Pobierz PDF - Themis Polska Nova

Komentarze

Transkrypt

Pobierz PDF - Themis Polska Nova
Wydział Prawa i Nauk Społecznych
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
THEMIS
POLSKA
NOVA
2012/NR 2 (3)
Themis Polska Nova
Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny
Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski,
prof. dr hab. Marek Chmaj, dr hab. Joanna Marszałek-Kawa
Sekretarz redakcji: dr Piotr Piesiewicz, dr Daniel Kawa
Rada programowa:
prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego
prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha
prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II
prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński
prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie
prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Fama Gusta, North-Cyprus
prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia
prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego
prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic
prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński
prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu
Redaktorzy tematyczni:
prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne
prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne
prof. dr hab. Teresa Gardocka – prawo i postępowanie karne
prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne
prof. dr hab. Bogdan Kordasiewicz – postępowanie cywilne
prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe
prof. dr hab. Marek Piechowiak – filizofia prawa i teoria państwa i prawa
prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka
prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie
prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie
Redaktor statystyczny: dr Ryszard Czerniawski
Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Ślęzak (język angielski), dr Ksenia Kakareko (język rosyjski)
Recenzenci tomu:
prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS), prof. dr hab. Bogumił Szmulik (UKSW),
prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), prof. dr hab. Ryszard Kowalczyk (UAM)
Adres redakcji: Wydział Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej
ul. Chodakowska 19/31, 03-815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31
Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus
© Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej
© Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek
Toruń 2012
ISSN 2084–4522
Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową:
tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected]
Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń
tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl
Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78
Spis treści
Artykuły
Witold Wołodkiewicz
Vanae voces populi non sunt audiendae Opinia publiczna
i jej wpływ na legislację i na wymiar sprawiedliwości ................................
5
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania ............................ 15
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
Markets and politics: the regulation of the right to strike
In the United States and Poland .......................................................................... 55
Dariusz Jagiełło
Niedozwolone działania i metody stosowane podczas czynności
przesłuchania ........................................................................................................... 72
Sławomir Kursa
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti ................................................... 81
Rafał Paprzycki
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej. Rozważania na temat
znamienia „znieważenia” przedmiotu czci religijnej przestępstwa
obrazy uczuć religijnych – art. 196 k.k. ............................................................. 95
Ryszarda Stasiak
Prawo prasowe w Szwecji ...................................................................................... 110
Spis treści
4
Paulina Kwiatkowska-Serafin
Instytucja sprostowania i odpowiedzi po zmianach – nowy model
czy kontynuacja ....................................................................................................... 131
Anna Stasiak-Apelska
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie – prawna
analiza problemu ..................................................................................................... 145
Recenzje
Andrzej Chodubski
Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji
w latach 1989–2009, Wydawnictwo Uniwersytetu Kazimierza
Wielkiego, Bydgoszcz 2013, ss. 564 ..................................................................... 168
Artykuły
Witold Wołodkiewicz*
Vanae voces populi non sunt audiendae
Opinia publiczna i jej wpływ na legislację
i na wymiar sprawiedliwości
Wśród inskrypcji łacińskich zdobiących kolumny otaczające gmach Sądu
Najwyższego w Warszawie znajduje się paremia Vanae voces populi non
sunt audiendae. Paremia ta pochodzi z przekazanego w Kodeksie Justyniana (C.9.4.12) responsu udzielonego przez cesarzy Dioklecjana i Maksymiana1
podczas posiedzenia Rady cesarskiej (consistorium), wydanego na zapytanie
nieznanego urzędnika prowincjonalnego.
Respons dotyczył następującej sprawy: Syn dekuriona (członka rady miejskiej, której członkowie – i ich rodziny – należeli do stanu wyższego, honestiores) popełnił, nieznane nam, bardzo poważne przestępstwo, za które został
skazany na karę śmierci. Przed wykonaniem kary mieszkańcy miasta zaczęli, ze względu na wagę przestępstwa, domagać się wykonania wyroku przez
oddanie skazanego na pożarcie dzikim zwierzętom. Odgrywały tu zapewne
również rolę względy związane z widowiskowością tego rodzaju egzekucji,
odbywających się na arenie cyrkowej i stanowiących ciekawe wydarzenie dla
miejskiej gawiedzi. Oddanie skazanego na pożarcie dzikim zwierzętom stanowiło jednak (podobnie jak ukrzyżowanie, czy rozszarpanie skazanego) hańbiący sposób wykonania kary śmierci, który nie mógł być stosowany wobec
honestiores, lecz jedynie w stosunku do osób stanu niższego (humiliores) oraz
niewolników i wyzwoleńców2. Przywilej niewykonywania kary śmierci w spo* Witold Wołodkiewicz – prof. zw. dr hab. prawa, Kierownik Katedry Prawa Rzym-
skiego oraz Teorii i Historii Prawa Instytutu Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie.
1 Panowali razem w latach 286–305.
2 Por. np.: konstytucję Konstantyna C.9.20.16.1: Imperator Constantinus. Plagiarii,
qui viventium filiorum miserandas infligunt parentibus orbitates, metalli poena cum ceteris
ante cognitis suppliciis tenebantur.1. Si quis tamen eiusmodi reus fuerit oblatus, posteaquam super crimine patuerit, servus quidem vel libertate donatus bestiis obiciatur, inge-
6
Witold Wołodkiewicz
sób hańbiący posiadali, jako honestiores, członkowie rad miejskich (decuriones)
i ich synowie.
Urzędnik prowincjonalny, zdezorientowany jak ma postąpić, zwraca się
do konsystorza cesarskiego z prośbą o rozstrzygnięcie wątpliwości: Czy ma
zastosować się do żądań opinii publicznej miasta i oddać skazanego na pożarcie dzikim bestiom (bestis subici), czy też, narażając się mieszkańcom – co
mogłoby wywołać nawet rozruchy w mieście – wykonać wyrok przez ścięcie
skazanego lub jego deportację na bezludną wyspę?
Odpowiedź cesarzy jest jednoznaczna. Po przypomnieniu przywileju dla
dekurionów i ich rodzin, cesarze polecają urzędnikowi wykonanie wyroku
zgodnie z obowiązującym prawem: „Synowie dekurionów nie powinni być
oddawani na pożarcie dzikim bestiom. A gdy lud domaga się tego [cesarze]
odpowiadają: Nie należy dawać posłuchu czczym głosom tłumu. Nie należy bowiem zawierzać tym głosom, które żądają uwolnienia z karygodnej
zbrodni albo domagają się skazania”.
C.9.47.12: (Imp. Diocletianus et Maximianus): Decurionum filii non debent
bestiis subici. Cumque a populo exclamatum est, iterum [imperatores] dixerunt: Vanae voces populi non sunt audiendae: nec enim vocibus eorum
credi oportet, quando ab obnoxium crimine absolvi aut innocentem condemnari desideraverint [sine anno].
Ciekawe są interpretacje tego tekstu dokonywane przez średniowiecznych
glosatorów prawa rzymskiego i kanonicznego3. W komentarzu Antonia Contio
do glosy Akursjusza jest nawiązanie do Piłata, który „źle uczynił Piłat skazując
Chrystusa na żądanie ludu” (Pilatus male fecit, qui ad populi clamorem Christum condemnavit).
Niebezpiecznym dla właściwego funkcjonowania państwa może być wpływ
opinii publicznej na wymiar sprawiedliwości: żądanie wysokich kar lub uniewinnienia, podważanie wiarygodności prawomocnych wyroków, czy wiarynuus autem gladio consumatur. (r. 315) D.47.9.12, Ulpianus libro octavo de officio proconsulis: pr. Licere unicuique naufragium suum impune colligere constat: idque imperator
Antoninus cum divo patre suo rescripsit. 1. Qui data opera in civitate incendium fecerint, si
humiliore loco sint, bestiis obici solent: si in aliquo gradu id fecerint, capite puniuntur
aut certe in insulam deportantur. D.48.8.3.5, Marcianus libro 14 institutionum: Legis
Corneliae de sicariis et veneficis poena insulae deportatio est et omnium bonorum ademptio. Sed solent hodie capite puniri, nisi honestiore loco positi fuerint, ut poenam legis sustineant: humiliores enim solent vel bestiis subici, altiores vero deportantur in insulam.
3 Codicis Justiniani ... repetitae praelectionis libri XII, Accursii commentariis, & multorum veterum ac recentiorum Jurisprudentum ... Antonio Contio auctore, 1569 (ad
C.9.47,12). (Pilatus male fecit, qui ad populi clamorem Christum condemnavit).
Vanae voces populi non sunt audiendae
godności sędziów są typowe dla prób wpływania na wymiar sprawiedliwości.
Próby te są podejmowane nie tylko samodzielnie przez niezależną opinię publiczną, lecz wynikają często z inspiracji grup politycznych lub mediów.
Zjawisko wywierania nacisków na wymiar sprawiedliwości przez – często
sterowaną – opinię publiczną jest tak dawne jak dzieje prawa. Mogło przybierać formę szantażowania sędziego zmuszając go do wydania lub wykonania
wyroku, który podobałby się politykom i publiczności, żądnej krwi i igrzysk.
Przykładem może tu być proces Jezusa, gdy tłum, z podpuszczenia najwyższych kapłanów żądał Jego ukrzyżowania. Piłat nie znajdując winy oskarżonego chciał go wypuścić, jednak ugiął się przed żądaniami tłumu4. Ewangelia
św. Jana opisuje rodzaj szantażu gdy tłum – z podpuszczenia najwyższych
kapłanów – niedwuznacznie grozi Piłatowi, że jeżeli wypuści Jezusa może
być poczytany za wroga cesarza: „I odtąd starał się [Piłat] go wypuścić. Lecz
żydzi wołali mówiąc: Jeśli tego wypuścisz, nie jesteś przyjacielem cesarskim;
każdy bowiem, co się czyni królem, sprzeciwia się cesarzowi. Piłat więc usłyszawszy te słowa, wyprowadził Jezusa przed ratusz i usiadł na stolicy sądowej,
na miejscu, które zowią Litostratos, a po żydowsku Gabbata. A był to dzień
przygotowania Paschy, godzina prawie szósta. I mówi żydom: Oto król wasz.
A oni zawołali: Strać, strać, ukrzyżuj go! Rzecze im Piłat: Króla waszego mam
ukrzyżować? Odpowiedzieli najwyżsi kapłani: Nie mamy króla jeno cesarza.
Wtedy więc wydał go im, aby był ukrzyżowany. [...]”5.
Można podać wiele przykładów wpływania przez sterowaną opinię publiczną na wymiar sprawiedliwości. W okresie socjalizmu realnego prowadzono
często procesy w zakładach pracy, co miało wywołać nie tylko skutek wychowawczy, lecz również wpływało na orzeczenie sędziego (dodajmy, że sędziowie
w tego rodzaju procesach byli dobierani wedle szczególnego klucza)6.
Próby wpływu opinii publicznej na niezawisłe sądy można obserwować
również w demokratycznym państwie prawa. Spośród licznych przykładów
tego rodzaju oddziaływania na wymiar sprawiedliwości można wymienić,
w ostatnich miesiącach, żądanie dyscyplinarnego usunięcia sędziego, który
wydał wyrok niepodobający się części opinii publicznej. Do tego dodawano
jeszcze zarzuty wobec jego rodziców.
4 W literaturze polskiej zob. P. Święcicka, Proces Jezusa w świetle prawa rzymskiego.
Studium prawno-historyczne, Warszawa 2012.
5 Ewangelia św. Jana, tłum. J. Wujka 19, 12–16.
6 Por. M. Dubois, M. Komar, Adwokat. Rozmowa o życiu w ciekawych czasach, Warszawa 2012. Zob. też: recenzja W. Wołodkiewicza, „Palestra” 2013, nr 1–2, s. 253 i n.
7
Witold Wołodkiewicz
8
Inny przykład to żądanie – wysuwane przez różne grupy społeczne – uchylenia, wynikającego z prawomocnego wyroku, obowiązku zapłacenia grzywny
przez popularnego niegdyś polityka. W tej sprawie ogłoszono również zbiórkę
pieniędzy na zapłacenie kary.
Szczególną rolę odgrywają tu niektóre media. Traktują one przestępstwa
jako interesujące „niusy”. Stwarzają też swoistą atmosferę podając górną granicę karalności relacjonowanego przestępstwa.
Również zmiany legislacyjne – często motywowane wołaniami opinii publicznej lub chęcią zdobycie poklasku dla polityków przy ich ocenie w przyszłych kampaniach wyborczych – mogą doprowadzić do deformacji istniejącego systemu prawa, a przede wszystkim braku jego trwałości. Można znaleźć
wiele przykładów uchwalania prawa lub jego nowelizacji, z których ustawodawca, wcześniej lub później, musiał się wycofywać.
W październiku 1996 r. Ewa i Janusz Łętowscy tak oceniali nasze prawo stanowione i proces legislacyjny w Polsce: „Prawo stanowione w naszych czasach
traci jedną ze swych głównych dotychczasowych właściwości, a mianowicie
trwałość. Przestaje być mocnym elementem stabilizacji życia społecznego na
możliwie długi czas, takim, który mógłby gwarantować przewidywalną stabilność ukształtowanych na jego podstawie stosunków. Zamiast je utrwalać
i umacniać, w efekcie powoduje ich nietrwałość i niedostatek zaufania, a także
poszukiwanie bezpieczeństwa w innych, często pozaprawnych kategoriach”.
Powołani autorzy wspominają o „skrajnej koniunkturalizacji prawa, gdzie
prawdziwym i jedynym sensem uchwalenia tekstu jest demonstracja tego,
że się go uchwaliło. Nie chodzi zaś bynajmniej o rozwiązanie jakiegokolwiek
praktycznego problemu. Proces ustawodawczy jest więc obciążony nieprzyjemną, koniunkturalną atmosferą. Być może część owego niechętnego stosunku płynie z nieudolności i prostactwa polityków. Ale trzeba też mieć na
uwadze, że jest to zjawisko dość powszechne, właściwe nie tylko «okresowi
przejściowemu» naszego kraju i naszego czasu, choć tu może akurat szczególnie jaskrawo dostrzegane”7.
„Prawo inflacyjne”, produkujące ogromną liczbę wciąż zmieniających się
aktów prawnych, prawo niezrozumiałe i wzajemnie sprzeczne prowadzi – wedle Barbary Kunickiej-Michalskiej – do tego, „że nie tylko żaden przeciętny
obywatel nie jest w stanie ogarnąć [przepisów prawa] i choćby w ogólnych
zarysach przyswoić, ale nawet żaden prawnik specjalista wyodrębnionej dzie7 E.
Łętowska, J. Łętowski, Jakość prawa, Warszawa 1996, s. 20–21.
Vanae voces populi non sunt audiendae
dziny prawa, nie jest w stanie posiąść dobrej znajomości przepisów dotyczących jego specjalności”8.
Według Adama Zielińskiego, przez „pewność prawa należy [...] rozumieć
odznaczanie się przez prawo cechami gwarantującymi możność polegania na
przepisach prawnych jako na czymś, czego można być pewnym, co budzi zaufanie, jest wiarygodne i zapewnia poczucie bezpieczeństwa”9.
Jedną z podstawowych cech społeczeństwa obywatelskiego jest możność
wyrażania opinii publicznej na interesujące zjawiska życia społecznego i politycznego. Tego rodzaju opinia może wpływać na działania władzy, która – często, niestety, ze względów politycznych – musi liczyć się z nieprzemyślanymi
postulatami, wprowadzając nowe, ale nie zawsze racjonalne, rozwiązania legislacyjne. Jeżeli jednak te postulaty są sprzeczne z rozsądkiem lub podyktowane
jedynie względami aktualnej sytuacji politycznej, władze powinny zachować
umiar i stosowny rozsądek: zbyt daleko idące ustępstwa mogą bowiem doprowadzić do rozwiązań prawnych, z których rządzący będą musieli, wcześniej
lub później, wycofywać się. Wiele takich przykładów można znaleźć w polskiej
praktyce legislacyjnej po 1989 r.
Spośród niezliczonych przypadków wprowadzania nowych rozwiązań legislacyjnych spowodowanych względami ideologicznymi i politycznymi dobrym
przykładem może być nacisk różnych kręgów opinii publicznej na ustawodawcę, który ustawą (z dnia 7.01.1993 r.) o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (która weszła
w życie 16.03.1993 r. – Dz.U. Nr 17, poz. 78), wprowadził § 2 art. 8 kodeksu
cywilnego przyznający zdolność prawną płodu nienarodzonego10. Rozwiązanie to zostało zmienione już po trzech latach ustawą dnia 30.08.1996 r. (która
weszła w życie 4.01.1997 r. – Dz.U. Nr 139, poz. 649). Motywami skreślenia
§ 2 art. 8 k.c. było (niezależnie od kwestii związanych z ewentualnymi niepotrzebnymi komplikacjami w zakresie stwierdzania nabycia spadku po dziecku
nienarodzonym), że ochrona dziedziczenia nasciturusa11 i jego uprawnień była
8 B.
s. 161.
9 A.
Kunicka-Michalska, Podstawowe wady naszego prawa, [w:] Jakość prawa, op.cit.,
Zieliński, Pewność prawa, [w:] Jakość prawa, op.cit., s. 43.
8 kodeksu cywilnego (w wersji wprowadzonej ustawą z dnia 7.01.1993 r.): § 1.
„Każdy człowiek od chwili urodzenia ma zdolność prawną. § 2 Zdolność prawna ma również dziecko poczęte, jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe” (§ 2 w wersji z 1993 r.).
11 Zgodnie z zasadą prawa rzymskiego, przekazaną przez Paulusa w D.50.16.231: Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodo eius quaeritur.
10 Art.
9
Witold Wołodkiewicz
10
i tak przewidziana przez polski kodeks cywilny w art. 927 § 212 i przez inne
szczegółowe przepisy kodeksu cywilnego oraz kodeksu rodzinnego i opiekuńczego13.
Przykładów prawa tworzonego pod wpływem opinii publicznej lub w celu
osiągnięcia korzyści politycznych można doszukać się w wielu nowelizacjach
przepisów z zakresu prawa karnego. Ustawodawca pod presją mediów i opinii publicznej zaostrzał sankcje ustawowe lub wprowadzał nowe rozwiązania
prawne, a następnie wycofywał się z tych zmian.
Można tu wspomnieć przykładowo o nowelizacji kodeksów karnego
z 1997 r. dokonanej w 2000 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 548). Nowelizacja ta w § 2
dodanego art. 178/a/ doprowadziła do masowych skazań wiejskich rowerzystów. § 3 tejże nowelizacji, który dawał sądowi możność podania wyroku do
publicznej14 wiadomości został skreślony w 2005 r. (na skutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego) jako niekonstytucyjny (Dz.U. Nr 163, poz. 1363).
Nad skutkami społecznymi wprowadzenia § 2 art. 178/a/ trwa do dziś dyskusja
i został on znów znowelizowany.
Wśród nowelizacji kodeksu karnego można też wspomnieć o zmianach
w rozdziale XI tego kodeksu, traktującym o przedawnieniu. Zmiany te były
niekiedy powodowane bieżącymi względami politycznymi, możliwością przedłużenia prowadzenia procesu karnego, w sprawach interesujących opinię publiczną15.
12 Cyt.
art. 927 § 2 k.c.: § 1. „Nie może być spadkobiercą osoba fizyczna, która nie żyje
w chwili otwarcia spadku, ani osoba prawna, która w tym czasie nie istnieje”. § 2. „Jednakże dziecko w chwili otwarcia spadku już poczęte może być spadkobiercą, jeżeli urodzi się
żywe”. § 3. [...].
13 Cyt. art. 446(1) k.c.: „Z chwilą urodzenia dziecko może żądać naprawienia szkód
doznanych przed urodzeniem”. Zmiana ta została wprowadzona cytowaną ustawą z 1993 r.
Zdanie drugie tej nowelizacji („Dziecko nie może dochodzić tych roszczeń w stosunku do
matki”) dodane cytowaną ustawą z 1996 r. utraciło moc zgodnie z obwieszczeniem Prezesa
Trybunału Konstytucyjnego z 18.12.1997 (Dz.U. Nr 157, poz. 1040); art. 75 § 1 kodeksu
rodzinnego i opiekuńczego: „Można uznać ojcostwo przed urodzeniem się dziecka już
poczętego”; oraz art. 182 k.r. i op.: „Dla dziecka poczętego, lecz jeszcze nie urodzonego,
ustanawia się kuratora, jeżeli jest to potrzebne do strzeżenia przyszłych praw dziecka.
Kuratela ustaje z chwilą urodzenia się dziecka”.
14 „Art. 178a... § 2. Kto, znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka
odurzającego, prowadzi na drodze publicznej lub w strefie zamieszkania inny pojazd niż
określony w § 1, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 3. W razie skazania za przestępstwo określone w § 1 lub 2 sąd może orzec
podanie wyroku do publicznej wiadomości”.
15 Zob. art. 101 i 102 kodeksu karnego (ustawa z 30.06.2005, Dz.U. Nr 132, poz.1109).
Vanae voces populi non sunt audiendae
W ustawie z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentacji organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 [...], Dz.U. 218,
poz. 1592 został wprowadzony – przez Senat, a następnie przyjęty przez Sejm
– art. 37, wprowadzający następujące zmiany w kodeksie karnym: 1) w art. 112
(dotyczącym bezwzględnego stosowania ustawy polskiej) po pkt 1 dodaje się
pkt 1a w brzmieniu: „1a) przestępstwa pomówienia Narodu Polskiego”; 2) po
art. 132 dodaje się art. 132a w brzmieniu: „Art. 132a. Kto publicznie pomawia
Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”.
Artykuł 37 cytowanej ustawy został zaskarżony przez Rzecznika Praw
Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. Motywem zaskarżenia było,
że uregulowanie wprowadzone przez zaskarżony przepis jest nieproporcjonalne, gdyż może prowadzić do sytuacji, w której świadomość grożącej sankcji
karnej będzie wywoływać efekt w postaci powstrzymania się od publicznych
wypowiedzi oraz badań naukowych dotyczących zbrodni komunistycznych
i zbrodni nazistowskich. Kwestionowany przepis może zatem prowadzić do
ograniczenia debaty publicznej na temat najnowszej historii Polski. Rzecznik
podkreślił, że: „Dopuszczalne prawem granice tej debaty stają się coraz mniej
wyraźne, skoro ich pole zostało zawężone do przestrzeni mieszczącej się pomiędzy art. 55 ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania
Zbrodni przeciwko Narodowi a dodanym art. 132a k.k.”. Zarzutem stanowiącym podstawę zaskarżenie było również stwierdzenie, że „poprawki Senatu
były niedopuszczalne, zostały bowiem wniesione do innej ustawy, niż ustawa,
która była przedmiotem prac legislacyjnych w Sejmie. Były to poprawki o tyle
istotne, że dotyczyły szczególnej materii kodeksowej”.
Trybunał Konstytucyjny Wyrokiem z dnia 19 września 2008 r., Sygn. akt
K 5/07 (Dz.U. 173/2008, poz. 1080) orzekł, że „art. 112 pkt 1a oraz art. 132a
ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.)
są niezgodne z art. 7 oraz art. 121 ust. 2 w związku z art. 118 ust. 1 Konstytucji
Rzeczypospolitej Polskiej” i utraciły moc z dniem 30 września 2008 r.
Obawy opinii publicznej i niektórych kręgów politycznych opowiadających
się za surowym karaniem (łącznie z przywróceniem kary śmierci) spowodowały pojawienie się w ostatnim czasie licznych projektów nowelizacji kodeksu
karnego, które mogłyby zabezpieczyć społeczeństwo przed opuszczającymi
więzienia groźnymi przestępcami, którzy zostali skazani na karę śmierci, zmienioną następnie na dożywotnie pozbawienie wolności16.
16 K.K.
1932, 1969, 1997.
11
12
Witold Wołodkiewicz
Są to projekty dotyczące cząstkowych nowelizacji polegających na zaostrzeniu odpowiedzialności lub wprowadzeniu nowych środków zabezpieczających
przed wychodzącymi przestępcami, po odbyciu kary. Wśród 22 projektów nowelizacji kodeksu karnego (w czasie obecnej kadencji Sejmu) zaledwie jeden
projekt był projektem rządowym, 3 senackimi i 18 poselskimi. Te ostatnie były
to głównie projekty spowodowane jednostkowymi przypadkami, nagłaśnianymi przez media lub przez posłów poszczególnych klubów parlamentarnych.
Dobrym przykładem tego rodzaju projektów może być wniosek o dodanie
art. 95b k.k. zawarty w druku parlamentarnym nr 1538, wniesiony przez klub
partii Solidarna Polska w dniu 20 września 2012 roku (uzupełnionym następnie przez autopoprawkę, z dnia 8 maja 2013 roku). W art. 95b § 1. przewiduje
on, że „Wobec sprawcy skazanego na karę co najmniej 10 lat pozbawienia wolności lub karę surowszą, sąd w okresie do 6 miesięcy przed przewidywanym
warunkowym zwolnieniem lub przed wykonaniem kary może orzec o potrzebie zastosowania – po odbyciu tej kary – środka zabezpieczającego, o którym
mowa w art. 93 lub 95a.
Argumentacja wnioskodawców jest następująca: „Obecny stan prawny,
dopuszczający możliwość orzeczenia środka zabezpieczającego wyłącznie
w wyroku skazującym jest dalece niewystarczający. Podstawową przesłanką
zastosowania środka zabezpieczającego jest konieczność zapobieżenia ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego związanego z jego
chorobą psychiczną, zaburzeniami preferencji seksualnych, upośledzeniem
umysłowym lub uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego. Wadą obecnego stanu prawnego jest to, że nie pozwala on na ocenę tego
niebezpieczeństwa w chwili, w której niebezpieczeństwo to się rzeczywiście
materializuje, czyli z chwilą zwolnienia sprawcy z zakładu karnego”.
W autopoprawce posłanka Beata Kempa wyjaśnia motywy wniesienia projektu: „Asumptem do przygotowania przedmiotowej autopoprawki była wola
odizolowania od społeczeństwa sprawców wyjątkowo brutalnych przestępstw.
Osoby te zostały skazane w PRL na karę śmierci, czyli wyeliminowanie ze społeczeństwa. Na skutek zmiany systemu karę śmierci zamieniono na karę 25 lat
pozbawienia wolności, z uwagi na fakt, iż ówczesny system nie przewidywał
kary dożywotniego pozbawienia wolności, na którą to kara śmierci powinna
zostać zamieniona. A zatem wyrok, który miał w zamyśle wyeliminowanie
sprawców tych przestępstw z życia społecznego nie został zrealizowany –
sprawcy zostaną wypuszczeni na wolność po 25 latach pobytu w więzieniu.
Dlatego zamysłem projektodawców jest, aby uniemożliwić powrót sprawców
wyjątkowo brutalnych przestępstw do społeczeństwa”.
Vanae voces populi non sunt audiendae
Opinie prawne Biura Analiz Sejmowych odnoszą się jedynie do braku niezgodności z prawem Unii Europejskiej, nie wypowiadają się natomiast co do
meritum projektu.
Zdecydowanie negatywnie co do proponowanej nowelizacji k.k. wypowiedziała się Krajowa Rada Sądownictwa oraz Sąd Najwyższy 17. Jako argumenty przeciwko przyjęciu proponowanego rozwiązania opiniodawcy wysuwają
sprzeczność z zasadami lex retro non agit18, nullum crimen, nulla poena sine
lege praevia19, powagą rzeczy osądzonej (res iudicata pro veritate accipitur20)
oraz zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa.
Projekt zawarty w druku nr 1538 został, mimo tych zastrzeżeń, skierowany
w dniu 9 lipca 2013 roku do pierwszego czytania w Sejmie, a w dniu 25 lipca 2013 odbyło się jego pierwsze czytanie. Projekt ten łącznie z propozycją
rządową został skierowany do Komisji Nadzwyczajnej do ich rozpatrzenia21
i zapewne zostanie uchwalony przez Sejm. Stanowi on dobry przykład jak
żądania – często sterowanej opinii publicznej – mogą przyczyniać się do podejmowania decyzji legislacyjnych, które budzą poważne zastrzeżenia.
Prowadzone obecnie prace nad reformą Kodeksu postępowania karnego zostały podjęte w imię żądań opinii publicznej domagającej się skrócenia
przewlekłości procesu karnego. Twórcom reformy wydaje się, że środkiem
naprawczym będzie przyjęcie zasady kontradyktoryjności procesu karnego.
Przeciwko takiemu rozwiązaniu, przejętemu z procedury cywilnej, podnoszą
się jednak głosy sprzeciwu. Podczas konferencji naukowej na Wydziale Prawa
i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu22 wysuwano zastrzeżenia ostudzające nadzieję na poprawę polskiego procesu karnego
przez wprowadzenie zasady kontradyktoryjności. Wysuwano, że może ona nie
sprawdzić się z uwagi na faktyczną nierówność stron procesowych w procesie
karnym (prof. Piotr Hofmański); może kłócić się z zasadą prawdy materialnej
(prof. Stanisław Waltoś) lub wpłynąć niekorzystnie na postępowanie przygotowawcze (prof. Jerzy Skorupka).
17 Zob.
w załącznikach do druku sejmowego nr 1538.
Regulae iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2011, s. 112 i n.
19 Zob. Regulae iuris..., s. 80 i n.
20 Zob. ibidem, s. 90 i n.
21 Por. Portal „Sejm Rzeczypospolitej Polskiej – WWW.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/home.
xsp”.
22 Zob. M. Ferenz, O kontradyktoryjności w k.p.k., „Na Wokandzie” 2013, nr 3, s. 43.
18 Zob.
13
Witold Wołodkiewicz
14
Na niebezpieczeństwo, które może spowodować proponowana reforma
wskazała w swym polemicznym liście (opublikowanym na łamach „Przeglądu”) prof. Ewa Łętowska: „Red. Andrzej Dryszel ma rację, pisząc o klasowym
obliczu aresztu tymczasowego („P” nr 21). A będzie jeszcze gorzej, gdy wejdzie w życie tak wychwalana reforma Kodeksu postępowania karnego. Chodzi
o to, że czyni ona sąd bierniejszym wobec kontradyktoryjnej gry, którą toczą
prokurator i oskarżony wraz z obrońcą. Tymczasem ta reforma miała być elementem reformy obejmującej także łatwą pomoc prawną. Nie zrobiono tego,
bo pewno za drogie. I będziemy mieli sytuację, gdy prokuratura będzie grała
do pustej bramki, bo oskarżonego nie będzie stać na pomoc. Fundujemy sobie
zły system. Proszę pamiętać, że przestrzegałam”23.
Autorzy projektujący inskrypcje na kolumnach gmachu gmachu Sądu Najwyższego w Warszawie24 przywołując łacińską paremię Vanae voces populi
non sunt audiendae umieścili ją na czołowym miejscu gmachu, na skrzyżowaniu placu Krasińskich, ulicy Długiej i Miodowej. Uważali, że powinna
ona stanowić wskazówkę dla sędziów aby przy orzekaniu nie poddawali się
wpływom, często sprzecznej opinii publicznej, lecz orzekali zgodnie z obowiązującym prawem. Powołaną paremię można również rozumieć jako przestrogę
dla legislatorów, żeby nie stanowili prawa powodowani bieżącymi żądaniami
opinii publicznej, często sterowanej przez czynniki polityczne lub media.
23 „Przegłąd”,
27.05.2013, nr 22, s. 5.
wyboru Inskrypcji na kolumnach gmachu Sądu Najwyższego: Agnieszka
Kacprzak, Jerzy Krzynówek, Witold Wołodkiewicz oraz Maria Zabłocka (por. Regulae iuris..., s. 94 i n.).
24 Autorzy
Marek Mozgawa*
Magdalena Budyn-Kulik**
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska
nękania1
I. Uwagi wstępne
a. Przedmiotem artykułu jest zjawisko nękania (zarówno w ujęciu dogmatycznym, jak i kryminologicznym). Niejako „wpadkowo” zajmujemy się również przestępstwem podszywania się pod inną osobę
(art. 190a § 2 k.k.), a to z racji umiejscowienia tego typu przestępstwa
(w tym samym artykule, co nękanie), jak równie faktu uzyskania materiału empirycznego dotyczącego tego typu przestępstwa. Rozważania
rozpoczynają uwagi dogmatyczne, potem prezentujemy wyniki badań
empirycznych (przeprowadzonych w pięciu losowo wybranych okręgach prokuratury w Polsce). Całość kończą wnioski i uwagi de lege
ferenda.
b. W wielu krajach na świecie dokonano już kryminalizacji zjawiska nękania (stalkingu) – zaliczanego do kategorii tzw. przemocy emocjonalnej2. Niewątpliwie przyczyniły się do tego nagłośnione przez media
* Marek Mozgawa – prof. zw. dr hab. prawa, Katedra Prawa Karnego i Kryminologii
w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie, IWS Warszawa.
** Magdalena Budyn-Kulik – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego i Kryminologii w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie, IWS
Warszawa.
1 Artykuł napisany w ramach prac Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości.
2 Według J. Kędzierskiego przestępstwo stalkingu w ustawach karnych pojawiło się na
początku lat dziewięćdziesiątych XX w. (i prawdopodobnie było to ustawodawstwo Kalifornii, gdzie uchwalono przepis w brzmieniu „Kto, rozmyślnie, złośliwie i wielokrotnie śledzi
lub nęka inna osobę lub kto kieruje poważną groźbę w kierunku innej osoby, w celu wywołania u tej osoby obawy o życie lub integralność cielesną jest winny przestępstwa stalkingu
i podlega karze więzienia lokalnego do roku albo grzywny do tysiąca dolarów ($ 1000),
albo obu tym karom łącznie”). J. Kędzierski, Stalking w polskim prawie karnym – de lege
lata i de lege ferenda, „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 10, s. 70–71. Por. też: A. Michalska-Warias, K. Nazar-Gutowska, Prawnokarne aspekty nękania w polskim prawie karnym,
„Studia Iuridica Lublinensia” 2010, nr 14, s. 62.
16
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
przypadki nękania znanych osób3, jak również wyniki przeprowadzonych badań empirycznych, które jednoznacznie wykazały, że znaczna
część ankietowanych przyznała, że doświadczyła zjawiska nękania4.
Zasadniczy problem jaki pojawia się w walce z nękaniem jest taki, że zachowania sprawcy (niezwykle dolegliwe dla ofiary) często nie są w ogóle przestępstwami, czy nawet wykroczeniami (wystawanie pod domem czy pracą,
pisanie listów, zasypywanie sms-ami czy mailami itp.)5, a mogą stanowić dla
ofiary znaczącą dolegliwość. Zdaje się, iż można wyróżnić dwie podstawowe
grupy sytuacji dla tego zjawiska: pierwsze to nękanie osób najbliższych, rodziny (kiedy to nękanie wchodzi w nurt szeroki rozumianej przemocy domowej/
partnerskiej); druga zaś polega na nękaniu osób obcych (zwykle powszechnie
znanych). Słusznie podnosi D. Woźniakowska-Fajst, że „Tragedia ofiar stalkingu polega na tym, że prześladowca może je zastraszyć, zmusić do zmiany
zwyczajów, planów, życia w nieustannym lęku oraz spowodować ogromne nie3 M.in. Jodie Foster, Johna Lennona, Moniki Seles, Rebeki Schaeffer, miss Polski
1991 r. – Agnieszki Kotlarskiej.
4 Jak podaje D. Woźniakowska-Fajst w swoim niepublikowanym raporcie przygotowanym dla Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości (Prawne możliwości walki ze zjawiskiem
stalkingu. Analiza regulacji prawnych w ustawodawstwie państw obcych oraz opinia
o wprowadzeniu do polskiego porządku prawnego przepisów kryminalizujących to zjawisko, Warszawa 2009) w Anglii i Walii 12% badanych przyznało, że doświadczyli powtarzającego się nękania, a w Szwecji odsetek ten wyniósł 9%, (z czego trzy czwarte stanowiły
kobiety). Inne brytyjskie badania pokazały, że ofiarami stalkingu czuło się 19% badanych
kobiet i 12% badanych mężczyzn. W Niemczech 11,6% respondentów oświadczyło, że byli
ofiarami stalkingu co najmniej raz w życiu (ok. 85–87% ofiar było kobietami). Badania włoskie pokazały, że 20% badanych doświadcza lub doświadczyło aktów charakteryzujących
nękanie (a w 80% ofiarą były kobiety). W Polsce zostały przeprowadzone badania w 2006 r.
(przez J. Skarżyńską), gdzie okazało się, że 12% badanych jest lub było ofiarą aktów stalkingu. Kolejne badania z 2009 r. (przeprowadzone przez IWS) dały wynik zbliżony – 9,9%
ankietowanych potwierdziło, że było ofiarą nękania.
