyczących udzielania zamówień publicznych należą zwłaszcza Wielka Brytania, Irlandia, Holandia, Grecja, Litwa oraz częściowo Hiszpania35. Aktualnie na obszarze UE dominuje nietypowe rozwiązanie, według którego przy zachowaniu cywilnoprawnego charakteru spraw związanych z udzielaniem zamówień publicznych - podporządkowano je jurysdykcji wyspecjalizowanych organów pozasądowych (izb lub urzędów), jednakże z sądową kontrolą tego nietypowego orzecznictwa, na zasadach analogicznych dla kontroli apelacyjnej. Do krajów rozwijających ten model orzekania należą w szczególności Niemcy, Dania, Polska, Czechy, Węgry, Słowenia i Słowacja. Jego modyfikacja polega na dopuszczeniu zamiast skargi do sądu powszechnego, zaskarżenia orzeczenia organu jurysdykcji szczególnej do sądu administracyjnego (Austria, Finlandia i Estonia), ale w imię zasady, że sąd ten może kontrolować wszelkie sprawy administracji publicznej. Swoiste rozwiązanie obowiązuje natomiast we Francji oraz w kilku krajach romańskich (Włochy, Belgia i Portugalia), gdzie od dawna w sprawach dotyczących udzielania zamówień publicznych orzekają sądy administracyjne. W przeszłości u podstaw tej koncepcji leżało założenie, że wybór oferty łączono z aktem administracyjnym, którego zaskarżenie uprawniało sąd administracyjny do weryfikacji przesłanek jego wydania w ramach kontroli uprzedniej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Obecnie, z uwagi na europejską zasadę zaskarżalności wszystkich czynności tego postępowania, uważa się je za szczególną formę działania administracji. Stąd przykładowo we Francji dostosowano w 2009 r. do tego założenia kodeks sądowo administracyjny (art. L. 551.1-551.23)36, 35 Jeśli zamówienia udziela organ administracyjny właściwy jest sąd administracyjny, natomiast w pozostałych wypadkach udzielenie zamówienia na zasadzie równorzędności stron uzasadnia właściwość sądu powszechnego. 36 Por. dekret Prezydenta Republiki nr 2009-515 z dn. 7 maja 2009 r. w sprawie procesów dotyczących zamówień publicznych, Dz. Urz. Nr 107. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 16 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” wyposażając działające jednoosobowo sądy administracyjne w kompetencje uchylania bezprawnych czynności zamawiającego, podejmowanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Funkcjonujący od 2009 r. polski sposób rozpoznawania analizowanych sporów przedumownych jest zbliżony wyraźnie do rozwiązania niemieckiego, a także w znacznej mierze do austriackiego. Jednakże w świetle ustawy austriackiej skarga na orzeczenie Bundesvergabeamt przysługuje do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie jest to wszakże podobieństwo konsekwentne, ponieważ według polskiej ustawy z 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (art. 27 )37, przebieg postępowania o udzielenie zamówienia koncesyjnego podlega kontroli sądu administracyjnego w trybie skargowym, natomiast jurysdykcja KIO została wyłączona. To wyjątkowe rozwiązanie jest zatem zbliżone do modelu francuskiego. Wprawdzie mieści się ono w ramach szerzej pojętej kontroli działalności administracji publicznej, ale cywilnoprawny charakter sprawy, zwłaszcza zasada równorzędności stron (por. art. 5 ustawy) wymaga kontroli w trybie spornym (kontradyktoryjnym). Standardu tego zaś nie gwarantuje ustawa z 30 sierpnia 2002 r. o postępowaniu przed sądami administracyjnymi38. Działająca przy niemieckim Urzędzie Antymonopolowym federalna Vergabekammern, a także Vergabekammern der Länder (krajowe izby zamówień publicznych), są organami administracyjnymi o szczególnych kompetencjach jurysdykcyjnych, powołanymi do orzekania wyłącznie na podstawie ustawy, w sposób niezawisły i na własną odpowiedzialność (art. 105 GWB). Mianowany na czas nieokreślony (dożywotnio) Prezes oraz tzw. zawodowi członkowie izby muszą mieć kwalifikacje sędziowskie. Izby orzekają