„Złota akcja” w prawie Unii Europejskiej iw prawie p

„Złota akcja” w prawie Unii Europejskiej iw prawie p

Hanna Marczewska, LL.M.
doktorantka w Katedrze Prawa Europejskiego UW
„Złota akcja” w prawie Unii Europejskiej i w prawie polskim
1. Wprowadzenie
Pojęcie „złotej akcji” rozpowszechniło się w światowym obrocie gospodarczym w latach
80-tych XX w. Wówczas rząd brytyjski, pod przewodnictwem Margaret Thatcher, prowadził
na dużą skalę akcję prywatyzacyjną przedsiębiorstw znacjonalizowanych przez poprzednie
rządy. Było to spowodowane obowiązkiem zredukowania zadłużenia publicznego, nałożonym
przez Międzynarodowy Fundusz Walutowy w 1976 r. Spodziewane przychody państwa z
prywatyzacji miały pomóc w rozwiązaniu tego właśnie problemu. Ze względu na to, że
prywatyzacją objęto podmioty działające w sektorach gospodarki o istotnym znaczeniu dla
funkcjonowania państwa, rząd brytyjski uznał, iż sprzedaży akcji przedsiębiorstw prywatnym
inwestorom musi towarzyszyć wprowadzenie instrumentu zabezpieczającego interes
publiczny. Rozwiązaniem było zachowanie przez rząd jednej akcji, tzw. „złotej akcji”, z którą
powiązane były uprawnienia do szeroko rozumianego przeciwdziałania planom
sprywatyzowanej spółki sprzecznym z interesem publicznym.
W połowie lat 80-tych XX w. prywatyzacja rozpowszechniła się w Europie
kontynentalnej, a jej dynamiczny rozwój w latach 90-tych XX w. doprowadził do realizacji
jednego z największych i najbardziej ambitnych programów prywatyzacyjnych na świecie.
Jednak zmiana formy własności z publicznej na prywatną nie zawsze oznaczała przeniesienie
kontroli do sektora prywatnego. Działo się tak za sprawą „złotej akcji”, którą wzorem
Wielkiej Brytanii również państwa Europy kontynentalnej ustanawiały na swoją rzecz w
prywatyzowanych spółkach, zazwyczaj należących do sektorów strategicznych.
Pojęcie „złota akcja” ma charakter nienormatywny. Nawiązując do genezy tego
instrumentu, w literaturze i praktyce obrotu gospodarczego termin „złota akcja” najczęściej
oznacza szczególne uprawnienia przyznane państwu w spółkach o strategicznym znaczeniu
dla gospodarki krajowej. Charakterystyczną cechą takich uprawnień jest to, że zapewniają one
istotny wpływ na spółkę, nieproporcjonalny do zaangażowania kapitałowego uprawnionego.
Przywileje te są silniejsze niż wynikałoby z przepisów krajowych o akcjach
uprzywilejowanych.
Typowymi uprawnieniami inkorporowanymi w „złotej akcji” są przykładowo:
- prawo wpływu na strukturę akcjonariatu spółki realizowane poprzez ograniczenie
uczestnictwa w spółce zagranicznych inwestorów do określonych progów udziału
kapitałowego (np. 25%), prawo wyrażania zgody na przekroczenie przez inwestora
określonych progów udziału kapitałowego (np. 10%, 20%, 33%);
- ograniczenie prawa głosu akcjonariuszy innych niż państwo, dysponujących ponad
określoną liczbę głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy (np. 15% lub 20%);
- prawo wyrażania zgody na najważniejsze uchwały spółki, w tym skutkujące zmianą
przedmiotu działalności, rozwiązaniem, podziałem, łączeniem, zbyciem lub obciążeniem
istotnych składników majątkowych spółki;
- prawo wyrażania zgody na podejmowanie przez spółkę istotnych decyzji
gospodarczych;
- prawo powoływania znacznej części członków organów spółki.