5 Według D. Woźniakowskiej-Fajst nękanie najczęściej przejawia się w następujących
formach: wydzwanianie, głuche telefony, wydzwanianie po nocach, kręcenie się w okolicy
domu ofiary, nawiązywanie kontaktu za pomocą osoby trzeciej, wypytywanie o ofiarę
w jej otoczeniu, stanie pod drzwiami/domem/pracą, wysyłanie listów, maili, smsów,
prezentów, składanie w czyimś imieniu zamówień np. pocztowych, milczące wystawanie,
pozostawianie wiadomości pod drzwiami/na poczcie głosowej, śledzenie/kontrolowanie
ofiary, oszczerstwa (rozsyłanie fałszywych informacji, plotek), włamania do domu/
samochodu ofiary, kradzież rzeczy należących do ofiary nękanie rodziny i przyjaciół ofiary,
napaści i pobicia rodziny i przyjaciół ofiary. D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości,
s. 4.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
raz cierpienia psychiczne poprzez działania, które są prawnie indyferentne”6.
Autorka badań zjawiska nękania w Polsce J. Skarżyńska-Sernaglia podaje, że
„u 62% ofiar doświadczenie stalkingu wpłynęło negatywnie na ich życie i zdrowie, wywołując poczucie zagrożenia, niepokój, zaburzenia psychosomatyczne i problemy w relacjach interpersonalnych (skutki psychiczne i relacyjne),
w tym: zaburzenia niepokoju (ataki paniki, fobie itp.) – u 49% ofiar, zaburzenia
snu, zaburzenia odżywiania itp. – u 22% ofiar, zmiany lub trudności w kontaktach interpersonalnych – u 57% ofiar”7. To niewątpliwie zmuszało do zastanowienia się nad problemem i rozważaniem zasadności kryminalizacji zjawiska
również w polskim systemie prawa karnego.
Warto krótko zastanowić się nad tym, czy przed 6 czerwca 2011 r. (a zatem
przed dniem wejścia w życie przepisów art. 190a k.k.) na gruncie polskiego
prawa karnego8 – nie dysponowaliśmy wystarczającymi środkami, które mogłyby służyć walce z nękaniem. Można było rozważać przede wszystkim zastosowanie następujących przepisów (choć oczywiście nie jest to lista zamknięta):
art. 107 k.w. (złośliwe niepokojenie), art. 207 k.k. (znęcanie się), art. 190 k.k.
(groźba karalna), art. 191 k.k. (zmuszanie), art. 193 k.k. (naruszenie miru
domowego), art. 202 § 3 k.k. (rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii),
art. 216 k.k. (znieważenie), a niekiedy zniesławienie (art. 212 k.k.), art. 217 k.k.
(naruszenie nietykalności cielesnej), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji), art. 278 k.k. (kradzież cudzej rzeczy ruchomej) i odpowiednio
– przy wartości mienia poniżej 250 zł – art. 119 k.w., art. 288 k.k. (niszczenie
lub uszkodzenie cudzej rzeczy) i odpowiednio – przy wartości mienia poniżej
250 zł – art. 124 k.w., art. 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie albo niszczenie cudzej rzeczy przedstawiającej wartość niemajątkową – art. 126 § 1 k.w.),
art. 127 § 1 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy ruchomej), czy rzadziej:
art. 140 k.w. (nieobyczajny wybryk), art. 51 k.w. (naruszenie porządku publicznego)9.
Wydawać by się zatem mogło, że mieliśmy do dyspozycji dość bogaty katalog środków (a raczej przepisów), które mogły być pomocne w zwalczaniu
6 D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 5.
J. Skarżyńska-Sernaglia, Stalking w Polsce – występowanie i charakterystyka
zjawiska, http://psychologia.net.pl/artykul.php?level=415, dostęp: 7.07.2012.
7 8 Oczywiście,
pomijam w tym miejscu ewentualną ochronę cywilnoprawną (głównie
w kontekście naruszenia dóbr osobistych – art. 23–24 k.c.).
9 Por. M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks
karny (druk sejmowy Nr 3553), s. 3–4, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?
OpenPage&nr=3553, dostęp: 7.07.2012.
17
18
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
zjawiska stalkingu (nękania). Bliższa analiza wspominanych powyżej przepisów wskazuje jednak, że tak nie było. W znaczącej jednak części przypadków,
nękający (stalker) mógł nie naruszyć żadnego z w/w przepisów (niekiedy zresztą doskonale orientując się w tym, czego zabraniają obowiązujące przepisy),
a policja odmawiała interwencji, twierdząc, że prawo nie zostało naruszone.
Myśl uregulowania prawnokarnego zjawiska nękania była zatem słuszna, choć
można spotkać się również z poglądem, że nowy przepis stanowi raczej odpowiedź na pewne dyskusje społeczne niż efekt rzeczywistej potrzeby10.
II. Uwagi prawnoporównawcze
Ustawodawstwo antystalkingowe istnieje zarówno w państwach europejskich
(np. Austria, Belgia, Dania, Niemcy, Irlandia, Malta, Holandia, Wielka Brytania, Włochy), jak i pozaeuropejskich (np. Kanada, Australia, Stany Zjednoczone)11. Z dniem 6 czerwca 2011 r. do grona tych krajów dołączyła również
Polska12. Konstrukcje typów czynów zabronionych kryminalizujących nękanie są – co jest oczywiste – zróżnicowane w rozwiązaniach przyjętych w innych państwach; od ujęć syntetycznych (np. art. 442bis belgijskiego k.k., art.
265 duńskiego k.k., art. 258b holenderskiego k.k.) po konstrukcje mniej lub
bardziej kazuistyczne (np. art. 107a k.k. Austrii, art. 238 niemieckiego k.k.,
art. 251A-C KK Malty, art. 612 bis włoskiego k.k., art. 264 kanadyjskiego k.k.).
Należy zwrócić uwagę na szczególne rozwiązanie przyjęte w prawie włoskim,
gdzie sprawca odpowiada za nękanie (art. 612bis) „o ile jego czyn nie wypełnia
znamion poważniejszego przestępstwa”. Najbardziej syntetyczne ujęcie występuje w belgijskim prawie karnym, gdzie przepis art. 442 bis stanowi „kto
10 Por. bliżej: M. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 190a Kodeksu karnego, teza 2, Lex
El. 2012 (7.07.2012).
11 W opinii Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego wskazano, że analiza prawnoporównawcza dotycząca kryminalizacji stalkingu pozwala na wyróżnienie kilku modeli
typizacji tego przestępstwa: a/ model kazuistycznej specyfikacji czynności sprawczych (np.
Irlandia), b/ model celu działania sprawcy i uporczywości zachowań (np. Belgia), c/ model
skutkowy – zsubiektywizowany lub zobiektywizowany (np. Niemcy). Opinia dotycząca zasadności kryminalizacji stalkingu oraz konstrukcji ewentualnego typu czynu zabronionego,
s. 5–7, http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opinie-komisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/, dostęp: 7.07.2012.
12 Przepis art. 190a został dodany przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r.
o zmianie ustawy – Kodeks karny (Dz.U. Nr 72, poz. 381), która weszła wżycie z dniem
6 czerwca 2011 r.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
nęka (inną) osobę, gdy wie lub powinien wiedzieć, że poprzez swoje zachowanie poważne zakłóca jej spokój...”. Podobna konstrukcja występuje w prawie
karnym Danii (art. 265 k.k.), gdzie jednak dla bytu przestępstwa konieczne
jest aby sprawca działał „mimo ostrzeżeń policji”13. Kazuistyczna konstrukcja
zastosowana jest np. w niemieckim kodeksie karnym (§ 238 ust. 1).
W niektórych ustawach karnych przepis wskazuje wprost na uporczywość
działania sprawcy (tak jak w polskim art. 190a § 1 k.k.) – np. 107a austriackiego
k.k.; art. 10 irlandzkiej Non – Fatal Offences Against The Person Act z 1997 r.14,
inne zaś niekiedy mówią o wielokrotności zachowań (np. art. 612 bis włoskiego k.k., art. 258b holenderskiego k.k.).
Niektóre z ustaw karnych dla dokonania przestępstwa wymagają wystąpienia określonego w przepisie skutku; np. art. 442 bis belgijskiego k.k. (poważne
zakłócenie spokoju); § 238 niemieckiego k.k. (poważne oddziaływanie na tryb
życia); art. 612 bis włoskiego k.k. (wywołanie niepokoju lub strachu albo uzasadnionej obawy o bezpieczeństwo własne lub osoby najbliższej albo osoby
związanej z pokrzywdzonym uczuciowo, by zmusić go do zmiany życiowych
przyzwyczajeń), inne zaś kodeksy nie włączają skutku w skład ustawowych
znamion przestępstwa nękania (np. art. 107a austriackiego k.k., art. 265 duńskiego k.k.)15.
W niektórych kodeksach karnych, obok przestępstwa w typie podstawowym występują również typy kwalifikowane (m.in. Niemczech, Belgii, we
Włoszech). I tak np. w prawie niemieckim mamy do czynienia z typami kwalifikowanymi (określonymi w § 238 ust. 2 i 3), gdzie znamionami kwalifikującymi są: narażenie ofiary, jej krewnego lub osoby bliskiej na niebezpieczeństwo
śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (ust. 2) lub spowodowanie (poprzez nękanie) śmierci ofiary, jej krewnego lub osoby bliskiej (ust. 3). W prawie włoskim kara ulega zwiększeniu (o 1/3) jeśli czyn popełniony został przez
małżonka znajdującego się w prawnej separacji albo przez osobę związaną
uczuciowo z pokrzywdzonym; kara ulega zwiększeniu o połowę, jeśli czyn
13 Udzielone
ostrzeżenie obowiązuje przez 5 lat.
zwrócić uwagę, że ustawa ta definiuje w art. 10 ust. 2 pojęcie nękania, przez
które należy rozumieć takie zachowanie (umyślne albo lekkomyślne), które poważnie
zakłóca spokój i prywatność albo powoduje u kogoś trwogę, niepokój lub krzywdę, a czyny
te są tego rodzaju, że rozsądna osoba mogłaby sobie zdawać sprawę, że mogą one wywołać
powyższe skutki.
15 M. Mozgawa, Przestępstwo stalkingu (nękania) i podszywania się (art. 190a k.k.),
[w:] System Prawa Karnego, t. X: Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red.
J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 437.
14 Należy
19
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
20
został popełniony na szkodę małoletniego, kobiety ciężarnej albo osoby niepełnosprawnej (o której mowa w art. 3 ustawy z 5 lutego 1992 r.16), z użyciem
broni albo przez osobę zwaną persona travisata17 (art. 612bis k.k.). W prawie
belgijskim (art. 442ter. k.k.) kara może ulec zaostrzeniu z powodu motywów
jakimi kieruje się sprawca (np. gdy działa z powodów rasowych, etnicznych,
religijnych, politycznych itp.).
Przestępstwo nękania w typie podstawowym zagrożone jest karą pozbawienia wolności (a niekiedy także grzywną) – np. w Austrii do 1 roku pozbawienia wolności (art. 107a k.k.), w Belgii (art. 442bis k.k.) i Danii (art. 265 k.k.)
– do 2 lat pozbawienia wolności18, w Niemczech – do 3 lat (lub grzywną) –
§ 238 k.k., we Włoszech – do 4 lat pozbawienia wolności (art. 612bis KK)19,
w Kanadzie – do 10 lat pozbawienia wolności (art. 264 k.k.). W typie kwalifikowanym wysokość sankcji oczywiście zdecydowanie wzrasta (np. w kodeksie
karnym Niemiec – do 5 lat (§ 238 ust. 2 k.k.), a nawet do 10 (§ 238 ust. 3 k.k.);
we Włoszech może ulec zwiększeniu nawet o połowę (art. 612 bis k.k.).
Niekiedy nękanie ścigane jest (tak jak w prawie polskim) na wniosek (Belgia, Niemcy, Włochy). Należy jednak zwrócić uwagę na to, że w prawie włoskim przestępstwo to jest ścigane z urzędu, jeśli pokrzywdzonym jest osoba
małoletnia albo niepełnosprawna (o której mowa w art. 3 ustawy z 5 lutego 1992 r.), jak również wtedy, gdy przestępstwo nękania zostało popełnione w związku z innym przestępstwem ściganym z urzędu (art. 612bis k.k.).
W prawie niemieckim przestępstwo to jest – co do zasady – ścigane na wniosek, z tym jednak, że możliwe jest również ściganie z urzędu, jeżeli wymaga
tego szczególny interes społeczny (§ 238 ust. 4 k.k.).
16 „Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”. (Pubblicata in G.U. 17 febbraio 1992, n. 39, S.O.). „Ustawa ramowa o pomocy,
integracji społecznej i prawach osób niepełnosprawnych” (opublikowana w Dz.U. z 17 lutego 1992 r., nr 39).
17 Persona travista to osoba, która w jakikolwiek sposób zmieniła swój wygląd zewnętrzny, tak że utrudnione jest ustalenie jej tożsamości.
18 Z tym jednak, że w prawie duńskim sankcja jest alternatywna – tzn. kara pozbawienia wolności albo grzywna, zaś w prawie belgijskim sprawca może być skazany na karę
pozbawienia wolności od 15 dni do 2 lat i grzywnę, albo na jedną z tych kar.
19 Od 6 miesięcy do 4 lat.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
III. Analiza ustawowych znamion
1. Przestępstwo art. 190a § 1 (uporczywe nękanie)20
a. Przedmiot ochrony
Przepis § 1 art. 190a kryminalizuje zachowanie polegające na uporczywym
nękaniu innej osoby lub osoby jej najbliższej przez co wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Głównym przedmiotem ochrony jest tu szeroko rozumiana wolności
(zarówno w aspekcie wolności „od czegoś” (od strachu, od nagabywania, od
niechcianego towarzystwa innej osoby), jak i wolności „do czegoś” (przede
wszystkim do zachowania swojej prywatności)21. Według M. Budyn-Kulik,
indywidualnym przedmiotem ochrony, jest „dobro w postaci pewnego dobrostanu. W przypadku przestępstwa z art. 190a chodzi o dobrostan psychiczny. Indywidualnym dobrem chronionym przez ten przepis jest także prawo
do prywatności”22. Ubocznym przedmiotem ochrony zdaje się być zdrowie
człowieka (psychiczne, fizyczne), jego nietykalność cielesna, nienaruszalność
korespondencji itp.23
20 Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy „Przy konstruowaniu przepisu
wykorzystano model skutkowy zobiektywizowany przy zgeneralizowanym opisie czynności
sprawczej, zakładający posłużenie się syntetyczną metodą opisu typu czynu zabronionego,
w korelacji do rozwiązań obowiązujących w obecnej kodyfikacji karnej, w której z reguły
unika się kazuistycznego określenia znamion. Zaznaczyć przy tym należy, że decyzja
o przyjęciu takiej konstrukcji wynikała także z faktu, że o ile jesteśmy w stanie zdefiniować
najbardziej negatywne i niepożądane skutki działań tzw. stalkerów, o tyle jest to trudne do
uczynienia w zakresie możliwych do podjęcia przez nich czynności sprawczych”, http://
orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3553, dostęp: 7.07.2012.
21 Jak podnosi S. Hypś: „Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności
człowieka prawo dożycia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy
dręczenia, nękania i poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna
człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca
może być karany za istotne naruszenie prywatności ofiary. Najczęściej jednak istotą tego
czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez
naruszenie jego prywatności”. S. Hypś, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak,
K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 858.
22 M. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 190a, teza 19, dostęp: 7.07.2012 http://lex.online.
wolterskluwer.pl/WKPLOnline/index.rpc?#content.rpc--ASK--nro=587313887&wersja=1&reqId=1356276705304321&class=CONTENT&loc=4&full=1&hId=5, dostęp: 7.07.2012.
23 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 19, dostęp: 7.07.2012.
21
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
22
b. Strona przedmiotowa
Podstawowa trudność zawiera się w interpretacji znamienia czasownikowego
„nękanie”, którego to ustawa nie definiuje. Należy rozpocząć od przypomnienia
słownikowego znaczenie tego określenia, w myśl którego nękać to: „bezustannie niepokoić, gnębić, prześladować kogoś; nie dawać wytchnienia, spokoju;
trapić”24. Nie jest to znamię ostre i jako takie budzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Wydaje się, że znamię nękania realizują jedynie te zachowania,
które powodują przykrość pokrzywdzonemu, wyrządzają mu krzywdę, czy
powodują dyskomfort. W doktrynie wskazuje się, że nękanie, to wielokrotne, powtarzające się prześladowanie wyrażające się w podejmowaniu różnych
naprzykrzających się czynności, których celem jest udręczenie, utrapienie,
dokuczenie lub niepokojenie pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej25.
Niewątpliwie w pojęciu nękania mieści się powtarzalność zachowań sprawcy
(a zatem nie wystarczy tu zachowanie jednorazowe). Jest więc przestępstwo
wieloczynowe.
Poszczególne zachowania sprawcy (przy dokonaniu oceny in abstracto
i w oderwaniu od kontekstu sytuacyjnego) nie muszą same w sobie stanowić
czynów zabronionych. Nie ma bowiem nic złego w wysłaniu komuś listu, sms-a
czy złożeniu kurtuazyjnej wizyty. Problem zaczyna się w momencie, gdy tych
np. listów czy sms-ów pojawia się zdecydowanie za dużo (np. po kilkadziesiąt
dziennie), a ich adresat tego sobie nie życzy. Oczywiście, może być również
i tak, że już nawet jednostkowe zachowania sprawcy będą stanowiły naruszenie określonych przepisów prawa karnego czy prawa wykroczeń (np. naruszenie miru domowego – art. 193 k.k., groźby – art. 190 § 1 k.k., kradzieże
rzeczy należących do pokrzywdzonego – art. 278 k.k., art. 119 k.w., kradzież
informacji – art. 267 k.k., utrwalanie wizerunku nagiej osoby – art. 191a k.k.
i szereg innych)26. Zdaniem S. Hypsia, ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci
bezpośredniego zamachu fizycznego (np. na zdrowie czy nietykalność osobistą
pokrzywdzonego)27. Wydaje się jednak, że nie jest pogląd słuszny. Dlaczego
24 http://slowniki.gazeta.pl/pl/n%C4%99ka%C4%87, dostęp: 7.07.2012. Analogiczna
definicja zawarta jest w Słowniku Języka Polskiego PWN, t. II, red. M. Szymczak, Warszawa
1984, s. 317: „ustawicznie dręczyć, trapić niepokoić (czymś) kogoś; dokuczać komuś, nie
dawać chwili spokoju”.
25 S. Hypś, Kodeks..., s. 858.
26 M. Mozgawa, Przestępstwo stalkingu..., s. 440.
27 S. Hypś, Kodeks..., s. 858.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
bowiem nie można uznać za nękanie sytuacji, gdy ktoś np. wielokrotnie narusza nietykalność cielesną innej osoby (budząc u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia), w sytuacji, gdy nie są spełnione warunki, które
pozwalałby na zakwalifikowanie owych zachowań jako znęcanie się z art. 207
(a zatem pokrzywdzony nie jest osobą najbliższą dla sprawcy, nie pozostaje
w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy, ani też nie jest
osobą małoletnią lub nieporadną). Taki pogląd prezentuje doktrynie również
M. Budyn-Kulik, według której nękanie oddziałuje głównie na sferę psychiczną
pokrzywdzonego, co jednak oczywiście nie oznacza, że nie mogą wchodzić
w grę oddziaływania czysto fizyczne, jak naruszenie nietykalności cielesnej czy
spowodowanie uszczerbku na zdrowiu28.
Powracając do analizy przepisu art. 190a k.k., należy stwierdzić, że zdecydowanie zbędne jest dodanie do jego treści znamienia „uporczywie”. Skoro już
z samego określenia „nękać” wynika, że ma to być szereg zachowań, to zbędne jest implikowanie dodatkowych wymagań ustawowych, które będą tylko
utrudniały stosowanie tego przepisu w praktyce. Jeśli nękać oznacza „bezustannie niepokoić” czy „ustawicznie dręczyć” (czyli czynić to wielokrotnie) po
co tworzyć wymagania, aby było to niepokojenie „uporczywie wielokrotne”29.
W wyroku SN z 5 stycznia 2001 r. (V KKN 504/2000)30 stwierdzono, że uporczywość jest antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zachowania
sprawcy. Widać zatem jak judykatura podchodzi do zagadnienia uporczywości
(na gruncie art. 209 k.k.) i należy sądzić, że takie samo podejście będzie prezentowane na gruncie art. 190a (czyli – co do zasady – nie będzie wystarczające nawet kilkakrotne zachowanie sprawcy). Jak już powyżej wspomniano,
widać pewne podobieństwo między znęcaniem się a nękaniem. Warto jednak
zwrócić uwagę, że konstrukcja art. 207 k.k. używa określenia „Kto znęca się...”,
a nie „Kto uporczywie znęca się...” i tak sama koncepcja powinna być przyjęta
w art. 190a k.k. Można zaryzykować pogląd, że poprzez użycie znamienia
uporczywości de facto ustawodawca w istotny sposób zawęził prawnokarną
ochronę pokrzywdzonego31.
Kolejna wątpliwość dotyczy przedmiotu czynności wykonawczej (nękanie
innej osoby lub osoby jej najbliższej). Osobą najbliższą w rozumieniu art. 115
28 M.
Budyn-Kulik, Komentarz, teza 23, dostęp: 7.07.2012.
Mozgawa, Kilka uwag na tle przestępstwa nękania (art. 190a k.k.) w Państwo
prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas,
T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s. 1248.
30 OSNKW 2001, nr 7–8, poz. 57.
31 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 22, dostęp: 7.07.2012.
29 M.
23
24
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
§ 11 k.k. jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej
linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu. A zatem nie jest osobą
najbliższą (w ujęciu art. 115 § 11 k.k.) np. niemieszkająca wspólnie z pokrzywdzonym jego narzeczona. W doktrynie pojawiają się również wątpliwości, czy
osobą najbliższą jest ta, która pozostaje z inną (tej samej płci) w tzw. związku
partnerskim. Naszym zdaniem jest ona takową osoba, ale nie jest to pogląd
powszechnie akceptowany, wobec czego w praktyce i tu mogą pojawić się wątpliwości. Z drugiej jednak strony przepis mówiąc o „nękaniu innej osoby lub
osoby jej najbliższej” ustanawia dość szeroki zakres przedmiotowy swego działania. Jeśli nawet dana osoba nie jest osobą najbliższą dla pokrzywdzonego, to
i tak jest ona „inną osobą” dla samego sprawcy.
Wydaje się, że nękanie – co do zasady – przybierze postać działania, jednakże nie można wykluczyć – choć raczej wyjątkowo – również nękania przez
zaniechanie (analogicznie jak ma to miejsce w przypadku przestępstwa znęcania się). Przestępstwo to ma charakter materialny; konieczne jest wystąpienie skutku w postaci wzbudzenia u pokrzywdzonego lub osoby jej najbliższej
uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia32 lub istotnego naruszenia jego prywatności33. Trzeba podkreślić użycie przez ustawodawcę słowa
„lub”, które powoduje, że dla bytu analizowanego przestępstwa wystarczy wystąpienie choć jednego ze wskazanych skutków (tzn. wzbudzenia poczucia
zagrożenia albo istotnego naruszenie prywatności), choć oczywiście może
być i tak, że oba skutki wystąpią łącznie. Zdaniem J. Sitko, M. Dumkiewicz:
„Taka regulacja prawna pozwala przeciwdziałać zachowaniom uporczywego
nękania już w jego początkowej fazie, kiedy to pokrzywdzony nie odczuwa
jeszcze strachu czy zagrożenia działaniami sprawcy, które jednak realizowane
bez jego zgody, w sposób uporczywy, naruszają jego prywatność. Nie trzeba
więc czekać na takie zachowanie stalkera, które zastrasza ofiarę, napawając ją
obawami nawet przed opuszczeniem własnego domu; ściganie sprawcy może
32 Niewątpliwie na uwagę zasługuje określenie „uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia”. Zwraca uwagę bliskość tego sformułowania z formułą użytą w art. 190 § 1
k.k. (groźba) – „jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona”. Wydaje się zatem, że uwagi poczynione na gruncie art. 190 k.k. – mutatis mutandi
– mogą mieć zastosowanie również na gruncie art. 190a k.k.
33 Należy zwrócić uwagę, że jeszcze na etapie prac legislacyjnych podnoszono, iż nie
jest rzeczą jasną czy istotne naruszenie prywatności winno być wynikiem uporczywego
nękania czy też funkcjonuje samoistnie. Por. M. Kulik, Opinia na temat projektu z dnia 20
lipca 2010 r. o zmianie ustawy – kodeks karny (druk DL-P-I-4001-/5/09), przygotowana na
zlecenie Ośrodka Studiów Legislacji Krajowej Izby Radców Prawnych, s. 1.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
rozpocząć się wcześniej, jeśli oczywiście dojdzie do istotnego zagrożenia prywatności pokrzywdzonego”34. Nie wydaje się, aby pogląd cytowanych autorek
był słuszny. Zdają się one tracić z pola widzenia fakt, że dla bytu przestępstwa
konieczne jest to, aby sprawca „uporczywie nękał”, a zatem powtarzał określoną czynność (czy czynności) wielokrotnie. Z punktu widzenia pokrzywdzonego poczucie zagrożenia (czy istotne naruszenie prywatności) może pojawić
się już po pierwszym czynie sprawcy. Dla organów ścigania bezspornie będzie
to zdecydowanie za mało. Niewątpliwie podniesiony zostanie argument, że –
być może nękanie – wystąpiło, ale nie jest ono uporczywe i – póki co – trzeba jeszcze czekać (co spowoduje odmowę wszczęcia postępowania, albo jego
umorzenie – jeśli przedtem zostało już wszczęte).
Szerokie ujęcie skutku jakie zostało przyjęte na gruncie art. 190a k.k. można uznać za zasadne, bowiem w praktyce mogą zdarzyć się zarówno takie
przypadki, gdy ofiara nękania zaczyna odczuwać lęk, zmienia swoje relacje
z innymi osobami czy nawet szuka pomocy u lekarza, jak i takie, gdy nie występuje u niej poczucie zagrożenia (ma bardzo mocną konstrukcję psychiczną, albo też jest to osoba, która ma zapewnioną skuteczną ochronę osobistą).
Nawet jeśli takiego poczucia zagrożenia nie ma, ale pokrzywdzony zmuszony
jest do istotnych (niekomfortowych) zmian w swoim życiu prywatnym, to zachowanie sprawcy winno być kryminalizowane35.
Należy zwrócić uwagę na fakt, że z realizacją ustawowych znamion przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. możemy mieć do czynienia zarówno wtedy, gdy
skutkiem uporczywego nękania jest odczuwanie zagrożenia przez osobę nękaną, jak i wtedy, gdy pomimo braku poczucia zagrożenia u osoby nękanej
zagrożenie odczuwa jej osoba najbliższa, a także w sytuacji, gdy zagrożenie
odczuwa zarówno osoba nękana, jak i osoba jej najbliższa36. Niewątpliwie
może w praktyce dojść do przypadków, gdy zachowanie sprawcy nie wzbudza
poczucia zagrożenia ani też nie narusza istotnie prywatności pokrzywdzonego,
jest jednak odbierane przez niego jako uciążliwe (chociaż nie pociąga za sobą
zmiany trybu życia czy przyzwyczajeń pokrzywdzonego); w takiej sytuacji
w grę może wchodzić wykroczenie z art. 107 k.w., choć nie można również
tracić z pola widzenia możliwości wejścia w grę konstrukcji usiłowania przestępstwa z art. 190a k.k.
34 J. Sitko, M. Dumkiewicz, Stalking na tle prawa karnego i cywilnego, [w:] Dobra
osobiste w XXI wieku. Nowe wartości, zasady, technologie. Rights of personality in the XXI
century. New values, rules, technologies, red. J. Balcarczyk, Warszawa 2012, s. 526.
35 M. Mozgawa, Przestępstwa stalkingu..., s. 442–443.
36 J. Sitko, M. Dumkiewicz, Stalking..., s. 526.
25
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
26
Niewątpliwie jednak w praktyce pojawią się wątpliwości co znaczy określenie „narusza jej prywatność” (nie wystarczy narażenie owej prywatności
na naruszenie), a tym bardziej, że owo naruszenie musi być „istotne”. Należy
zauważyć, że w przepisach kodeksu karnego (jak dotąd) nie pojawiało się pojęcie prywatności. Prywatność to termin, który – w najszerszym znaczeniu –
określa możliwość jednostki lub grupy osób do utrzymania swych danych oraz
osobistych zwyczajów i zachowań nieujawnionych publicznie. Prywatność
często rozpatrywana jest jako prawo przysługujące jednostce37. Na gruncie
Konstytucji RP (art. 4738) pojawia się pojęcie „życia prywatnego” oraz „życia
osobistego”. Podobne określenia pojawiają się w aktach prawa międzynarodowego (np. art. 17 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych39; art. 8 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności40). Pojęciem prywatności posługuje się dyrektywa 2002/58/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania
danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej
(dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej)41. W doktrynie częściej
definiuje się prawo do prywatności niż samą prywatność42. Na uwagę zasłu37 http://pl.wikipedia.org/wiki/Prywatno%C5%9B%C4%87, dostęp: 7.07.2012. Jak pisze
K. Piasecki (na gruncie kodeksu cywilnego) „Pojęcie prywatności i intymności jest bardzo
szerokie. Obejmuje wszelkie wartości człowieka jako osoby. Można wymienić następujące
sfery naruszenia prywatności: 1) ciało ludzkie, 2)osobowość człowieka i jej przymioty,
3) życie człowieka i sfery jego działalności, 4) stosunki z innymi osobami. Sfera intymności
obejmuje wszelkie czynności, gesty, słowa, charakterystyczne cechy osobowości. Ogólnie
można wymienić przejawy wkraczania w sferę prywatności: – przedstawienie osoby
w fałszywym świetle (false light) człowieka publicznego; – nieuprawnione nagranie,
sfotografowanie lub filmowanie, – zakaz publicznego wystawienia fotografii bez zgody,
także po śmierci, – niepokojenie drugiej osoby przez jej śledzenie, narzucanie swego
towarzystwa, – agresja władzy politycznej”. K. Piasecki, Komentarz do art. 23 kodeksu
cywilnego, teza. 10 pkt 5, http://lexonline-01.lex.pl/WKPLOnline/index.rpc?#content.rpc-ASK--nro=587279885&wersja=-1&reqId=13272369143901410&class=CONTENT&loc=
4&full=1&hId=10, dostęp: 7.07.2012.
38 „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego
imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”.
39 „Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie
prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć
i dobre imię”.
40 „Każdy ma
prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego,
swojego mieszkania i swojej korespondencji”.
41 Dz.U.UE.L.2002.201.37.
42 Por. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje prywatności, Kraków 2006, s. 19 i n.;
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
gują tu rozważania Z. Zaleskiego, który wyróżnił prywatność bliższą (ścisłą),
do której zaliczył intymność, stany, cechy i procesy znane tylko danej osobie
i prywatność dalszą (otwartą), która obejmuje np. posiadanie pewnego terytorium43. Elementem prywatności jest również swoboda wchodzenia w kontakty
społeczne i ich utrzymywania44. Można sądzić, że w kontekście art. 190a k.k.
istotę prywatności będą stanowiły dwa elementy: decydowanie o przepływie
informacji na temat własnej osoby i swobodne dysponowanie własnym postępowaniem45.
Dla bytu przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. nie wystarczy jednak, aby nastąpiło samo naruszenie prywatności; tak jak już była o tym mowa – musi
ono być „istotne”. Oczywiście, można rozważać, czy wymóg ten jest zasadny.
Można przecież bronić poglądu, że prywatność jako taka jest dobrem na tyle
ważnym, że każde jej naruszenie jest istotne. Z drugiej jednak strony wydaje
się, że w wielu przypadkach będziemy mieli do czynienia z takim naruszeniem
prywatności, które to może (i powinno) być ujmowane w kategoriach nieistotności (np. przeglądanie śmieci wyrzucanych – do publicznego śmietnika
– przez znaną osobę, po to aby ustalić jak się odżywia). Ustawodawcy zapewne
chodziło o to, żeby z zakresu funkcjonowania przepisu wyłączyć te zachowania, które prywatność naruszają, jednakże w sposób mało znaczący (czyli
nieistotny). Można zastanawiać się czy ten zabieg był konieczny, bowiem owe
nieistotne naruszenia byłyby i tak rozpatrywane przez pryzmat art. 1 § 2 k.k.
(znikomy stopień społecznej szkodliwości). Warto podnieść, że w literaturze
znany jest pogląd, w myśl którego istotne naruszenie prywatności należy relatywizować do poszczególnych stanów faktycznych stosując metodę podobną
do występującego w common law rozsądnego obserwatora (reasonable bystander test); stosownie do tej koncepcji odczuwane przez pokrzywdzonego
subiektywne poczucie istotnego naruszenia prywatności należy zestawić ze
zobiektywizowanym kryterium; inaczej mówiąc, czy modelowy rozsądny obywatel, który znalazłyby się w sytuacji ofiary, odczuwałby, że jego prywatność
została istotnie naruszona46.
M. Kulik, Prawo do prywatności a karalność spowodowania lekkiego uszczerbku na zdrowiu
za zgoda pokrzywdzonego, „Prokuratura i Prawo” 1999, nr 10, s. 71–72.
43 Z. Zaleski, Prawo do prywatności, [w:] Prawo do prywatności w perspektywie
prawniczej i psychologicznej, red. I. Wiśniewski, Lublin 2001, s. 96.
44 Z. Zaleski, Prawo..., s. 98.
45 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 32, dostęp, 7.07.2012.
46 K. Garstka, P. Przygucki, Stalking jako przestępstwo – nowelizacja polskiego kodeksu
karnego a doświadczenia prawodawstwa angielskiego, „Wiedza Prawnicza” 2011, nr 2, s. 21.
27
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
28
c. Podmiot i strona podmiotowa
Przestępstwo z art. 190a § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Jest to
przestępstwo umyślne. Jak wskazuje się w doktrynie ustawodawca nie wymaga zabarwienia tego zamiaru sprawcy jakimś określonym celem czy motywacją. Zdaniem M. Budyn-Kulik: „Sprawca nie musi więc chcieć spowodowania
u pokrzywdzonego poczucia zagrożenia czy istotnego naruszenia jego prywatności. Ustawodawca nie podaje również żadnej motywacji, jaką kierować ma
się sprawca. Prawnie irrelewantne jest zatem, czy czyn sprawcy powodowany
jest żywionym przezeń do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści,
chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty47”. Z uwagi na występujące w przepisie znamię „uporczywości”, które jest zabarwione podmiotowo,
należy uznać, że ta część znamion musi być objęta zamiarem bezpośrednim.
Natomiast wydaje się, że nie ma przeszkód, aby znamię skutku (tzn. wzbudzenie zagrożenia lub istotne naruszenie prywatności pokrzywdzonego) mogło
być objęte zarówno zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym48.
2. Przestępstwo z art. 190a § 2
(podszywanie się pod inną osobę)
Celem wprowadzenia przepisu art. 190a § 2 k.k. była przede wszystkim kryminalizacja przejawów tzw. cyberstalkingu (np. wysyłanie w imieniu pokrzywdzonego wiadomości czy podawanie się za pokrzywdzonego przed społecznością internetową na czatach, grupach, forach itp.). Do tej pory zachowania
takie wypełniać mogły znamiona czynu zabronionego z art. 267 § 1 i § 2 k.k.
(nielegalne uzyskanie informacji), art. 268 (niszczenie informacji, utrudnienie
osobie uprawnionej zapoznania się z nią), art. 268a (spowodowanie szkody
w bazach danych), a także art. 287 § 1 k.k. Z kolei art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych reguluje kwestie związane z rozpowszechnianiem wizerunku osoby49. Poza zakresem ochrony wynikającym z dotychczas
istniejących regulacji pozostawało rozpowszechnianie cudzego wizerunku.
47 M.
Budyn-Kulik, Komentarz..., teza 44, dostęp: 7.07.2012.
na ten temat na gruncie art. 209 k.k. (uporczywe uchylanie się od alimentów)
– M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2010, s. 442.
49 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U.
1994, nr 24, poz. 83 ze zm.
48 Por.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
a. Przedmiotem ochrony przepisu art. 190a § 2 k.k., jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy jest zapewnienie ochrony dla swobody (wolności) decydowania o wykorzystaniu informacji o własnym życiu osobistym. Ze względu
na systematykę kodeksu karnego – przepis ten został umieszczony w rozdziale
przestępstw przeciwko wolności, mogłoby się wydawać, że rodzajowym przedmiotem ochrony jest wolność. Trudno jednak wskazać, na czym naruszenie
tego właśnie dobra miałoby tu polegać. Za rodzajowy przedmiot ochrony należy uznać wizerunek, dobre imię, cześć lub godność. Czyn wypełniający znamiona tego przestępstwa godzi raczej w ochronę informacji50. Indywidualny
przedmiot ochrony jest także trudny do określenia; wydaje się nim być prawo
do wizerunku konkretnej osoby lub prawo do tożsamości – wizerunek i dane
osobowe (nazwisko, płeć, wiek, imiona rodziców, numer PESEL) indywidualizują daną osobę, potwierdzają (w sensie dowodowym) jej tożsamość.
b. Strona przedmiotowa przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. polega na wykorzystaniu wizerunku lub danych osobowych innej osoby przez podszycie się
pod nią. Pojęcie „podszywać się” jest pojęciem nowym w kodeksie karnym.