w składach trzyosobowych, a tylko wyjątkowo w sprawach prostych - jednoosobowo. Postępowanie sporne przed izbą inicjuje się na wniosek, nabiera charakteru kontradyktoryjnego, a orzeczenie na piśmie uzasadniane zapada po przeprowadzeniu rozprawy (art. 107 i n GWB)39. Obowiązuje zasada swobodnej oceny materiału dowodowego, jednak wyjątkowo dopuszczalny jest dowód z urzędu. Izba nie jest bowiem związana żądaniami wnioskodawcy, może swobodnie badać „legalność postępowania o udzielenie 37 Dz. U. Nr 19, poz. 101 ze zm. 38 Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm. 39 Więcej o nim M. Grabarczyk: Rozstrzyganie sporów w zakresie zamówień publicznych w Polsce i Niemczech - wybrane aspekty, próba porównania (w:) Zamówienia publiczne jako instrument sprawnego wykorzystania środków unijnych, red. E. Adamowicz, J. Sadowy, Gdańsk-Warszawa 2012, s. 9 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 17 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” zamówienia publicznego”. W świetle § 114 GWB końcowe orzeczenie izby ma na celu skorygowanie zaskarżonego uchybienia popełnionego przez zamawiającego. Izba nie może jednak unieważnić zawartej umowy finalnej, poprzez uchylenie udzielonego już przybicia wybranej ofercie, lecz co najwyżej stwierdzić, że doszło do tego w warunkach naruszenia prawa. O nieważności umów orzeka sąd powszechny. Podobnie do właściwości sądowej należą sprawy o roszczenia odszkodowawcze, także w zakresie roszczenia przysługującego konkurentowi pozbawionemu zamówienia, który miał realną szansę na uzyskanie przybicia. Orzeczenie izby może być przez stronę zaskarżone w 2 tygodniowym terminie (§ 126 GWB) do właściwego według siedziby zamawiającego sądu powszechnego. Sąd może, w ramach wstępnej oceny sprawy, zezwolić na udzielenie przybicia wybranej ofercie (uchylić zakaz zawarcia umowy). Uwzględniając skargę sąd uchyla wadliwe orzeczenie izby i sam orzeka co do istoty sprawy albo przekazuje jej sprawę do ponownego rozpoznania z uwzględnieniem wskazanego poglądu prawnego. Rozstrzygnięcie sądowe musi zapaść niezwłocznie, najpóźniej w ciągu 5 tygodni. Jest ostateczne. Wprawdzie austriacka Bundesvergabeamt usytuowana została pod względem organizacyjnym przy Ministerstwie Gospodarki i Pracy, ale według art. 89 federalnej ustawy konstytucyjnej Prezesa, jego zastępców oraz pozostałych członków Izby powołuje Prezydent Państwa na wniosek rządu federalnego, po przeprowadzeniu konkursu. Prezesi oraz przewodniczący tzw. senatów orzekających (według specjalizacji) muszą legitymować się wykształceniem prawniczym oraz 5 letnim doświadczeniem zawodowym w zakresie stosowania prawa publicznego. Wszyscy członkowie Izby są niezawiśli i nie związani jakimikolwiek instytucjami (dodatkowe gwarancje niezawisłości przewidują przepisy § 283-295 BVG). Mają status urzędników służby cywilnej. Za uchybienia zawodowe mogą być odwołani na wniosek zgromadzenia Izby. Postępowanie, uważane za administracyjne, wszczynane jest na wniosek. Prowadzą je trzyosobowe składy orzekające. Zawiera elementy właściwe dla zasady kontradyktoryjności (§ 312 i n BVG). Orzeczenie końcowe zapada jednak w formie aktu administracyjnego, który może być następnie zaskarżony do Naczelnego Sądu Administracyjnego o uprawnieniach kasacyjnych. O roszczeniach odszkodowawczych, w tym o roszczeniu konkurenta bezprawnie pozbawionego zamówienia publicznego (§ 181 BVG) orzekają sądy powszechne. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 18 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” VI. Status prawno - ustrojowy Krajowej Izby Odwoławczej Krajowa Izba Odwoławcza jest kolegialnym organem administracji rządowej o funkcjach jurysdykcyjnych, którego członkowie są powoływani przez Prezesa Rady Ministrów, po uprzednim przeprowadzeniu postępowania kwalifikacyjnego (art. 172-176a Pzp). W ustawie przewidziano liczne gwarancje zachowania niezależności, a także profesjonalizmu i niezawisłości w orzekaniu. Ważnym mankamentem jest jednak niedawna zmiana ustawy dopuszczająca orzekanie w składzie jednoosobowym. Zakres kompetencji jurysdykcyjnych KIO obejmuje: a) stosowanie środków korygujących, wymuszających naprawę procedury o udzielenie zamówienia, b) ograniczoną możność unieważnienia umowy finalnej z urzędu z przyczyn proceduralnych wskazanych w art. 146 ust. 1 Pzp (w pozostałym zakresie właściwy jest sąd) albo c) możność obciążenia zamawiającego karą pieniężną lub d) stwierdzenie naruszenia ustawy - jeśli brak podstaw do wzruszenia umowy. Wszczynane na wniosek zwany „odwołaniem”40 postępowanie przed KIO ma charakter sporny. Jest wzorowane na zasadach procesu sądowego. Stosuje się do niego przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 185 ust, 7 Pzp). Strony oraz uczestnicy tego procesu są zobowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jednak ustawa wyjątkowo zezwala Izbie na przeprowadzenie dowodu niewskazanego przez stronę. W zasadzie KIO nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale uwzględniając zarzuty odwołania może ona z urzędu unieważnić umowę, zwłaszcza przedwcześnie zawartą. Te dwa odstępstwa od zasady kontradyktoryjności w praktyce ocenia się pozytywnie, zwłaszcza w obliczu wymogu szybkości i skuteczności orzekania. Odpowiednie stosowanie przepisów o sądzie polubownym w postępowaniu przed KIO jest przejściowo uzasadnione względami konstytucyjnymi, zwłaszcza z uwagi na standard, że wymiar sprawiedliwości w Rzeczpospolitej Polskiej należy od sądów (art. 175 Konstytucji), a ponadto cywilnoprawnym charakterem sprawy, choć ta druga okoliczność nie jest szczególnie istotna, ponieważ od dawna panuje przekonanie, że sprawy cywilne nie tracą swojego charakteru w wyniku przekazania ich do właściwości organu pozasądowego41. Prawo 40 Określenie „odwołanie” pochodzi prawdopodobnie z prawa francuskiego, które – jak wiadomo – obowiązywało na obszarze zaboru rosyjskiego, przewidującego możliwość zaskarżenia decyzji zatwierdzającej wybór oferty do zwierzchniego organu administracji publicznej. 41 Odnośnie do rozpoznawania sporów dotyczących udzielania zamówień publicznych zob. J. Gudowski (w:) Komentarz do kodeksu postępowania cywilnego. Część pierwsza, Postępowanie rozpoznawcze, t. 1, Warszawa 2000, s. 12. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 19 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” do sądowego wymiaru sprawiedliwości nabrało znaczenia uniwersalnego standardu międzynarodowego42. Nie ma ono jednak charakteru absolutnego, może być bowiem przedmiotem pewnych wyjątkowych ograniczeń ze strony państwa43. Na gruncie procesu cywilnego odstępstwa od sądowego wymiaru sprawiedliwości potwierdza art. 2 § 3 kpc, zastrzegający, że nie są rozpoznawane w postępowaniu sądowym sprawy cywilne, jeśli przepisy szczególne przekazują je do właściwości innych organów. Działalność KIO stanowi wyraźny wyłom od sądowego wymiaru sprawiedliwości, ponieważ pomimo odpowiedniego stosowania przepisów o sądzie polubownym KIO nie wchodzi bynajmniej w status sądu polubownego, wyróżniającego się - jak wiadomo - niepaństwowym charakterem oraz wolą stron uprawniającą do orzekania44. W postępowaniu przed KIO odpada przecież stosowanie przepisów o zapisie na sąd polubowny, arbitrach i sposobie ich wyznaczania przez strony sporu, a nawet w zakresie skargi o uchylenie wyroku sądu polubownego. Poza tym wyłączony jest kluczowy dla sądownictwa polubownego art. 1184 § 2 kpc, w świetle którego sąd polubowny nie jest związany ustawą i może w razie potrzeby orzekać zgodnie z zasadami słuszności. Zawarcie ugody przed KIO jest wykluczone, ponieważ przy udzielaniu zamówień publicznych obowiązuje wymóg rygorystycznego przestrzegania ustawy45. Pozostają jedynie niektóre reguły działania sądownictwa polubownego, zwłaszcza kontradyktoryjności i dyspozycyjności, a także przepisy dotyczące wyrokowania. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 13 czerwca 2006 r. (SK-54/04)46 uznał jednak za zgodne z Konstytucją powyższe rozwiązanie, choć odnosiło się ono do mniej wiarygodnych zespołów arbitrów. Racjonalnie rzecz ujmując odesłanie do przepisów o sądzie polubownym można tolerować tylko przejściowo. Trudno bowiem postrzegać KIO w roli quasi sądu, a jej uprawnienia jurysdykcyjne w kategoriach sądowego wymiaru sprawiedliwości. Tylko 42 Por. art. 6 konwencji z 1950 r. o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. 43 Por. wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z 10 stycznia 2006 r. (4840/99), Lex 191863 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 12 maja 2003 r. (SK 38/02) „Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego” 2003, Nr 5A, poz. 38. 44 Por. uzasadnienie uchwały Sądu Najwyższego z 26 listopada 2006 r. (III CZP-85/03), OSNC 2005, Nr 1, poz. 4. 45 Więcej o tym R. Szostak: Prawo do sądu w zakresie sporów związanych z udzielaniem zamówień publicznych (w:) Prawa człowieka w procesie stosowania prawa przez organy administracji publicznej, red. H. Franaszek, Kraków 2010, s. 136 i n. 46 „Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego” 2006, Nr 6, poz. 64. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 20 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” ze względów funkcjonalnych można zgodzić się z rozszerzającym ujęciem urzeczywistnienia „prawa do sądu” oraz „instancyjności” postępowania cywilnego, zaprezentowanym w powyższym wyroku Trybunału. Problem w tym, że usunięcie zaistniałego mankamentu wymaga nadania KIO statusu organu konstytucyjnego ze wskazaniem na kompetencje jurysdykcyjne, stanowiące wyjątek od zasady sądowego wymiaru sprawiedliwości. Byłoby to usankcjonowanie status quo wraz z uwzględnieniem wielu bardzo doniosłych atutów postępowania przed KIO, zwłaszcza jego szybkości w warunkach niezbędnego formalizmu procesowego, rozpoznania sporu na jawnej rozprawie, równouprawnienia stron, kontradyktoryjności oraz zasady prawdy obiektywnej z zachowaniem swobodnej oceny dowodów. Znaczne podobieństwo postępowania przed KIO do sądowego procesu cywilnego uzasadnia potrzebę subsydiarnego stosowania w drodze analogii także innych przepisów kodeksu postępowania cywilnego, a nie tylko dotyczących sądu polubownego. Nie bez znaczenia jest ponadto dopuszczalność regularnego zaskarżenia końcowego orzeczenia KIO do sądu okręgowego, na zasadach właściwych dla apelacji (art. 198a Pzp). W ten sposób zadośćuczyniono wymaganiom znowelizowanego art. 2 ust. 9 dyrektywy 89/665, a także art. 176 Konstytucji, że postępowanie sądowe jest co najmniej dwuinstancyjne47. Obok stron oraz innych uczestników postępowania (interwenientów) legitymację do wniesienia skargi sądowej ma także Prezes UZP, działający jako rzecznik interesu publicznego. Postępowanie sądowo skargowe ma na celu przede wszystkim ponowne zbadanie całej sprawy, z ewentualnym uzupełnieniem braków postępowania dowodowego, w stosunkowo krótkim terminie (instrukcyjnym). W razie uwzględnienia skargi sąd zmienia w trybie reformatoryjnym zaskarżone orzeczenie (art. 192-195 kpc stosuje się odpowiednio), wyrokując co do istoty sprawy, a w pozostałych wypadkach wydaje postanowienie (art. 198f). Jeśli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa do umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie KIO oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie. Dlatego sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania. Z drugiej strony wyklucza się „apelacyjną” możliwość przekazania sprawy Izbie do ponownego rozpoznania (art. 386 § 4 kpc został wyłączony), a także 47 Tak Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyżej orzeczeniu z 13 czerwca 2006 r. Nie chodzi tu jednak o zwykły tok