1
2. Problematyka stosowania swobód rynku wewnętrznego do oceny dopuszczalności
„złotej akcji”
„Złota akcja” może stanowić ograniczenie swobody przepływu kapitału lub swobody
przedsiębiorczości, a tym samym może zakłócać funkcjonowanie rynku wewnętrznego w
dziedzinie dokonywania inwestycji w akcje spółek przez inwestorów z innych państw
członkowskich UE oraz w pewnym zakresie również z państw trzecich. Pomimo utrudnień,
jakie powodują dla prawidłowego funkcjonowania rynku wewnętrznego, „złote akcje” są dość
często ustanawiane przez państwa członkowskie dla ochrony ich strategicznych interesów lub
w celu zachowania pewnego stopnia kontroli nad prywatyzowanymi spółkami.
Praktyka ta spotyka się ze stanowczą reakcją Komisji Europejskiej, która stojąc na straży
przestrzegania reguł traktatowych podejmuje działania zmierzające do zniesienia
nieuzasadnionych przywilejów. Najbardziej radykalnym środkiem są skargi wnoszone przez
Komisję do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przeciwko państwom
członkowskim, które wprowadziły „złote akcje” w krajowych spółkach. W wyniku tych skarg
Trybunał wydał już kilkanaście wyroków, w których wyjaśnił stosowanie traktatowych
przepisów o podstawowych swobodach rynku wewnętrznego do oceny dopuszczalności
„złotej akcji”, przy czym w zdecydowanej większości spraw uznał konkretne „złote akcje” za
sprzeczne z prawem Unii Europejskiej.
Jak wynika z orzecznictwa Trybunału problematyka „złotej akcji” dotyczy dwóch
rodzajów transakcji, uznawanych za przejaw przepływu kapitału i wymienionych w
Załączniku I do Dyrektywy 88/3611, a mianowicie inwestycji portfelowych oraz inwestycji
bezpośrednich. Pojęcie „inwestycje portfelowe” obejmuje nabycie przez zagranicznych
inwestorów akcji w krajowych spółkach w celach czysto finansowych, zatem bez zamiaru
wywierania jakiegokolwiek wpływu na zarządzanie tą spółką. Tego rodzaju transakcje
nazywane są również inwestycjami pośrednimi. Natomiast termin „inwestycje bezpośrednie”
oznacza wszelkiego rodzaju inwestycje, które służą ustanowieniu lub utrzymaniu trwałych i
bezpośrednich powiązań między osobą, która wniosła kapitał, a przedsiębiorstwem, któremu
udostępniła ona kapitał w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Kategorię tą należy
rozumieć w najszerszym sensie. Przykładowo inwestycja o charakterze bezpośrednim
występuje, gdy pakiet akcji posiadany przez akcjonariusza pozwala mu na rzeczywisty udział
w zarządzaniu spółką lub sprawowanie nad nią kontroli. W rezultacie nabycie pakietów
kontrolnych akcji w krajowych spółkach oraz wykonywanie inkorporowanego w tych akcjach
prawa głosu przez inwestorów z innych państw członkowskich jest uznawane za formę
przepływu kapitału.
Z kolei „złote akcje”, które mają zastosowanie w przypadku, gdy inwestor z danego
państwa członkowskiego posiada udział w kapitale spółki mającej siedzibę w innym państwie
członkowskim, pozwalający mu wywierać decydujący wpływ na decyzje tej spółki
i określanie jej działalności, wchodzą w zakres zastosowania swobody przedsiębiorczości.
Zatem przykładowo, nabycie kontrolnego pakietu akcji w krajowej spółce przez inwestora z
innego państwa członkowskiego stanowi nie tylko przejaw przepływu kapitału, ale również
swobody przedsiębiorczości. Przykład ten dowodzi, że w dziedzinie transgranicznych
inwestycji w akcje spółek zdarza się, że zakres zastosowania swobody przepływu kapitału i
swobody przedsiębiorczości zachodzą na siebie. W związku z tym w praktyce często pojawia
się problem, którą z tych swobód zastosować do oceny dopuszczalności konkretnej „złotej
akcji”.
1
Dyrektywa Rady 88/361/EWG z dnia 24 czerwca 1988 r. w sprawie wykonania art. 67 Traktatu, Dz. Urz. UE L
178 z 8 lipca 1988 r., s. 5-18.