Oznacza podawać się fałszywie za kogoś innego51. Podszywanie się nie musi
polegać na posłużeniu się fałszywym dokumentem, ani użyciu danych osobowych danej osoby. Do znamion przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. należy wymóg,
aby sprawca wykorzystał wizerunek innej osoby lub jej inne dane osobowe.
Poza zakresem tego przepisu pozostaje sytuacja polegająca na wysłaniu niepodpisanego maila z konta innej osoby z żądaniem wpłaty za np. sprzedane
przez pokrzywdzonego on-line towary.
Do znamion przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. należy zamiar wprowadzenia
w błąd. Znamię to nie jest wyrażone expressis verbis, ale wynika ze znamienia
„podszywa się”. Zachowanie takie polega na próbie wywołania u innej osoby
błędnego przekonania, że rozmawia ona właśnie z tą osobą. Samo naśladowanie innej osoby, upodobnienie się do niej bez zamiaru wprowadzenia innej
osoby w błąd, nie wypełnia znamienia podszywania się.
50 M.
Kulik, Opinia na temat projektu z dnia 20 lipca 2010 r. ustawy o zmianie ustawy
– Kodeks karny (druk DL-P-I-4001-5/09) przygotowana na zlecenie Ośrodka Studiów
i Legislacji Krajowej Izby Radców Prawnych. Opinia sporządzona została do poprzedniej
wersji projektu, ale w tej mierze wyrażony pogląd pozostaje aktualny, s. 1.
51 Słownik języka polskiego,
http://sjp.pwn.pl/szukaj/podszywa%C4%87%20si%C4
%99, dostęp: 23.12.2012.
29
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
30
Alternatywnym znamieniem czynności wykonawczej jest wykorzystanie
wizerunku innej osoby lub jej innych danych osobowych. W Słowniku języka
polskiego znaleźć można trzy znaczenia pojęcia „wykorzystać”: użyć czegoś dla
osiągnięcia jakiegoś celu, zysku; posłużyć się kimś, aby zrealizować własne cele
lub o mężczyźnie: uwieść kobietę52. Przy wykładni znamienia przestępstwa
z art. 190a § 2 k.k. należy brać pod uwagę dwa pierwsze znaczenia.
Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. może zostać popełnione wyłącznie przez
działanie.
Niewątpliwie pojęcie danych osobowych jest tożsame z definicją zawartą
w ustawie o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 r.53 Stosownie do art. 6. ust. 1 tej ustawy, za dane osobowe uważa się wszelkie informacje
dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można
określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na
numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe
lub społeczne (art. 6 ust. 2)54.
Przez wizerunek innej osoby można rozumieć tylko utrwalony obraz twarzy (ewentualnie także reszty ciała). Można także interpretować to pojęcie szeroko jako odpowiednik „firmy” w odniesieniu do przedsiębiorstwa, czyli jako
sposób, w jaki jest dana osoba jest postrzegana przez innych ludzi (uczciwa/
nieuczciwa itp.). Kodeks karny do tej pory nie posługiwał się tym pojęciem.
Ze sformułowań ustawy o ochronie danych osobowych55 – art. 6 ust. 2 ustawy
da się wyprowadzić wniosek, że „wizerunek” mieści się w pojęciu „danych
osobowych”56. Pojęciem tym posługuje się art. 23 k.c. jako przykładem „dóbr
52 http://sjp.pwn.pl/szukaj/wykorzysta%C4%87, dostęp: 23.12.2012.
53 Tekst
jednolity Dz.U. 2002, nr 101, poz. 926 ze zm.
Informacji nie uważa się za umożliwiającą określenie tożsamości osoby, jeżeli
wymagałoby to nadmiernych kosztów, czasu lub działań (art. 6 ust. 3).
55 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. , tj. Dz.U. 2002, nr 101, poz. 926 ze zm.
56 Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca użył określenia „wizerunek lub inne jej dane
osobowe”, a nie sformułowania „wizerunek lub dane osobowe” tym samym przesądzając,
że wizerunek niejako wchodzi w skład danych osobowych. Również zdaniem A. Sakowicza
„z treści art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych wynika, że wizerunek może zostać zaliczony do danych osobowych”. A.Sakowicz, Opinia o zmianie ustawy – kodeks karny
(druk Nr 3553), s. 7, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=3553,
dostęp: 7.07.2012.
54 Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
osobistych człowieka”. Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych57
w art. 81 mówi z kolei o rozpowszechnianiu wizerunku. „Wizerunek” oznacza
tu odzwierciedlenie ciała i/lub twarzy danej osoby, np. w postaci fotografii.
Wydaje się zatem, że ustawodawca w art. 190a § 2 k.k. posłużył się węższą
wykładnią znamienia „wizerunek”.
Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. ma charakter formalny. Do jego znamion
nie należy skutek w postaci np. wprowadzenia w błąd innej osoby albo wyrządzenia faktycznej szkody lub krzywdy pokrzywdzonemu.
Przedmiotem czynności wykonawczej jest każdy człowiek; może nim być
zarówno osoba najbliższa w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., jak i obca osoba.
Bez znaczenia jest, czy pokrzywdzony to osoba prywatna, czy też pełniąca
jakąkolwiek funkcję publiczną lub funkcjonariusz publiczny.
c. Podmiot i strona podmiotowa. Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. jest
powszechne. Odpowiedzialności karnej za jego popełnienie nie może ponieść
podmiot zbiorowy ani nieletni. Ponieważ przepisy ustawy o ochronie danych
osobowych są indywidualne ze względu na podmiot – regulują jedynie odpowiedzialność administratorów zbiorów danych albo osób przetwarzających
dane osobowe, wprowadzenie przepisu typizującego przestępstwo powszechne kryminalizujące niezgodne z prawem użycie cudzych danych osobowych
było potrzebne58.
Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. jest umyślne. Może zostać popełnione
wyłącznie w zamiarze bezpośrednim – kierunkowym, ponieważ do jego znamion należy cel w postaci chęci wyrządzenia innej osobie szkody majątkowej
lub osobistej. Nie można uznać tego zabiegu za właściwy. Zwracano na to
uwagę na etapie prac legislacyjnych, proponując posłużenie się zamiast określeniem „w celu” sformułowaniem „w zamiarze”59. W praktyce może dochodzić
57 Ustawa
z dnia 4 lutego 1994 r., Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 ze zm.
także zauważyć, że do znamion żadnego z przestępstw z art. 49–54a ustawy
nie należy zachowanie polegające na wykorzystaniu w sposób opisany w art. 190a § 2 k.k.
danych osobowych przez administratora danych czy inną wskazaną w tych przepisach
osobę.
59 M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny
(druk sejmowy nr 3553), http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=3553,
s. 8, dostęp: 23.12.2012. Budzi zasadniczą wątpliwość czy zasadne było zawężenie sfery
kryminalizacji jedynie do zachowań z zamiarem kierunkowym („w celu wyrządzenia
jej szkody”). Dlaczego ma być wolna od odpowiedzialności osoba, która wykorzystuje
wizerunek innej osoby, godząc się jedynie na to, że swoim zachowaniem wyrządzi jej szkodę
(majątkowa lub osobistą). Nie trzeba również wykazywać jak trudne jest udowodnienie
58 Należy
31
32
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
do sytuacji, kiedy sprawca działa w pewnym celu – skrzywdzenia innej osoby,
zemsty itp. Jednak taka motywacja może się w ogóle nie pojawić. Wówczas,
chociaż czyn sprawcy wypełniałby pozostałe znamiona czynu zabronionego
z art. 190a § 2 k.k. nawet gdyby cechował się wysoką społeczną szkodliwością,
nie zostanie popełnione przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. Wprowadzenie do
znamion tego przestępstwa celu, kwestionuje wolność jako przedmiot ochrony. Dla ochrony swobody dysponowania własnymi danymi osobowymi nie ma
potrzeby wprowadzania żadnych dodatkowych warunków, w szczególności
celu zachowania sprawcy.
Wątpliwości budzić może również użycie określenia „szkody majątkowej
lub osobistej”60. Pomimo zgłoszenia zastrzeżeń na etapie procesu legislacyjnego, ustawodawca nie przychylił się do zasugerowanych w opinii zmian użycia
zamiast terminu „szkoda osobista” na „krzywda”; ewentualnie posłużenia się
określeniem „szkody lub innej krzywdy”, ponieważ na gruncie prawa karnego
szkoda jest także rodzajem krzywdy61.
3. Typ kwalifikowany – art. 190a § 3 k.k.
Ustawodawca przewidział typ kwalifikowany w art. 190a § 3 k.k. – zbiorczy do
obu typów przewidzianych w art. 190a z § 1 i § 2 k.k. Znamieniem kwalifikującym jest tu następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne
życie. Jest to więc przestępstwo materialne. Skutkiem, podobnie, jak w art.
207 § 3, czy w art. 352 k.k., jest tu targnięcie się pokrzywdzonego na własne
życie, a nie śmierć pokrzywdzonego. Dla zrealizowania znamion tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy próba samobójcza okazała się udana. Pomiędzy
podjęciem próby samobójczej przez pokrzywdzonego a czynem sprawcy musi
zachodzić związek przyczynowy.
Przestępstwo z art. 190a § 3 k.k. należy do przestępstw umyślno – nieumyślnych; oba typy podstawowe, od których utworzony jest typ kwalifikowany z art. 190a § 3 k.k. to przestępstwa umyślne, natomiast następstwo, będące
znamieniem kwalifikującym, objęte jest nieumyślnością (sprawca powinien
albo mógł je przewidzieć).
w procesie karnym strony podmiotowej (a szczególnie dolus coloratus). Przepis ten należy
zatem zmodyfikować, używając zamiast określenia w celu” sformułowania „w zamiarze”.
M. Mozgawa, Kilka, s. 1253–1254.
60 Por. szerzej: M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 70, dostęp: 23.12.2012.
61 M. Kulik, Opinia..., s. 2.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
Należy stwierdzić, że ustanowienie takiego typu kwalifikowanego jest racjonalne. Jest to konstrukcja analogiczna jak w przypadku przestępstwa znęcania
się (art. 207 § 3 k.k.). Niewątpliwie może zdarzyć się tak, że „zaszczuta” ofiara
przestępstwa nękania (czy podszywania się), niemogąca już sobie poradzić
z występującym problemem targnie się na własne życie. Niezrozumiała jest
jednak koncepcja przyjętej sankcji, a tym bardziej uzasadnienie tej koncepcji.
W uzasadnieniu projektu stwierdzono bowiem „Granice ustawowego zagrożenia zostały określone na tym poziomie dla zapewnienia pełnej spójności
z innymi rozwiązaniami kodeksowymi, w szczególności do sankcji przewidzianej w przepisie art. 151 k.k.”. Nie widać tu żadnej spójności, a jedynie dysharmonię. W art. 151 (namowa i pomoc do samobójstwa) przewidziana jest
kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, zaś w art. 207 § 3 (targnięcie
się na własne życie w następstwie znęcanie) – od 2 do 12. Jaka jest jakościowa
różnica w targnięciu się na życie w następstwie znęcania i w następstwie nękania? Dlaczego w art. 190a § 3 przewidziana jest sankcja od 1 roku do 10 lat
pozbawienia wolności, a w art. 207 § 3 od 2 do 12 lat pozbawienia wolności?
Sankcje te winny być identyczne (czyli od 2 do 12 lat)62.
W odróżnieniu od przestępstw z art. 190a § 1 i § 2 k.k. (ściganych na wniosek pokrzywdzonego), przestępstwo z art. 190a § 3 k.k. ścigane jest w trybie
publicznoskargowym z urzędu. Ograniczenie trybu wnioskowego do typów
podstawowych zasługuje na aprobatę. Po pierwsze, dobro zagrożone naruszeniem w tym wypadku (życie lub zdrowie) ma o wiele większą wartość niż
w przypadku dóbr chronionych przez przepisy art. 190a § 1 i § 2. Po drugie,
w takim właśnie trybie ścigane są pozostałe przestępstwa, do znamion których
należy skutek w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie.
IV. Zbieg przepisów ustawy
Należy rozważyć zbieg przepisu z art. 190a k.k. z szeregiem przepisów kodeksu karnego i innych ustaw. Jeśli chodzi o przepis art. 190a § 1 k.k. w grę
może wchodzić przede wszystkim zbieg z przepisami kodeksu karnego: art.
207 k.k. (znęcanie się), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji),
typizującymi przestępstw przeciwko wolności, czci i nietykalności cielesnej,
mieniu, a także kodeksu wykroczeń: art. 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie
albo niszczenie cudzej rzeczy przedstawiającej wartość niemajątkową (art.
62 Taki
postulat zawarty był również w opinii Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego
(na. s. 10), http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opinie-komisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/, dostęp: 7.07.2012.
33
34
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
126 § 1 k.w.), art. 127 § 1 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy ruchomej),
a także art. 140 k.w. (nieobyczajny wybryk), art. 51 k.w. (naruszenie porządku
publicznego).
Nie jest jasny stosunek przepisu art. 190a § 1 i 207 § 1 k.k. Czyny ujęte
przez ustawodawcę w obu tych typach polegają mniej więcej na tym samym,
powstaje jednak pytanie, czy zakresy obu tych typów krzyżują się, czy też może
jeden „mieści się” całkowicie w drugim, stanowiąc lex specialis. W pewnych
sytuacjach między przepisami art. 207 § 1 i 190a § 1 zachodzić będzie zbieg
rzeczywisty (gdy chodzi o małoletniego, osobę nieporadną lub pozostającą
w stosunku zależności od sprawcy), w pozostałych przypadkach należy przyjąć, że zbieg ten jest pomijalny na zasadzie konsumpcji. O wiele bardziej skomplikowana jest sytuacja wówczas, gdy pokrzywdzony stanowi osobę najbliższą sprawcy. W tym zakresie można chyba byłoby przyjąć, że przepis art. 207
§ 1 k.k. stanowi lex specialis dla przepisu art. 190a § 1 k.k.
Pozorny zbieg przepisów zachodzi także pomiędzy przepisem art. 190a
§ 1 k.k. a przepisem art. 246 (znęcanie się w celu uzyskania zeznań), 247 (znęcanie się nad osobą pozbawioną wolności) i 352 (znęcanie się żołnierza nad
podwładnym) k.k. Przepisy te stanowią lex specialis w stosunku do art. 207
§ 1 k.k., tym bardziej więc stanowić będą lex specialis w odniesieniu do przepisu typizującego nękanie.
W przypadku zbiegu przepisu art. 190a § 1 k.k. z przepisem art. 189, należy
przyjąć zbieg rzeczywisty, skutkujący zastosowaniem przez sąd kumulatywnej kwalifikacji. Jeżeli w wyniku zachowania sprawcy polegającego na nękaniu
związanym z pozbawieniem wolności, doszłoby do targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie, zachodziłby rzeczywisty właściwy zbieg przepisów art.
190a § 3 w zw. z art. 190a § 1 k.k. z art. 189 § 1–3 k.k.
Zachowanie sprawcy może wypełniać jednocześnie znamiona przestępstwa
nękania i groźby karalnej (przepisy art. 190 i 190a § k.k. pozostają ze sobą
w zbiegu rzeczywistym pomijalnym), i zmuszania (zbieg rzeczywisty pomijalny).
Gdy nękanie pokrzywdzonego polega na utrwaleniu wizerunku nagiej osoby lub osoby w trakcie aktu seksualnego przy użyciu groźby, przemocy lub
podstępu, wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z art. 191a. Między przepisem art. 190a i 191a k.k. zachodzi zbieg rzeczywisty właściwy, wymagający
zastosowania kumulatywnej kwalifikacji.
Zachowanie sprawcy może wypełniać znamiona przestępstwa z art. 202
§ 1 k.k. (narzucanie treści pornograficznych), należy wówczas przyjąć, że zachodzi zbieg rzeczywisty właściwy. Może także wypełniać znamiona przestęp-
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
stwa z art. 193 k.k. – naruszenia miru domowego. Przepisy art. 190a § 1 k.k.
i 193 pozostają ze sobą w zbiegu rzeczywistym pomijalnym, przepisem konsumującym jest przepis art. 190a § 1 k.k.
Nie można wykluczyć sytuacji, gdy zachowanie sprawcy nękania będzie
jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art. 194 (ograniczanie w prawie do posiadania określonych przekonań religijnych), 195 (złośliwe przeszkadzanie w celebrowaniu kultu religijnego), 196 (obraza uczuć religijnych). Przepisy te pozostają w rzeczywistym pomijalnym zbiegu z przepisem art. 190a § 1
k.k., który jest przepisem pochłaniającym.
Nękanie może polegać także na zniesławieniu pokrzywdzonego lub osoby
mu najbliższej, znieważeniu tych osób lub naruszeniu ich nietykalności cielesnej, wypełniając znamiona przestępstwa z art. 212, 216 lub 217 k.k. Należy
przyjąć, że przepis art. 190a § 1 k.k. pochłania typowo przepisy art. 212, 213,
217 k.k., zachodzi więc między tym przepisem a przepisami typizującymi czyny zabronione przeciwko czci i nietykalności cielesnej rzeczywisty pomijalny
zbieg przepisów.
Możliwe jest również, że czyn sprawcy nękania wyczerpie jednocześnie
znamiona któregoś z przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Rzeczywisty
zbieg zachodzi między przepisem art. 190a § 1 k.k. a art. 151 (nakłanianie
lub pomoc do samobójstwa), 155 (nieumyślne spowodowanie śmierci), 156,
157 (spowodowanie uszczerbku na zdrowiu o różnym stopniu). Nękanie może
również polegać na doprowadzeniu pokrzywdzonego (jak się zdaje przede
wszystkim podstępem) do poddaniu się innej czynności seksualnej. Między
przepisem art. 197 § 2 k.k. (także rzadziej § 3 i § 4) a art. 190a § 1 k.k. zachodzi zbieg rzeczywisty, wymagający zastosowania kumulatywnej kwalifikacji.
Kumulatywna kwalifikacja znajdzie również zastosowanie w przypadku rzeczywistego zbiegu przepisu art. 190a § 1 z przepisem art. 211 (uprowadzenie małoletniego), a także przepisami z rozdziału XXVIII kodeksu karnego
(zawierającego przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę
zarobkową).
Przepis art. 190a może pozostawać w zbiegu również z przepisami typizującymi przestępstwa przeciwko mieniu – z art. 278 (kradzież cudzej rzeczy ruchomej), 279 (kradzież z włamaniem), art. 288 k.k. (niszczenie lub uszkodzenie
cudzej rzeczy), a także gdy wartość mienia jest poniżej 250 zł – z przepisami
typizującymi wykroczenia przeciwko mieniu art. 124 k.w. i art. 119 k.w.
Czyn sprawcy może jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art.
190a § 1 k.k. i wykroczenia z art. 107 k.w. Na ogólnych zasadach zbieg taki rozwiązywany jest przy zastosowaniu konstrukcji zbiegu idealnego – art. 10 k.w.
35
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
36
W odniesieniu do przepisu z art. 190a § 2 k.k. należy rozważyć zbieg z przepisami kodeksu karnego, ustawy o ochronie danych osobowych oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Omawiany przepis pozostaje
w zbiegu rzeczywistym właściwym z przepisem art. 202 § 3 k.k. (rozpowszechnianie treści pornograficznych), 265 (ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę państwową), 266 (ujawnienie informacji poufnej), 267 (naruszenie tajemnicy korespondencji), 268 (zniszczenie lub uszkodzenie informacji), 268a
(usuwanie lub uszkadzanie danych informatycznych), 269a (zakłócanie pracy
systemu komputerowego), a także przeciwko wiarygodności dokumentów;
przede wszystkim – art. 270 (fałsz dokumentu), 272 (wyłudzenie poświadczenia nieprawdy), 273 (posługiwanie się dokumentem poświadczającym nieprawdę), 274 (zbycie własnego dokumentu potwierdzającego tożsamość)63,
art. 275 (posługiwanie się cudzym dokumentem potwierdzającym tożsamość),
276 (zniszczenie lub ukrycie dokumentu, którym sprawca nie ma prawa rozporządzać)64.
Zachowanie sprawcy może także wypełniać jednocześnie znamiona
licznych przepisów (z art. 284, 285, 286, 287, 288 k.k.)., z którymi pozostaje pozostaje w zbiegu rzeczywistym właściwym oraz wykroczeń przeciwko (art. 119 k.w., art. 120 k.w., art. 123 k.w., art. 124 k.w.; art. 125 k.w.; art.
126 k.w.; art. 127 k.w.), z którymi pozostaje w zbiegu idealnym – art. 10 k.w.
Sprawca przestępstwa nękania może wypełniać również znamiona niektórych wykroczeń przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu, np. z art. 51
§ 1 lub § 2 k.w., art. 140 k.w., art. 52a § 1 k.w., art. 54 k.w., 63a k.w., art. 56 k.w.,
a także z art. 107 k.w., art. 108 k.w.; art. 109 k.w. Mamy wówczas do czynienia
z tzw. zbiegiem idealnym przestępstwa i wykroczenia (art. 10 k.w.).
Sprawca przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. może zrealizować jednocześnie
znamiona wykroczenia z art. 61 k.w. Zachodzi wówczas zbieg idealny przestępstwa i wykroczenia (art. 10 k.w.). Czyn sprawcy może wypełniać również
znamiona czynu zabronionego z art. 49 ustawy o ochronie danych osobowych,
z którym pozostaje w zbiegu rzeczywistym właściwym. W takim też zbiegu
pozostaje również z przepisami art. 115 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych.
63 W przypadku wypełnienia znamion tego czynu zabronionego przez sprawcę,
być może nie będziemy mieć do czynienia ze zbiegiem przepisów ustawy, a ze zbiegiem
przestępstw.
64 W tym przypadku również może zachodzić zbieg przestępstw, a nie zbieg przepisów
ustawy.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
Czyn sprawcy może jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art.
190a § 2 k.k. i wykroczenia z art. 107 k.w. Na ogólnych zasadach zbieg taki rozwiązywany jest przy zastosowaniu konstrukcji zbiegu idealneg o – art. 10 k.w.
Natomiast w zbiegu pozornym pozostaje przepis art. 190a § 3 k.k. z art. 352
§ 3 k.k., zaś w zbiegu rzeczywistym właściwym – z art. 155, 156, 157.
Przedstawiony przegląd możliwych zbiegów przepisu art. 190a k.k. z innymi przepisami nie jest zamknięty.
V. Wymiar kary
Przestępstwa z art. 190a § 1 i § 2 k.k. zagrożone są karą pozbawienia wolności
od miesiąca do lat 3, typ kwalifikowany z art. 190a § 3 przewiduje sankcję od
1 roku do lat 10. Jeśli orzeczona kara pozbawienia wolności nie przekroczy
2 lat wówczas jej wykonanie może zostać warunkowo zawieszone (na okres
próby od 2 do 5 lat, a w przypadku młodocianego lub sprawcy z art. 64 § 2 –
od 3 do 5 lat).
Z uwagi na wysokość ustawowego zagrożenia w przypadku przestępstwa
w typach podstawowych (art. 190a § 1 i 2 – od miesiąca do lat 3) sąd winien
rozważyć możliwość orzeczenia wobec sprawcy kary o charakterze nieizolacyjnym (grzywny, kary ograniczenia wolności) stosownie do przepisu art. 58
§ 3 k.k., w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny. Możliwe
jest również zastosowanie wobec sprawcy przestępstwa z art. 190a § 1 lub
2 warunkowego umorzenia postępowania karnego.
W razie skazania za któreś z przestępstw określonych w art. 190a k.k. sąd
może orzec takie środki karne, jak: obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się
z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do określonych osób, zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym (art. 41a k.k.)65, pozbawienie
65 Ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny (Dz.U.
Nr 72, poz. 381), nie tylko wprowadzono do KK nowe typy przestępstw z art. 190a, ale
również dokonano nowelizacji art. 41a § 1 k.k. W wyniku dokonanej zmiany sąd może
orzec obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach
lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do
określonych osób, zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub
nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym w razie skazania za
przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego
lub inne przestępstwo przeciwko wolności oraz w razie skazania za umyślne przestępstwo
z użyciem przemocy, w tym przemocy przeciwko osobie najbliższej. Obowiązek lub zakaz
37
38
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
praw publicznych – art. 40 k.k. (przy skazaniu na karę pozbawienia wolności
na czas nie krótszy od lat 3 za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie66), niekiedy przepadek przedmiotów
(art. 44 k.k.), zakaz zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania
określonego zawodu, obowiązek naprawienia szkody (art. 46 k.k.) lub podanie
wyroku do publicznej wiadomości (art. 50 k.k.).
VI. Wyniki badań empirycznych
Badaniami objęte zostały akta prokuratorskie spraw dotyczących przestępstw
z art. 190a k.k., które zostały zarejestrowane w jednostkach organizacyjnych
powszechnej prokuratury w losowo wybranych 6 okręgach (krakowskim, jeleniogórskim, lubelskim, toruńskim, piotrkowskim, suwalskim) pomiędzy
6 czerwca 2011 r. (dzień wejścia w życie przepisu art. 190a k.k.), a 6 czerwca 2012 r., czyli w okresie pierwszego roku obowiązywania w/w przepisów
w brzmieniu nadanym nowelizacją kodeksu karnego z 25 lutego 2011 r.67
może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do Policji lub innego wyznaczonego
organu w określonych odstępach czasu. Różnica zatem sprowadza się do dodania słów
„inne przestępstwa przeciwko wolności”, przez co rozszerzono zakres stosowalności
przepisu. Należy jednak zauważyć, że poprzez użycie określenia „inne przestępstwa
przeciwko wolności” umożliwiono stosowanie tego środka nie tylko w przypadku
przestępstwa z art. 190 a, ale również i pozostałych stypizowanych w rozdziale XXIII (czyli
pozbawienie wolności – art. 189, handel ludźmi – art. 189a, groźba – art. 190, zmuszanie
– art. 191, utrwalanie wizerunku nagiej osoby – art. 191a, zabieg leczniczy bez zgody
pacjenta – art. 192, naruszenie miru domowego – art. 193). Rodzi się pytanie, czy taki był
rzeczywisty zamysł projektodawców, aby objąć zakresem tego środka karnego wszystkie
czyny zabronione określone w rozdziale XXIII k.k., czy chodziło jedynie o przestępstwo
z art. 190a. Prowadzi to do sytuacji, w której np. można orzec środek karny z art. 41a
§ 1 w stosunku do sprawcy bezprawnego pozbawienia wolności, a nie będzie takowej
możliwości w przypadku skazania sprawcy zgwałcenia osoby dorosłej dokonanego bez
użycia przemocy (a z użyciem groźby lub podstępu). Generalnie, w k.k. dość kazuistycznie
wyliczone są przypadki, kiedy określone środki karne mogą być orzekane. Być może
w tym przypadku zasadne jest rozważenie zmiany polegającej na daniu sądowi swobody
w fakultatywnym orzekaniu tego środka karnego, poprzez użycie formuły takiej jak
w art. 50 („jeżeli sąd uzna to za celowe”), przy precyzyjnym określeniu jedynie przypadków
obligatoryjnego orzekania tego środka.
66 Warunek w postaci skazania sprawcy na karę co najmniej 3 lat pozbawienia
wolności przesądza, że w praktyce pozbawienie praw publicznych będzie mogło mieć
miejsce przy przestępstwie z art. 190a § 3 k.k.
67 Dz.U. Nr 72, poz. 381.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
Przeanalizowanych zostało 478 spraw68:
– okręg krakowski – 145
– okręg jeleniogórski – 67
– okręg lubelski – 118
– okręg toruński – 76
– okręg piotrkowski – 39
– suwalski – 33
1. Zastosowana kwalifikacja prawna (478 spraw, ale 492 czyny)69:
– tylko 190a § 1 k.k. – 424 (w tym 11 razy z art. 12 k.k.);
– tylko 190a § 2 k.k. – 37 razy (w tym raz z art. 12 k.k.);
– art. 190a § 1 i 2 k.k. – 2 razy;
– art. 190a § 3 w zw. z art. 190a § 1 – 1 raz.
W 33 przypadkach wystąpił zbieg przepisów:
– art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. – w 22 przypadkach
i po jednym przypadku;
– art. 270 § 1 w zb. z art. 190 a § 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k.
– art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k.
– art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k.
– art.190 a § 1 w zb. z art. 191 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k.
– art. 190a § 1 w zb. z art. 207 § 1 k.k.
– art. 190a § 1 w zb. z art. 216§ 1 k.k.
Zwraca uwagę nieprawidłowość powoływania w kwalifikacji obok art. 190a
§ 1 k.k. przepisu art. 12 k.k. (czyn ciągły). Jak wiadomo, nękanie należy do
kategorii przestępstw o wieloczynowo określonych znamionach, w przypadku których powtórzenie zachowania jest koniecznym warunkiem realizacji
znamion czynu zabronionego; w tej sytuacji wielość zachowań nie powoduje
68 Analizie poddano 478 spraw, co stanowi ok. 9–10% ogółu spraw, które zarejestrowano
we wszystkich jednostkach organizacyjnych powszechnej prokuratury w Polsce w okresie
pierwszego roku obowiązywania przepisu art. 190a k.k. (czyli ok. 5000). W badaniach
pominięto te sprawy, które poszczególne jednostki prokuratury (z losowo wybranych
okręgów) przesłały w okresie późniejszym, kiedy to już pula akt przeznaczonych do badań
została zamknięta.
69 Dodatkowo w 14 sprawach miał miejsce rzeczywisty zbieg przestępstw (innych niż
określone w art. 190a k.k.).
39
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
40
wielości przestępstw, ale stanowi jedno przestępstwo. W takim przypadku dodatkowe odwołanie się do art. 12 k.k. nie jest zasadne. Wydaje się natomiast,
że nie ma przeszkód aby art. 12 był powołany obok art. 190a § 2 k.k. (podszywanie się pod inną osobę). Nieprawidłowa wydaje się również konstrukcja
kwalifikacji „art. 190a § 1 k.k. i art. 190a § 2 k.k.”; w takim przypadku (w zależności od konkretnego stanu faktycznego) będziemy mieli do czynienia albo
z kumulatywną kwalifikacją albo też z rzeczywistym zbiegiem przestępstw.
Nie budzi natomiast zastrzeżeń kwalifikacja „art. 190a § 3 w zw. z art. 190a
§ 1 k.k.”, bowiem w ten sposób wyraźnie wskazano, że targnięcie się na życie
było wynikiem nękania (a nie podszywania się).
2. Czas trwania domniemanego nękania (wszystkie sprawy dotyczące art.
190a § 1, ew. 190a § 3 w zw. z § 1) – w sumie 451 spraw obejmujących 454 czyny:
– poniżej 7 dni – 35
– tydzień – poniżej 1 miesiąca – 44
– 1 miesiąc – poniżej 6 miesięcy – 185
– 6 miesięcy – poniżej 1 roku – 54
– 1 rok – poniżej 2 lat – 29
– 2 lata – poniżej 5 lat – 37
– powyżej 5 lat – 11
– brak danych – 59
3. Dominujące70 motywy wszystkich sprawach (478), zarówno z § 1, jak i 2
oraz 3 art. 190a k.k.
– niemożność pogodzenia się z rozstaniem z partnerem – 104
– nieporozumienia sąsiedzkie – 38
– miłość – 34
– konflikt małżeński – 29
– nieporozumienia rodzinne – 24
– zemsta – 22
– konflikt finansowy 25 (w tym 4 – windykacja)
– nieporozumienia z powodu opieki nad dzieckiem – 17
– konflikt na gruncie zawodowym (ew. pracowniczym) – 7
– zachowanie na podłożu choroby psychicznej lub zaburzeń psychicznych – 6
– zazdrość – 5
– żarty kolegów/koleżanek – 3
70 W niektórych
przypadkach mieliśmy do czynienia z wystąpieniem kilku motywów,
jednakże w każdej sprawie wskazaliśmy tylko jeden (zasadniczy).
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
– próba zastraszenia – 3
– poczucie krzywdy – 2
– inne (konflikt kibiców, chęć „odstresowania się71”, chęć uniknięcia odpowiedzialności za jazdę bez biletu72) – 3
– trudno powiedzieć – 156
4. Sposoby popełnienia czynu – wszystkie sprawy
a/ (art. 190a § 1 k.k.)
W analizowanych sprawach – co do zasady – występował złożony zespół zachowań składających się na nękanie. Oczywiście, chodzi o opisy zachowań
przedstawione przez osoby czujące się pokrzywdzonymi. Należy zauważyć,
że rzadko mają miejsce zachowania jednorodne, zaś regułą jest to, że sprawca
posługuje się szerszą gamą niepożądanych zachowań (np. dzwonienie, wysyłanie sms-ów czy maili). Podstawowym sposobem nękania jest dzwonienie do
kogoś przy użyciu telefonu (stacjonarnego lub komórkowego) – takie zachowanie pojawiło się aż w w 284 sprawach (oczywiście, zazwyczaj obok innych
nękających zachowań). Nękanie poprzez wysyłanie niechcianych sms-ów wystąpiło aż w 171 przypadkach. Widać zatem, że telefon (głównie komórkowy)
stał się nie tylko ważnym środkiem komunikacji, ale i podstawowym środkiem
nękania w dzisiejszych czasach. Gdy chodzi o inne sposoby nękania to należy
wyróżnić m.in. nachodzenie (73), wysyłanie maili (42), śledzenie (39), grożenie (34), znieważanie (13), obserwowanie (11), robienie zdjęć lub filmowanie
(9), wysyłanie listów lub prezentów (9), zakłócanie spokoju (pukanie w ścianę, do drzwi) – 6, uszkadzanie mienia (5), naruszanie nietykalności cielesnej
(3), dzwonienie domofonem (3), przesłanie paczek z odchodami (2), złośliwe
informowanie różnych instytucji o rzekomych nieprawidłowościach w prowadzeniu działalności, zachowaniu itp. Z innych rzadziej występujących sposobów nękania warto wskazać wieszania na drzwiach wstążek z napisami ża71 W sprawie
II 96/12 w M. Dariusz (lat 38, żonaty, dwoje dzieci, rolnik, niekarany)
oskarżony był o nękanie czterech nieznanych mu kobiet, „poprzez wykonywanie połączeń
telefonicznych, wysyłanie wiadomości tekstowych o treściach erotycznych, wiadomości
zawierających zdjęcia i filmy o tematyce erotycznej”. Jak wyjaśnił oskarżony „nie chciałem
nikogo skrzywdzić, miałem doła i depresję. Tym wysyłaniem smsów chciałem odreagować
moje stresy”. Sprawa w toku.
72 W sprawie 3 Ds. 2637/11 w P. Urszula (lat 26, panna, pracująca, bezdzietna, niekarana)
oskarżona została o to, że w dniu 20 września 2011 r. w miejscowości K. na trasie autobusu
X–Y podszyła się pod Sylwię M. w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej w kwocie 152,80 zł
poprzez wykorzystanie jej danych osobowych poprzez podrobienie jej podpisu na wezwaniu
nr 1710690 – (art. 190a § 2 k.k. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.).
41
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
42
łobnymi, umieszczanie kartek na drzwiach, zakładanie podsłuchu, wykręcanie
klamek z okien, złośliwe parkowanie samochodem, rozwieszanie oszczerczych
ulotek lub rozpowszechnianie plotek. Pomimo że czyn zakwalifikowany został
z art. 190a § 1 k.k. w jednym przypadku nękanie polegało na wykorzystaniu
wizerunku (w Internecie). Raz „pokrzywdzony” twierdził, że jego znajoma „teleportuje” myśli do jego umysłu.
b/ art. 190a § 2
– fałszywe ogłoszenie – 5 (w tym o treści erotycznej 3);
– podszywanie się pod kogoś na portalu internetowym – 27;
– podszycie się pod studenta, aby w jego imieniu złożyć rezygnację ze stypendium zagranicznego (z zawiści) – 1;
– podszycie się pod inną osobę podczas kontroli biletów – 3;
– podszycie się pod osobę prowadzącą działalność gospodarczą (handel nieruchomościami) – 2.
5. Stan zawansowania analizowanych spraw73:
– sprawy w toku – 3274;
– skierowane do sądu (z aktem oskarżenia albo wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania) – 44;
– umorzenia postępowania przygotowawczego – 137 – odmowy wszczęcia – 261;
– inne – 3 (2 zawieszenia postępowania, 1 – przekazanie do Sądu Rodzinnego).
a. Sprawy zakończone umorzeniem postępowania
przygotowawczego (137 spraw)75
Podstawy umorzenia postępowania:
– art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. (czynu nie popełniono albo brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia) – 23;
73 Jedynie w 4 sprawach zastosowano środki zapobiegawcze (zabezpieczenie
majątkowe – 2, dozór policji – 1, poręczenie majątkowe – 1, zaś w 4 sprawach powołano
biegłych (w 2 sprawach – biegły (psycholog), opinia psychiatryczna – 2).
74 W sprawach tych jedynie złożono zawiadomienie o przestępstwie, ale nawet
nie podjęto jeszcze decyzji o wszczęciu postępowania, albo też tylko podjęto decyzję
o wszczęciu postępowania.