instancji, lecz o swoiste rozwiązanie surogacyjne, zapewniające sądową weryfikację rozstrzygnięcia KIO w trybie reformatoryjnym. Więcej o tym R. Szostak: Rozstrzyganie sporów przedumownych wynikających z uchybień popełnianych przy udzielaniu zamówień publicznych, „Przegląd Sądowy: 2007, nr 3, s. 15 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 21 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” jakiekolwiek uchylenie się od jej załatwienia przez sąd, zmuszające wykonawcę do ponownego poszukiwania ochrony przed KIO w tej samej sprawie. VII. Potrzeba usprawnień organizacyjno - proceduralnych W pierwszej kolejności trzeba przywrócić odwołania co do nieustających uchybień przy udzielaniu zamówień publicznych mniejszej wartości albo co najmniej rozszerzyć przewidziany w art. 180 ust. 2 Pzp krąg wyjątkowo zaskarżalnych uchybień, zwłaszcza co do naruszeń dotyczących specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także wyboru oferty najkorzystniejszej. Argumentacja o nieistotnej doniosłości zamówień mniejszej wartości jest chybiona, podobnie jak i odwoływanie się w tym kontekście do braku wynikającego z dyrektywy obowiązku podporządkowania ich rygorom odwoławczym, czy też wskazywanie na ograniczenia finansowe w pokryciu kosztów obsługi rozpoznania większej liczby spraw przez KIO. Następnie konieczne jest dalsze wzmocnienie autorytetu i gwarancji niezawisłości Izby, w szczególności poprzez: a) wyraźne dopuszczenie w ustawie możliwości subsydiarnego stosowania w postępowaniu przed KIO przepisów dotyczących procesu cywilnego, z przekroczeniem zakresu unormowań poświęconych sądownictwu polubownemu (pilnie co do pełnomocnictwa procesowego i interwencji ubocznej), b) reaktywowanie zasady, że Izba rozpoznaje sprawy w składzie trzyosobowym, a nie jednoosobowym (nie ma tego w innych państwach europejskich), w błahej sprawie Prezes nie zarządzi składu jednoosobowego, c) wprowadzenie rozwiązań chroniących spójność orzecznictwa Izby (uchwały interpretacyjne, napiętnowanie wykładni contra legem lub odstępstw od utrwalonych kierunków orzecznictwa wraz z odpowiedzialnością dyscyplinarną niesumiennych arbitrów), d) wzmocnienie profesjonalizmu w orzekaniu (narady orzecznicze, szkolenia, specjalizacja, dyscyplinowanie arbitrów uchybiających standardom profesjonalizmu), e) doprecyzowanie art. 198 ust. 3 Pzp, tak aby nie było żadnych wątpliwości, że w razie błędnego orzeczenia Izby sąd skargowy sam orzeka co do istoty sprawy, doprowadzając do skutecznego jej załatwienia, bez jakiejkolwiek możliwości przekazania sprawy Izbie do ponownego rozpoznania, f) wprowadzenie mechanizmu rzetelnej waloryzacji wynagrodzeń członków Izby, których obciąża przecież ustawowy zakaz dodatkowego zatrudnienia i podejmowania innych zajęć Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 22 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” zarobkowych, a także g) rozważenia właściwości sądu apelacyjnego do rozpoznania skargi na orzeczenie KIO. Poza tym nasuwa się potrzeba kilku usprawnień zwiększających efektywność postępowania przed KIO, a mianowicie co najmniej wyraźne dopuszczenie: a) częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego (art. 186 ust. 2 Pzp), b) interwencji samoistnej po stronie zamawiającego, aby konkurent dochodzący zamówienia mógł wstąpić w prawa strony zamawiającej na wypadek, gdy zrezygnuje on z obrony praw lub ze skargi sądowej, c) żądania unieważnienia przedwcześnie zawartej umowy finalnej przez odwołującego się wykonawcę, aby ograniczyć w tym zakresie działanie Izby z urzędu, d) specjalnego roszczenia odszkodowawczego na rzecz zamawiającego przeciwko wykonawcy, który w sposób oczywiście bezzasadny nadużywa prawa do wniesienia odwołania. VIII. Model docelowy Dotychczasowe doświadczenia w funkcjonowaniu KIO uzasadniają nadzieję, że po wprowadzeniu sugerowanych rozwiązań będzie mogła ona w pełni