2
Podejście Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej do problematyki stosowania
swobody przepływu kapitału i swobody przedsiębiorczości jest niekonsekwentne. Catherine
Barnard wskazuje na następujące tendencje w tym zakresie2. Po pierwsze, na przełomie XX i
XXI w. Trybunał Sprawiedliwości wszędzie tam, gdzie to było możliwe, preferował
stosowanie swobody przedsiębiorczości. Następnie, Trybunał często stosował obie te
swobody łącznie. Obecnie natomiast można zaobserwować tendencję do ustalania przez
Trybunał, w zależności od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, której z tych swobód
dane ograniczenie zagraża w wyższym stopniu.
W sprawach dotyczących nabywania akcji w spółkach Trybunał Sprawiedliwości przyjął,
że cezurą stosowania jednej ze swobód powinno być to, w jakim stopniu te uprawnienia
ograniczają inwestorowi uzyskanie możliwości wywierania wpływu na spółkę, na jej
funkcjonowanie i zarządzanie nią. Jeżeli nabycie akcji jest przeprowadzane w celu przejęcia
kontroli nad spółką przez wywieranie istotnego wpływu na jej działalność, to transakcja taka i
wszelkie ograniczenia zapobiegające osiągnięciu zamierzonych efektów z tej transakcji będą
wchodzić w zakres zastosowania swobody przedsiębiorczości. Jeżeli natomiast akcje są
nabywane wyłącznie w celu inwestycyjnym, w liczbie czy bez uprawnień gwarantujących
inwestorowi wpływ na prowadzenie spraw spółki lub podejmowanie decyzji, to do wszelkich
ograniczeń w tym zakresie stosowane będą przepisy TFUE o swobodzie przepływu kapitału.
W przypadku najdalej idących ograniczeń uniemożliwiających nabycie jakichkolwiek
akcji spółki przez inwestora zagranicznego zastosowanie znajdzie swoboda przepływu
kapitału. Podobnie będzie w przypadku ograniczeń ilościowych co do nabywanych akcji,
jednak będących na poziomie nie dającym możliwości kontrolowania spółki. Natomiast do
ograniczeń nakierowanych na zapobieżenie przejęciu kontroli przez potencjalnego inwestora
zagranicznego zastosowanie znajdzie przede wszystkim swoboda przedsiębiorczości,
ponieważ ograniczenie utrudnia prowadzenie działalności gospodarczej.
3. Pojęcie ograniczenia swobód w kontekście „złotej akcji”
Tradycyjnie przyjmuje się, co potwierdza wczesne orzecznictwo TSUE, że sprzeczne ze
swobodami rynku wewnętrznego są te wszystkie środki, które w jakikolwiek sposób
dyskryminują obywateli innych państw członkowskich ze względu na ich narodowość.
Oznacza to, że obywatele tych innych państw członkowskich powinni być traktowani w taki
sam sposób jak obywatele goszczącego państwa członkowskiego, jeżeli znajdują się w tej
samej sytuacji. W kontekście „złotych akcji” można więc zauważyć, że według tej koncepcji
ich ustanawianie będzie zgodne z prawem europejskim, o ile nie będą one prowadzić do
różnego traktowania inwestorów, ze względu na ich narodowość, kraj siedziby czy głównego
miejsca prowadzenia działalności.
Warto oczywiście podkreślić, że zakaz dyskryminacji obejmuje nie tylko formy
dyskryminacji bezpośredniej, ale również wszystkie takie zachowania, które dyskryminują
inwestorów z innych państw członkowskich w sposób pośredni, tj. pozornie mają jednakowe
zastosowanie do wszystkich inwestorów krajowych i zagranicznych, jednak w wyniku tych
zachowań inwestorzy z innych państw członkowskich UE znajdują się w gorszej sytuacji niż
inwestorzy krajowi, którzy np. ze względu na inne obowiązujące w danym państwie
członkowskim regulacje spełniają określone wymogi bez większych trudności, podczas gdy
inwestorzy z innych państw członkowskich, którzy takich wymogów nie muszą spełniać w
2
C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, Oxford 2013, s. 587.