75 W sprawach, gdzie wydano postanowienie o umorzeniu 9 razy zaskarżono to
postanowienie; 2 razy miała odmowa odmowa przyjęcia zażalenia, 7 razy postanowienie
utrzymano w mocy.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
– art. 17 § 1 pkt 2 (czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa
stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa76) – 54;
– art. 17 § 1 pkt 3 (znikoma społeczna szkodliwość czynu) – 1;
– art. 17 § 1 pkt 6 (przedawnienie) – 1;
– art. 17 § 1 pkt 10 (brak wniosku o ściganie) – 33;
– art. 322 (postępowanie nie dostarczyło podstaw do wniesienia aktu oskarżenia) – 25.
Jak wynika z powyższych danych najczęstszą przyczyną umorzenia postępowania jest stwierdzenie okoliczności z art. 17 § 1 pk t k.p.k. (czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia
przestępstwa) – 39,4% ogółu umorzeń, zaś na drugim miejscu plasuje się brak
wniosku o ściganie – 33 sprawy (24,1%).
Na 137 spraw, w których umorzono postępowanie sporządzono uzasadnienie postanowienia w 48 z nich (w tym w 4 w sprawach z art. 190a § 2). Jako powód umorzenia najczęściej wskazywano fakt, że określona zachowanie sprawcy nie wzbudzało poczucia zagrożenia (6 przypadków). Część uzasadnień nie
zawierała konkretnej informacji o powodach umorzenia, a jedynie powtarzała
treść powoływanego przepisu k.p.k. będącego podstawą umorzenia.
Warto dodać, że w 6 sprawach umorzonych nękanie miało charakter wzajemny. W 6 sprawach umorzonych sprawca faktycznie zaprzestał nękania lub
obiecał, że tego zaprzestanie.
b. Sprawy zakończone odmową wszczęcia postępowania77
Podstawy odmów wszczęcia (261 spraw):
– art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. – 4278 ;
– art. 17 § 1 pkt 2 – 148;
– art. 17 § 1 pkt 7 (zawisłość sporu) – 2;
– art. 17 § 1 pkt 10 – 68;
– art. 17 § 1 pkt 11 (czyn wypełnia znamiona przestępstwa prywatnoskargowego) – 1.
76 W jednym
przypadku, w którym umorzono postępowanie na podstawie art. 17
§ 1 pkt 2 k.p.k. uznano, że czyn sprawcy wypełnia znamiona wykroczenia z art. 107 k.w.
(złośliwe niepokojenie).
77 W sprawach zakończonych odmową – 8 razy zaskarżono postanowienie o odmowie
wszczęcie podstępowania; jeden raz miała miejsce odmowa przyjęcia zażalenia, 7 razy
postanowienie zostało utrzymane w mocy.
78 W dwóch przypadkach uznano, że jest art. 107 k.w.
43
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
44
Podstawową przyczyną odmów wszczęcia postępowania jest stwierdzenie, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi,
że sprawca nie popełnia przestępstwa (art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.) – 56,7% ogółu
odmów. Na 261 przypadków odmów wszczęcia postępowania jedynie w 74
z nich uzasadniono postanowienia o odmowie (w tym 6 z art. 190a § 2). Najczęściej wskazywano na brak realizacji znamion przestępstwa (brak uporczywości działania sprawcy – 11, brak istotnego naruszenia prywatności – 3, brak
poczucia zagrożenia ze strony pokrzywdzonego – 2). Dość szczególne jest
uzasadnienie w sprawie Ds. 312/12 w Wadowicach, kiedy to stwierdzono, że
„zgodnie z przyjętym orzecznictwem jako okres wyznaczający uporczywość
przyjmuje się trzy miesiące”. Widać zatem, że autor tego uzasadnienia sięgnął
do uchwały SN z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75, OSNKW Nr 7–8, poz. 86)
dotyczącego przestępstwa niealimentacji, gdzie rzeczywiście dla bytu przestępstwa z art. 209 takowy okres wskazano. Wydaje się jednak, że inną rzeczą
jest wstrzymanie się z zapłatą kolejnych rat alimentacyjnych przez co najmniej
3 miesiące, a inną nękanie kogoś przez aż tak długi okres. Widać zatem, że
znamię uporczywości na gruncie art. 190a § 1 k.k. nie może być interpretowane tak samo jak na gruncie art. 209 k.k.
Warto zauważyć, że w trzech z czterech przypadków, kiedy rzecz dotyczyła
legalnej windykacji sąd odmawiał wszczęcia postępowania wskazując, że jest
ona dokonywana zgodnie z przepisami (w jednym zaś postępowanie zostało
umorzone).
W 9 sprawach gdzie miała miejsce odmowa wszczęcia postępowania nękanie miało charakter wzajemny; w 8 sprawach sprawca faktycznie zaprzestał
nękania lub obiecał, że tego zaprzestanie.
c. Sprawy zakończone skierowaniem do sądu aktu oskarżenia albo
wniosku o warunkowe umorzenie postępowania karnego
Do sądu skierowano 44 sprawy, w tym 32 akty oskarżenia i 12 wniosków o warunkowe umorzenie postępowania karnego. Do 11 aktów oskarżenia dołączony był wniosek prokuratora w trybie art. 335 § 1 k.p.k.79 W dwóch przypadkach
oskarżony złożył wniosek w trybie art. 387 k.p.k.
79 Zgodnie
z tym przepisem prokurator może umieścić w akcie oskarżenia wniosek
o wydanie wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionych z oskarżonym kary lub środka
karnego za występek zagrożony karą nieprzekraczającą 10 lat pozbawienia wolności
bez przeprowadzenia rozprawy, jeżeli okoliczności popełnienia przestępstwa nie budzą
wątpliwości, a postawa oskarżonego wskazuje, że cele postępowania zostaną osiągnięte.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
Zastosowana kwalifikacja prawna w powyższych sprawach:
– tylko 190a § 1 – 40 przypadków (z tym jednak, że w jednej sprawie mieliśmy
do czynienie z dwoma czynami sprawcy);
– tylko art. 190a § 2 – 3 przypadki;
– art. 190a § 1 i 2 – 1 przypadek;
– art. 190a § 3 (w zw. z art. 1 ) – 1 przypadek80.
Oskarżeni (45 osób w 44 sprawach)
Wiek
– poniżej 17 lat – 0
– 17–21 – 6
– 22–30 – 16
– 16
– 41–50 – 5
–0
> 60 – 2
Płeć:
– Kobiety – 4
– Mężczyźni – 41
Karalność:
Karany – 7
Niekarany – 37
Brak danych – 1
Stan cywilny:
Kawaler/panna – 27
Żonaty/mężatka – 10
Rozwiedziony – 7
Wdowa – 1
Zawód:
Bez zawodu – 12
80 W sumie
daje to nam 45 czynów w 44 sprawach.
45
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
46
Mechanik samochodowy – 6, po 3 sprawców: rolnik, uczeń, po 2 sprawców
– nauczyciel, ekonomista, elektromonter, ślusarz i po jednym: funkcjonariusz
wywiadu, murarz, gastronom, student, lakiernik samochodowy, administratywista, mikroelektronik, historyk, żołnierz, budowlaniec, blacharz, piekarz,
brak danych – 181.
Wykształcenie:
– podstawowe – 9
– zawodowe – 7
– gimnazjalne – 3
– średnie – 20
– wyższe – 6 (w tym jeden licencjackie)
Zatrudnienie:
– pracuje – 27
– nie pracuje – 11
– emeryt – 2
– rencista 1
– student – 1
– uczeń – 3
Posiadanie dzieci
– posiada – 16
– nie posiada – 28
– brak danych – 1
Przyznanie się do czynu:
– przyznał się – 28 (w tym jeden częściowo)
– nie przyznał się – 11
– brak danych – 6
Znajomość z pokrzywdzonym:
– osoba znana sprawcy – 32
– osoba nieznana – 5
– brak danych – 8
81 Podano ogólnie: wykształcenie zawodowe, bez sprecyzowania o jaki zawód chodzi.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
W przypadku osób znanych (32) występowały następujące relacje z pokrzywdzonym:
– były chłopak/dziewczyna – 13
– aktualny mąż/żona – 3
– były mąż/zona – 4
– sąsiad – 4
– kolega ze szkoły – 3
– znajomy z pracy – 2
– inny znajomy – 2.
Typowym oskarżonym jest zatem niekarany mężczyzna w przedziale wiekowym pomiędzy 22 a 40 lat (32 z 45 – 71,1%), stanu wolnego, zazwyczaj pracujący, nieposiadający dzieci. W większości przypadków oskarżeni przyznają
się do winy (18 z 45 – 62,2%). W każdym przypadku sprawca zna się z pokrzywdzonym, a w większości przypadków byli ze sobą w bliskich związkach
uczuciowych (62,5%).
Czas trwania nękania (42 sprawy zakwalifikowane z art. 190 § 1 lub § 3,
z wyłączeniem kwalifikacji z § 2)
– poniżej 7 dni – 0
– tydzień – poniżej 1 miesiąca – 4
– 1 miesiąc – poniżej 6 miesięcy – 26
– 6 miesięcy – poniżej 1 roku – 11
– 1 rok – poniżej 2 lat – 1
– 2 lata – poniżej 5 lat – 0
– Powyżej 5 lat – 0
– brak danych – 1.
Główny82 motyw czynu w sprawach zakończonych aktem oskarżenia bądź
wnioskiem o warunkowe umorzenie (44 sprawy)
– niemożność pogodzenia się z rozstaniem z partnerem – 16
– miłość – 9
– nieporozumienia rodzinne – 4
– nieporozumienia sąsiedzkie – 2
– „żart” kolegów – 1
– chęć uniknięcia odpowiedzialności za jazdę bez biletu – 1
– trudno powiedzieć – 12.
82 Wskazano
jedynie motyw główny.
47
48
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
Najczęściej nękanie trwa pomiędzy jednym miesiącem a 6 miesiącami,
a głównym motywem zdaje się być podłoże uczuciowe – niemożność pogodzenia się z rozstaniem się z partnerem i miłość.
Opis czynu w aktach oskarżenia bądź wnioskach o warunkowe
umorzenie postępowania
a/ dotyczy art. 190a § 1, § 3 k.k.
Mamy do czynienia z 42 czynami w 41 sprawach. We wszystkich opisach czynu (w aktach oskarżenia bądź wnioskach o warunkowe umorzenie) wskazano
jednoznacznie, że zachowanie sprawcy było uporczywe. W 9 opisach czynu
wskazano, że uporczywe nękanie spowodowało naruszenie prywatności pokrzywdzonego, zaś w 5 wzbudziło u niego uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia. Najczęściej, bo aż w 25 przypadkach podano, że wystąpiło
zarówno naruszenie prywatności, jak i poczucie zagrożenia (w tym trzy razy
użyto słowa „lub”). W jednym przypadku stwierdzono, że zachowanie oskarżonego wzbudziło u pokrzywdzonego „stan niepokoju i obaw”. W 2 przypadkach
w opisie czynu w ogóle nie wskazano na skutek zachowania sprawcy.
Zachowanie sprawcy w 13 przypadkach poległo na nękaniu poprzez wykonywanie połączeń telefonicznych i wysyłanie sms-ów, w 5 – tylko telefonowanie, w 2 – tylko wysyłanie sms-ów. Po jednym przypadku w grę wchodziło:
a) nękanie osobiste pokrzywdzonego; b) telefonowanie oraz wysyłanie sms-ów
i nękanie przez Internet. W jednym stwierdzono ogólnie „uporczywie nękał”
bez stwierdzenia w czym wyrażało się owo nękanie. W pozostałych przypadkach w grę wchodziły zachowania złożone, zazwyczaj wyrażające się w telefonowaniu, wysyłaniu sms-ów, nachodzeniu, śledzeniu, wysyłaniu anonimowych
listów, kwiatów, zamieszczaniu nieprawdziwych ogłoszeń w prasie itp.83
83 Charakterystycznym przykładem jest tu sprawa 4DS 198/12 w K., gdzie Przemysław
M. (lat 25, kawaler, niekarany, bezdzietny, student) został oskarżony o to, że w okresie od
nieustalonego dnia lipca 2011 r. do dnia 3 marca 2012 r. uporczywie nękał Katarzynę G.
poprzez nawiązywanie połączeń telefonicznych, wysyłanie wiadomości tekstowych sms
i wiadomości za pomocą komunikatora internetowego „Gadu – Gadu” o różnych porach
dnia i nocy, poprzez śledzenie, obserwowanie i podążanie za pokrzywdzoną, poprzez
natrętne składanie propozycji spotkań, poprzez oczekiwanie w miejscu pracy lub w okolicy
jej miejsca zamieszkania, poprzez dążenie do nawiązania kontaktu za pośrednictwem
wspólnych znajomych i rodziny, a także poprzez zaczepianie w miejscach publicznych,
poprzez zastraszanie celem wymuszenia kontaktu, które to zachowania wzbudziły
u pokrzywdzonej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia i istotnie naruszyły
jej prywatność.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
b/ dotyczy art. 190a § 2 k.k.
W grę wchodzą jedynie 4 czyny. We wszystkich wskazano, że sprawca działał w celu wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody (w 2 przypadkach osobistej,
i w 2 majątkowej). W dwóch przypadkach zachowanie sprawców polegało na
sporządzeniu fałszywego ogłoszenia (raz w Internecie, drugi raz w rozprowadzonej przez sprawców ulotce), w 2 zaś prokurator uznał, że zachowanie
sprawczyni, która złapana na jeździe bez biletu podała dane osobowe innej
osoby i tak też podpisała się na wręczonym jej wezwaniu realizuje ustawowe
znamiona przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. w zbiegu z art. 270 § 1 k.k. w zw.
z art. 11 § 2 k.k. (a sąd skazał jedynie z art. 270§ 1 k.k.)
Pokrzywdzeni we wszystkich sprawach – 51 osób (dotyczących art. 190a
§ 1, 2, 3 łącznie)
Płeć pokrzywdzonego:
– kobieta – 37
– mężczyzna – 14
Wiek pokrzywdzonego
< 17 lat – 0
17–21 – 2
22–30 – 15
31 – 40 – 6
41–50 – 3
51–60 – 0
> 60 – 0
brak danych – 25
Jak widać z powyższych danych typowym pokrzywdzonym jest kobieta
(w znacznej części przypadków – młoda), zazwyczaj znająca się ze sprawca
(co wynika z danych wcześniej zamieszczonych).
6. Wymiar kary84
W 8 sprawach są warunkowo umorzył postępowanie karne wobec sprawcy
(ustanawiając okres próby na 1 rok w 3 przypadkach, zaś na 2 lata – w 5 przy84 W trzech
przypadkach sąd zastosowały art. 58 § 3 k.k.
49
50
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
padkach). W 13 sprawach zapadł wyrok skazujący (w 11 z art. 190a § 1, zaś
w 2 z art. 190a § 2 k.k.). W tych 13 sprawach w sumie skazano 15 sprawców:
– 5 sprawców skazano na grzywny samoistne (4 razy 80 stawek po 10 zł, 1 raz
80 stawek po 20 zł);
– 1 sprawcę skazano na karę ograniczenia wolności (10 miesięcy, z obowiązkiem pracy 20 godzin w stosunku miesięcznym);
– 9 sprawców skazano na karę pozbawienia wolności (zawsze z warunkowym
zawieszeniem jej wykonania85). Obok warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności w 5 przypadkach orzeczono karę grzywny (30 stawek po 10 zł, 50
stawek po 10 zł, 80 stawek po 10 zł, 20 stawek po 20 zł, 100 stawek po 20 zł).
W stosunku do 7 sprawców zastosowano dozór kuratora. Sądy zastosowały również następujące obowiązki lub środki karne wobec sprawców:
– powstrzymanie się od kontaktów z osobą pokrzywdzoną – 7;
– zakaz zbliżanie się do osoby pokrzywdzonej – 4;
– świadczenie pieniężne – 5 (raz – 300 zł , po 2 razy – 200 zł, 500 zł),
– naprawienie szkody – 1;
– obowiązek powstrzymania się od nadużywania alkoholu – 1;
– obowiązek poddania się leczeniu – 1;
– obowiązek przeproszenia pokrzywdzonego – 1;
– obowiązek poprawnego zachowania się wobec pokrzywdzonego – 1;
– zadośćuczynienie – 1 (5000 zł)86.
Trudno jest wyprowadzać wnioski w oparciu o tak niewielką liczbę skazań.
Tradycyjnie już dominuje kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonani. Rzeczą pozytywną jest to, że sądy często nakładały na
sprawców określone obowiązki (np. powstrzymywanie się od kontaktów czy
zakaz zbliżania się do osoby pokrzywdzonej), które to – jeśli będą przestrzegane – mogą pełnić istotną rolę i zapewnić pewien komfort osobie pokrzywdzonej.
85 W jednym przypadku sprawca został skazany na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 4 lat, zaś w jednym
na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem na okres 2 lat.
W pozostałych przypadkach miał miejsce rzeczywisty zbieg przestępstwa, gdzie w rezultacie orzeczono karę łączną, której wykonanie w każdym przypadku zostało warunkowo
zawieszone (6 miesięcy na 5 lat, 8 miesięcy na 3 lata, 8 miesięcy na 4 lata, 1 rok na 3 lata,
1 rok i 6 miesięcy na 2 lata, dwukrotnie – 2 lata na 5 lat).
86 W sprawie tej sprawca został skazany również z art. 197 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2
k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
VII. Wnioski i uwagi de lege ferenda
1. Ustawodawstwo antystalkingowe istnieje zarówno w państwach europejskich (np. Austria, Belgia, Dania, Niemcy, Irlandia, Malta, Holandia,
Wielka Brytania, Włochy), jak i pozaeuropejskich (np. Kanada, Australia,
Stany Zjednoczone). Z dniem 6 czerwca 2011 r. do grona tych krajów
dołączyła również Polska.
2. Wprowadzenie przestępstwa nękania do polskiego systemu prawa karnego było zasadne (o czym świadczy choćby fakt, że w ciągu pierwszego
roku obowiązywania przepisów art. 190a zarejestrowano w powszechnych jednostkach prokuratury ok. 5000 spraw o to przestępstwo). Dyskusyjną sprawą jest to, czy ustalone brzmienie przepisów jest właściwe. Być
może warto było nieco dokładniej przyjrzeć się rozwiązaniom przyjętym
w innych państwach i skorzystać z któregoś z zawartych tam rozwiązań
(np. syntetycznego ujęcia zwartego w belgijskim kodeksie karnym), jak
również uwzględnić uwagi wyrażonych w opiniach sporządzonych do
projektu zmian k.k. w przedmiocie przestępstwa nękania.
3. De lege ferenda można postulować wprowadzenie kilku zmian:
a) rezygnacji z określenia „uporczywie nęka” na rzecz znamienia „nęka”.
Znamię uporczywości budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych,
a próby sięgania do rozwiązań wypracowanych na gruncie art. 209
(niealimentacja) są niezasadne.
b) zastąpienie określenia użytego w art. 190a § 2 „w celu wyrządzenia”
sformułowaniem „w zamiarze wyrządzenia” . Zawężenie sfery kryminalizacji jedynie do zachowań z zamiarem kierunkowym jest niezasadne. Dlaczego ma być wolna od odpowiedzialności osoba, która
wykorzystuje wizerunek innej osoby, godząc się jedynie na to, że swoim zachowaniem wyrządzi jej szkodę (majątkową lub osobistą). Nie
trzeba również wykazywać jak trudne jest udowodnienie w procesie
karnym strony podmiotowej (a szczególnie dolus coloratus).
c) zmiany sankcji przewidzianej w § 3: zamiast od roku do lat 10, powinno być „od 2 do 12 lat” (analogicznie jak w przypadku 207 § 3 k.k.).
Granice ustawowego zagrożenia powinny zostać określone z zapewnieniem pełnej spójności z innymi rozwiązaniami kodeksowymi. Nie
ma żadnej jakościowej różnicy w targnięciu się na życie w następstwie znęcania (art. 207 § 3) i w następstwie nękania (art. 190a § 3),
51
52
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
w związku z czym sankcje te powinny być identyczne (od 2 do 12 lat
pozbawienia wolności).
d) art. 41a § 1 mógłby uzyskać brzmienie: „Sąd, jeżeli uzna to za celowe,
może orzec obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do określonych osób, zakaz opuszczania
określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym; obowiązek lub zakaz
może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do Policji lub innego
wyznaczonego organu w określonych odstępach czasu”.
4. Przeprowadzone badania pokazują, że najczęstszą przyczyną nękania
zdaje się być niemożność pogodzenie się jednej ze stron związku (małżeństwa, konkubinatu) z rozstaniem się z dotychczasowym partnerem.
Najczęstszy czasokres nękania zawiera się w przedziale pomiędzy jednym miesiącem, a 6 miesiącami (aczkolwiek nierzadkie są również przypadki nękań wieloletnich, niekiedy nawet trwających ponad 5 lat).
5. Pojawienie się nowego przestępstwa w kodeksie karnym stało się użytecznym sposobem „załatwiania” sporów i konfliktów sąsiedzkich. Często
wydaje się, że składanie zawiadomienia o przestępstwie wynika z niezrozumienia zachowań i innych ludzi i ich błędnej interpretacji. Ogromna
liczba spraw z art. 190a k.k. prowadzić może do niewesołej konstatacji,
że zamiast rozmawiać i wyjaśniać sobie niejasne kwestie, ludzie wybierają drogę „urzędową”.
6. Zwraca uwagę pewna nieporadność organów prowadzących postępowanie w zakresie znajomości i wykładni znamion przestępstwa nękania.
Przykładem może być tutaj podkreślanie braku wzbudzenia poczucia
zagrożenia w przypadku podszywania się pod inną osobę. Wydaje się
również, iż znamię istotnego naruszenia prywatności nie jest łatwe w interpretacji, co sprawia, że bywa pomijane w rozważaniach i subsumpcji
czynu. O owej nieporadności świadczyć może opis zachowania sprawcy
w dokładnym brzmieniu przepisu art. 190a § 1 k.k., w którym ustawodawca użył słowa „lub”. Konkretne zachowanie sprawcy może wypełniać
tylko znamię wzbudzenia poczucia zagrożenia, tylko naruszenia prywatności albo oba te znamiona jednocześnie. Nie ma tu miejsce na brak
pewności („lub”).
7. Nieprawidłowe jest powoływania w kwalifikacji obok art. 190a § 1 k.k.
przepisu art. 12 k.k. (czyn ciągły). Nękanie należy do kategorii przestępstw o wieloczynowo określonych znamionach, w przypadku których
Prawnokarne i kryminologiczne aspekty...
powtórzenie zachowania jest koniecznym warunkiem realizacji znamion
czynu zabronionego; w tej sytuacji wielość zachowań nie powoduje wielości przestępstw, ale stanowi jedno przestępstwo. W takim przypadku
dodatkowe odwołanie się do art. 12 k.k. nie jest zasadne.
8. Kumulatywna kwalifikacja zachowania sprawcy z art. 190a § 1 i art. 190
k.k. wydaje się nadużywana – co do zasady zachodzi między tymi przepisami zbieg niewłaściwy pomijalny.
9. Podstawowym sposobem nękania (art. 190a § 1 k.k.) jest dzwonienie do
kogoś przy użyciu telefonu (stacjonarnego lub komórkowego) – takie
zachowanie pojawiło się aż w 284 sprawach (oczywiście, zazwyczaj obok
innych nękających zachowań). Nękanie poprzez wysyłanie niechcianych
sms-ów wystąpiło aż w 171 przypadkach. Widać zatem, że telefon (głównie komórkowy) stał się nie tylko ważnym środkiem komunikacji, ale
i podstawowym środkiem nękania w dzisiejszych czasach. Warto zwrócić uwagę również na to, że niekiedy dłużnicy usiłują (bezskutecznie)
wykorzystywać art. 190a k.k. w walce z legalnie działającymi windykatorami długów.
10. Gdy chodzi o podszywanie się (art. 190a § 2 k.k.), które w praktyce
pojawia się zdecydowanie rzadziej niż nękanie, to przede wszystkim
w grę wchodzi podszywanie się pod kogoś na portalu internetowym –
(27 przypadków) oraz dawanie fałszywych ogłoszeń (5).
11. Poważną trudnością, zwłaszcza przy nękaniu telefonicznym (w szczególności sms-owym) oraz w przypadku podszywania się pod inną osobę
w Internecie jest wykrycie sprawcy, co często okazuje się niemożliwe.
12. Stosunkowo niewiele spraw trafia do sądów z aktem oskarżenia (lub
wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania karnego) – ok. 9%
ogółu zbadanych spraw. Dominują odmowy wszczęcia postępowania
(54,6%) i umorzenia postępowania (28,7%). Częstym zabiegiem jest
niezłożenie lub wycofanie wniosku przez osobę pokrzywdzoną, kiedy
okazuje się, że np. osoba wysyłająca sms-y to znajomy lub członek rodziny. Zdarza się, że pokrzywdzony nie chce w istocie ukarania sprawcy,
a jedynie spowodowania zmiany jego zachowania. Kiedy sprawca przestaje nękać pokrzywdzonego albo przynajmniej obiecuje, że to uczyni,
pokrzywdzony jest usatysfakcjonowany i nie żąda ścigania sprawcy.
13. Typowym oskarżonym jest niekarany mężczyzna w przedziale wiekowym pomiędzy 22 a 40 lat (32 z 45 – 71,1%), stanu wolnego, zazwyczaj
pracujący, nieposiadający dzieci. W większości przypadków oskarżeni
przyznają się do winy (18 z 45 – 62,2%). W każdym przypadku sprawca
53
54
Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik
zna się z pokrzywdzonym, a w większości przypadków byli ze sobą w bliskich związkach uczuciowych (62,5%). Typowym pokrzywdzonym jest
kobieta (w znacznej części przypadków – młoda).
14. Z uwagi na niewielką liczbę skazań trudno jest dokonać analizy sędziowskiego wymiaru kary. Tradycyjnie już dominuje kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Rzeczą pozytywną
jest to, że sądy często nakładały na sprawców określone obowiązki (np.
powstrzymywanie się od kontaktów czy zakaz zbliżania się do osoby
pokrzywdzonej).
Charles F.X. Szymanski*
Katarzyna Antolak**
Markets and politics: the regulation of the right to
strike in the United States and Poland
I. Introduction
From an international perspective, the Solidarity trade union movement in
Poland during 1980–1981 is best known for fighting for (and temporarily winning) the right to strike against the Communist regime. In that sense, Poland
is identified with the right to strike – it’s illegal repression by a dictatorial regime and the fight of Solidarity to preserve this right. Of course, the Solidarity
movement was not just about the right to strike and other labor law issues. It
was about political freedom, an objective that was finally satisfied when the
Communist government agreed to (and lost) free elections in 1989. The right
to strike was, in one sense, a means to a political end. Even in early 2013, the
much reduced Solidarity labor union is still wielding the right to strike for
political aims (this time, to promote the establishment of a new labor-aligned
political party or movement).
The United States is less known for the right to strike. While there was
a long struggle of organized labor to attain this right in the early 20th century,
in the past 50 years strikes have become less and less common and/or notable.
This is not by accident. In general, the United States has a very restrictive view
on the right to strike. While strikes are legally protected in a formal sense, the
law actually contains many limitations that are unfavorable to striking employees. This is consistent with the free market approach underlying American
labor law, which in general places less restrictions on employers than, for example, European labor law. The American approach is based upon the expectation that employers that have less regulation will grow more and ultimately
* Charles F.X. Szymanski – prof. dr prawa, adwokat, profesor Uniwersytetu im. Witolda Wielkiego w Kownie.
** Katarzyna Antolak – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Pracy Instytutu Prawa na
Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie.
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
56
hire more employees. Even for employees, the right to strike – however limited
it may be – is seen more as a means to obtain direct economic objectives, then
any wider political goal.
These different approaches to the right to strike will be analyzed in this
article, with a focus on what Polish and U.S. labor law may learn from each
other with respect to the regulation of strikes. Notwithstanding the different
theoretical and historical foundations of this right, there are interesting innovations and best practices on both sides that should be considered for adoption
in both countries.
II. The meaning of the right to strike in the U.S.
and Poland
A basic definition of the right to strike is the right of employees to voluntarily
withhold their labor from their employer. However, this relatively simple and
clear definition is more complex than it may seem at first glance. In different
ways, both Polish and American labor law fall short of protecting this right as
defined above.
A. A meaningless right?
A legal right presupposes that employees are protected in exercising this right;
i.e., they cannot be retaliated against or otherwise punished for engaging in
a strike. In the United States, the federal National Labor Relations Act (NLRA)
does indeed legally guarantee a right to strike1. Technically, an employee cannot be fired for participating in a lawful strike2. Practically, however, this right
is almost completely undermined by the American approach of distinguishing
being fired and being permanently replaced from your job. While an employee
cannot be fired for engaging in a lawful strike, he or she may be permanently
replaced by another new employee in most strike situations3.
In making this rule, the United States Supreme Court focused on an employer’s right to keep its business operating during a strike. In order to do this,
1 See: 29 U.S.C. §§ 157, 163.
See: e.g., NLRB v. Fleetwood Trailer Co., 389 U.S. 375, 378 (1967).
3 NLRB v. Mackay Radio and Telegraph Co., 304 U.S. 904, 911 (1938) (an employer has
”the right to protect and continue his business by supplying places left vacant by strikers.
And he is not bound to discharge those hired to fill the places of strikers, upon the election
of the latter to resume their employment, in order to create places for them”).
2 Markets and politics: the regulation of the right...
it might not be sufficient to attempt to hire temporary employees as replacements. Instead, applicants might need the incentive of a permanent position
in order to be persuaded to take a job while a strike was taking place4.
Consequently, with two exceptions, an employee in the United States who
exercises his or her right to strike faces the very real prospect of permanently
losing their job if the strike is not successful. The exceptions to this rule are not
many. First, this rule only applies to economic strikes – strikes with the aim of
improving the wages, hours and working conditions of the employees. It does
not apply to unfair labor practice strikes, which are strikes called to protest the
employer’s violation(s) of labor law. Employees engaged in unfair labor practice strikes cannot be permanently replaced5. Second, employees who make an
unconditional offer to return to work after the strike has begun have certain
protections. At the point in time that the offer to return was made, if they have
not yet been permanently replaced, they do have a right to have their job back6.
If they have already been permanently replaced, they have a certain priority to
be rehired (if, for example, one of the permanent replacements has resigned or
was fired, or if the employer later needs to hire new employees)7.
In Poland, in contrast, as is the case of most of Europe, employees engaged
in a lawful strike may not be fired or permanently replaced8. An employer may
hire temporary replacements to perform the work of the strikers, but employees do not risk losing their jobs solely because of their decision to strike9.
Moreover, there are restrictions in place in the process of hiring temporary
replacements10. Employers may not hire replacements en masse though an
4 Ibidem.
See: Metro Plastics Corp. v. NLRB, 350 U.S. 270, 278 (1956).
6 See: Fleetwood Trailer Co., supra, 389 U.S. at 378.
7 See: e.g., Laidlaw Corp. v. NLRB, 414 F.2d 99 (7th Cir. 1969).
8 See: Art. 23, Act on solving collective disputes, ”u.r.s.z.” (Ustawa z dnia 23 maja
1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, Dz.U. 1991, nr 55, poz. 236 ze zm.). Participation in a lawful strike is not considered a form of misconduct that would warrant an
employee’s discharge. Engaging in an illegal strike, on the other hand, would be considered
cause for termination.
9 One commentator has suggested that it would be permissible under Polish law to
hire strike replacements on the basis of a fixed term contract, or a contract for completing
a specific task. See: K. Baran, Komentarz do ustawy o rozwiązywaniu sporów zbiorowych,
[in:] Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, wyd. II, 2010, p. 461–463.
10 Art. 8 (3)
Act on the employment of temporary workers (Ustawa z dnia 10 lipca
2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608, ze
zm.).
5 57
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
58
employment agency, thereby making it more difficult to quickly replace their
entire workforce at the start of a strike. This is a more balanced approach.
During a strike, both the employer and employee should feel some economic
pain – the employee, in the form of lost wages11, the employer, in the form of
lost profits as a result of the closure of their business. In Poland, an employer
does face more hurdles in keeping the business open during a strike, and at
the same time employees do not risk everything (the permanent loss of their
jobs) in exercising the right to strike.
B. Employees eligible to exercise this right
Whatever the value of the right to strike, this right is in any case not available
to all individuals in both the United States and Poland. The American NLRA,
which is the source of the right to strike in U.S. labor law, only applies to certain private sector employees. In addition to public employees (i.e., government employees – federal, state and municipal), private sector agricultural
workers, owners, managers and supervisors are excluded from the NLRA, and
thus do not enjoy the right to strike under that law12. Private sector health care
workers are covered by the NLRA, and thus can strike, but this right is subject
to a number of restrictions. Most significantly, such health care workers must
give at least 10 days notice of any planned strike to their employer, so that the
employer may take necessary precautions to ensure the safety of its patients13.
11 Striking employees in both the U.S. and Poland are not paid wages by their employer during the duration of the strike. In some states in the U.S., and in certain situations,
strikers may receive unemployment benefits. See: New York Telephone Co. v. New York
State Dept. of Labor, 440 U.S. 519 (1979). This is not the case in Poland. However, striking
American workers feel additional economic pain in the form of lost health insurance benefits. In the U.S., health insurance benefits have been traditionally provided by employers,
and when an employee goes on strike the employer is no longer obligated to pay for the
employee’s health insurance. There is a mechanism for striking employees to continue their
employer-provided health insurance at their own expense, but of course this is a costly
option for employees who are not receiving any wages. In Poland, strikers continue to
receive health insurance benefits provided by the Polish state. During the term of a lawful
strike, Polish employees continue to receive all social security benefits and retain their
rights as an employee, except their right to wages. See: Art. 23 (2) Act on solving collective
disputes – u.r.s.z.
12 See: 29 U.S.C. § 152(2) and (3).
13 See: 29 U.S.C. § 158(g); Covenant Care of Ohio, Inc. v. N.L.R.B., 2006 WL 1279084,
**6, n.3 (6th Cir. 2006), citing 1974 U.S.C.C.A.N. 3946, 3949 (1974).
Markets and politics: the regulation of the right...
Such actions might include transferring the patients to another facility or arranging for supervisory staff or replacement workers to care for these patients.
Simply because employees do not have the right to strike under the NLRA,
because they are excluded from the scope of coverage of that law, does not
mean they may not gain this right through another law. For example, public
employees (including government workers, most teachers, police officers and
fire fighters) are regulated by different, often state, laws. States may determine
whether their own public employees have the right to strike or not. In a number of cases, states have granted public school teachers a limited right to strike.
In Pennsylvania, for example, teachers may strike for a limited number of days,
but no longer, in order to ensure that students receive a minimum number of
days of classroom instruction during the school year14. On the other hand,
public safety officers, including police and fire, are universally denied the right
to strike by the states. In exchange for the deprivation of this right, some states
provide police and firefighters the right of binding „interest” arbitration15.
Interest arbitration is a process whereby police and firefighter unions,
and their employers, have the right to resolve any disputes about a new labor
contract through binding arbitration, instead of through a strike. Thus, if the
parties cannot agree on the wages the employees will receive for the next collective agreement, this issue will be submitted to a neutral arbitrator for resolution. In deciding this issue, the arbitrator will look at the financial health of
the public employer, the difficulty of the employees’ working conditions, and
most importantly, how much similarly situated employees of other public employers are being paid. The arbitrator’s decision is typically final and binding,
with only limited possibilities for appeal. In this way, a strike – which is used
as a means to pressure the employer to provide more a generous contract – is
unnecessary, as a neutral arbitrator theoretically provides a fair resolution of
the labor dispute.
Most other public employees in the U.S., however, in practice have neither
a right to strike nor a right to interest arbitration under current state and
federal law. This does put them in a kind of limbo when an impasse occurs
in labor negotiations. Nevertheless, unlike private employees, government
workers can use the political and electoral process to influence labor negotia14 See: Pa. Stat. Ann. tit. 24, §§ 11–1101-A to 11–1172-A (”Act 88”), and Pa. Stat. Ann.
tit. 24, § 11–1161-A.
15 See: Jeffrey H. Keefe, A Reconsideration and Empirical Evaluation of Wellington’s
and Winter’s, the Unions and the Cities, 34 Comp. Lab. L. & Pol'y J 251, 259–260 (Winter
2013).
59
60
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
tions. If the employer acts unreasonably the labor organizations representing
certain public employees may encourage their members to vote for a different
governor, school board, mayor, and so on. Consequently they do have some
means to pressure the employer during negotiations, even without the ability
to strike.
Poland has a less fragmented approach to who may strike. There is a general
right to strike, with two major exceptions. First, employees who fall into specific excluded categories may not strike. There are three main exclusions under
Polish law: 1) employees and members of the Polish armed forces, firefighters,
police, customs officers, and border patrol officers 2) employees whose work
affects vital interests of public health and safety, and 3) prosecutors, judges,
and employees in public administration16.
The health and safety exception has proved to be the most vague. The controversy has centered around whether health care workers – especially doctors
and nurses – fall under this exception, and therefore lack the right to strike.