sprostać nie tylko wymaganiom nowoczesnego procesu, ale i organu sprawiedliwie oraz efektywnie orzekającego o trudnych sporach przedumownych związanych z udzielaniem zamówień publicznych. Na pierwszy plan wysuwa się pilna potrzeba wzmocnienia autorytetu Izby oraz zapewnienia spójności i profesjonalizmu w orzekaniu. Nie może być mowy o wadliwie pojętych ograniczeniach finansowych, zwłaszcza co do pełnego pokrycia potrzeb etatowych Izby, z zapewnieniem godziwych wynagrodzeń jej członkom i pracownikom. Sama zaś Izba musi być zdolna organizacyjnie do przeciwdziałania (niestety ujawniającym się) mankamentom, zwłaszcza opóźnieniom w stosunku do standardowego 15 dniowego terminu, przewidzianego na rozpoznanie sprawy oraz praktykom niektórych składów orzekających sprzyjających rozchwianiu orzecznictwa. Alternatywne rozwiązanie polegające na przekazaniu rozpoznawania powyższych sporów przedumownych do naturalnej - skądinąd - jurysdykcji sądowej obecnie nie jest jeszcze możliwe, z uwagi na brak reform zapewniających sprawne funkcjonowanie sądowego wymiaru sprawiedliwości. Wyzwania towarzyszące orzekaniu w tych sprawach przekraczają znacznie zakres wymagań związanych z załatwianiem zwykłych sporów gospodarczych, głównie co do szybkości działania i profesjonalizmu, niezbędnego z uwagi na daleko Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 23 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” posunięty formalizm procedur o udzielanie zamówień publicznych. W wypadku ostatecznego zwycięstwa koncepcji sądowego modelu załatwiania analizowanych sporów - uprawnienia jurysdykcyjne należałoby powierzyć wybranym sądom okręgowym albo nawet specjalnie w tym celu utworzonemu wydziałowi w warszawskim sądzie okręgowym, właściwym dla obszaru całego kraju, z zachowaniem - rzecz jasna - dwuinstancyjności postępowania, na rzecz jednego, sprawnie działającego, sądu apelacyjnego. Poza tym sprawy dotyczące udzielania zamówień publicznych wymagałyby bezwzględnie procedury „odrębnej”, względem zwykłego procesu (toczonego według ogólnych unormowań kodeksu postępowania cywilnego) analogicznej do procedury obowiązującej obecnie w odniesieniu do spraw rozpoznawanych przez KIO. Zdecydowanie zaś należy wypowiedzieć się przeciwko ewentualnej koncepcji powierzenia jurysdykcji w zakresie analizowanych sporów przedumownych sądom administracyjnym. Po pierwsze, sprzeciwia się temu cywilnoprawny (od tysięcy lat) charakter spraw, związany z równorzędnością i autonomią stron, funkcjonujących z wyłączeniem władztwa administracyjnego, na dodatek spornych, które bynajmniej nie przekształcą się automatycznie w sprawy administracyjne, tylko dlatego że będą rozpoznawane przez sądy administracyjne. W Polsce nie udało się osiągnąć tego nawet w okresie socjalizmu, kiedy obciążone nadmiernie instrumentami administracyjnymi umowy o zamówienia rządowe (plan- rozdzielnik - cennik) do końca tamtej epoki pozostały kontraktami cywilnoprawnymi. W obecnych realiach gospodarki rynkowej przejście na sądowo - administracyjny sposób załatwiania sporów wymagałby dopuszczenia co najmniej dwóch rozwiązań funkcjonujących w charakterze protezy lub nawet swoistej „atrapy", poważnie opóźniających efektywne udzielenie zamówień publicznych, a mianowicie obligatoryjnego zatwierdzenia w trybie aktu administracyjnego specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z projektem umowy finalnej, a także takiego samego zatwierdzania wyboru oferty najkorzystniejszej, które dopiero mogłoby być sensownie kontrolowane przez wojewódzkie sądy administracyjne. Po drugie, w orzecznictwie konstytucyjnym, a także w doktrynie prawa administracyjnego jednolicie uważa się, że art. 184 Konstytucji upoważniający właśnie te sądy do „kontroli działalności administracji publicznej” stanowi podstawę wyłącznie kasacyjnego modelu orzekania, przy całkowitym wykluczeniu elementów