3
państwie swojego pochodzenia, są niejako obarczeni dodatkowym ciężarem. Choć to
rozszerza zakres oddziaływania zasady niedyskryminacji, jednak pozostawia poza
regulacjami dotyczącymi swobód rynku wewnętrznego wszystkie te szczególne uprawnienia,
które nie prowadziłyby do dyskryminacji, w jakiejkolwiek formie, a które jednak utrudniają
inwestorom z innych państw członkowskich nabywanie i wykonywanie praw z akcji w
spółkach, w których zostały one zastrzeżone na korzyść określonych podmiotów.
W związku z tym, że istnieją bariery, które nie dyskryminują podmiotów z innych państw
członkowskich, jednak oceniając z ich perspektywy, uniemożliwiają lub utrudniają dostęp do
rynku, TSUE wprowadził test, który ocenia te bariery z punktu widzenia podmiotu z innego
państwa członkowskiego. Test ten wynika z założenia, że podmioty takie nie są w sytuacji
identycznej co podmioty krajowe i że takie porównywanie czy zestawianie tych dwóch
sytuacji jest niewłaściwe. Test sprowadza się więc do badania, czy określone zachowanie
utrudnia dostęp do danego rynku przez podmiot z innego państwa członkowskiego.
Trybunał coraz częściej stosuje ten test i ocenia krajowe reguły pod kątem tego, czy
czynią one wykonywanie swobód rynku wewnętrznego niemożliwym lub mniej atrakcyjnym
dla inwestorów z innych państw członkowskich. W orzecznictwie TSUE i w literaturze
pojawiają się różne interpretacje pojęcia dostępu do rynku3. W kontekście „złotych akcji”
dominuje ujęcie, zgodnie z którym jakiekolwiek reguły, które mogą być postrzegane jako
potencjalna bariera w dostępie do rynku, ponieważ dostosowanie się do tych reguł pociąga za
sobą określone koszty (niekoniecznie finansowe) po stronie podmiotu pochodzącego z innego
państwa członkowskiego, stanowią, o ile nie mają uzasadnienia i nie są proporcjonalne,
naruszenie swobody przepływu kapitału lub swobody przedsiębiorczości. W sprawie Komisja
przeciwko Wielkiej Brytanii TSUE uznał, że ograniczenia w inwestowaniu w spółkę British
Airports Authority negatywnie wpływają na dostęp inwestorów do rynku, ponieważ dotyczą:
„pozycji osoby nabywającej akcje i w związku z tym mogą zniechęcać inwestorów z innych
państw członkowskich UE do dokonywania inwestycji”4. Lustrzane orzeczenie zapadło,
zresztą tego samego dnia, w sprawie Komisja przeciwko Hiszpanii5. Od tego czasu podobne
podejście Trybunał stosuje do innych „złotych akcji”, które nie mają charakteru
dyskryminującego.
Sprawia to, że potencjalnie ograniczeniem swobody przepływu kapitału lub
przedsiębiorczości mogą być wszystkie takie reguły, które zniechęcają inwestorów. Jak
zauważa Catherine Barnard, takie ujęcie ma znacznie bardziej inwazyjny wpływ na regulacje
krajowe, aniżeli w przypadku, gdy interwencja prawa europejskiego ograniczałaby się jedynie
do środków dyskryminujących6. Potencjalnie bowiem prawie wszystkie regulacje krajowe
mają pewien wpływ na dokonywanie inwestycji między państwami członkowskimi, nawet
jeśli nigdy nie było to ich intencją i jeśli wpływ ten jest minimalny7.
Przyjęcie tego sposobu myślenia w kontekście „złotej akcji” może oznaczać, że z punktu
widzenia podmiotu, pochodzącego z państwa członkowskiego, które dopuszcza szczególne
3
E. Spaventa, From Gebhard to Carpenter: Towards a (non-)economic European Constitution, CMLR 2004, nr
41, s. 743, 757-758; C. Barnard, S. Deakin, Market access and regulatory competition [w:] The Legal
Foundations of the Single Market: Unpacking the Premises, pod red. C. Barnard i J. Scott, Oxford 2002.