The short answer is that it depends on the facts and circumstances of each
case. If health care workers can go out on strike without endangering the safety
of patients under their care, the strike would be permissible. Under this standard, emergency room personnel would not have the right to strike, because
even their temporary absence could jeopardize patients’ lives17.
Second, even if these exclusions do not apply, in order to strike an employee
must be a member of a labor union. Put another way, only a labor union may
call a strike – unrepresented employees do not have this right. The purpose
of this rule seems to be to promote order in the workplace. If unrepresented
employees could strike, it would be unclear for the employer how to end the
dispute, as there would be no labor union with which it could negotiate a resolution18. This rule may be in conflict with the provisions of Article 6 (4) of
16 According to
Article 19, u.r.s.z. 1) Any work stoppage as a result of strike action in
the workplace, devices, and systems, in which the interruption of work is life-threatening,
harmful to human health or the safety of the state is prohibited. 2) It is prohibited to organize a strike in the Internal Security Agency, Intelligence Agency, the Military Counter-Intelligence Service, the Military Intelligence Service, the Central Anti-Corruption Bureau
in the Police and the Polish Armed Forces, Prison Service, the Border Guard, the Customs
Service and the organizational units of fire protection. 3) The right to strike is not provided
to workers employed in the organs of government, central and local government, courts
and prosecutors.
17 See: e.g., K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 450–456; M. Kurzynoga, Warunki legalności strajku, Warszawa 2011, p. 95.
18 See:
Article 59 (2) and (3) of the Constitution or Polish Republic (Konstytucja Rzecz-
Markets and politics: the regulation of the right...
the European Social Charter, which suggests that the right to strike should be
held by employees, and not just unions. However, Polish commentators have
argued that because the strike is the ultimate weapon in a labor dispute, it
should be entrusted only to labor unions19.
The Polish approach as to who may strike is actually more restrictive than
that used by the United States. Part of the reason for this is simply the federal structure of the American legal system, as compared to Poland, which is
a unitary state. While Poland has a blanket prohibition on strikes by police,
firefighters, and employees in public administration (among other categories
of workers), the United States’ legal system leaves this decision up to its constituent states (at least with respect to workers employed by the states themselves). A minority of states have used this discretion and do grant some public
employees the right to strike, and some have provided police and firefighters
with interest arbitration as a substitute for striking. Still, despite this fact, it is
also true that most public employees in the United States, in practice, likewise
do not have the ability to strike, making the differences in this area with the
Polish model not as wide as they first might appear.
A more significant difference is how health care employees are treated in
the two countries. In the United States, private sector health care workers do
have the right to strike, so long as a special 10 day advance notice is given prior
to the strike. Polish law is more ambiguous here: no strike is permitted if it
would endanger the public health or safety, but there is no bright line rule as
how this standard is satisfied. While Polish commentators have suggested that
doctors (for example) could strike in certain circumstances if patient safety
was otherwise guaranteed20, this ambiguity in the law acts to discourage any
such strikes. Health care workers may not want to risk engaging in an illegal
strike, and therefore might not take the chance of striking in an unclear situation. Thus, the United States standard in this area is actually more protective
of the right to strike. As long as the requisite notice is given, it is assumed that
pospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483 ze zm.); Article 2
(1) u.r.s.z.
19 See:
M. Seweryński, Problemy statusu prawnego związków zawodowych, [in:] Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej, ed. G. Goździewicz, Toruń 2005,
p. 120–121.
20 See: e.g., K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 450–452, A.M. Świątkowski, [in:] Zbiorowe
prawo pracy, Komentarz, ed. J. Wratny, K. Walczak, Warszawa 2009, p. 405–406; K. Rączka, Opinia do artykułu „Resort zdrowia kontra strajkujący”, „Gazeta Prawna”, 23.05.2006,
No. 99, p. 2–3.
61
62
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
the employer hospital can make necessary arrangements to ensure the safety
of its patients.
Whether this practice should be adopted by Poland is not as apparent, at
least at first glance. Again, in the United States, it is easier to replace striking
employees – even permanently. Polish law places much greater burdens on
employers who even temporarily would like to replace their employees to keep
their operations running. Thus, while an American hospital could theoretically
engage replacement workers during the 10 day notice period of the strike, it
would be more difficult for a Polish hospital to do so21. A wholesale adoption of
the American 10 day notice standard may therefore not ensure patient safety
in Poland. As a result, some variant of this standard – i.e., a 20 or 30 day notice
provision – would be better suited to Poland. If Polish public policy deems
health care personnel such as nurses to be indispensable to public safety (like
police), it could also introduce the concept of mandatory interest arbitration
for these employees.
Another limitation in Polish law, not found in the United States, is the
limitation of the right to strike to members of labor unions. Under American
labor law, a strike may take place without any labor union. There have been numerous examples of unrepresented employees striking to protest poor working
conditions, and these strikes have been found to be lawful22. The theoretical
foundation for this rule is that labor law protects the rights of employees to
engage in ”concerted” activity. Concerted activity is the collective activity of
employees (or an act taken by one employee to benefit a group of employees)
taken ”for their mutual aid or protection regarding terms and conditions of
employment”23. This activity may be expressed in the form of strike, whether
or not a labor union is involved. Unions, in a sense, are one form of employees’
expression of their concerted activity, and unions have certain rights largely
because of this fact. They are not the only way employees may express their
concerted activity.
The American approach on the latter issue seems to be better reasoned. The
right to strike is really the right of employees; unions are the means by which
employees often exercise this right, but need not be the exclusive means. It
21 Still, even though it is legally easier for U.S. employers to replace striking nurses
during the 10 day notice period, as a practical matter this is difficult to do, given the high
skill level of many nurses.
22 See: e.g., Roseville Dodge, Inc. v. NLRB, 882 F.2d 1355 (8th Cir. 1989).
23 29 U.S.C. § 157.
Markets and politics: the regulation of the right...
has been argued that since it is a relatively simple process for employees to
form and join a union in Poland, the requirement that an employee must belong to a union in order to strike is not so onerous24. Even if it was true that
it is a simple matter to create a Polish union, it is still an additional hurdle to
cross and thus an unwarranted restriction on the right to strike. As the examples from United States case law show, strikes by unrepresented workers often
take place spontaneously, provoked by unfair working conditions (i.e., working
without heat during a cold winter day). The employees’ right to protest would
be limited under Polish law, forcing the employees to first form a labor union
before any strike could take place.
III. Types of permissible strikes
Both the United States and Poland regulate the timing, manner and purpose
of a strike: in other words, when the strike is called, the form of the strike and
the reason for the strike. Depending upon these three factors, the strike may
not be lawful.
A. The timing of the strike – mandatory pre-strike procedures
Before a strike takes place, certain procedural requirements must be satisfied
under both U.S. and Polish labor law. If they are not met, any subsequent strike
will be illegal.
In the United States private sector, these procedural requirements are only
in place where the labor union and employer have an existing collective bargaining agreement. During the term of the contract, employees may not strike
if the agreement contains a no-strike clause. Rare exceptions to this rule exist
for work stoppages caused by abnormally dangerous working conditions. Prior
to the contract’s expiration date, a party seeking to terminate or modify the
agreement must give 60 days notice of their intention to do so, and offer to
meet and negotiate a new contract. 30 days after such notice is given, the party
must notify the Federal Mediation and Conciliation Service (FMCS) and any
24 Analyzing
a related issue, the Committee of Social Rights found that the Polish requirement of needing at least 10 employees to form a trade union (Ustawa z dnia 23 maja
1991 r. o związkach zawodowych, t.j. Dz.U. 2001, nr 79, poz. 854 ze zm.) is in accordance
with Article 5 of the ESC. Therefore, it is arguable that the Polish rule that gives only trade
unions the right to strike is in compliance with the ESC. Addendum to Conclusions XV-1,
www.coe.int; M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 102.
63
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
64
applicable state mediation agency of the existence of a labor dispute. Upon
notification, the FMCS will assign a mediator to help the parties try to reach an
agreement. The terms and conditions of the contract will remain in force for
the entire notice period or until the expiration date of the contract, whichever
is later. With respect to collective bargaining agreements involving private
sector health care institutions, the notice period is extended to 90 days, and
the FMCS must be notified 60 days after the initial notice is given. Any strike
during this notice period is illegal25.
The procedural prerequisites for strikes in the public sector in the U.S. vary
from state to state (where such strikes are legal). Generally, such requirements
are much more onerous than those found in the private sector. In Pennsylvania, for example, public sector employees may not strike until 1) an impasse
in contract negotiations has occurred, 2) the parties have attempted to mediate the dispute for a period not less than 20 days, and 3) if the labor relations
board so decides, a fact finding board is empaneled and makes findings and
recommendations, that are ultimately rejected by the parties26.
Poland also has existing pre-strike requirements. The union has the obligation to notify the employer of a labor dispute (which may include various
issues concerning wages and other working conditions). The employer has
three (3) days to respond, either agreeing that a dispute exists or acceding
to the union’s demands. At that point, the parties must begin good faith negotiations to resolve the dispute. If these negotiations do not appear to be
making progress, the parties must proceed to mediation. During mediation, if
the union believes that the employer is simply misusing this process to delay
a strike, it may call a two-hour warning strike. Upon the failure of mediation,
the parties may agree to arbitrate their dispute, although this option is rarely
chosen27. That means there are only two mandatory procedures before strike
takes place: negotiations and mediation. Most often, the union proceeds to
strike, so long as 1) it gave a notice to do so in mediation, and 2) at least 14
days have past since the commencement of negotiations.
If a collective agreement between the union and the employer exists, the
union may not strike during the term of the contract over issues that are resolved by that contract. For example, if the contract sets a monthly wage of
2,000 PLN per month, the union cannot strike for higher wages during the
25 26 27 See: 29 U.S.C. § 158(d).
See:43 P.S., Sections 1101.101 to 1101.2301.
Articles 7–16 u.r.s.z.
Markets and politics: the regulation of the right...
length of the contract. The union could only strike over wages after the contract expired or otherwise was terminated by the parties28.
On the whole, the Polish mandatory pre-strike procedures are mild. A union intent on going on strike need only wait approximately 14 days – after
going through required negotiation and mediation procedure – until it may do
so29. It seems that this is not an excessive restriction of the right to strike. This
may be due to historical reasons. After the communist government of Poland
declared marital law in December, 1981 it revoked Solidarity’s right to strike.
The Trade Unions Act of 8 October 1982, technically restored this right, but
set forth procedures excessively restricting the exercise of the right to strike, so
as to discourage strikes from ever taking place30. When communist rule ended,
the new democratically elected government was reluctant to place excessive
restrictions on the right of independent trade unions to strike.
It is difficult to say whether the American or the Polish pre-strike procedures are more effective or desirable. They both reflect the different legal
positions of labor unions in each country. In the United States, the 60 or 90
day negotiation and mediation periods are viewed favorably (and are generally
taken seriously) by unions, as an opportunity to reach a new agreement and
at the same time avoid a costly, risky strike. In contrast, Polish labor unions
most often simply go through the short, 14 day negotiation/mediation period
as quickly as possible en route to a strike. The strike is a more effective weapon
28 In accordance with Article. 4 (2) u.r.s.z., a trade union may not strike over matters
related to the content of the collective bargaining agreement, until the termination of
that agreement. This is called the principle of social peace. A strike during the term of
a collective agreement is legal if it is over issues not covered by the agreement, or if it is
conducted by a union that is not a party to that agreement. See: M. Kurzynoga, Warunki
legalności..., p. 176.
29 See: Art. 7 (2) u.r.s.z. The ILO Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association has stated that such a pre-strike negotiation/mediation procedure may
lawfully even be up to 40 days, when it is connected with "essential services", or 20 days for
"other important social services and the public sector”. B. Paździor, Strajk w orzecznictwie
organów kontrolnych Międzynarodowej Organizacji Pracy, PiP 2002, z. 1, p. 50.
30 See: REPORT OF THE COMMISSION OF INQUIRY instituted under article 26
of the Constitution of the International Labour Organization to examine the complaint
on the observance by Poland of the Freedom of Association and Protection of the Right
to Organize Convention, 1948 (No. 87), and the Right to organize and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98), ¶¶ 552–557 at http://www.ilo.org/dyn/normlex/
en/f?p=1000:50012:0::NO::P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_
CODE:2508294,en.
65
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
66
for Polish labor unions given the additional legal protections they enjoy (at
least as compared to the situation in the United States).
Certainly, it might be more helpful if Poland adopted a more structured
approach to required pre-strike negotiation and mediation procedures, so that
they would not be effectively ignored. Poland only has a list of approved mediators published (and selected) by the Minister of Labor, and lacks a separate
labor mediation agency such as the FMCS in the United States. The creation of
a similar body to that of the FMCS, with staff mediators, would professionalize
the pre-strike negotiation/mediation process. This, in turn, might lead to more
peaceful resolution of labor disputes and less strikes. The 14 day negotiation/
mediation period could be extended somewhat, but more important would be
to increase the quality and respect of the mediation process.
B. The manner and form of the strike
In its traditional form, a strike involves a group of employees stopping their
work for the employer, until such time as the labor dispute is resolved (one
way or another – a compromise is reached, or the employer or union largely
concedes their respective position). However, a number of variations of the
traditional strike have developed over time, some of which are legal and some
not under American and Polish labor law.
The basic rule in the United States is that a strike is a total work stoppage.
Thus, partial strikes – where the employees refuse to perform some, but not
all, work – are generally illegal and unprotected under American labor law31.
A limited exception to this rule exists in the case of a one-time refusal to work
mandatory overtime, and refusing to work voluntary overtime. Likewise, intermittent strikes – stopping work one day, returning to work the next, and then
going on strike again – are also unlawful. Like a partial strike, an intermittent
strike is a state of neither work nor a complete stoppage of work32.
For similar reasons, work slow downs – where workers are purposely less
productive and perform their work at a slower pace than what is required –
are also considered a partial strike and therefore unprotected under American
labor law33. However, ”work to rule” strategies, where workers do not do less
than that which is required, but only what is required, are more problematic
for employers. If an employee had voluntarily been more productive, it is dif31 32 33 See: Vencare Ancillary Services v. NLRB, 352 F.3d 318, 322 (6th Cir. 2003).
See: e.g., Roseville Dodge, supra, 882 F.2d at 1359.
See: e.g., NLRB v. Insurance Agents, 361 U.S. 477 (1960).
Markets and politics: the regulation of the right...
ficult to argue that he or she should be permitted to only perform his or her
job duties as set forth in the employer’s job requirements. In other words, an
employee cannot be forced to volunteer for additional work.
Finally, sit down strikes, which take place when the striking workers seize
the employer’s premises and refuse to leave, are unprotected34. Such a strategy
might be attractive to workers who wish to prevent the employer from resuming operations during the strike, or who wish to gain maximum publicity. This
is not surprising from an American perspective, given the priority U.S. law
places on protecting private property.
Polish law is less clear on the issue of the legality of partial strikes and sit
down strikes.
One view is that slow downs and related actions are not actually strikes,
but are instead non-strike actions. They seek to pressure the employer through
means other than refraining from work. Such job actions may also be a useful,
and lawful, tool for employees who do not possess the right to strike under
Polish law35. Theoretically, these types of actions are more appropriately described as protests (since they do not involve a work stoppage), even though
they may have the same objective and purpose as a strike. Consequently, they
must be evaluated under Article 25, u.r.s.z.36 Other commentators disagree
with this analysis, and argue that since these actions have the same purpose
as a strike, they must be evaluated as a strike37. This distinction is significant,
as the requirements for a strike are much more stringent than are the lawful
requirements for other forms of industrial actions. In the final analysis, each
case must be analyzed on an individual basis.
Still, the very ambiguity of the legality of partial strikes in Poland is harmful
to both unions and employers – to unions, because there is a risk a work slowdown is unprotected, and to employers, because they do not have a clear legal
right to stop such actions. The strike (or ”job action”) of customs officials in
34 See: e.g., Roseville Dodge, supra.
Art. 25 u.r.s.z.
36 I. Boruta, Z. Góral, Z. Hajn, Komentarz do ustaw: o związkach zawodowych, organizacjach pracodawców, zbiorowych sporach pracy, Łódź 1992, p. 131; K. Baran, Zbiorowe
prawo..., p. 472–479; B. Cudowski, Pozastrajkowe środki prowadzenia sporów zbiorowych,
M.P.Pr. 2009, nr 4, p. 176.
37 A.M. Świątkowski, [in:] Zbiorowe prawo..., ed. J. Wratny, K. Walczak, p. 378–
–380. In the interesting opinion of M. Kurznynoga, such behavior can only be described
as a strike when the behavior slows down operations to such an extent that they are closer
to abstaining from work than its performance. M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 64.
35 67
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
68
Poland in 2007 and 2008 illustrates this point38. By slowing down their work,
the customs officers caused extremely long delays at the Ukrainian and Belarusian borders. This effectively forced the Polish government to negotiate, and
eventually a resolution of the labor dispute on favorable terms to the union
was reached. At the same time, the questionable legality of the ”strike” caused
it to last longer than necessary, and potentially put the union and its members
at risk.
To the extent Poland were to tighten its regulation of partial strikes, it
should at the same time offer interest arbitration to certain categories of effected employees (such as customs officers). That is, if it is too harmful to the
public interest in Poland for customs officers to slow down their work (by limited national and international trade and transport), they should be given the
right of interest arbitration instead. Such a solution would channel potentially
dangerous strikes or job actions (irrespective of their legality) into a formal
dispute resolution process that both sides could accept.
C. The purpose of the strike
Both Poland and the United States limit the ability of employees to strike for
certain reasons. In the United States, strikes that amount to secondary boycotts, and sympathy strikes under certain circumstances, may be illegal.
A secondary boycott is when a union seeks to unlawfully pressure one
employer to stop doing business with (or otherwise influence the actions of )
another employer. It is a rather complex doctrine in American labor law, with
a number of limited, technical exceptions. In a secondary boycott, there is
a primary employer and a secondary employer. The primary employer is the
employer which has the original, and main, dispute with a labor union. For
example, Ford Motor Company (”Ford”) and the United Auto Workers Union
(”UAW”) have a labor dispute, in which the UAW goes out on strike against
Ford for economic reasons (i.e., for higher wages in the next contract). Ford
is the primary employer. In order to pressure Ford, the UAW also goes out on
strike against a parts supplier to Ford. The parts supplier is the secondary employer – the UAW’s primary dispute is with Ford. This strike would be illegal
under the secondary boycott rule in U.S. labor law39.
38 J. Stróżyk, Czy protestujący celnicy złamali prawo, „Rzeczpospolita”, 30.01.2008,
No. 24; Z. Lentowicz, Celnicy żądają, kierowcy stoją, rząd prosi, „Rzeczpospolita”, 25.01.2008,
No. 21.
39 29 U.S.C. § 158(b)(4)(B).
Markets and politics: the regulation of the right...
A secondary boycott for political reasons would also be unlawful. Thus,
when a dock workers’ union refused to unload ships carrying goods from the
Soviet Union to protest the U.S.S.R.’s invasion of Afghanistan, this was likewise
an unlawful secondary boycott. The union’s primary dispute was with the Soviet Union. The shipping companies were neutral, secondary employers, and
the union was attempting to unlawfully pressure them (by striking) in order to
convince them to cease doing business with the Soviet Union40.
Finally, and uniquely in U.S. labor law, a union is liable for consequential
damages (including lost profits) incurred by an employer as a result of an unlawful secondary strike.
The overall effect of the secondary boycott rule is to weaken the power of
labor unions. Unions may only strike against the primary employer, and not
enmesh other neutral, secondary employers in the dispute. Of course, if unions could pressure such secondary employers through strike actions, it would
likely put additional pressure on the primary employer to give in to the union’s
demands. In addition, as a result, a lawful general strike is no longer possible in
the United States. Unions can not call a national strike against every employer
in support of one union’s strike with a particular employer.
A sympathy strike is distinct from a secondary boycott. Using the earlier
example involving Ford and the UAW, assume that the UAW represents the
manufacturing workers at Ford, and these workers go out on strike in support
of their economic demands. If the cleaning personnel (janitors, etc.) at Ford go
out on strike in sympathy with the striking manufacturing workers, this would
be a sympathy strike. Under U.S. labor law, such a strike is theoretically legal41.
The janitors’ union is not engaged in a secondary boycott, since its dispute is
with the primary employer – Ford. However, it is possible for a union to waive
its right to engage in a sympathy strike. This is most often done through a nostrike clause in a collective bargaining agreement. The union waives its right
to strike in exchange (for example) higher wages or some other concession. As
a practical matter, most unions have agreed to a no-strike provision in their
contracts with employers, and have waived their right to call a sympathy strike.
A sympathy strike conducted in violation of a no-strike clause is a prohibited
illegal strike42.
40 (1982).
41 International Longshoreman’s Association v. Allied International Inc., 456 U.S. 212
See: Mahon v. NLRB, 808 F.2d 1342, 1344 (9th Cir. 1987).
Some courts have suggested that a no-strike clause must specifically indicate that
a union has waived its right to engage in a sympathy strike, and thus a generally worded
42 69
70
Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak
Polish law is less strict than U.S. law on the question of prohibited reasons
for strikes. The general rule in Poland is that a union may strike for economic reasons (including wages and working conditions), social benefits, union
rights and to protest the unlawful conduct of an employer towards the union43.
A purely political strike would therefore be illegal, but if the strike had mixed
economic and political motives, it may be permitted if the social and economic
aspects of the strike are more dominant. The primary part of the motivation
for the strike should be a lawful one, for the entire strike to be lawful44. In addition, the ILO’s Committee on Freedom of Association, has clearly indicated
that the strikes of the socio-political cannot be prohibited45.
Polish law appears to encompass both secondary strikes and sympathy
strikes under the broader term solidarity strikes. Such strikes, curiously, are
generally not permitted under Polish national law46. One exception involves
the ability of unions to strike in support of employees who do not have the
right to strike47. Such secondary strikes must be limited in duration, lasting
no more than one-half of a day. However, notwithstanding this general rule,
various experts have argued that this prohibition is not valid under international law. Since Poland (unlike the U.S.) has ratified the relevant International
Labor Organization (ILO) conventions, and these conventions permit secondary strikes, some commentators have suggested that the ILO standard should
prevail over any conflicting interpretation made by the Polish national courts48.
no-strike clause is not a sufficient waiver. However, this is not the view of a majority of
U.S. courts.
43 According to art. 17 (1) u.r.s.z., in order to strike, the subject of the dispute must
include working conditions, wages, social benefits and union rights and freedoms.
44 M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 146–147.
45 Ibidem.
46 K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 464.
47 “In defense of the rights and interests of employees who do not have the right to
strike, the trade union of another establishment may organize a solidarity strike for no
more than half of the working day”. Article 22 u.r.s.z.
48 As M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 134 ”accordance with the Articles 59 (4) of
the Constitution, limiting the right to strike can not be greater than permitted by international
agreements binding for Poland. Therefore, it seems reasonable to appeal to the ILO supervisory authorities guidance on the solidarity strike. The Committee of Experts in 1983 has defined
a sympathy strike, indicating that during this type of strike workers speak out in support for
another strike. In the opinion of the Committee of Experts, the general prohibition of sympathy strikes could lead to abuse and mis-use dealing with these issues. The Committee believes
that employees should have the right to such strikes if the strike they supported is lawful”.
Markets and politics: the regulation of the right...
Described above sympathy strikes are permitted in Poland, and again, as
distinct from the United States’ practice, most unions do not waive this right.
To the extent that the United States and Poland both do not permit secondary strikes, there is not a great divergence in this area of law on its face. Much
depends on whether or not the ILO standard – permitting secondary strikes –
is controlling on Poland, or not. This issue aside, one major practical difference
is the extent in which strikes in Poland have a political purpose. While this
may not be the sole reason for a strike, in many cases strikes are in fact related
to the labor law polices or budget of the Polish government.
IV. Conclusion
In many ways, Polish and American law on strikes is related to the political
culture and history of each country. In Poland, as in much of Europe, there is
a stronger tradition protecting the right to strike. Strikes also have a greater
political purpose in Poland, and sometimes attempt to influence the government’s labor and economic policy. Unions in the United States also have an
important political role, but, in marked contrast to Poland, the strike weapon
is rarely used for broader political ends.
Still, this fact should not prohibit the U.S. and Poland from borrowing
specific practices from each other in this area of law. Poland might find the
American practice of offering interest arbitration to categories of employees
who may not strike quite helpful. Similarly, creating a specific, high quality
labor mediation body (a government agency, for example) to help resolve labor
disputes before a strike takes place, and adopting the U.S. practice of permitting health care workers to strike so long as adequate advance notice is given,
could also be helpful additions to Polish labor law. On the American side, the
U.S. would do well to follow Polish law on the ability of strikers to retain their
jobs. The U.S. doctrine of permanent replacements is too harsh, and skews the
balance of power in labor negotiations too much in favor of employers.
71
Dariusz Jagiełło*
Niedozwolone działania i metody stosowane podczas
czynności przesłuchania
„Przyjrzyj się każdemu, kto oskarża i przesłuchuje –
taki człowiek ujawnia przy tym swój charakter,
nierzadko zresztą gorszy aniżeli charakter jego ofiary,
kogoś, komu pragnie on udowodnić przestępstwo.
Oskarżający naiwnie mniema,
iż przeciwnik czynów karygodnych
oraz sprawców tychże musi sam przez się mieć
dobry charakter lub uchodzić za dobrego człowieka –
i dlatego się zapomina, czyli zapomina się maskować”
F. Nietzsche, Jutrzenka, Kraków 2006, s. 107
Z formalnoprawnego punktu widzenia do prawidłowej realizacji wyjątkowo
skomplikowanej czynności procesowej jaką jest przesłuchanie wymagane jest
obligatoryjne spełnienie wymogów, o których mowa w art. 171 § 1–6 k.p.k.
Uchybienie tym przesłankom oraz zastosowanie sposobów niedozwolonych
przez osobę realizującą tę czynność może powodować wyłączenie lub ograniczenie swobody wypowiedzi.
Pośrednio wywołane tytułem artykułu zagadnienie zmusza do zastanowienia się nad problematyką kłamstwa oraz manipulacji, których dopuszcza się
osoba przesłuchująca, bowiem działania te z uwagi na negatywny odbiór analizowanej czynności są niedozwolone, a przy tym godzą w prawa osób przesłuchiwanych, szczególnie prawo do obrony.
Metodologią przesłuchań zajmuje się kryminalistyka, która w praktyce nawiązuje do wiedzy psychologicznej i przenosi ją na grunt prawa karnego materialnego oraz procedury karnej1. Zajmuje się ona m.in. określeniem jego formy
w zależności od warunków osoby przesłuchiwanej (jej wieku, stanu psychicz* Dariusz Jagiełło – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Karnego
w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii
Społecznej w Warszawie.
1 Por. D. Jagiełło, Kryminalistyka – przegląd podstawowych zagadnień taktyki, techniki
i profilaktyki kryminalistycznej, Skierniewice 2011.
Niedozwolone działania i metody stosowane...
nego, stanu fizycznego, motywacji). Nastawiona jest na osiągnięcie optymalnych warunków dla pozyskiwania zgodnej z prawdą relacji osoby przesłuchiwanej. Działania te winny być realizowane sposobami respektującymi prawo
przesłuchiwanego do wolności od przymusu, gróźb, czy też stosowania formy
jakiejkolwiek presji wyłączającej swobodę decydowania o treści wypowiedzi.
E. Gruza, odnosząc się do metodyki przesłuchań, uznała że winno się ono
odbywać przy zastosowaniu elementu zgodności zachowania przesłuchującego z zasadami praworządności i podstawowymi zasadami procesu karnego,
przy czym charakteryzuje metodę przesłuchania jako świadomie wybrany i zastosowany sposób postępowania, zachowania się przesłuchującego w stosunku
do przesłuchiwanego, mający na celu uzyskanie wszechstronnych i szczerych
zeznań. Jest to, zdaniem autorki, sztuka skutecznego porozumiewania się.
Z kolei taktyka przesłuchania to ogół sposobów, metod i środków wykorzystywanych do uzyskania postawionego celu2.
Przepisy procedury karnej nie zawierają w swej treści wyjaśnienia terminologii metoda przesłuchania. Jej wykładnię winien stanowić przepis art. 171
§ 1 k.p.k. W literaturze przedmiotu do metod przesłuchania świadka najczęściej zalicza się elementy zamieszczone przez ustawodawcę w tym przepisie.
Zgodnie z jego treścią osobie przesłuchiwanej należy umożliwić swobodne
wypowiedzenie się w granicach określonych celem danej czynności, a dopiero w następnej kolejności możliwe będzie zadawanie pytań zmierzających do
uzupełnienia, wyjaśnienia lub kontroli wypowiedzi. Metody postępowania
w zakresie art. 171 § 1 k.p.k. byłyby różnymi kombinacjami etapów składania
zeznań. E. Gruza wyodrębnia trzy takie metody:
–– wysłuchania zeznań złożonych spontanicznie;
–– polegającą tylko na zadawaniu świadkowi pytań (bez wypowiedzi spontanicznej);
–– mieszaną łączącą obie metody3.
Niewątpliwie naruszenie swobody wypowiedzi będzie możliwe w obrębie
każdej z trzech powyższych metod. Można jedynie zauważyć, że klasyfikacja ta
potwierdza obowiązywanie w doktrynie poglądu, zgodnie z którym nie należy
przyjmować, iż brak fazy spontaniczności oznacza brak swobody wypowiedzi4.
Założyć należy, iż osoba realizująca czynność przesłuchania zmierza do
uzyskania szczerych i zgodnych z prawdą zeznań lub wyjaśnień. Musi ona jed2 E. Gruza, Ocena wiarygodności zeznań świadków w procesie karnym. Problematyka
kryminalistyczna, Kraków 2003, s. 286.
3 Eadem, Ocena..., s. 284.
4 T. Tyszkiewicz, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 466–467.
73
74
Dariusz Jagiełło
nak posłużyć się metodą przesłuchania opartą na treści art. 171 k.p.k., zgodnie
z którą zapewnić należy:
–– przesłuchiwanie umożliwiające zadawanie pytań stronom (wyjątkiem
w tym wypadku będzie przesłuchanie konfrontacyjne5);
–– obecność przedstawiciela ustawowego przy przesłuchaniu małoletniego
poniżej 15 roku życia;
–– niezadawania pytań sugerujących treść odpowiedzi;
–– niewpływanie na wypowiedzi osoby przesłuchiwanej za pomocą przymusu lub groźby bezprawnej, stosowania hipnozy albo środków chemicznych lub technicznych wpływających na procesy psychiczne osoby
przesłuchiwanej albo mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji
jej organizmu w związku z przesłuchaniem;
–– niezadawanie pytań nieistotnych.
Niezbędne jest by przesłuchiwany zeznawał czy też wyjaśniał adekwatnie
do posiadanej przez siebie wiedzy. Relacje te mogą zawierać błędne spostrzeżenia lub wnioski nieprecyzyjne albo fałszywe obserwacje. Muszą one jednak
wyrażać szczere intencje przesłuchiwanego. Niewielki impuls może spowodować, że przesłuchiwany przyzna się do pomyłki albo zrezygnuje z próby
fałszowania danego fragmentu przeszłości i odtworzy poprawnie szczegółowy
przebieg zdarzeń. W dążeniu do odtworzenia stanu faktycznego sprawy rola
osoby przesłuchującej powinna być zawsze aktywna. Do czasu zakończenia
postępowania dowodowego każda hipoteza, jakkolwiek o różnym stopniu
prawdopodobieństwa, jest uprawniona, a zadaniem prowadzącego postępowanie jest krytyczna i wszechstronna analiza rozmaitych punktów widzenia
świadków i podejrzanych.
Szczególną uwagą należy objąć przesłuchanie konfrontacyjne. Ryzyko jakie
wiąże się z tą czynnością polegać może na pochopnej czy też wadliwej z innych
powodów decyzji o przeprowadzeniu konfrontacji wiąże się z psychologicznymi efektami stawienia sobie do oczu osoby władczej, pewnej siebie, z tupetem i osoby o zupełnie przeciwnych właściwościach psychicznych. Podobnie
negatywny rezultat może dać konfrontacja dorosłego podejrzanego z dzieckiem, dziecka starszego z dzieckiem młodszym6, przełożonego z podwładnym,
obiektu miłości z osobą bezkrytycznie kochającą itd. Do tej grupy ryzyka zaliczam też relacje w grupie przestępczej występujące pomiędzy autorytarnym
i bezwzględnym szefem grupy, a podporządkowanymi mu członkami.
5 Por. D. Jagiełło, Konfrontacja, jako czynność procesowa i kryminalistyczna (wybrane
aspekty), „Themis Polska Nova” 2012, nr 1.
6 V. Kwiatkowska-Darul, Przesłuchanie dziecka, Kraków 2001, s. 235.
Niedozwolone działania i metody stosowane...
Przesłuchiwanemu należy umożliwić tzw. spontaniczność wypowiedzi. Jest
to pewna forma dowolności w wypowiedzi przesłuchiwanego niezależna od
stopnia konkretyzacji pytań, uznając ją za właściwość, która powinna towarzyszyć całemu przesłuchaniu. Mający na celu uzyskanie wszechstronnych
i szczerych zeznań bądź wyjaśnień, złożonych w warunkach swobody wypowiedzi, w tym z zachowaniem spontanicznej relacji osoby przesłuchiwanej,
choćby tylko w odpowiedzi na pytania szczegółowe, przy czym wszechstronność, szczerość i swobodę relacji może wykluczać uniemożliwienie stronom
i innym uprawnionym podmiotom zadawanie pytań, a także oparcie przesłuchania na pytaniach nieistotnych, zadawanie pytań sugerujących treść odpowiedzi oraz przeprowadzenie przesłuchania z zastosowaniem przymusu lub
groźby bezprawnej, jak również hipnozy i innych środków określonych w art.
171 § 5 pkt 2 k.p.k.
W odniesieniu do sposobów niedozwolonych mam na myśli wszelkie postawy osób przesłuchujących godzące w swobodę i będące ważnym elementem
spontaniczności wypowiedzi przesłuchiwanego. Bezsporne jest, iż przesłuchanie może być prowadzone w dowolny sposób, o ile nie zostaną przekroczone
dwie granice. Pierwsza z nich sprowadza się do ograniczenia swobody wypowiedzi poprzez naruszenie jej spontaniczności (przesłuchujący mówi nie to, co
chce na temat zdarzenia, lecz neguje w swoich wypowiedziach to, co chciałby
mu zasugerować przesłuchujący)7. Druga granica oznacza wyłączenie swobody
wypowiedzi przesłuchiwanego (przesłuchujący mówi to, czego nie chciałby
dobrowolnie powiedzieć, ale do czego jest zmuszony przez przesłuchującego). Głównym środkiem wymuszenia w ten sposób relacji przesłuchiwanego
będzie oddziaływanie za pomocą groźby i przymusu, chociaż w przypadkach
szczególnych taki skutek może mieć również inne naruszenie dyspozycji art.
171 k.p.k., co będzie zależeć od poziomu rozwoju umysłowego i aktualnej
kondycji psychicznej przesłuchiwanego. Osoba o pewnych właściwościach,
obniżonym poziomie intelektualnym albo obniżonej sprawności wynikającej
z przejściowych przyczyn, może nie być w stanie „obronić się” przed sugestiami przesłuchującego i potwierdzać to, co w typowych warunkach przesłucha-
7 Należy przyjąć, że pytania sugerujące odpowiedź, jeżeli ich nie uchylono albo pochodziły od przesłuchującego, winny zostać ocenione w ramach naruszenia swobody
wypowiedzi, zwłaszcza gdy przesłuchanie ograniczyło się do odpowiadania na pytania
z uniemożliwieniem swobodnego kształtowania przez przesłuchiwanego swej wypowiedzi
i brakiem wypowiedzi spontanicznej. Tak: T. Tyszkiewicz, Kodeks postępowania karnego
z komentarzem, Kraków 2003, s. 444.
75
Dariusz Jagiełło
76
nia byłoby zanegowane. W takich przypadkach również pytania sugerujące
mogą wyłączyć swobodę wypowiedzi przesłuchiwanego.
Uznanie czynności przesłuchania za prawnie skuteczną zależy od swobody wypowiedzi. Oznacza ona, że przesłuchiwany ma możliwość decydowania
własną wolą o treści składanej wypowiedzi i nic nie krępuje go w formułowaniu
tych wypowiedzi8. Pewne aspekty przesłuchania, takie jak na przykład wszechstronność zeznań, decydują jedynie o poziomie merytorycznym przesłuchania
i jego przydatności dla wyjaśnienia okoliczności sprawy. Niska jakość przesłuchania może wiązać się z ograniczeniem swobody wypowiedzi, gdy świadkowi
albo podejrzanemu uniemożliwia się przedstawienie wszechstronnej relacji,
bezskutecznie wywiera się na niego presję, powoduje, że musi negować fałszywe sugestie (naruszając tym samym spontaniczność jego wypowiedzi).