modelu Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 24 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” reformatoryjnego48. Dlatego sąd administracyjny może co najwyżej uchylić wadliwe rozstrzygnięcie organu administracyjnego, nie wolno mu zaś orzec merytorycznie, zwłaszcza odmiennie co do istoty sprawy załatwiając ją całkowicie. Takie ustawienie jurysdykcji uniemożliwia realne korygowanie uchybień popełnianych przez zamawiającego-organizatora, na bieżąco jeszcze w toku przetargu (innej procedury), ponieważ nie zezwala na nakazanie niesumiennemu zamawiającemu dokonania brakującej czynności bądź unieważnienia lub powtórzenia wadliwej czynności przetargowej (por. art. 192 ust. 3 Pzp). Naprawczy charakter środków korygujących jest bezdyskusyjny. Aby osiągnąć podobne efekty w ramach kasacyjnego orzekania należałoby dopuścić równolegle możliwość nakładania na urzędników uchybiających wymaganiom prawa bezpośrednio kar finansowych o charakterze dyscyplinującym. Po trzecie, funkcjonowanie dwuinstancyjnego modelu sądownictwa administracyjnego w ramach kasacyjnej procedury kontroli legalności aktów administracyjnych wymaga każdorazowo dłuższego czasu niezbędnego do wydania i praktycznego wdrożenia ostatecznego wyroku sądu administracyjnego. Doświadczenia paroletniego funkcjonowania rozwiązania skargowego przewidzianego w art. 27 - 31 ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, w zakresie sprawności i szybkości rozpoznawania spraw są niezadowalające, pomimo ustawowej deklaracji, że sąd administracyjny rozpoznaje skargę niezwłocznie, nie później jednak niż w terminie 30 dni od dnia otrzymania akt, wraz z odpowiedzią na skargę (por. art. 31). Z tego powodu, a także ze względów systemowych, rozwiązanie powyższe wymaga rychłego zniesienia49, z podporządkowaniem przedumownych sporów koncesyjnych orzecznictwu KIO, tym bardziej, że w świetle dyrektyw europejskich oba rodzaje koncesji są nadal (tak jak dawniej) zamówieniami publicznymi. Tymczasem bezzasadnie utrzymujący się dualizm rozwiązań prawnych sprzyja dezintegracji problematyki zamówień publicznych, a także sprzyja niepotrzebnej niepewności i nieporozumieniom, także na tle sposobu załatwiania sporów przedumownych. 48 Por. zwłaszcza Z. Kmieciak: O efektywności sądowej kontroli administracji publicznej, „Państwo i Prawo” 2010, nr 11, s. 72 i n., T. Woś: Postępowanie sądowo administracyjne, Warszawa 2010, s. 22 i n., K. Kwaśniewska - Ciesielska: Skarga doi sądu administracyjnego we Francji, „Państwo i Prawo” 2012, nr 2, s. 88 i n oraz A. Skoczylas: Modele uprawnień orzeczniczych sądów administracyjnych w Europie”, „Państwo i Prawo” 2012, nr 10, s. 21 i n. 49 O wątpliwościach odnośnie do jego konstytucyjności zob. Ł Górnicki: Z problematyki ochrony prawnej wykonawców ubiegających się o udzielenie koncesji budowlanej, „Prawo Zamówień Publicznych” 2011, Nr 3, s. 59 i n. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 25 „Pięciolecie funkcjonowania Krajowej Izby Odwoławczej w systemie zamówień publicznych” Istotną ułomnością wyspecjalizowanej jurysdykcji KIO w ujęciu docelowym jest pozakonstytucyjny status Izby oraz organizacyjne podporządkowanie Prezesowi UZP, co przy kompetencjach skargowych Prezesa - może budzić wątpliwości odnośnie do niezależności Izby. Niekonsekwentne jest ponadto wspomniane odesłanie do sądownictwa polubownego. Jeśli jurysdykcja Izby ma być utrzymana, trzeba usunąć te mankamenty. W szczególności usytuowanie strukturalne Izby musi łączyć się co najmniej z Kancelarią Premiera, natomiast organem nominującym powinien być raczej Prezydent RP, działający na zasadach podobnych do rozwiązań austriackich - na wniosek Prezesa Rady Ministrów. Jednakże zniesienie nie w pełni trafnego odesłania do sądownictwa polubownego będzie możliwe dopiero w związku z nadaniem Izbie rangi organu konstytucyjnego. Warszawa, 5 grudnia 2012 r. Page 26