4
Wyrok TSUE z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C-98/01, Komisja Europejska przeciwko Zjednoczonemu
Królestwu Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej, ECR 2003, s. I-4641, pkt 47.
5
Wyrok TSUE z dnia 13 maja 2003 r. w sprawie C-463/00, Komisja Europejska przeciwko Królestwu
Hiszpanii, ECR 2003, s. I-4581, pkt 61.
6
C. Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, op. cit., s. 20.
7
Ibidem, s. 20.
4
uprawnienia jedynie wyjątkowo, gdyż obowiązuje w nim zasada surowości statutu8,
czynnikiem zniechęcającym do inwestowania będzie bardziej liberalne prawo spółek9 i
bardziej powszechne występowanie szczególnych uprawnień w obrocie, a w konsekwencji
uznanie tych regulacji za ograniczenie swobód. Potencjalnie zatem takie rozumienie
ograniczenia, przeszkody czy bariery w korzystaniu ze swobody przepływu kapitału lub
swobody przedsiębiorczości poddaje pod ocenę prawa europejskiego wszystkie te
uprawnienia, które odbiegają od zasady proporcjonalności, czyli związania uprawnień
akcjonariusza z zaangażowanym kapitałem.
Uznanie ich wszystkich za środki ograniczające swobody wielu przedstawicieli doktryny
uważa za niepożądane i postuluje wprowadzenie mechanizmów, które pozwolą odróżnić
środki krajowe niekorzystnie wpływające na rynek wewnętrzny od tych, które takiego
wpływu nie wywierają. Można bowiem zgodzić się z tym, że zbyt szerokie ujęcie
ograniczenia będzie miało wpływ na szereg rozwiązań legislacyjnych i wyborów
dokonywanych w sposób demokratyczny przez poszczególne państwa członkowskie. Wielu
autorów postrzega to jako wyraz braku możliwości zachowania odmienności regulacji
prawnych, które kształtowały się przecież w innych warunkach i wynikają ze zróżnicowanych
tradycji i kultury prawnej.
4. Problematyka horyzontalnej bezpośredniej skuteczności swobód w kontekście
„złotej akcji”
Zarówno swoboda przepływu kapitału, jak i swoboda przedsiębiorczości są wertykalnie
bezpośrednio skuteczne, co oznacza, że jednostki mogą się na nie powoływać w sporach z
państwem członkowskim. Wątpliwości wywołuje natomiast kwestia horyzontalnego
bezpośredniego skutku tych swobód.
Zagadnienie horyzontalnego bezpośredniego skutku sprowadza się do tego, czy podmiot
prywatny w sporze z innym podmiotem prywatnym może powoływać się na postanowienia
TFUE ustanawiające swobody rynku wewnętrznego i wywodzić z nich swoje prawa. W
doktrynie jest to zagadnienie często wiązane z tym, czy podmioty prywatne są adresatami
zakazów ograniczania swobód, tj. czy jako podmioty prywatne w żaden sposób niepowiązane
z państwem i niestanowiące jego emanacji są ograniczone w swoich działaniach i
zobowiązane mocą samego Traktatu do przestrzegania zakazu ograniczania możliwości
korzystania ze swobód przez inne podmioty prywatne.
Pojawia się pytanie, czy inwestor nabywający akcje spółki zarejestrowanej w innym
państwie członkowskim UE niż państwo jego siedziby może powoływać się na prawa
wynikające ze swobód rynku wewnętrznego przeciwko spółce lub innemu akcjonariuszowi
oraz kwestionować ustanowione ograniczenia w korzystaniu przez niego z tych swobód. Do
tej pory Trybunał Sprawiedliwości UE nie wypowiedział się w tej kwestii.