Do katalogu zachowań, które należy uznać jako etycznie niedopuszczalne
można dodać: zwracanie się do przesłuchiwanego „po nazwisku” lub „przezwiskami” o negatywnym znaczeniu; słuchanie w taki sposób, by osoba mówiąca
dostrzegła, że traktujemy ją jako kłamcę; wykorzystywanie śmiechu dla zdyskredytowania, zlekceważenia wypowiedzi przesłuchiwanego9 (z kolei użycie
przezwiska będzie proceduralnie dopuszczalne w trakcie przesłuchania osoby,
która nie posiada wiedzy na temat prawdziwego nazwiska sprawcy, zaś zna go
wyłączenie po przezwisku).
Powstaje jednak problem czy takie nieetyczne zachowanie podczas przesłuchania oznacza wyłączenie albo ograniczenie swobody wypowiedzi. Nie musi
ono jednocześnie kolidować z kodeksowymi warunkami poprawnego przesłuchania, czyli nie osiąga stopnia unieważniającego albo obniżającego wartość dowodową przesłuchania. Nieetyczna postawa wiąże się z wywieraniem pewnej
presji na przesłuchiwanego, lecz gdy jest ona nieznaczna trudno uznaćby, że
w istotny sposób wpływała na wolę osoby przesłuchiwanej. Nie sposób byłoby
bowiem racjonalnie uzasadnić stwierdzenia, że wyłączenie swobody wypowiedzi
było spowodowane np. ironicznymi uśmiechami przesłuchującego.
W orzecznictwie sądowym wielokrotnie próbowano wskazać, w którym
miejscu przebiega granica między zachowaniem dozwolonym i niedozwolonym. W tym ujęciu Sąd Najwyższy i Sądy Apelacyjne stwierdziły jakie czynności wolno jest wykonywać przesłuchującym podczas przesłuchania lub sytuacji, w jakich dochodzi do przesłuchania, za zgodne albo niezgodne z zasadą
swobody wypowiedzi.
8 9 T. Tyszkiewicz, J. Tylman, Polskie..., s. 467.
Por. Z. Nęcki, Negocjacje w biznesie, Kraków 1991, s. 77.
Niedozwolone działania i metody stosowane...
Podkreślić wypada, iż podanie świadkowi kawy, papierosów czy nawet leku
uspokajającego nie jest środkiem wpływającym na procesy psychiczne świadka, czy wypełniającym istotę przymusu psychicznego, o jakim stanowi przepis
art. 171 § 5 k.p.k.10
Z kolei naruszeniem swobody wypowiedzi będą wszelkiego rodzaju sugestie ze strony organów postępowania mogące wywrzeć wpływ na treść zeznań
świadka. Sugestiami takimi mogą być zarówno wypowiedzi osób przesłuchujących, jak i stworzenie sytuacji wpływających na podświadomość osoby przesłuchiwanej i powstanie u przesłuchiwanego przekonania o istnieniu określonych stanów czy sytuacji. Niespornie za taką niedopuszczalną sugestię należy
uznać podwiezienie przez funkcjonariuszy policji pokrzywdzonej w pobliże
prokuratury i poinformowanie jej, iż zaraz będzie przywieziony oskarżony,
a następnie wskazanie osoby oskarżonego wprowadzanego w kajdankach11.
Zastrzeżenia budzi stanowisko uzależniające stosowanie zakazu dowodowego (z art. 171 § 7 k.p.k.) od stopnia intoksykacji alkoholowej. Skoro ustalenie sztywnej granicy takiej intoksykacji nie uwzględniałoby zróżnicowania
indywidualnej tolerancji na alkohol, a z kolei ocena możliwości prawidłowego
odtwarzania spostrzeżeń przez osobę nietrzeźwą nie jest niczym innym, niż
dokonywaniem oceny przez pryzmat reguł określonych w art. 7 k.p.k., łączy się
bowiem z koniecznością sięgnięcia do treści złożonych oświadczeń i skonfrontowania jej z innymi dowodami12. W praktyce organów postępowania karnego
odstępuje się od przesłuchania świadków będących w stanie nietrzeźwości, co
wydaje się słuszne, ponieważ dla rzetelnego wykonania tej czynności należałoby ją ponowić już po wytrzeźwieniu przesłuchiwanego.
Zaś wprowadzenie się przez samego świadka (czy też oskarżonego) w stan
nietrzeźwości, ograniczający, a nawet czasami znoszący, swobodę wypowiedzi,
rozumianą jako zdolność panowania nad własną wolą przy ich formułowaniu,
stanowi przeszkodę wykluczającą przesłuchanie go w okresie pozostawania
pod działaniem alkoholu. Trzeba wyraźnie stwierdzić, że organowi procesowemu nie wolno wykorzystywać stanu upojenia alkoholowego przesłuchiwanego,
w którym o nieskrępowanym wyrażaniu swoich myśli nie może być mowy13.
Problem powstanie gdy przybyli na miejsce zdarzenia funkcjonariusze pro10 Wyr.
SA w Katowicach z dnia 17 stycznia 2007 r., sygn. II AKa 421/06, KZS 2007,
nr 5, poz. 79.
11 Wyr. SA w Katowicach z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. II AKa 337/04, LEX, nr
154988 – w tym orzeczeniu Sąd podjął także problematykę manipulacji.
12 Wyr. SN z dnia 5 marca 2004 r., sygn. V KK 314/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 501.
13 Post. SN z dnia 26 listopada 2003 r., sygn. III KK 506/02, LEX, nr 82319.
77
Dariusz Jagiełło
78
wadząc rozpoznanie oraz rozpytanie dysponują wyłącznie jednym osobowym
źródłem informacji (świadkiem), który jest wyraźnie pod wpływem alkoholu.
Mamy tu do czynienia z pewnym dysonansem albowiem istnieje oczywista
potrzeba zabezpieczenia dowodu (najświeższej relacji świadka), co leży także w interesie pokrzywdzonego, a z drugiej zachodzi obawa niskiej jakości
takich zeznań. Jednak ewentualne podjęcie błędnej decyzji i przesłuchanie,
a nie rozpytanie pokrzywdzonego znajdującego się w stanie nietrzeźwości powodowałoby wiele problemów, bowiem osoba taka może okazać się nałogowym alkoholikiem, który nie będzie w stanie tego rodzaju faktów powtórzyć
z niezbędnymi szczegółami przed sądem będąc trzeźwym. Prokurator naraża
się wtedy na zarzut wadliwie wykonanej czynności procesowej, co w konsekwencji może zmierzać do pominięcia tych zeznań na etapie postępowania
sądowego.
Jako błąd procesowy należy potraktować wielokrotne, nieuzasadnione wynikami postępowania przygotowawczego przesłuchania tej samej osoby na te
same okoliczności. Może to zostać potraktowane przez tę osobę jako wymuszanie na niej treści zeznań lub wyjaśnień i wytworzenie warunków wyłączających możność swobodnej wypowiedzi w rozumieniu art. 157 k.p.k. § 214.
W świetle orzecznictwa sądowego za dopuszczalne należy uznać zachęcanie do mówienia prawdy (przyznania się przez przesłuchiwanego), a więc
prowadzenie rozmowy poprzez przedstawianie świadectwa dowodów przemawiających za sprawstwem osoby oraz określenie jego sytuacji w kontekście zagrożenia karą, przy czym z uwagi na zasadę domniemania niewinności, warto
uzupełnić tę tezę o wymóg, by posługiwać się w takich „negocjacjach” trybem
warunkowym, tzn. używać zwrotów typu „jeżeli popełniłeś to przestępstwo,
to będzie lepiej jak się przyznasz”, a nie „ponieważ popełniłeś przestępstwo”.
W tym zakresie również, w sferze perswazji, pojawia się problematyka manipulacji i pytanie o jej granice. W obszarze tych zagadnień znajduje się pytanie o możliwość posługiwania się kłamstwem przy przesłuchaniu. Mogłoby
ono polegać na powołaniu się na nieistniejące dowody obciążające, poinformowaniu podejrzanego o nieuchronności skazania i braku perspektyw skutecznej
obrony, nieprawdziwych wypowiedziach o możliwym pozbawieniu wolności
czy składaniu obietnic, które nie mają szans spełnienia.
Manipulacja, jak definiuje ją A. Balicka, jest działaniem o charakterze niejawnym, mającym na celu kształtowanie zachowań i postaw korzystnych dla
manipulatora, poprzez eliminowanie racjonalnego namysłu i decyzji odbior14 Wyr. SN z dnia 14 września 1981 r., sygn. II KR 229/81, LEX, nr 21918.
Niedozwolone działania i metody stosowane...
ców wskutek oddziaływania na sferę emocjonalną lub kształtowanie fałszywego obrazu rzeczywistości15. Zdaniem W. Chudego, manipulacja jest skierowana
przeciwko swobodzie podejmowania decyzji, gdyż manipulator neguje prawo
osoby manipulowanej do własnego wyboru oraz prawo do warunków umożliwiających taki wybór, podając, że jeśli nie wiemy, co jest prawdziwe, to nasz
ślepy wybór nie będzie wyborem wolnym16.
Nie można usprawiedliwiać kłamstwa podczas przesłuchania, chociaż
przepisy procedury karnej nie zakazują przesłuchującemu posługiwania się takim sposobem. O niedopuszczalności posługiwania się kłamstwem przesądza
kontekst, w jakim jest ono sytuowane. Kłamstwo ukierunkowane zostało na
osiągnięcie czegoś przez przesłuchującego, sprowadzać się będzie do groźby
karalnej, polegającej na zapowiadaniu skazania w oparciu o fikcyjne dowody,
gdy przesłuchujący oddziałuje na przesłuchiwanego informacją o rzekomych
dowodach sprawstwa. Groźba może być też pośrednio wyrażana przez obietnicę typu: „jeśli powiesz prawdę, to wyjdziesz na wolność”, w sensie prawnomaterialnym zapowiadając niedopełnienie obowiązków lub przekroczenie
uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, ponieważ a contrario wypowiedź ta oznacza, iż skorzystanie z prawa do złożenia wyjaśnień korzystnych
dla siebie będzie skutkować dalszym pozbawieniem wolności. Niewątpliwie
pewne przejawy manipulacji występują w zachowaniu przesłuchującego, albowiem nie prowadzi on szczerej rozmowy.
Przesłuchiwany co do zasady powinien być utrzymywany w stanie niepewności w kwestii pełnego zakresu dotychczasowych ustaleń dowodowych
oraz jego sytuacji procesowej. Zachować należy odpowiednie granice pomiędzy przesłuchującym i przesłuchiwanym bowiem nie są oni równoprawnymi
stronami konwersacji. Nieprzypadkowo bowiem dostęp do akt podejrzanego
jest w postępowaniu przygotowawczym utrudniony, czyli utrudniony jest dostęp do prawdy o zakresie i efektach prowadzonego postępowania. Zwyczajna prawdomówność przesłuchującego mogłaby w wielu przypadkach skłonić
przesłuchiwanego do nieszczerości.
Przesłuchujący nie powinien oddziaływać na przesłuchiwanego emocjami17. Jeżeli oskarżonemu zarzuca się popełnienie przestępstwa związanego
z jego agresją, jak na przykład znęcanie nad osobą bliską, to okolicznością obciążającą, gdy nie przyznaje się do zarzutu, może być prezentowana postawa.
15 16 17 Podaję za: W. Chudy, Kłamstwo..., s. 19.
Ibidem, s. 22.
Por. P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej taktyki obrony, Kraków 2004, s. 337.
79
80
Dariusz Jagiełło
Będzie to miało miejsce wtedy, gdy przed sądem zademonstruje niestabilność
emocjonalną, gwałtowne reakcje i używanie kompromitujących wyrażeń, z pogranicza wulgaryzmów bądź też wyrazów obcesowych. Oskarżyciel powinien
zadawać takie pytania na sali sądowej i tak formułować wygłaszane kwestie,
aby sprawdzać podatność oskarżonego na brak opanowania w sytuacjach niekomfortowych.
Treści uzyskane na skutek zastosowania niedozwolonego sposobu nie mogą
posiadać waloru dowodu w postępowaniu karnym (jak się powszechnie przyjmuje, wystarczy uprawdopodobnienie zaistnienia takiego zachowania). Wartości dowodowej nie mają także dowody uzyskane na podstawie wyników przesłuchania z zastosowaniem niedozwolonego środka. Nie jest wykluczone, że
przesłuchanie takie w konsekwencji doprowadziło do ujawnienia istotnych dla
celów postępowania informacji oraz zainicjowało czynności dowodowe w zakresie lepszego poznania okoliczności, sposobu popełnienia czynu oraz wykrycia jego sprawcy. Zatem wartość dowodowa przesłuchania z zastosowaniem
niedozwolonego sposobu jest żadna, a procesowe skutki winno się oceniać
zgodnie z art. 171 § 7 k.p.k., bowiem wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane
wbrew zakazom wymienionym w § 5 nie mogą stanowić dowodu. Nie podlegają one swobodnej ocenie dowodowej zgodnie z kanonami art. 7 k.p.k., lecz
są traktowane jako nieistniejące.
Reasumując należy jasno podkreślić, iż o niedozwolonych czynnościach
przesłuchania można mówić wyłącznie w sytuacji, w której zachowanie przesłuchującego uznane za niewłaściwe jest planowo nastawione na „przełamanie” woli przesłuchiwanego i zazwyczaj będzie wiązać się z pewną powtarzalnością. Inny charakter będą przedstawiały wulgarne słowa przesłuchującego
niezadowolonego z wyników przesłuchania, a inny będzie wydźwięk kiedy
zostaną wypowiedziane w kontekście wywierania presji na świadka lub podejrzanego, czy próby jego „stłamszenia”. Każdy czyn sprzeczny z prawem, a zaistniały podczas przesłuchania, będzie implikował odpowiedzialność, lecz nie
każdy tego typu czyn musi być elementem taktyki przesłuchania.
To prowadzący czynność przesłuchania bierze na siebie ciężar ewentualnego uznania w trakcie procesu, że czynność z jego udziałem wykonana została
wadliwie. Prokurator podlegać może odpowiedzialności dyscyplinarnej, gdy
np. wniesie akt oskarżenia oparty na wadliwie przeprowadzonej czynności
przesłuchania. Dlatego należy bardzo dokładnie przemyśleć wszystkie kroki
podczas realizacji tej czynności już na etapie postępowania przygotowawczego
i wykonać ją zgodnie z przepisami procedury karnej.
Sławomir Kursa*
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
Prawo justyniańskie określało nie tylko zakres prawa do testowania, lecz także zabezpieczało prawa członków rodziny w dziedzinie prawa spadkowego.
Jednym ze środków, który służył ochronie tych praw, była querella inofficiosi
testamenti wprowadzona do prawa cywilnego prawdopodobnie przez wzmiankowaną w D. 5,2,4 lex Glitia1. Umożliwiała ona merytoryczną kontrolę treści testamentu formalnie ważnego w zakresie jego zgodności z obowiązkiem
pobożności (officium pietatis). Obowiązek ten oznaczał powinność testatora
o charakterze moralnym i społecznym wobec najbliższych krewnych2. Querella inofficiosi testamenti w prawie justyniańskim stanowiła ostateczny środek, który był przyznawany skarżącemu tylko wówczas, gdy nie przysługiwał
mu żaden inny środek prawny stwarzający możliwość uzyskania przez niego
w części lub całości należnego spadku.
Przedmiotem niniejszego artykułu jest wyjaśnienie na czym polegała reforma Justyniana odnośnie tej skargi, a w szczególności określenie jej przedmiotu
i celu.
1. Przedmiot querella inofficiosi testamenti
Przedmiotem querella inofficiosi testamenti mógł być każdy testament sporządzony z naruszeniem officium pietatis. Testament uważano za sprzeczny
* Sławomir Kursa – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego oraz Teorii
i Historii Prawa Instytutu Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej
Psychologii Społecznej w Warszawie.
1 Zob. A. Fernandez de Buján, La legitimacion de los parientes colaterales privilegiados en la impugnacion del testamento inoficioso, SDHI 1989, nr 55, s. 102. U. Krüger
twierdzi, że nie została wydana żadna ustawa wprowadzająca querella inofficiosi testamenti; zob. ibidem, Nachträge zur querela inofficiosi testamenti, BIDR 1940, nr 47, s. 71–72.
2 Zdaniem F. Longchamps de Bérier „powinności te wynikały nie tylko z ocen, norm
oraz zasad przyjmowanych społecznie i wyznaczających sposób postępowania obywatela
wobec tych, z którymi łączyły go więzy krwi. W nie mniejszym stopniu wynikały z funkcji,
jaką w życiu i organizacji rzymskiej civitas pełnił pater familias”. Zob. F. Longchamps de
Bérier, Nadużycie prawa w świetle rzymskiego prawa prywatnego, Wrocław 2007, s. 149.
Sławomir Kursa
82
z officium pietatis, jeżeli z okoliczności wynikało, że testator nie powinien był
ani pominąć, ani też wydziedziczyć danego ustawowego dziedzica3. W związku z tym skarga ta chroniła uprawnienia dziedziców ustawowych do określonej
części majątku po zmarłym testatorze.
Prawo do wniesienia tej skargi początkowo mieli nie tylko ci, co nic nie
otrzymali z testamentu, lecz także ci, którzy otrzymali niesprawiedliwie mało,
choć nie zostali pominięci w testamencie4. Na skutek wprowadzenia przez
Justyniana actio ad supplendam legitimam można ją było zastosować tylko
w przypadku, gdy dziedzic ustawowy został wydziedziczony lub pominięty5.
Justynian poprzez taksatywne wyliczenie przyczyn wydziedziczenia w Nov.
1156 ostatecznie określił okoliczności uzasadniające wystąpienie z querella
inofficiosi testamenti.
Z zasady w drodze querella inofficiosi testamenti można było zaatakować
każdy testament sporządzony wbrew officium pietatis, istniały jednak trzy
wyjątki: 1) testament z zastosowaniem substytucji pupilarnej (substitutio pupilaris); 2 testament sporządzony przez żołnierza (testamentum militis); 3) testament obejmujący peculium castrense lub quasi castrense.
Pierwszy wyjątek, że osoby niesprawiedliwie wydziedziczone lub pominięte
w testamencie nie mogły dochodzić swoich praw na drodze sądowej za pomocą querella inofficiosi testamenti, potwierdzają dwa przypadki opisane przez
3 Zob. M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, s. 768: „Durante l’ultimo secolo della repubblica, indipendentemente da qualsiasi provvedimento normativo,
nella prassi della giurisdizione dei centumviri sulle cause di petizione d’eredità si sviluppa
la querela inofficiosi testamenti, che introduce nel sistema civilistico la successione necessaria materiale, e fa praticamente venir meno la giustificazione per ulteriori interventi del
pretore in materia di successione contro il testamento. Giunta al suo pieno sviluppo in età
tardoclassica, la querela si fonda sull’«inofficiosità» del testamento: l’ereditando è tenuto,
in genere, ad un officium pietatis verso i parenti più stretti, officium che, al momento della
morte, impone di non diseredare, senza giustificato motivo, i discendenti (la cui preterizione avrebbe prodotto l’inefficacia del testamento sul piano del diritto civile o di quello
pretorio) e di non preterire, in determinate circostanze, gli altri parenti più stretti (ascendenti e consanguinei)”.
4 F. Longchamps de Bérier, [w:] W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo
rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009, s. 329.
5 C. 3,28,30–31; A. Sanguinetti, Dalla querela alla portio legitima. Aspetti della successione necessaria nell’epoca tardo imperiale e giustinianea, Milano 1996, s. 138.
6 Zob. S. Kursa, Powody wydziedziczenia descendentów wg Noweli 115. cesarza Justyniana, „Studia Prawnicze PAN” 2008, nr 1, s. 85–137; ibidem, Powody wydziedziczenia
ascendentów według Noweli 115 cesarza Justyniana, „Czasopismo Prawno-Historyczne”
2009, z. 1, s. 17–46.
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
Ulpiana zamieszczone w D. 5,2,8,5. Obydwa dotyczą testamentu ojca, który
zastosował w swoim testamencie substytucję pupilarną dla swojego niedojrzałego syna. Odnośnie do pierwszego przypadku Ulpian stwierdza, że matka pominięta w takim testamencie nie może dochodzić w drodze querella inofficiosi
testamenti prawa do dziedziczenia po synu, ponieważ pominięcia jej dopuścił
się ojciec, a nie syn (quia pater ei hoc fecit). W drugim przypadku chodzi o testament ojca, w którym ustanowił on substytuta pupilarnego dla jednego ze
swoich dwóch synów, a drugiego wydziedziczył. Wydziedziczony po śmierci
ojca i niedojrzałego brata nie mógł wnieść querella inofficiosi przeciwko temu
testamentowi odnośnie do tej części, w której ojciec rozporządził mortis causa
za swojego syna. Natomiast mógł go zaskarżyć odnośnie do tej części, w której
ojciec rozporządził za siebie. Wtedy, gdyby okazało się, że został niesprawiedliwie wydziedziczony, doszłoby do częściowego unieważnienia tego testamentu
i otrzymałby należną jemu część spadku.
Testament żołnierski na mocy konstytucji cesarza Antoninusa potwierdzonej przez Justyniana w C. 3,28,9 nie mógł być zaskarżony przez zstępnych
jako inofficiosum bez względu na to, czy był sporządzony zgodnie z prawem
wojskowym czy cywilnym7. Co więcej, nikt nie mógł go zaatakować, nawet
inny żołnierz8. W świetle D. 5,2,8,4 zasada ta odnosiła się do testamentu żołnierskiego, jeżeli żołnierz zmarł najdalej w ciągu roku od ukończenia służby
wojskowej9. Tym samym przywilejem cieszył się nie tylko testament żołnierza
będącego sui iuris, lecz również tego, który znajdował się pod władzą ojcowską10.
Od początku cesarstwa synowi znajdującemu się pod władzą ojcowską
przysługiwało prawo do swobodnego sporządzenia testamentu w zakresie posiadanego peculium castrense. Również tego rodzaju testamentu nie można
było zaskarżyć w drodze querella inofficiosi testamenti:
C. 3,28,24: (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Successo) Testamentum militis filii familias in castrensi peculio factum neque a patre neque
7 C. 3,28,9: (Imp. Antoninus A. Romanae) De inofficioso testamento militis vel iure
militari vel civili facto vel centurionis vel tribuni numeri nec filios posse queri ius certum est.
8 D. 5,2,27,2: (Ulpianus, lib. 6 opinionum) De inofficioso testamento militis dicere nec
miles non potest.
9 D. 5,2,8,4: (Ulpianus, lib. 14 ad edictum) Si quis in militia fecerint testamentum et
intra annum post militiam decesserit, dubito an, quia ad hoc usque temporis iure militari
testamentum eius valet, querella inofficiosi cesset: et potest dici querellam inofficiosi cessare.
10 C. 3,28,24. Zob. P. Voci, Diritto ereditario romano, vol. II, Parte speziale. Successione
ab intestato. Successione testamentaria, Milano 1963, s. 702.
83
Sławomir Kursa
84
a liberis eius per inofficiosi querellam rescindi potest (Testament żołnierski
syna znajdującego się pod władzą ojcowską dotyczący peculium castrense
ani przez ojca, ani też przez jego zstępnych nie może być unieważniony
w drodze querella inofficiosi testamenti).
Istniała natomiast wątpliwość, czy zakaz ten obowiązywał także w stosunku
do testamentu, w którym syn znajdujący się pod władzą ojcowską rozporządził
w przedmiocie swojego peculium quasi castrense, wprowadzonego w 321 r.
w interesie urzędników dworu cesarskiego przez cesarza Konstantyna Wielkiego11. Z powodu braku wyraźnego postanowienia prawa na ten temat cesarz
Justynian przy okazji rozszerzenia kręgu osób uprawnionych do posiadania
tego rodzaju peculium (o adwokatów, urzędników państwowych, nauczycieli)
postanowił w 531 r., że także tego rodzaju testamentu nie można podważyć
w drodze querella inofficiosi testamenti12. Tę samą dyspozycję wydał odnośnie
do biskupów, kapłanów i diakonów13.
2. Cel querella inofficiosi testamenti
W wypadku przyjęcia querella inofficiosi testamenti wyrok w jej sprawie opiewał na całkowite bądź częściowe unieważnienie (rescisio) testamentu.
Przywołani w Digestach autorzy: Klaudiusz14, Scaevola15, Paulus16, Papinian17 i Ulpian18 twierdzą wyraźnie, że bezpośrednim skutkiem querella inofficiosi testamenti było unieważnienie niezgodnego z officium pietatis testamentu
11 C. 3,28,37,1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) [...] In his itaque omnibus quasi
castrensibus peculiis dubitabatur, si contra huiusmodi testamenta de inofficioso querellam
extendi oportet [...].
12 C. 3,28,37,1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) [...] hoc nihilo minus eis addito privilegio, ut neque eorum testamenta de inofficioso querella expugnentur [...].
13 C. 1,3,49(50),1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp) Sancimus itaque viris reverentissimis episcopis et presbyteris et diaconis, qui tale peculium (id est quasi castrense) possident,
super his tantummodo rebus, quae quasi castrensis peculii sunt, non solum ultima condere
secundum leges tamen elogia licere, quod ex Leoniana constitutione descendit, sed etiam
eorum ultimas voluntates, super his tantummodo habitas, de inofficiosi querellae minime
subiacere.
14 D. 32,36.
15 D. 5,2,13.
16 D. 5,2,19; 5,2,28.
17 D. 5,2,15,2; 31,76 pr.; 44,2,29 pr.
18 D. 5,2,24; 5,2,25,1.
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
w tej jego części, która pozbawiała wydziedziczonego lub pominiętego dziedzica ustawowego należnych jemu praw, bez względu na to, z jakiego motywu
został sporządzony ów testament.
Jednakże w nauce prawa rzymskiego nie wszyscy autorzy podzielają taki
pogląd. Zdaniem E. Renier, gdy dochodziło do wyroku w drodze querella inofficiosi testamenti z tytułu coloris insaniae lub błędu, trybunał orzekał całkowitą
nieważność zaskarżonego testamentu (nullitas testamenti)19. Paradoksalnie
w uzasadnieniu swojej tezy E. Renier odwołuje się do tych samych tekstów
Klaudiusza, Scaevoli i Paulusa20, które w większości świadczą za częściowym
unieważnieniem (rescisio partialis) testamentu zaczepionego za pomocą
wspomnianego powództwa. W związku z istniejącą kontrowersją zachodzi
potrzeba wyjaśnienia wskazanych fragmentów.
Według E. Renier o tym, że color insaniae był przyczyną całkowitej nieważności testamentu, w pierwszym rzędzie świadczy rzekomo wzmianka Klaudiusza zamieszczona w osiemnastej księdze digestów Scaevoli:
D. 32,36: (Apud Scaevolam lib. 18 digestorum Claudius notat) Nec fideicommissa ab intestato data debentur ab eo, cuius de inofficioso testament
constitisset, quia crederetur quasi furiosus testamentum facere non potuisse, ideoque nec aliud quid pertinens ad suprema eius iudicia valet (Ten,
który sporządziłby testament wbrew obowiązkowi [pobożności], nie mógłby również ustanowić fideikomisów beztestamentowych, gdyby założyło
się, że jakoby umysłowo chory nie mógł sporządzić testamentu; dlatego
również nic innego, co odnosi się do jego ostatnich rozporządzeń, nie jest
ważne [przy takim założeniu]).
Nietrudno zauważyć, że treść przytoczonego fragmentu ma charakter hipotetyczny, o czym świadczy użyty w nim tryb przypuszczający, co potwierdzają
słowa constitisset, crederetur. Taka konstrukcja zdań dowodzi, że Scaevola nie
podzielał opinii, którą w taki sposób przedstawiał. Tymczasem E. Renier utrzymuje, że w przytoczonym fragmencie chodzi o autora testamentu sprzecznego
z obowiązkiem pobożności, którego należy traktować jako rzeczywiście chorego umysłowo (furiosus) i z tego powodu uważać za pozbawionego testamenti
factio activa, czyli zdolności do sporządzenia ważnego testamentu. Dlatego
też sądzi, że sporządzony przez niego testament jest całkowicie nieważny (nul19 Podobnie
uważają A. Dębiński, W. Litewski. Zob. A. Dębiński, Rzymskie prawo
prywatne. Kompendium, Warszawa 2005, s. 348; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne,
Warszawa 1994, s. 318–319.
20 E. Renier, Etude sur l’histoire de la quarela inofficiosi testamenti en droit romain,
Liège 1942, s. 120.
85
Sławomir Kursa
86
lum). Trzeba wszakże pamiętać, że testator, sporządzając testament wbrew
obowiązkowi pobożności, swoim zachowaniem tylko przypominał chorego
umysłowo. Takie zaś zachowanie nie skutkowało nieważnością jego testamentu (nullitas testamenti)21. Dlatego przywołane zdanie E. Renier należy uznać
za błędne.
E. Renier na poparcie swojej tezy odwołuje się następnie do innego fragmentu pochodzącego od Scaevoli:
D. 5,2,13: (Scaevola, lib. 3 responsorum) Titia filiam heredem instituit, filio
legatum dedit: eodem testamento ita cavit: ‘Ea omnia quae supra dari fieri
iussi, ea dari fieri volo ab omni herede bonorumve possessore qui mihi erit
etiam iure intestate: item quae dari iussero, ea uti denture fiantque, fidei
eius committo’. quaesitum est, si soror centumvirali iudicio optinuerit, an
fideicommissa ex capite supra scripto debeantur. respondi: si hoc quaeratur,
an iure eorum, quos quis sibi ab intestato heredes bonorumve possessores
successuros credat, fidei commitere possit, respondi posse. Paulus notat:
probat autem nec fideicommissa ab inestato data deberi, quasi a demente
(Tycja ustanowiła córkę dziedzicem, synowi dała legat; w tym samym testamencie tak postanowiła: „To wszystko, co wyżej nakazałam dać, uczynić,
chcę by to było dane, uczynione przez każdego dziedzica, cywilnego lub
pretorskiego, także którego będę miała beztestamentowo; powierzam jemu
również, aby to wszystko, co dać postanowiłam, to było dane i uczynione”.
Powstaje pytanie, jeżeli siostra [pominięta] zwyciężyłaby w sądzie centumwiralnym, czy fideikomisy będą obowiązywać na podstawie powyższego
zastrzeżenia. Odpowiedziałem: gdyby zapytać o to, czy zgodnie z prawem
mogła [powierzyć] fideikomis tym, których sobie uznała za dziedziców
beztestamentowych cywilnych, czy pretorskich, odpowiedziałem, że mogłaby. Paulus zauważa: [kazus] potwierdza zaś, że również i fideikomisy
beztestamentowo ustanowione przez [osobę] jak gdyby chorą umysłowo
nie powinny obowiązywać).
Przytoczony tekst, już na pierwszy rzut oka, jest niejasny z powodu uproszczeń językowych. W szczególności zawarta w nim odpowiedź na pytanie postawione przez samego Scaevolę jest mało klarowna. Odpowiada on bowiem
pytaniem na pytanie. Przede wszystkim należy zauważyć, że w tekście chodzi
o przypadek matki, która mając troje dzieci ustanowiła dziedzicem wyłącznie
jedną ze swoich córek, synowi zapisała legat, który, jak się zdaje, satysfakcjonował go, i złośliwie pominęła swoją drugą córkę. Ta, czując się pokrzywdzoną,
wniosła querella inofficiosi testamenti i sprawę tę wygrała, ponieważ sędziowie
uznali jej matkę za jak gdyby chorą umysłowo (quasi a demente). Wskutek
21 Ibidem,
s. 123.
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
tego testament sporządzony przez matkę w części odnoszącej się do pominiętej córki został unieważniony. Scaevola w związku z tym postawił pytanie,
czy siostra, która zwyciężyła w procesie, powinna spełnić fideikomis na rzecz
jakiejś osoby trzeciej, który testatorka poleciła spełnić każdemu z możliwych
dziedziców, także dziedzicowi beztestamentowemu. Scaevola, odpowiadając
na to pytanie, stawia kolejne, a mianowicie, czy matka miała prawo obciążyć
fideikomisem ustanowionych przez siebie dziedziców. Z tekstu wynika, że na
to konkretne pytanie Scaevola odpowiada pozytywnie. Nie udziela jednak odpowiedzi na pytanie, czy pokrzywdzona córka po dopuszczeniu do spadku
była zobowiązana wykonać fideikomis. Sugeruje tym samym potrzebę zastosowania wnioskowania a contrario. Podążając za tą sugestią, należy stwierdzić,
że wydziedziczona milcząco w złej wierze córka nie była obowiązana do jego
spełnienia. Dokonane zgodnie z tą sugestią wnioskowanie zdaje się być trafne,
ponieważ sami kompilatorzy, w celu usunięcia możliwych wątpliwości, na zakończenie przytoczonej wypowiedzi Scaevoli dodali zdanie Paulusa odnoszące
się do osoby pokrzywdzonej przez testamentum inofficiosum. Zgodnie z tym
zdaniem, fideikomisy ustanowione przez osobę jakby chorą umysłowo nie
wiązały zwycięzcy querella inofficiosi testamenti, ponieważ w tym przypadku
byłyby niezgodne z wolą testatora22.
Z tekstu wynika, że Scaevola potraktował przypadek pominiętej córki jako
wyjątek od reguły, że normalnie fideikomisy ab intestato są ważne, a dziedzice
ab intestato, cywilni lub pretorscy, są zobowiązani do ich wypełnienia23. Dlatego należy stwierdzić, że także odnośnie do omówionego fragmentu D. 5,2,13
E. Renier pochopnie uznał, iż chodzi w nim o całkowitą nieważność testamentu z powodu color insaniae.
22 G. Negri, La clausola codicillare nel testamento inofficioso, Milano 1974, s. 321–322:
„[...] Scevola discuteva il problema an iure eorum, quos quis tibi ab intestato heredes bonorumve possessores successuros credat, fidei committere possit (D. 5,2,13) e che, nell’ambito
di questa impostazione, la riposte del giureconsulto è positiva. In tal senso, il suo pensiero
appare anzi del tutto conforme al l’orientamento prevalente nella giurisprudenza classica,
secondo il quale, come si è visto, non possono esservi fedecommessi validi, nei casi in cui
la successione ab intestato si sia aperta contro la volontà del defunto”.
23 G. La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano, Firenze 1930, s. 535: „La riposta di Scevola, che nel testo è evidentemente monca,
doveva essere la seguente: quantunque, normalmente, i fedecommessi ab intestato siano
validi e gli edrei ab intestato (civili o pretorî) siano tenuti a prestarli, tuttavia questa regola
non vale nei riguardi di colui che sia venuto alla successione attraverso la querella: e ciò,
perchè costui succede in contrasto con la volontà del defunto”.
87
88
Sławomir Kursa
Dla udowodnienia swojej tezy E. Renier przytacza następnie tekst pochodzący z drugiej księgi pytań Paulusa, dzieła opublikowanego po śmierci Aleksandra Sewera w 235 r.:
D. 5,2,19: (Paulus, lib. 2 quaestionum) Mater decedens extraneum ex dodrante heredem instituit, filiam unam ex quadrante, alteram praetriit: haec
de inofficioso egit et optinuit. quaero, scriptae filiae quomodo succurrendum
sit. respondi: filia praeterita id vindicare debet, quod intestata matre habitura esset: itaque dici potest eam quae omissa est etiam, si totam hereditatem ab intestato petat et optineat, solam habituram universam successionem, quemadmodum si altera omisisset legitimam hereditatem. sed non est
admittendm, ut adverss sororem audiatur agendo de inofficioso: praetera
dicendum est non esse similem omittenti eam, quae ex testamento adiit:
et ideo ab extraneo semissem vindicandum et defendendum totum semissem esse auferendum, quasi semis totus ad hanc pertineat. secundum quod
non in totum testamentum infirmatur, sed pro parte intestata efficitur, licet
quasi furiosae iudicium ultimum eius damnetur. ceterum si quis putaverit
filia optinente totum testamentum infirmari, dicendum est etam institutam
ab intestato posse adire hereditatem: nec enim quae ex testamento adiit,
quod putat valere, repudiare legitimam hereditatem videtur, quam quidem
nescit sibi deferri [...] ex quibus apparet non recte totam hereditatem praeteritam vindicare, cum rescisso testamento etami institutae salvum ius sit
adeundae hereditatis (Matka, umierając, ustanowiła w trzech czwartych
dziedzica zewnętrznego, a jedną z córek w jednej czwartej, drugą zaś pominęła; ta wniosła sprawę o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności] i wygrała. Pytam się, jak przyjść z pomocą ustanowionej córce.
Odpowiedziałem: córka pominięta powinna żądać tego, co otrzymałaby,
gdyby matka nie sporządziła testamentu; tak więc można powiedzieć, że
ta, która została pominięta, chociażby domagała się całego spadku bez testamentu i otrzymałaby go, doszłaby sama do całego dziedzictwa, tak samo,
jakby druga odrzuciła dziedziczenie ustawowe; lecz nie można dopuścić,
żeby przeciwko siostrze była wysłuchana, wnosząc skargę o [testament]
niezgodny z obowiązkiem [pobożności]. Poza tym należy powiedzieć, że
nie można utożsamiać pominiętej z tą, która z testamentu nabyła [czwartą
część spadku]; i dlatego należy domagać się od dziedzica zewnętrznego
połowy spadku i należy orzec, że ta połowa w całości powinna być [jemu]
odebrana, jakby w całości do niej należała. Stosownie do tego nie cały testament unieważnia się, lecz matka w części staje się pozbawiona testamentu, chociaż rozporządzenie jej ostatniej woli uznaje się za naganne jako
[pochodzące od] jak gdyby chorej umysłowo. Poza tym, gdyby ktoś sądził,
że skoro córka zwyciężyła, to cały testament byłby nieważny, należałoby
powiedzieć, że również córka ustanowiona dziedzicem mogłaby otrzy-
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
mać spadek bez testamentu; gdyż nie wydaje się, że ta, która z testamentu,
który uważa za ważny, nabyła spadek, odrzuciła dziedziczenie ustawowe,
o którym przecież nie wie, że powinna być do niego powołana [...] Z tego
wynika, że pominięta nie ma prawa domagać się całego spadku, gdyż po
unieważnieniu testamentu, również ustanowionej przysługuje prawo do
nabycia spadku).