W literaturze europejskiej przeważa stanowisko, iż swoboda przepływu kapitału i
swoboda przedsiębiorczości de lege lata nie wiążą bezpośrednio podmiotów prawa
prywatnego. Jednakże pojawiają się również koncepcje, zgodnie z którymi „złote akcje”
ustanawiane na rzecz podmiotów prywatnych, które mogą utrudniać dostęp do spółki
inwestorowi zewnętrznemu lub przynajmniej zmniejszają atrakcyjność takiej inwestycji,
mogą stanowić ograniczenia tych podstawowych swobód. Ewentualna możliwość
8
Zasada ta ogranicza autonomię woli założycieli, a w późniejszym okresie wszystkich akcjonariuszy, w
kształtowaniu postanowień statutu spółki i obowiązuje np. w Niemczech i w Polsce.
9
Np. w Wielkiej Brytanii.
5
kwestionowania przez inne podmioty szczególnych uprawnień przyznanych podmiotowi
prywatnemu budzi przy tym kontrowersje co do granic konfrontowania ogólnych reguł prawa
handlowego poszczególnych państw członkowskich UE z prawem europejskim.
Stefan Grundmann i Florian Möslein uważają, że podmioty prywatne powinny być w
pewnym zakresie związane zakazem ograniczania swobód10. Autorzy dostrzegają jednak, iż
nie w każdym przypadku „złota akcja”, z której korzysta podmiot prywatny, ma potencjał do
tego, żeby stanowić ograniczenie swobody przepływu kapitału lub przedsiębiorczości. Stąd
też zdaniem autorów zakres kontroli prywatnych „złotych akcji” pod kątem swobód
należałoby ograniczyć do spółek publicznych. W przypadku spółek, których akcje są
notowane na rynku kapitałowym, Stefan Grundmann i Florian Möslein twierdzą, że można
racjonalnie zakładać, iż „złota akcja” będzie realnie zniechęcać inwestorów. Wynika to z
tego, że obrót notowanymi na giełdzie akcjami, które są dostępne dla inwestorów
zagranicznych, ma potencjał do tego, żeby uznać, iż występowanie „złotej akcji” w danej
spółce zniechęca inwestorów do nabywania jej akcji.
Z kolei Derrick Wyatt twierdzi, że zwykłe zachowania rynkowe podmiotu prywatnego,
zmierzające do polepszenia pozycji rynkowej lub zwiększenia zysków, nie powinny być co do
zasady uznawane za ograniczenie swobody przepływu kapitału i przedsiębiorczości11. W
opinii autora zwykłym zachowaniem rynkowym nie będzie wprowadzenie w statucie spółki
ograniczenia prawa głosu, ponieważ jako takie nie zmierza ono do budowania i utrzymania
pozycji spółki na rynku. Według autora takie postanowienie wręcz zapobiega działaniu
innego rynku, jakim jest rynek przejmowania kontroli nad spółkami. Skutecznie zniechęca
zatem inwestorów uniemożliwiając przejęcie kontroli. W konsekwencji ograniczenie prawa
głosu narusza swobodę przepływu kapitału, jak i swobodę przedsiębiorczości, chyba że
zostanie uzasadnione wymogami imperatywnymi interesu publicznego. Po drugie, Derrick
Wyatt uznaje, że z ograniczeniem będziemy mieć do czynienia wtedy, gdy podmioty
prywatne występują w roli regulatora rynku. Tego typu działania zawsze, zdaniem autora,
wykraczają poza zwykłe zachowania rynkowe. Po trzecie, w opinii Derricka Wyatt,
horyzontalna bezpośrednia skuteczność swobód będzie zachodzić w przypadku wszelkich
zachowań dyskryminujących podmioty z innych państw członkowskich Unii Europejskiej.
Thomas Papadopoulos, podobnie jak Derrick Wyatt uważa, że zwykłe zachowania
rynkowe podmiotów prywatnych, nakierowane na osiągniecie korzyści ekonomicznych i
polepszenie pozycji rynkowej, nie powinny stanowić naruszenia podstawowych swobód 12. W
konsekwencji w ocenie tego autora horyzontalna bezpośrednia skuteczność swobód powinna
obejmować jedynie zachowania dyskryminujące oraz te, które wykraczają poza zwykłe
zachowania rynkowe. Tylko takie zachowania stanowią bowiem, w ocenie autora, barierę w
dostępie do rynku i nie pozwalają innym podmiotom korzystać ze swobód.