Zdaniem E. Reniera, przytoczony tekst stanowi wyjątek od reguły, że color insaniae podniesiony i stwierdzony w toku querellae inofficiosi testamenti
powodował całkowitą nieważność testamentu. Jego zdaniem o tym, że jest
to wyjątek, świadczyć mają słowa licet quasi furiosae iudicium ultimum eius
damnetur, które tłumaczy następująco: „quoique son acte de dernière volonté
soit condamné comme celui d’une folle”24 (chociaż jej akt ostatniej woli powinien być potępiony tak, jak pochodzący od chorej umysłowo). Według niego
występujące w przytoczonym zdaniu słowo licet oznacza przyzwolenie na częściową ważność testamentu, co w istocie było rozwiązaniem wyjątkowym, normalnie bowiem pretekst choroby umysłowej powodował całkowitą nieważność
testamentu25. Tymczasem analizując dokładnie tłumaczenie E. Reniera, można
zauważyć, że nieprecyzyjnie przetłumaczył on występujący w tekście łacińskim przysłówek quasi (jak gdyby), występujący zresztą w języku francuskim,
którego synonimami są takie terminy, jak „pseudo”, „quasiment”, „presque”, ale
nie termin „comme”. To właśnie przysłówek quasi nie pozwala uznać testatorki
za rzeczywiście chorą umysłowo i w konsekwencji za niezdolną do sporządzenia ważnego testamentu. Poza tym należy się zapytać, czy można potępiać,
czy też karać osobę chorą umysłowo. To zaś wynika z tłumaczenia E. Reniera.
Jak widać i w tym przypadku E. Renier upraszcza tekst, utożsamiając osobę,
która daje wrażenie chorej umysłowo, a nią nie jest, z osobą rzeczywiście chorą umysłowo. Stąd też i w tym przypadku wyciąga błędny wniosek, iż color
insaniae stwierdzony w postępowaniu o testament sprzeczny z obowiązkiem
pobożności powodował całkowitą nieważność testamentu.
Upadają zatem wszystkie przytoczone przez E. Reniera argumenty na poparcie tezy mówiącej, że sędziowie w wyroku w sprawie testamentum inofficiosum zawsze deklarowali całkowitą nieważność takiego testamentu (nullitas
– „la nullité totale du testament inofficieux”)26. Jednakże w kontekście kazusu,
24 E. Renier, Etude..., s. 113.
Ibidem, s. 113–114: „Cette concessive indique assez combien la solution est exeptionelle; normalement le prétexte de folie donne lieu à la nullité totale”.
26 Ibidem, s. 114.
25 89
Sławomir Kursa
90
opisanego w D. 5,2,2827, nie można wykluczyć, iż mogło się zdarzyć, że wydany
w sprawie querella inofficiosi testamenti wyrok zawierał unieważnienie całego
testamentu. Nie można także pomijać faktu, że sam E. Renier, broniąc swojej
tezy, przyznał, że Papinian i Ulpian podawali przypadki zaskarżenia testamentu w drodze querella inofficiosi, której skutkiem było częściowe unieważnienie
testamentu28.
Rzeczą wartą podkreślenia jest to, że Papinian, jakiego znamy z fragmentów
Digestów justyniańskich, nigdzie nie uczynił aluzji do całkowitej nieważności
testamentu (nullitas testamenti) zaskarżonego w drodze querella inofficiosi.
Stanowisko Papiniana w tej kwestii zawiera fragment pochodzący z jego
czternastej księgi quaestionum, skądinąd dzieła o wybitnie praktycznym charakterze:
D. 5,2,15,2: (Papinianus, lib. 14 quaestionum) Filus, qui de inofficiosi actione adversus duos heredes expertus diversas sententias iudicum tulit et unum
vicit, ab altero superatus est, et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte potest et corpora vindicare et hereditatem dividere: verum
enim est familiae erciscundae iudicium competere, quia credimus eum legitimum heredem pro parte esse factum: et ideo pars hereditatis in testamento
remansit, nec absurdum videtur pro parte intestatum videri (Syn, który
wszczął powództwo o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności]
przeciwko dwom dziedzicom, otrzymał różne orzeczenia sędziowskie; wygrał w stosunku do jednego, przegrał względem drugiego; może częściowo
pozwać dłużników i sam być przez wierzycieli pozwany, jak również domagać się wydania [poszczególnych] rzeczy i podziału spadku. Jest bowiem
prawdą, że przysługuje mu powództwo o podział spadku, ponieważ uważamy, że jest on faktycznym dziedzicem ustawowym w części; i dlatego część
spadku z testamentu utrzymuje się, i nie wydaje się być absurdem to, że
[zmarły] w części uchodzi za pozostającego bez testamentu).
Z tekstu wynika wyraźnie, że Papinian bez żadnych zahamowań uznał
w opisanym przypadku za zasadne częściowe unieważnienie testamentum
inofficiosum. Czy zatem zachodzi tu derogacja zasady nemo pro parte testatus
pro parte intestatus decedere potest? Niektórzy z autorów, podobnie jak E. Re27 D.
5,2,28: (Paulus, lib. singulari de septemviralibus iudiciis) Cum mater militem
filium falso audisset decessisse et testamento heredes alios instituisset, divus Hadrianus
decrevit hereditatem ad filium pertinere ita, ut libertates et legata praestentur. hic illud
adnotatum quod de libertatibus et legatis adicitur: nam cum inofficiosum testamentum
arguitur, nihil ex eo testamento valet.
28 E. Renier, Etude..., s. 121.
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
nier29, skłaniają się ku takiemu twierdzeniu30. Wydaje się jednak, że częściowe
unieważnienie testamentu, do którego dochodziło wskutek querella inofficiosi testamenti, nie było sprzeczne z przytoczoną zasadą. Zasada ta odnosiła
się bowiem do sporządzania testamentu i wiązała testatora w momencie, gdy
dokonywał tej czynności prawnej mortis causa. Jej niezachowanie powodowało z mocy prawa nieważność (nullitas) testamentu. Natomiast sędziowie
w postępowaniu de inofficiosi testamenti orzekali o unieważnieniu (rescissio)
ważnego testamentu, czyli sporządzonego zgodnie z tą zasadą, w tej części,
w jakiej był on niesprawiedliwy dla wydziedziczonego lub pominiętego. Ważne
jest także to, co Papinian wnosi do praktyki sądowej w kwestii skutków częściowego unieważnienia testamentu niezgodnego z obowiązkiem pobożności.
Według niego wnoszący querella inofficiosi testamenti, który wygrał sprawę,
stawał się współwłaścicielem majątku spadkowego, aż do jego podziału na
podstawie actio familiae erciscundae. Był on zobowiązany do ponoszenia odpowiedzialności za długi i uprawniony do partycypacji w ściąganiu wierzytelności proporcjonalnie do orzeczonego sądownie udziału.
Papinian w księdze siódmej responsorum traktuje również o konsekwencjach wynikających z częściowego unieważnienia testamentu sporządzonego
wbrew obowiązkowi pobożności. Opisuje tam przypadek syna, który zaskarżył
testament swojej matki jako inofficiosum przed różnymi trybunałami i odniósł
zwycięstwo względem niektórych dziedziców, ale przegrał wobec jednego
z nich. Z tekstu zamieszczonego w D. 31,76 pr. wynika, że wskutek częściowego unieważnienia testamentu, dziedzic ustanowiony, mimo iż wygrał sprawę
ze skarżącym synem, otrzyma ustanowione na jego rzecz prelegaty, pomniejszone proporcjonalnie do wielkości części, która mu pozostanie31.
W tym samym fragmencie Papinian rozstrzyga także, że gdy testament zawiera legat służebności, a ten nie może być podzielony, należy zastosować
jedno z dwóch rozwiązań, albo dziedzic ustanowiony, do którego zwróci się
legatariusz służebności, zaproponuje mu ze swojej strony odszkodowanie, albo
dziedzic ab intestato dopuści ustanowienie służebności, a legatariusz zapła29 Ibidem,
s. 121.
Dębiński, Rzymskie prawo prywatne..., s. 348; W. Litewski, Rzymskie..., s. 318–
–319; M. Zabłocka, [w:] W. Wołodkiewicz, M. Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje, Warszawa 2001, s. 178; F. Longchamps de Bérier, Nadużycie prawa..., s. 152.
31 D. 31,76 pr.: (Papinianus, lib. 7 responsorum) Cum filius divisis tribunalibus actionem inofficiosi testamenti matris pertulisset atque ita variae sententiae iudicium exstitissent, heredem, qui filium vicerat, pro partibus, quas aliis coheredibus abstulit filius, non
habiturum praeceptiones sibi datas, non magis quam ceteros legatarios actiones, constit [...].
30 A.
91
92
Sławomir Kursa
ci mu odszkodowanie, którego wysokość w każdym przypadku powinna być
ustalona zgodnie z przepisami legis Falcidiae32.
Z kolei we fragmencie D. 44,2,29 pr. zaczerpniętym z księgi jedenastej responsorum Papinian wskazuje, że testament w części unieważniony na skutek
querella inofficiosi testamenti powinien zachować ważność w materii wyzwoleń. Jednocześnie nakazuje, że sędzia powinien zapewnić odszkodowanie
temu, kto sprawę wygrał i który ma być przyszłym wyzwolicielem33. Jego stanowisko w tej kwestii Justynian przyjął także w C. 7,7,1.
Z powyższego wynika, że wszystkie uznane przez Justyniana teksty pochodzące od Papiniana dowodzą niezbicie, że querella inofficiosi testamenti wniesiona przez niesprawiedliwie wydziedziczonego lub pominiętego dziedzica
ustawowego w przypadku wygranego procesu zawsze skutkowała częściowym
unieważnieniem testamentu sporządzonego wbrew obowiązkowi pobożności.
To częściowe unieważnienie testamentu w dalszych konsekwencjach rodziło
dla niesprawiedliwie wydziedziczonego lub pominiętego dopuszczenie do należnego beztestamentowo działu spadkowego, a w przypadku niepodzielnego
postanowienia testamentowego (na przykład wyzwolenie, służebność) – stosowne odszkodowanie.
Kilka fragmentów Digestów justyniańskich potwierdza, że powyższe stanowisko Papiniana w pełni podzielał Ulpian. Między innymi we fragmencie księgi czterdziestej ósmej komentarza ad Sabinum, który znajdujemy w D. 5,2,24,
Ulpian pisze, że:
D. 5,2,24: (Ulpianus, lib. 48 ad Sabinum) Circa inofficiosi querellam evenire plerumque adsolet, ut in una atque eadem causa diversae sententiae
proferantur. quid enim si fratre agente heredes scripti diversi iuris fuerunt?
quod si fuerit, pro parte testatus, pro parte intestatus decessisse videbitur
(W przypadku skargi o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności]
często zdarza się, iż w tej samej sprawie są wydawane dwa różne rozstrzygnięcia. Czyż więc, jeżeli brat wniósł skargę, ustanowieni dziedzice mieliby
32 D. 31,76 pr.: (Papinianus, lib. 7 responsorum) [...] quod non erit trahendum ad servitutes, quae pro parte minui non possunt: plane petetur integra servitus ab eo qui filium vicit,
patris autem aestimatio praestabitur: aut si paratus erit filius pretio accepto servitutem
praebere, doli summovebitur exceptione legatarius, si non offerat parties aestimationem,
exemplo scilicet legis Falcidiae.
33 D. 44,2,29 pr.: (Papinianus, lib. 11 responsorum) [...] nam et cum alterum ex coheredibus inofficiosi quaestio tenuit aut etiam duobus separatism agentibus alter optinuit,
libertates competere placuit, ita tamen, ut officio iudicis indemnitati victoris futurique
manumissoris consulatur.
Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti
różne prawa? Wydaje się, że gdyby to miało miejsce, doszłoby w części do
dziedziczenia testamentowego i w części beztestamentowego).
Z przytoczonego tekstu wynika, że Ulpian, podobnie jak Papinian, uznawał
możliwość częściowego unieważnienia testamentu uznanego za inofficiosum.
O tym, że wniesienie querella inofficiosi testamenti mogło doprowadzić do
częściowego unieważnienia testamentu, świadczy także stanowisko Ulpiana
zajęte w księdze drugiej disputationum. Pisze on tam:
D. 5,2,25,1: (Ulpianus, lib. 2 disputationum) Si quis, cum non possit de
inofficioso queri, ad querellam admissus pro parte rescindere testamentum
temptet et unum sibi heredem eligat, contra quem inofficiosi qurellam instituat, dicendum est, quia testamentum pro parte valet et praecedentes
eum personae exclusae sunt, cum effectu eum querellam instituisse (Jeżeli
ktoś, kto nie mógłby wnieść skargi o [testament] niezgodny z obowiązkiem
[pobożności], zostałby dopuszczony do [tej] skargi, aby osiągnąć częściowe
unieważnienie testamentu, i wybrałby sobie jednego dziedzica, przeciwko
któremu wniósłby skargę o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności], należy powiedzieć, ponieważ testament w części jest ważny, a poprzedzające go osoby są wykluczone [od dziedziczenia], że ze skutkiem
wniesiona została jego skarga).
Z treści przywołanego fragmentu wynika, że skarżący mógł domagać
się tylko częściowego unieważnienia testamentu, ponieważ nie był jedynym
dziedzicem ustawowym. Innymi słowy, na przeszkodzie w domaganiu się od
sądu orzeczenia całkowitego unieważnienia testamentum inofficiosum stanęła
w tym przypadku wielość dziedziców testamentowych, z których przynajmniej
jeden był dziedzicem ustawowym testatora34. Tak więc powyższy fragment,
podobnie jak poprzednie, potwierdza w tym przypadku możliwość tylko częściowego unieważnienia testamentu niezgodnego z obowiązkiem pobożności.
Reasumując należy stwierdzić, że Justynian wprowadzając actio ad supplendam legitimam zawęził krąg osób uprawnionych do wniesienia querella
inofficiosi testamenti do tych, które będąc dziedzicami ustawowymi nic nie
otrzymały ze spadku, bądź to na skutek ich pominięcia, bądź wydziedziczenia.
Ustanawiając w Nov. 115 zamknięty katalog przyczyn wydziedziczenia ograni34 F. Longchamps de Bérier trafnie zauważa, że także „jeśli z querela inofficiosi testamenti skutecznie występowano tylko przeciwko niektórym z heredes instituti, co do części
spadku przypadającej pozostałym testament trwał niewzruszenie”. Zob. F. Longchamps de
Bérier, Rzymski fideikomis uniwersalny a zasada „nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest”, [w:] Prawo wczoraj i dziś. Studia dedykowane Profesor Katarzynie
Sójce-Zielińskiej, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2000, s. 170.
93
94
Sławomir Kursa
czył także dyskrecjonalność sędziego w zakresie oceny sytuacji uprawniającej
do wniesienia tej skargi.
Jej przedmiot stanowił każdy testament, co do którego zasadne było podejrzenie, że został sporządzony z nadużyciem officium pietatis, z wyjątkiem
trzech przypadków – testamentu zawierającego substytucję pupilarną, testamentu żołnierskiego i testamentu obejmującego peculium castrense lub
peculium quasi castrense. W wyniku poszerzenia przez Justyniana w 531 r.
kręgu osób uprawnionych do posiadania peculium quasi castrense o adwokatów, urzędników państwowych, nauczycieli, a następnie biskupów, prezbiterów i diakonów wzrosła liczba testamentów, które nie mogły być wzruszone
w drodze querella inofficiosi testamenti.
W oparciu o przeprowadzoną analizę tekstów źródłowych należy stwierdzić, że powództwo to zmierzało nie do stwierdzenia nieważności testamentu, lecz do częściowego lub całkowitego unieważnienia ważnego testamentu
i w konsekwencji otwierało drogę nie do dziedziczenia beztestamentowego,
lecz do dziedziczenia przeciwtestamentowego. W przypadku podważenia testamentu w drodze querella inofficiosi testamenti nie dochodziło do złamania
zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest.
Rafał Paprzycki*
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej
Rozważania na temat znamienia „znieważenia” przedmiotu
czci religijnej przestępstwa obrazy uczuć religijnych –
art. 196 k.k.
Gdy myślimy o „znieważeniu” w kontekście prawa karnego przychodzi głównie
na myśl znieważenie osoby opisane w art. 212 § 1 k.k., ewentualnie znieważenie
Prezydenta RP opisane w art. 134 k.k. Oceniając znamię zniewagi można, nawet nie mając szczególnej wiedzy z zakresu prawa ani językoznawstwa, ocenić
zachowania, mające znieważający charakter dla drugiego człowieka. Choćby
intuicyjnie określenie to skojarzy się z zachowaniem uwłaczającym godności,
mającym poniżyć i w ten sposób sprawić przykrość. Sprawa jednak komplikuje się, gdy przedmiotem znieważania ma być „przedmiot czci religijnej”. Ten
„przedmiot” jest pojęciem dość szerokim, bo obejmuje przedmioty materialne,
będące symbolami religijnymi, jak np. krzyż, relikwie czy gwiazda Dawida oraz
sam transcendentny obiekt kultu, w religiach zazwyczaj będący postacią nadnaturalną. Problem jest tym większy, gdy zachowanie sprawcy odnosi się do różnych religii, których doktryny mogą przewidywać szczególne zasady odnoszenia
się do obiektów kultu i przez to szczególne zasady oddawania czci, a co za tym
idzie ewentualnego naruszenia tej czci. Czy zatem możliwe jest opisanie, czym
jest znieważenie przedmiotu czci religijnej, przy wzięciu pod uwagę wielkiej
liczby religii? Jest to zadanie zapewne przekraczające nasze możliwości, chyba
że zespół ludzi poświęcił temu zadaniu badania całego życia. Można jednak
próbować stworzyć ogólne reguły interpretacyjne, uwzględniające specyfikę
przynajmniej najczęściej spotykanych i najliczniejszych religii.
Rozpocząć należy od próby ustalenia interpretacji językowej „znieważenia”. Jest to konieczne z oczywistych względów. Niezależnie od odnoszenia się
do specyfiki badanego zjawiska zasady wykładni prawniczej nakazują rozpocząć ocenę przepisu od tej podstawowej wykładni1. Zasady języka polskiego
* Rafał Paprzycki – mgr prawa, Sędzia Sądu Rejonowego w Grodzisku Mazowieckim,
doktorant w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej
Psychologii Społecznej w Warszawie.
1 Proste stwierdzenie, że najważniejsza jest wykładnia językowa może wzbudzić opór.
96
Rafał Paprzycki
w dosyć podobny sposób rozumieją znaczenie pojęć zniewaga i znieważanie.
Najczęściej pojawiające się określenia to ubliżenie komuś słowem lub czynem,
uwłaczanie, lżenie, ciężka obraza, obelga, dyshonor2. Można też opisać to jako
antonimy takich określeń, jak szacunek, bicie pokłonów lub zaprzyjaźnianie
się3. Dodatkowo autorzy słowników dodawali bardziej oryginalne i szersze
określenia, jak policzek, spoliczkowanie wobec świadków i oplucie4, zhańbienie, lżenie, pogardzanie5, profanacja czy zniewaga rzeczy świętych6 lub nawet
grubiaństwo, nieuprzejmość czy afront7.
Literatura prawnicza oraz orzecznictwo sądowe nie tworzą szczególnie oryginalnych interpretacji tego sformułowania. Komentatorzy Kodeksu karnego
sięgają, co zrozumiałe, do wymienionych wyżej określeń przedstawionych
w słownikach języka polskiego. Rozumieją więc znieważenie jako okazanie
pogardy, wyszydzenie, zohydzenie, upokorzenie, naigrywanie się, wystawienie
na pośmiewisko, posługiwanie się wizerunkiem w sposób uwłaczający mu, parodiowanie z zamiarem poniżenia, lekceważenie i poniżanie uczuć religijnych
wyznawców8.
Wspomnieć więc należy na podstawowe dwie teorie interpretacyjne, czyli klaryfikacyjna i derywacyjna. Pierwsza zakłada interpretowanie jedynie pojęć niejasnych, budzących
rozbieżności interpretacyjne. Wtedy uzyskanie jasnej wykładni sprawia, że niekonieczne
jest dalsze badanie ustawowego sformułowania. Druga odrzuca tak duże zaufanie do języka i zakłada przejście przez wszystkie etapy wykładni i wszystkie reguły interpretacyjne.
Jednak każda wykładnia rozpoczyna się od poszukiwania znaczenia językowego wyrazu
użytego przez ustawę. Więcej: R. Paprzycki, Czy bluźnierca jest przestępcą. Rozważania
na temat znamienia „przedmiotu czci religijnej” przestępstwa obrazy uczuć religijnych –
art. 196 kk., „Palestra” 2008, nr 5–6, s. 83–85.
2 Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, t. 3, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 732;
Ilustrowany Słownik Języka Polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 1999, s. 1140; J. Karłowicz,
A. Kryński, W. Niedźwiedzki, Słownik Języka Polskiego, t. V, Warszawa 1912, s. 62.
3 A. Dąbrówka, E. Geller, Słownik antonimów, Warszawa 1995, s. 600.
4 Słownik synonimów polskich, red. Z. Kunowa, Warszawa 2002, s. 518; Słownik Frazeologiczny PWN z Bralczykiem, oprac. E. Sobol, Warszawa 2008, s. 407; Wielki słownik
wyrazów bliskoznacznych PWN, red. M. Bańko, Warszawa 2005, s. 996.
5 S. B. Linde, Słownik języka polskiego, t. IV, Lwów 1860, s. 1125–1126.
6 J. Karłowicz, A. Kryński, W. Niedźwiedzki, Słownik..., s. 587; Wielki..., red. M. Bańko,
s. 996.
7 W. Kopaliński, Słownik przypomnień, Warszawa 1992, s. 632; A. Dąbrówka, E. Geller,
R. Turczyn, Słownik synonimów, Warszawa 1993, s. 66.
8 R. Góral, Kodeks Karny. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2005, s. 310;
A. Marek, Kodeks Karny. Komentarz, Warszawa 2005, s. 452; Kodeks Karny. Część szczególna.
Komentarz, t. II, red. A. Zoll, Kraków 2006, s. 586; Kodeks Karny. Część szczególna. Komentarz
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
W ciągu kilkudziesięciu lat Sąd Najwyższy nie miał nawet okazji zająć się
wykładnią sformułowania „znieważenie przedmiotu czci religijnej” z uwagi na
brak spraw, które mogłyby stać się przedmiotem rozważań. Jedyne dwa orzeczenia dotyczące tej problematyki pochodzą z 1938 r. i dotyczą bluźnierstwa,
które było przestępstwem zgodnie z art. 172 k.k. z 1932 r. Pierwsze orzeczenie
nie dotyczy znieważenia przedmiotu czci9, tym bardziej że takie znamiona
ma przestępstwo opisane w art. 173 k.k. z 1939 r. Przedmiotem rozważań
Sądu stała się tam ocena sporów dogmatycznych, nieuznanych za bluźnierstwo oraz ocena zamiaru sprawcy, wymagana przy obrazie uczuć religijnych.
Drugi wyrok podejmował problematykę możliwości wystąpienia bluźnierstwa,
w zależności od koncepcji pojmowania Jezusa10. Jak widać Sąd Najwyższy nie
miał okazji za pomocą swojego orzecznictwa kształtować interpretowania znamienia znieważenia przedmiotu czci religijnej.
Pomocniczo można jednak zwrócić uwagę na rozumienie „znieważenia”
przy orzeczeniach dotyczących przestępstwa opisanego w art. 212 § 1 k.k.
Wskazuje się zatem na to, że „polega na użyciu słów obelżywych lub sformułowanie zarzutów obelżywych lub ośmieszających, postawionych w formie niezracjonalizowanej, a o uznaniu określonych sformułowań za «znieważające»
decydują w pierwszym rzędzie ogólnie przyjęte normy obyczajowe”11. Ostatnie sformułowania muszą skojarzyć się z podobnym postulatem związanym
bezpośrednio z omawianym tu przestępstwem. A. Wąsek zaproponował bowiem, żeby przyjąć za miarodajne przy ocenie znieważającego oddziaływania
„przeciętne poczucie wrażliwości w tej dziedzinie”12. Nie trzeba przekonywać
o braku ostrości tego pojęcia i oczywistych, związanych z tym, problemach
interpretacyjnych. Przyjęcie tego rodzaju kryterium jest niezbędne ze względu
na fakt, że dla osoby bardzo zaangażowanej religijnie, nawet podważanie prawdziwości wyznawanej przez nią wiary czy manifestowanie ateizmu może ranić
uczucia. Tym bardziej przy bardzo niskim progu tej wrażliwości może być
do artykułów 117–221, t. I, red. A. Wąsek, Warszawa 2006, s. 781; L. Gardocki, Prawo karne
Warszawa 2007, s. 257; Kodeks Karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2010, s. 934.
9 Wyrok SN z 25.03.1938 r. IIIK 2547/37, OSN(K) 1938/10/250.
10 Wyrok SN z 05.07.1938 r. IIIK 1895/37, OSN(K) 1938/4/81.
11 Np. Postanowienie SN z 07.05.2008 r., sygn. akt III KK 234/07, OSNKW 2008/9/69,
Biul. SN 2008/9/13, Prok. i Pr. – wkł. 2008/12/9.
12 A. Wąsek Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania de lege lata i de
lege ferenda, „Państwo i Prawo” 1995, nr 7, s. 39; także: A. Marek, Komentarz do kodeksu
karnego. Część szczególna, Warszawa 2000, s. 141 (uwaga niepowtórzona w drugim wydaniu Komentarza z 2005 r.); L. Gardocki Prawo..., s. 257.
97
Rafał Paprzycki
98
odczuwane jako obraźliwe jakiekolwiek posłużenie się symbolem religijnym
lub odniesienie się do spraw religii w sposób odmienny od tradycyjnego13. Ma
to szczególne znaczenie w warunkach pluralizmu światopoglądowego, gdzie
może, a nawet musi, dochodzić dyskusji o religiach, ich pochodzeniu, historii i współczesnym znaczeniu. W każdym wypadku trzeba odróżnić działania
prowokacyjne, obrażające czyjeś uczucia, od realizacji wolności sumienia,
przez publiczną prezentację poglądów. O obrazie uczuć będziemy więc mówili
tylko wtedy, gdy zachowanie się sprawcy wykroczy poza przyjęte ramy merytorycznej analizy, czy krytyki i stanie się narzędziem do sprawiania przykrości
innym osobom14. Granice tego „przeciętnego poczucia wrażliwości” w warunkach pluralizmu i prawa do krytyki oraz wolności ekspresji artystycznej muszą
zostać zakreślone szeroko. Wystąpi to zwłaszcza przy ocenie sztuki, która z samej swej natury bywa wieloznaczna, pozostawiająca odbiorcy pole do własnej
interpretacji oraz prowokacyjna, gdyż wstrząśniecie odbiorcą zmusza go do
myślenia i przez to artysta może silniej dotrzeć do innych ze swoim przekazem. Zagadnienie wolności artystycznej w związku z podejrzeniem obrazy
uczuć religijnych było dyskutowane w ostatnich latach, zwłaszcza przy okazji
wystawienia pracy Doroty Nieznalskiej pt. „Pasja” w Galerii „Wyspa” w Gdańsku, rzeźby Maurizia Cattelano, przedstawiającej Jana Pawła II przygniecionego meteorytem w Galerii „Zachęta” w Warszawie i podarcia Biblii przez
Adama Darskiego, lidera black/death metalowego zespołu Behemoth podczas
koncertu we wrześniu 2007 r. w klubie „Ucho” w Gdyni.
Abstrahując od zamiarów wskazanych artystów, bo każdy twórca musi zgodzić się z możliwością interpretowania jego dzieła nawet skrajnie sprzecznie
z jego własnym zamysłem, można próbować oceniać, czy ich zachowanie mogło nosić znamiona znieważenia przedmiotu czci religijnej, pomijając pozostałe znamiona czynu opisanego w art. 196 § 1 k.k. Praca D. Nieznalskiej była
instalacją, w której na ekranach widać było mężczyzn ćwiczących w siłowni,
a centralnym jej elementem był krzyż o proporcjach charakterystycznych dla
krzyża chrześcijańskiego, w którego centrum było zdjęcie męskich genitaliów.
Jej wystawienie rozpoczęło nie tylko duże oburzenie i długą dyskusję ale też
bardzo długi proces karny, dotyczący obrazy uczuć religijnych, a zakończony
13 J.
Warylewski, Pasja czy obraza uczuć religijnych. Spór wokół art. 196 kodeksu karnego, [w:] W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora
Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 373.
14 R. Paprzycki, Prawnokarna analiza zjawiska satanizmu w Polsce, Kraków 2002,
s. 43.
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
ostatecznie wyrokiem uniewinniającym15. Może to się kojarzyć z porównaniem Jezusa do genitaliów, które go „zastąpiły” na krzyżu lub budzić uczucie odrazy ze względu na połączeniu świętego symbolu z genitaliami, które
nadają dziełu nieprzyzwoity wygląd. Szukając jednak głębszej treści można
interpretować całość jako krytyczne ukazanie nadzwyczajnej dbałości o ciało
oraz kształtowanie fizycznej męskości z angażowaniem porównywalnym z zaangażowaniem religijnym. I w tym kontekście pojawiają się genitalia na krzyżu,
jako symbol męskości podniesionej do rangi nowego bóstwa, nowej religii.
Krzyż i genitalia nie byłyby przy takiej interpretacji dosłowne ale sięgałyby
do symbolicznych znaczeń, nadawanych im w kulturze. W tej interpretacji,
która wydaje się racjonalna i chyba zgodna z zamysłem artystki, takie zestawienie symboli ma swój sens i sprawia, że jest to sztuka zaangażowana, biorąca
udział w dyskusji i wyrażająca pogląd na zjawisko społeczne, warte uwagi dla
artystki. Wątpliwe jest zatem, aby D. Nieznalska miała zamiar urazić uczucia religijne, a elementy instalacji łączą się w logiczną całość, będąc wyrazem
pewnej myśli16. Może to być bulwersujące zestawienie dla wielu ludzi, jednak
wolność artystyczna bez prawa do niejednoznaczności, prowokacji i silnego
oddziaływania na odbiorcę straciłaby swój społeczny przekaz i sens. Inaczej
bezpieczne byłyby jedynie obrazy z pejzażami lub martwą naturą (bez jakichkolwiek symboli!), mające wyłącznie walor estetyczny i ozdobny, bo takie nie
wyrażałyby żadnych głębszych myśli.
Drugi przykład rzeźby Maurizia Cattelano, przedstawiającej papieża przygniecionego meteorytem wzbudziła nie mniejsze emocje. Oprócz oskarżeń
o bluźnierstwo i żądań usunięcia rzeźby z wystawy, doszło do jej uszkodzenia przez ówczesnego posła Witolda Tomczyka, co miało być jego protestem
wobec rzekomej obrazy uczuć religijnych17. Zauważyć należy, że oczywiście
nie mogło tu wystąpić wspominane przestępstwo, skoro „przedmiotem czci
religijnej” nie może być żaden żyjący duchowny, nawet papież, ani jego wizerunek. Gdyby jednak oceniać jedynie znamię znieważenia, to trudno byłoby
odnaleźć tu cokolwiek mogącego być tak ocenione. Przygniecenie ciężarem
15 M.M., PAP, KAI, Obraziła uczucia religijne, „Rzeczpospolita”, 19–20.07.2003, nr
167; rozmowa M. Rzemka z W. Cieślakiem, Sprawa, która powinna być ostrzeżeniem,
„Rzeczpospolita”, 24.06.2005, nr 144; G. Szaro, Co naukowcy i artyści zobaczą „Pasji” Nieznalskiej?, „Gazeta Wyborcza”, 15.03.2006; G. Szaro, Sąd: Nieznalska niewinna!, „Gazeta
Wyborcza”, 5.06.2009.
16 J. Warylewski Pasja..., s. 377.
17 http://wiadomosci.gazeta.pl/wiadomosci/1,114873,7334285, Zniszczyl_rzezbe_papieza__Dzis_uslyszal_zarzuty.html.
99
100
Rafał Paprzycki
nie przypomina niczego, co według ogólnych i wcześniej opisanych zachowań
byłoby okazaniem pogardy. Przekaz rzeźby nie wydaje się być zbyt jasny, więc
pozostaje duże pole do interpretacji. Przygniecenie głazem może być symbolem wszystkich trudów, z którymi Jan Paweł II się zmagał, od swojego stanu zdrowia, przez zjawiska społeczne na całym świecie, którym próbował się
przeciwstawiać, aż po hipokryzję samych katolików, z których wielu obłudnie
czciło ówczesnego papieża, choć ich życie było sprzeczne z tym co on sobą
reprezentował.
Najnowszym przykładem jest podarcie Biblii przez A. Darskiego podczas
koncertu i rozrzucenie jej strzępów z wołaniem do tłumu fanów, żeby „żarli to
gówno”18. Tu ocena zachowania nie wydaje się być trudna. Podarcie, podobnie
jak spalenie czy podeptanie, jest powszechnie czytelnym gestem wyrażającym
pogardę, tym bardziej gdy nazywa się ten przedmiot, porównując go do ekskrementów. Takie zachowanie nie jest rzeczową dyskusją, nie jest potępieniem
przy użyciu jakiejś argumentacji, a jedynie wyrazem pogardy. Samo okazanie
niechęci czy wręcz potępienia dla zawartych w Biblii zasad, jej bohaterów czy
twórców nie musi być znieważeniem, ale tylko wtedy jeżeli przyjmuje akceptowaną formę. Określenie treści Biblii zbiorem kłamstw (co też A. Darski zrobił
podczas tego koncertu oraz na zdjęciu we wkładce do płyty zespołu Behemoth
pt. The Apostasy19) ma już inny charakter. Jest to kwestionowanie prawdziwości religii, to czego każdy ma prawo w demokratycznym i pluralistycznym
świecie. Jest to przejaw wolności przekonań, przez którą można głosić swoje
poglądy, a wyznawcy krytykowanej religii muszą zaakceptować prawo innych
do własnego zdania. Zarzucanie kłamstwa jest wypowiedzią o fakcie, lub tym
co uznaje się za fakty, więc samo w sobie nie może być znieważające. Ateista ma takie samo prawo kwestionować prawdziwość jakiejkolwiek religii teistycznej, tak jak wyznawcy wszystkich religii mogą kwestionować poglądy
ateistyczne, jak i nieprawdziwość innych religii, jeżeli są wyznawcami religii
monoteistycznych. Dopiero sposób zachowania może przybrać nieakceptowaną formę. Zdarzenie to zostało ocenione przez Sąd Rejonowy w Gdyni, który uniewinnił artystę od zarzutu obrazy uczuć religijnych. Powodem takiego
wyroku było uznanie, że przestępstwo to można popełnić jedynie w zamiarze
bezpośrednim oraz przyjęcie przez sąd, że wystąpił tu kontratyp działań artystycznych. Uzasadnienie przyjęcia tego kontratypu pozbawione było jed18 PAP, Behemoth obraził uczucia religijne Ryszarda Nowaka, „Rzeczpospolita”,
4.02.2008.
19 Regain Records 2007.
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
nak szerszej argumentacji20. Rozważania na temat znamion tego przestępstwa
w kontekście omawianego zdarzenia podjął też Sąd Najwyższy, jednak tylko
pod kątem wymaganego zamiaru sprawcy21.