Jeszcze inny pogląd wyraża w zakresie horyzontalnej bezpośredniej skuteczności WolfGeorg Ringe. Zdaniem tego autora regulacje obowiązujące w pojedynczej spółce, przyjęte
przez akcjonariuszy, którzy niejako zbiorowo decydują za potencjalnych inwestorów, którzy
10
S. Grundmann, F. Möslein, Golden Shares - State Control in Privatised Companies: Comparative Law,
European Law and Policy Aspects, http://ssrn.com/abstract=410580, s. 23-25.
11
D. Wyatt, Horizontal Effect of Fundamental Freedoms and the Right to Equality after Viking and Mangold,
and the Implications for Community Competence, Croatian Yearbook of European Law & Policy, Vol. 4, 2008,
Oxford Legal Studies Research Paper No. 20/2008, http://ssrn.com/abstract=1158490, s. 1.
12
T. Papadopoulos, Infringements of Fundamental Freedoms within the EU Market for Corporate Control,
European Company and Financial Law Review 2012, Vol. 9, No 2, s. 20.
6
będą musieli poddać się ustalonym przez nich warunkom inwestowania w akcje danej spółki,
co do zasady nie będą mogły być unieważnianie poprzez powołanie się na podstawowe
swobody13. Wynika to z tego, jak twierdzi Wolf-Georg Ringe, że są to ograniczenia dotyczące
tylko jednej spółki, a nie całego rynku przejęć. W kontekście swobody przepływu kapitału
Wolf-Georg Ringe uznaje, że o horyzontalnym bezpośrednim skutku tej swobody powinno
przesądzać to, czy dane ograniczenie rzeczywiście zniechęca inwestorów z innego państwa
członkowskiego UE do inwestowania w spółkę mającą siedzibę lub główne miejsce
prowadzenia działalności w innym państwie członkowskim. Zatem według tego autora
decydujące znaczenie ma skutek ograniczeń w ujęciu ekonomicznym.
5. Krytyczna ocena polskiej ustawowej „złotej akcji”
Biorąc pod uwagę szerokie rozumienie pojęcia ograniczenia swobód rynku
wewnętrznego, wykształcone w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, jako środków
krajowych, które uniemożliwiają, utrudniają lub zniechęcają inwestorów z innych państw
członkowskich do dokonywania inwestycji w kapitale krajowych spółek, za takie
ograniczenie może być uznana „złota akcja” ustanowiona na mocy ustawy z dnia 18 marca
2010 r. o szczególnych uprawnieniach ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa oraz
ich wykonywaniu w niektórych spółkach kapitałowych lub grupach kapitałowych
prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw
gazowych14. Ustawa ta przyznaje ministrowi właściwemu do spraw Skarbu Państwa prawo
wyrażenia sprzeciwu wobec określonych czynności prawnych spółek, których mienie
zaliczane jest do infrastruktury krytycznej, i ma zastosowanie niezależnie od posiadania przez
państwo statusu akcjonariusza w tych spółkach.
Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej Trybunału Sprawiedliwości UE, dla uznania
danej „złotej akcji” za dopuszczalną kluczowe znaczenie ma to, że jest ona uzasadniona oraz
zgodna z zasadą proporcjonalności. Oceniając zgodność polskiej ustawowej „złotej akcji” z
prawem Unii Europejskiej pojawiają się wątpliwości odnośnie proporcjonalności tego środka
krajowego jako ograniczenia swobód rynku wewnętrznego. W tym kontekście pojawia się
pytanie, czy w ogóle przyjęcie i stosowanie tej ustawy jest uzasadnione i czy państwo nie
dysponuje już innymi, mniej restrykcyjnymi środkami, które mogą zapobiegać zagrożeniom
dla bezpieczeństwa publicznego?
13
W.-G. Ringe, Domestic company law and free movement of capital: nothing escapes the European Court?,
March 20, 2010, Oxford Legal Studies Research Paper No. 42/2008, Cambridge Law Journal, Vol. 69,
http://ssrn.com/abstract=1295905, s. 21.
14
Dz. U. z 2010 r. Nr 65, poz. 404.
7