Powyższe wydarzenia spowodowały gorące dyskusje na temat obrazy uczuć
religijnych, wolności artystycznej, a nawet generalnie odnoszenia do religii i jej
symboli. Odnośnie pracy D. Nieznalskiej najbardziej widoczne, co nie znaczy
że najczęstsze, były gwałtowne reakcje pełne potępienia artystki, której krytycy
zarzucali działanie jedynie w celu profanacji i wyrażenia postawy antyreligijnej22. Nie brakowało jednak głębszej analizy, która dotykała nie tylko problemu wolności artystycznej, ale przede wszystkim starała się zinterpretować
„Pasję”, znajdując w niej głębszy sens i postulując szczególną ostrożność przy
formułowaniu oskarżeń wobec artystów. Pojawiały się w publikacjach obawy
o zbyt śmiałą ingerencję, zwłaszcza ze strony polityków, w dzieła artystyczne
gdy pojawia się podejrzenie dotykania drażliwych tematów, jak np. religia czy
pornografia23. Pojawiały się postulaty oparte na głębszej analizie, dotykające
istoty problemu, czyli jaka ma być rola sztuki i co wolno artyście. Stanisław
Podemski wskazywał na konieczność, wydawałoby się oczywistą, rozróżnienia
zachowań niedopuszczalnych w swej wymowie od tych będących wyrażaniem
myśli za pomocą dzieła artystycznego. Powoływał się przy tym, czego często
brakowało w dyskusjach, na normy prawne i ich interpretację, zwłaszcza dokonaną przez Międzynarodowy Trybunał Praw Człowieka, podkreślające znaczenie sztuki w kształtowaniu opinii publicznej oraz prawo do posługiwania
się metodami szokującymi i niepokojącymi24. Prezentacja wspomnianej rzeźby
w galerii Zachęta wywołała reakcje głównie polityków Ligi Polskich Rodzin,
którzy wspierani przez pracowników TVP zorganizowali tak skuteczną akcję
protestacyjną, że doprowadzili do ustąpienia dyrektorki galerii25. Jedną z szyderczych odpowiedzi środowiska artystycznego było oznaczanie części wystaw
20 Uzasadnienie
Wyroku Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 18.08.2011 r. sygn. akt IIK
589/10, s. 17–18.
21 Uchwała Sądu Najwyższego z 29.10.2012 r. Sygn. akt I KZP 12/12, OSNKW
2012/11/112.
22 Oświadczenie e sprawie wyroku na Dorotę Nieznalską (dział: Od czytelników)
„Rzeczpospolita”, 4.08.2003, nr 80; M. Jędrzejczyk, Obroniona profanacja, „Nasz Dziennik” 2009, nr 131.
23 J. Marczyński, Czy artyści są naprawdę wolni, „Rzeczpospolita”, 14.12.2005.
24 S. Podemski, Obraza uczuć religijnych czy dobrego smaku?, „Polityka”, 28.09.2002,
nr 39.
25 R. Pawłowski, 20 lat z cenzurą?, „Gazeta Wyborcza”, 4.06.2009.
101
Rafał Paprzycki
102
w galeriach naklejkami informującymi, że „Wystawa nie jest przeznaczona dla
członków i sympatyków Ligii Polskich Rodzin”26.
Nie mniejsze poruszenie opinii społecznej wywołało wspomniane zachowanie A. Darskiego, a zwłaszcza późniejszy wyrok uniewinniający w jego sprawie. Z reguły były to głosy pełne oburzenia i potępienia, ukazujące muzyka
jako wcielonego diabła, a walkę z nim przedstawiano jako walkę z prawdziwym
złem27. Merytorycznej, a zwłaszcza prawnej, oceny było tu niewiele. Szybko ciężar dyskusji przeniósł się szybko na ocenę stanowiska ks. Adama Bonieckiego,
który zwracał uwagę tylko na to, że taki powierzchowny i komercyjny pseudosatanizm nie jest prawdziwym złem, co mniej uważni i mniej rzetelni komentatorzy oceniali jako poparcie dla satanizmu i znieważania symboli religijnych28.
Wskazane wyżej uwagi i opisane reakcje prowokują pytanie: czy artyście
wolno więcej? W tym kontekście opowiadam się za odpowiedzią twierdzącą.
Sztuka jest wyższym sposobem wyrażania myśli, komunikowania się i ekspresji
własnych przekonań. Większość ludzi jest w stanie być jedynie odbiorcami
sztuki, a i tak sztuka trudniejsza jest zarezerwowana dla węższego grona koneserów. Artysta wykazuje więc większą wrażliwość, skoro jest zdolny do tworzenia. Większe możliwości oznaczają też umiejętność bardziej skomplikowanego
wyrażania myśli, posługiwania się metaforą i kombinacją symboliki, których
interpretacja wymaga większego zaangażowania intelektualnego. Jest to szczególnie istotne przy sztuce zaangażowanej, zwanej krytyczną, która z samej
swojej natury ma prowokować do dyskusji i uderzać w czułe punkty. Jednocześnie artysta nie tworzy „instrukcji obsługi” swojego dzieła i nie prezentuje
go z gotową interpretacją. Trudniejszy odbiór zmusza do myślenia i przez to
na dłużej zapada w pamięć, a sztuka zaangażowana do tego dąży. Łatwiej zapamiętana zostanie sztuka prowokacyjna, zaskakująca czy wręcz wstrząsająca,
a trudniej poruszyć odbiorcą bez użycia mocnych środków. Sztuka może być
piękna, może być mądra i zwracać uwagę na poważne problemy, ale może być
26 K. Kowalewicz, Akcja artystów: Stop LPR, „Gazeta Wyborcza”, 6.01.2005.
M. Jędrzejczyk, Mówimy NIE satanizmowi, „Nasz Dziennik”, 8.09.2011, nr 209;
rozmowa S. Jagodzińskiego z ks. bp. W. Meringiem, Milczenie oznaczałoby zgodę, „Nasz
Dziennik”, 10–11.09.2011, nr 211; M. Derlatka, Granice w sztuce istnieją, „Rzeczpospolita”, 25.08.2011; E. Kaczkowska, Podwójne zwycięstwo „Nergala”, „Rzeczpospolita”, 20–
–21.08.2011; R. Kim, Amok, „Wprost”, 25.09.2011.
28 A. Boniecki, Szatan, w którego nie wierzę, „Tygodnik Powszechny”, 2.10.2011, nr 40;
P. Semka, Świętość spokoju, „Rzeczpospolita”, 3.10.2011; E. K. Czaczkowska, Pokrzykiwania
nic nie dają, „Rzeczpospolita”, 4.10.2011; J. Prusaj, Gorszy od satanizmu, „Rzeczpospolita”,
10.10.2011; P. Mucharski, Ciche kneble, „Tygodnik Powszechny”, 13.11.2011, nr 46.
27 Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
brzydka, banalna, a nawet nie wyrażać niczego ambitnego, a mieć tylko walory estetyczne. Jednak od początków ludzkości człowiek częściej chyba chciał
coś nią wyrazić lub przynajmniej zaznaczyć swoje istnienie, jak w wypadku
już najstarszych rysunków naskalnych. Dlatego zasadne jest przyznanie sztuce
większej roli, a przez to umożliwienie większej siły wyrazu i w konsekwencji większej swobody w wyrażaniu się. Choć nie wypowiedziano tego wprost
można było w niektórych wypowiedziach wyczuć postulat uznania swoistego
kontratypu działań artystycznych29. Problem ten podjęli w artykule opublikowanym w „Palestrze” Justyna Joanna Nalewajko i Rafał Kubiak, opisując cechy
twórcy i jego dzieła pozwalające, ich zdaniem, na zastosowanie kontratypu
sztuki30. Choć nie brakuje tam słusznych uwag, to jednak wydaje się, że autorzy trochę zatrzymali się w pół drogi, nie formułując ostatecznych wniosków.
Ponadto definicje dzieła artystycznego i twórcy wydają się być zbyt wąskie.
Nie wydaje się zasadne zbytnie przywiązywanie wagi do formalnych wymogów decydujących o byciu artystą, jak np. wykształcenie czy uznanie w środowisku artystycznym lub cel artystyczny utożsamiany z przekazywaniem idei
lub dostarczaniem przeżyć, choćby estetycznych, co zauważają zresztą sami
autorzy. Trudno byłoby popierać generalną dekryminalizację zachowań artystycznych, przynajmniej w zakresie szeroko pojętego znieważania, z tego tylko
powodu, że są działaniami właśnie artystycznymi. Pomysł taki wydaje się zbyt
daleko idący. Nawet jego zwolennicy raczej nie popieraliby poważniejszych
przestępstw, wplecionych dzieło artystyczne, jak np. ciężkie uszkodzenie ciała
lub kanibalistyczne zbezczeszczenie zwłok ludzkich. Wyrażony wyżej pogląd,
że artyście „wolno więcej” jest poglądem idącym w tym kierunku, choć nie
tak daleko, żeby uznać wolność artystyczną za nieograniczoną. Zresztą żadna
wolność nie jest nieograniczona, co wprost określa zasada proporcjonalności
opisana w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.
Popierany wyżej pogląd wymaga zatem od wspomnianej „przeciętnej wrażliwości” pewnej odporności na posługiwanie się symbolami religijnymi w nienaturalnych dla nich sytuacjach, a nawet wręcz wykorzystywanie ich w zestawieniach budzących co najmniej zaskoczenie. Dotyczy to nie tylko artystów,
czego przykłady poniżej.
1 sierpnia 1994 r. poruszenie wywołała okładka tygodnika „Wprost”, na której Matka Boska Częstochowska ze słynnego obrazu razem z Jezusem mieli
założone na twarze maski przeciwgazowe. Okładka była związana z artykułem
29 P.
Sarzyński, Twórcy już nie wolno, „Polityka”, 26.07.2003, nr 30.
J. J. Nalewajko, R. Kubiak Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10.
30 103
Rafał Paprzycki
104
pt. Śmierć w powietrzu, którego tematem było skażenie środowiska w Polsce31.
Dosyć zrozumiały był pomysł na okładkę, gdyż ten wizerunek Matki Boskiej
i Jezusa postrzegany jako symbol Polski wskazywał na cały kraj, jako zatruty
skażeniem środowiska, przez co wymaga zabezpieczenia maską przeciwgazową. Pomysł więc trafny i zdecydowanie silnie docierający do odbiorcy, czego
niewątpliwym dowodem była gwałtowna reakcja Kościoła i środowisk katolickich. Rzeczywiście autorzy tego wizerunku i redakcja tygodnika wykazali się
brakiem delikatności, bo trzeba było przewidzieć podobną reakcję i to, że takie
zestawienie tego symbolu będzie co najmniej szokujące dla wielu katolików.
Jednak nie zgadzam się z oskarżeniem o znieważenie przedmiotu czci religijnej. W ten sposób dziennikarze wskazywali na istotny problem, posługując
wyrazistym zestawieniem symbolu religijnego i przedmiotu związanego ze
skażeniem. Obrazek ten przedstawiał troskę, a nie chęć okazania jakiejkolwiek
pogardy dla świętego obrazu czy postaci na nim uwiecznionych. Maska przeciwgazowa w żadnym kontekście nie jest manifestem niczego znieważającego,
a używanie jej nie jest niczym choćby niemoralnym. Choć więc połączenie
takie jest co najmniej zaskakujące to nie zawiera znamion znieważenia, według
wskazanych wcześniej zasad.
Podobnie należy ocenić żartobliwe ukazywanie Boga i Jezusa, gdy stają się
bohaterami dowcipów. Jeden z nich opowiada o Janie Pawle II, który po śmierci korzysta ze spełnionego przez św. Piotra życzenia i jeździ po niebiańskiej
autostradzie sportowym samochodem, dla odmiany wobec wcześniejszych
podróży w papa mobile. Kiedy jednak przychodzi do św. Piotra z pretensją, że
ktoś w lepszym samochodzie i gwałtownym trąbieniem klaksonem wyprzedził
go jak furę z sianem, usłyszał od niego, że nic nie poradzi wobec syna szefa...
Jezus w takiej sytuacji, bo chodzi przecież o Syna Szefa, jest przedstawiony
szczególnie niecodziennie, jednak też nie ma w tym nic znieważającego. Wspomniana wcześniej „przeciętna wrażliwość” powinna dopuszczać lekkie i żartobliwe podejście do religii, osób uznanych za święte, jak i samych bóstw. Zachowanie Jezusa nie jest tu niemoralne czy nawet naganne, a przypisywanie mu
bardzo ludzkich cech, nawet tak bardzo ludzkich, zdaje się nawet odpowiadać
wizerunkowi Boga – człowieka. Chrześcijańska wrażliwość nie powinna zatem
burzyć się przy przedstawieniu takiej scenki, czego potwierdzeniem zdaje się
być to, że dowcip ten usłyszałem od katolickiego księdza. Podobnie sytuacja
wygląda na satyrycznym rysunku Andrzeja Mleczki, na którym anioł przynosi
Bogu telefon, informując że dzwonią z Polski, na co Bóg poleca przekazanie
31 Ard. KAI, „Wprost” i prokurator, „Gazeta Wyborcza”, 24.08.1994; P. Gajdziński, Czy
„Wprost” obraża uczucia religijne, „Rzeczpospolita”, 3–4.12.1994.
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
informacji, że Go nie ma32. Mamy tu zatem grę słów wskazującą na rzekomą
nieobecność przy niechęci odebrania telefonu i nieobecność, czyli faktyczne
nieistnienie. Obrazek ten został opublikowany podczas kolejnej dyskusji na
temat roli Boga i religii w społeczeństwie, wywołanej przez środowiska lewicowe i ateistyczne. Jest to żartobliwe pokazanie Boga, który przez przypadkowe
sformułowanie zdaje się potwierdzać tezy ateistyczne, choć przecież rysunek
ten nie przedstawia Boga, przyznającego się do swojego nieistnienia. Znów
zatem jest to przykład lekkiego podejścia do spraw religii, bez umieszczania
elementów pogardliwych, mogących znieważyć przy „przeciętnej wrażliwości”.
Taka ocena „przeciętnej wrażliwości” może się jednak okazać nieadekwatna
przy wyznawcach innych religii, których zasady mogą przewidywać szczególne zasady. Na pewno byłaby nie do zaakceptowania dla wyznawców islamu,
którego zasady, choć wewnętrznie nie są jednolite, zdecydowanie bardziej restrykcyjnie podchodzą do odnoszenia się do symboli religijnych i świętych
postaci. W islamie nie jest dopuszczalna żadna forma żartowania sobie np.
z Mahometa oraz z Jezusa, który dla muzułmanów też jest postacią świętą,
czczoną jako Najwyższy z Proroków. Szczególnie restrykcyjnie podchodzi się
do tworzenia wizerunków takich osób, a przedstawiciele pewnych odłamów
islamu uznają za bluźnierstwo przedstawianie jakichkolwiek wizerunków człowieka. Stało się to szczególnie głośne po tym, gdy duński dziennik „Jyllands
– Posten” zamieścił we wrześniu 2005 r. w artykule pt. Muhammeds ansigt
(Twarz Mahometa) satyryczne rysunki, które nawiązywały do terrorystycznej
działalności organizacji islamistycznych. Mahomet był na nich przedstawiony jako terrorysta, zatrzymany przestępca lub miał diabelskie rogi33. Było to
związane ze światowym terroryzmem, który od lat jest udziałem m.in. części
wyznawców islamu, przekonanych o prowadzeniu w ten sposób swojej Świętej
Wojny. Nie trzeba przekonywać o niesłuszności założenia, że islam jest religią
szczególnie wspierającą terroryzm czy inne zbrodnie, jednak nie sposób nie
zauważyć, że współcześni terroryści często przedstawiają się jako żołnierze Allacha, prowadzący Świętą Wojnę. Dlatego jeżeli islam jest przez część ludzi kojarzony z terroryzmem to manifestowanie takiego przekonania może odbywać
się przez posłużenie się wizerunkiem Mahometa jako symbolu religii, a nie
wizerunkiem anonimowego bliskowschodniego terrorysty. Wolność przekonań i prawo do krytyki nie pozwalają na ograniczanie dyskusji na temat ewentualnych związków religii z różnymi negatywnymi zjawiskami, niezależnie od
32 http://mleczko.interia.pl/zdjecia/rysunki-kolorowe,10561/zdjecie,62.
http://en.wikipedia.org/wiki/File:Jyllands-Posten-pg3-article-in-Sept-30–2005edition-of-KulturWeekend-entitled-Muhammeds-ansigt.png.
33 105
Rafał Paprzycki
106
słuszności zarzutów czy wniosków. Samo zarzucanie wyznawcom popełniania
zbrodni z inspiracji religijnej jest nie tylko elementem dopuszczalnej krytyki
ale nierzadko stwierdzeniem znanych faktów. Szczególnym przejawem takiego
podejścia było ogłoszenie przez Jana Pawła II w 1998 r. w imieniu Kościoła
katolickiego dokumentu, nazwanego aktem skruchy Kościoła. Dokument ten
przyznawał, że Kościół katolicki i chrześcijanie w przeszłości dopuszczali się
zbrodni i innych grzechów lub byli ich inspiratorami, za co papież w imieniu
Kościoła przeprosił34. Tak samo w innych organizacjach czy ruchach religijnych można dopatrywać się nikczemnych zachowań w przeszłości lub obecnie.
Mimo to nawet najbardziej słuszna krytyka powinna przybierać formy na tyle
taktowne, żeby nie były znieważające, zwłaszcza wyznawców, niemających
nic wspólnego z radykalnymi zachowaniami, będącymi z reguły wynikiem
wypaczonego rozumienia religii i ich przykazań. Przedstawienie wizerunku
Boga czy Jezusa w chrześcijaństwie nie jest zakazane i nie prowadzi do obrazy. Nawet żartobliwe ich ukazanie nie powinno powodować takiego skutku,
przynamniej u osób o „przeciętnej wrażliwości”. U wyznawców islamu jest
to jednak niemożliwe ze względu na odmienne kulturowo podejście, które
należy uszanować. Gdyby przykładać adekwatną do katolicyzmu „przeciętną
wrażliwość” to niektóre żarty odwołujące się do islamu mogłyby być akceptowalne. Jeden z satyrycznych rysunków w Internecie przedstawia Mahometa,
leżącego na kozetce u psychoterapeuty, któremu skarży się, mówiąc że inni
prorocy mają wyznawców z poczuciem humoru35. Choć jest to rysunkowy
żart o podobnym charakterze jak przytoczone wyżej przykłady związane z Bogiem i Jezusem, to jednak dla wyznawcy islamu byłyby nie do zaakceptowania.
W tym wypadku islamska „przeciętna wrażliwość” jest zdecydowanie mniej
tolerancyjna od katolickiej, więc nie da się tej oceny w warunkach islamskich
odpowiednio zastosować.
Karykatury te wywołały poruszenie w Europie i na Bliskim Wschodzie,
doprowadzając nie tylko do licznych protestów i gróźb w świecie islamu, ale
też do szerokiej dyskusji na temat wolności prasy i swobody szerzenia przekonań36. Zrozumiałym nurtem poglądów było przekonanie, że publikacje
w dzienniku „Jyllands – Posten” były przejawem wolności słowa, a w odniesieniu do dziennikarzy należy zakładać dobre intencje37. Takie założenie jest
Jan Paweł II, Tertio Millenio Adveniente, www.opoka.org.pl /biblioteka/W/WP/
jan_pawel_ii/listy/ tertio.html.
35 www.euroislam.pl.
36 NA, NR, Wolność słowa nie jest prowokacją, „Rzeczpospolita”, 4.02.2006.
37 DK, DZ, Gdzie są granice wolności słowa, „Rzeczpospolita”, 6.02.2006; rozmowa
34 Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
co najmniej zbyt optymistyczne, biorąc pod uwagę radykalny i ksenofobiczny
charakter tej gazety, przez co trzeba jednak domniemywać prowokacyjne i nieżyczliwe zamiary38. Europejska prasa w przeważającej części poparła działania
duńskiego dziennika, powołując się na wolność prasy, co w Polsce uczyniła
w szczególności redakcja dziennika „Rzeczpospolita”39. Dyskusja w Polsce była
dosyć bogata i pokazywała wielowątkowość problemu. Przede wszystkim zasadnie zwracano uwagę na różnice kulturowe i historyczne między Europą,
a islamskim Bliskim Wschodem. Świat islamu nie przeszedł bowiem rewolucji oświeceniowej, w której podważono wiele autorytetów na czele z religią i Kościołem, przez co Europejczycy przyzwyczajeni są do profanowania
świętości czy przynajmniej luźnego ich traktowania i wykorzystywania, co jest
niedopuszczalne w zdecydowanie bardziej restrykcyjnej kulturze islamskiej.
Zwracano też uwagę na powrót muzułmanów do religii, nierzadko pojmowanej w sposób fundamentalistyczny, jako reakcja na przeszłe niepowodzenia
i przegrane wojny40. Podkreślane też było podejrzenie, że publikacja karykatur i popieranie tych działań było przejawem poczucia wyższości Europy nad
światem islamu, zwłaszcza w zakresie rozwoju kulturowego i praw człowieka,
czego przejawem stało się uznanie bardzo szerokich granic wolności słowa41.
Publikacja karykatur nie była właściwa ze względu na ich bluźnierczy charakter w odczuciu wyznawców islamu. Choć w szeroko rozumianej kulturze
europejskiej karykaturalne czy wręcz bluźniercze posłużenie się symbolem
religijnym nie wywołałoby aż tak gwałtownych reakcji to jednak wziąć trzeba
pod uwagę różnice kulturowe i religijne, w tym inną wrażliwość w tej materii,
co podkreślali komentatorzy. Zbigniew Nosowski przedkładał szacunek dla religii muzułmanów i ich uczuć nad realizację wolności, rozumianej jako prawo
nieograniczone. Autor ten podkreślał, że karykatury te uderzały w samą istotę tożsamości muzułmanów, a korzystanie z wolności powinno mieć granice
wyznaczane przez prawa innych42. Bardziej prawnicza analiza, przedstawiona
m.in. przez Jacka Sobczaka, ujawnia inne aspekty problemu. Podkreślenia wyG. Dobieckiego z R. Rémondem, Fundamentaliści wszystkich przekonań, „Rzeczpospolita”,
11.02.2006.
38 B. Świderski, Dwie racje, „Rzeczpospolita”, 21.02.2006.
39 M. Lehming, A. Dudziński, Dania potrzebuje solidarności, „Rzeczpospolita”,
15.02.2006.
40 J. Salij Dwie uwagi w sporze o karykatury, „Rzeczpospolita”, 8.02.2006; M. Pielach
,Bóg wplątany w politykę, „Rzeczpospolita”, 14.02.2006.
41 P. Wojciechowski, Absurdalne oczekiwanie symetrii, „Rzeczpospolita”, 11.02.2006.
42 Z. Nosowski, A mury rosną..., „Rzeczpospolita”, 15.02.2006.
107
Rafał Paprzycki
108
maga zwłaszcza uwaga, że zgodnie z europejskimi standardami określanymi
zwłaszcza przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, wolność prasy, jak inne wolności, doznają ograniczeń
wynikających z konieczności zabezpieczenia innych praw i wolności. Wynika
z tych zasad konieczność tolerowania przez wyznawców krytykowania religii
i jej dogmatów, ale jednocześnie wykracza poza granice wolności przekonań
przedstawienie przedmiotu czci religijnej ze złymi zamiarami w sposób prowokacyjny43. Łączna ocena wszystkich powyżej opisanych zasad i uwag prowadzi do wniosku, że publikacja karykatur Mahometa w duńskiej gazecie była
znieważeniem przedmiotu czci religijnej. Biorąc pod uwagę nie tylko szczególną wrażliwość wyznawców islamu ale przede wszystkim szczególne zasady
dotyczące tworzenia wizerunków, posługiwania się symbolami i stosunkiem
zwłaszcza do Proroka, takie postępowanie było znieważające i tej sfery ochrony nie usuwa powoływanie się na ograniczoną wolność słowa i prasy.
Powyżej przedstawiona ocena zawiera przegląd przykładowych sytuacji,
gdy sztuka, publicystyka, krytyka lub żart mogą budzić kontrowersje przez
choćby niecodzienne posłużenie się symbolem religijnym. Niemożliwym do
realizacji zadaniem byłoby zbadanie wszelkich kontrowersyjnych zdarzeń,
żeby ocenić je pod kątem możliwości znieważenia przedmiotu czci religijnej. Można było więc jedynie wspomnieć o kilku przykładach, które mogą
być dyskusyjne, a przede wszystkim mogą się wydarzyć, lub wydarzyły się,
w naszej rzeczywistości. Nie ma potrzeby zajmować się całkiem ewidentnymi
przykładami, gdy znieważenie jest tak oczywiste, że nie trzeba o tym przekonywać. Przykładów takich najłatwiej poszukać w Internecie, gdzie można
znaleźć bardzo radykalne i wulgarne rysunki, np. przedstawiające Mahometa
jako terrorystę, mordercę lub pedofila albo nawet rysunki przedstawiające go
w seksualnej pozie z Jezusem powieszonym na krzyżu. Przykłady znajdziemy też w twórczości niektórych zespołów metalowych, jak choćby fragment
utworu blackmetalowego zespołu Marduk pt. Slay the Nazarene (Zabij Nazarejczyka), gdzie m.in. znajdują się słowa: „Zabij Nazarejczyka/Zabij szumowinę świata/Zabij sk***syna”44. Inne przykłady tego rodzaju zachowań możemy
znaleźć na okładkach płyt. Np. okładka płyty tego samego zespołu pt. „Fuck
me Jesus”45, przedstawia kobietę, która masturbuje się za pomocą krucyfiksu,
43 44 45 J. Sobczak, Obszar specjalnie chroniony, „Rzeczpospolita”, 18.02.2006.
Warlord 2002.
Osmose Productions 1995.
Jak znieważyć przedmiot czci religijnej...
okładka płyty zespołu Today Is the Day pt. „In the Eyes of God”46, na której
Chrystus ma wielkie diabelskie rogi, a okładkę płyty zespołu Celtic Frost pt.
„To Mega Therion” zdobi obraz H.R. Gigera, przedstawiający Jezusa z krucyfiksu używanego przez Szatana jako procy47.
W większości wypadków jednak ocena opisywanego znamienia znieważenia nie jest tak oczywista. Pojawiające się od czasu do czasu zarzuty, zwłaszcza pod adresem artystów, budzą zrozumiałe kontrowersje i rozbieżne oceny.
Przedstawione wyżej uwagi może powinny prowadzić przede wszystkim do
wniosku, że trzeba poważnie zastanowić się nad dekryminalizacją takich czynów. Prawo karne powinno posługiwać się sformułowaniami możliwie najbardziej precyzyjnymi, które nie dają możliwości zbyt szerokiej interpretacji. Przy
kwestiach związanych z uczuciami religijnymi zderzają się rozmaite wartości
od chęci ochrony tych bardziej wrażliwych uczuć, przez prawo do krytyki, po
wolność artystyczną. Demokratyczne wolności w liberalnym społeczeństwie
nie mogą doznawać większych ograniczeń, zwłaszcza gdyby miały dotyczyć
sfery bardziej wrażliwej i trudniejszej do określenia. Możliwość skrajnych ocen
odbiera przepisowi art. 196 k.k. większą przydatność poza sytuacjami ewidentnymi. Nie oznaczałoby to kapitulacji prokuratorów i sędziów przed podejmowaniem się trudnego zadania. Oznaczałoby jednak przyznanie, że ta materia
nie powinna być objęta przez prawo karne, bo nadzwyczajna różnorodność
i płynność ocen może prowadzić do zbyt swobodnych wniosków, a przez to
naruszać zasady prawidłowej legislacji, szczególnie restrykcyjne przy tworzeniu norm prawa karnego. Skoro jednak regulacje te istnieją od czasu do czasu sądy i opinia publiczna będą się borykać z oceną kolejnych poruszających
zdarzeń. Najlepiej by było, gdyby osoby posługujące się symboliką religijną
postępowały taktowanie i z szacunkiem dla osób bardziej zaangażowanych
religijnie, zwłaszcza przy uwzględnieniu różnic kulturowych i religijnych.
W znakomitej większości wypadków można powołać się na inne prawa i wolności, jak wolność przekonań i wolność krytyki, uzasadniając działanie nawet
bardzo ostro traktujące przedmiot czci religijnej. Jednak mając takie prawo,
poparte dobrą argumentacją i wspierane przez najwyższe trybunały, warto pamiętać, że jest to prawo, a nie obowiązek. Można zatem korzystać z tego prawa, ale nie trzeba. Można więc zastosować samoograniczenie i powstrzymać
ostrzejsze manifestacje, żeby uszanować uczucia innych osób. To już jednak
nie jest kwestia prawa, ale kultury i troski o pokojowe współistnienie.
46 47 Relapse Records 1999.
Noise Records 1985; rysunek na okładce: H. R. Giger Satan I 1977.
109
Ryszarda Stasiak*
Prawo prasowe w Szwecji
Specyfiką krajów skandynawskich jest bardzo wysoki poziom czytelnictwa.
Ponad 80% społeczeństwa w Szwecji, niezależnie od przynależności do grupy
społecznej, czyta gazety codziennie. Prawie 100% prasy codziennej porannej
(wychodzi także w niedzielę) jest prenumerowanej i dostarczanej do domu
lub pracy. Obecnie na szwedzkim rynku prasowym działa ok. 168 wydawców
gazet1. Głównie są to gazety lokalne. Tylko dwa tabloidy i jedna gazeta ekonomiczna mają zasięg ogólnokrajowy.
Najważniejsze tytuły prasowe to: „Dagens Nyheter”, „Svenska Dagbladet”,
„Sydsvenska Dagbladet” i „Göteborgs-Posten”, a także tabloidy „Aftonbladet”
i „Expressen”, które mimo określenia ich jako gazety popołudniowe ukazują
się około godziny 12 w południe. Państwo szwedzkie wspiera pluralizm prasowy i niezależność szczególnie małych, lokalnych wydawnictw za pomocą
subwencji i obniżonej stawki podatku VAT2. W 1995 r. Szwecja jako pierwsza
wprowadziła na rynek bezpłatną gazetę „Metro”, która ma bardzo dużą liczbę
czytelników3. Oprócz wysokiego poziomu czytelnictwa Szwecja, podobnie jak
pozostałe państwa Europy Północnej, przoduje w rankingach wolności prasy
na świecie. W ostatnim raporcie przygotowanym w 2013 r. przez międzynarodową organizację pozarządową Reporterzy bez Granic (Reportes Without Borders – RWB), propagującą i monitorującą prawo do wolności prasy na całym
świecie, wszystkie kraje nordyckie znalazły się w pierwszej dziesiątce państw
zapewniających najwyższy poziom wolności prasy, a Szwecja na 5 miejscu4.
* Ryszarda Stasiak – mgr prawa, notariusz w Płońsku, doktorantka w Instytucie Prawa
na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej.
1 www.aftonbladet.se/nyheter/article 2589156.ab, dostęp 12.06.2013, godz. 15.00.
2 M. Głowacki, Polityka medialna Danii, Norwegii i Szwecji. Analiza porównawcza
interwencji państwa w systemy telewizyjne, Toruń 2011, s. 124–125.
3 P. Szostok, Środki masowego komunikowania na przykładzie systemów medialnych
Szwecji i Norwegii, [w:] Mało znane systemy medialne, red. Z. Oniszczuk, M. Gierula,
Sosnowiec 2007, s. 151.
4 RWB opracowuje listę większości państw świata według stopnia poszanowania wolności prasy. Lista jest opracowywana w oparciu o odpowiedzi na ankiety wysyłane do wielu
ludzi na całym świecie, Raport RWB z 2013 roku dostępny na stronie http://wikipedia.org/
wiki/, odczyt dnia 7.07.2013 r., godz. 15.30.
Prawo prasowe w Szwecji
Historia wolności prasy w Szwecji sięga XVIII w. Od kiedy wynaleziono
sztukę druku zwiększyły się możliwości, aby powielać książki i inne wydawnictwa, a przez to rozpowszechniać wiedzę, myśli, opinie. Te nowe możliwości od
początku budziły podejrzenia władzy. W tym czasie nie było wolności pisma,
ale istniała państwowa, a w niektórych krajach także kościelna cenzura. Jako
pierwszy kraj Anglia zniosła cenzurę w 1695 r. W Szwecji po raz pierwszy prawo wolności pisma wprowadzono w ustawie z 1766 r. Ustawa ta była kilkakrotnie zmieniana. Już w 1774 r. wprowadzono pewne ograniczenia w stosunku do
przyjętych w 1766 r. W 1809 r. przyjęto nową ustawę, powracając do ochrony
zapewnionej ustawą z 1766 r. i nadając jej po raz pierwszy ochronę konstytucyjną (przepisy o wolności druku zostały zawarte w Ustawie o systemie rządów RF § 86). Jednakże w 1812 r. została ona znowu zmieniona, a uchwalone
w niej rozwiązania stanowiły krok do tyłu do przyjętych uprzednio rozwiązań. Ustawa wprowadziła bowiem większe możliwości władzy ograniczenia
wolności prasy, na przykład prawo do zakazania kontynuowania wydawania
pisma5. Ustawa z 1812 r. z małymi zmianami obowiązywała do 1949 r., kiedy
to przyjęto nową ustawę, która weszła w życie od 1 stycznia 1950 r. i z później
uchwalanymi zmianami, obowiązuje do dzisiaj6.
Ten krótki rys historyczny ustawy o wolności prasy w Szwecji, wskazuje
na to, że choć Szwecja była prekursorem we wprowadzeniu wolności prasy,
to zapewnienie i utrzymanie tej wolności nie było łatwe. Rządzący niejednokrotnie próbowali wpływać na zawartość pism, lub zakazywać ich wydawania,
jeśli treść publikacji była dla nich niekorzystna. W dążeniu do zapewnienia
wolności prasy szczególnie zasłynęła gazeta „Aftonbladet”, której pierwszy
numer ukazał się 6 grudnia 1830 r., a gazeta jako popołudniówka wychodzi
do dzisiaj7. Także obecnie „Aftonbladet”, wraz z innymi gazetami szwedzkimi
5 H.
Strömberg, Tryckfrihetsrätt och annan yttrandefrihetsrätt, Lund 1992, s. 10.
ustawy i wszystkie kolejne zmiany ustawy dostępne są na stronie internetowej
www.riksdagen.se, dostęp: 18.07.2013, godz. 13.40.
7 Założycielem i pierwszym redaktorem naczelnym gazety „Aftonbladet” (do 1951 r.)
był Lars Johan Hierta, który już w pierwszym numerze gazety zapowiedział, że będzie ona
niezależna. Walczył o wolność wypowiedzi, wolny handel, niższe cła importowe, a także
o powołanie w wolnych wyborach dwuizbowego parlamentu. Krytykował niejednokrotnie
króla i szlachtę, z pomocą której rządził król. Za to, w ciągu pierwszych czterech lat od
powstania, „Aftonbladet” był czterokrotnie oskarżany. Wkrótce próbowano, na mocy ustawy z 1812 r., zabronić kontynuowania wydawania pisma. L. Hierta nie był jednak zaskoczony i miał przygotowane kolejne pozwolenie na wydawanie pisma pod innym tytułem,
w którym podał innego wydawcę. Zmienił nazwę na „Nowy Aftonbladet”, a następnie na:
„Drugi Aftonbladet”, „Trzeci Aftonbladet” itd. Do 1851 r., kiedy sprzedał gazetę, zmieniał jej
6 Tekst
111
112
Ryszarda Stasiak
bierze udział w kampanii na rzecz zapewnienia i utrzymania wolności prasy,
podkreślając mocno znaczenie wolności prasy jako podstawy demokracji oraz
zwracając uwagę na uchwalane w ostatnich latach zmiany przepisów, które
powodują ograniczenia na przykład prawa do udzielania informacji8.
Prawo wolności druku uregulowane jest w Szwecji na poziomie konstytucyjnym, przede wszystkim z tego powodu, że wolność prasy traktuje się jako
podstawę wolnego demokratycznego państwa9. W większości krajów zasady
konstytucyjne umieszczone są w jednym dokumencie. W Szwecji, podobnie
jak w Finlandii, na zasady konstytucyjne składa się kilka różnych ustaw, które wszystkie mają rangę konstytucyjną10. Na szwedzki system konstytucyjny
składają się cztery konstytucje (författning, grundlag): ustawa o systemie rządów (Regeringsformen, dalej: RF z 1974 r.), ustawa o dziedziczeniu (sukcesji)
(Successionsordningen, dalej: SO z 1810 r.), rozporządzenie o wolności druku
(Tryckfrihetsförordningen11, dalej: TF lub rozporządzenie o wolności druku,
z 1949 r.), ustawa o wolności wypowiedzi (Yttrandefrihetsgrundlagen, dalej:
YGL, z 1991 r.)12. Wszelkie zmiany szwedzkich konstytucji następują dość wolno, po pierwsze dlatego, że Szwedzi wystrzegają się pochopności w zmienianazwę 26 razy. W czasie, gdy L. Hierta był wydawcą pisma, „Aftonbladet” była największą
i najbardziej wpływową gazetą w Szwecji. Jej nakład pod koniec 1830 r. wynosił ok. 2500
egzemplarzy, a pod koniec 1840 r. 7500 egzemplarzy, www.historiaaftonbladet.se, dostęp:
18.07.2013, godz. 13.50.
8 W nawiązaniu do corocznej konferencji Światowej Organizacji Prasy, która odbywała się w Sztokholmie w dnia 1–4 czerwca 2008 r., szwedzkie gazety przeprowadziły w dniu
28 maja 2008 r. kampanię na rzecz wolności wypowiedzi i wolności prasy, podkreślając, że
są one fundamentem demokracji, informując o szwedzkich długoletnich tradycjach w tym
zakresie i co oznaczają te wolności, podnosząc, że nie są one dane na zawsze, a dzisiaj
szczególnie zagrożone. Podkreślano, że propozycje zmian w szwedzkim prawie, w ciągu
ostatnich lat oznaczają ograniczenia wolności wypowiedzi, jako przykład podając ograniczenie praw policji do udzielania wyjaśnień prasie. 168 wydawców gazet uczestniczyło
w tej kampanii, a czytelnicy 28 maja 2008 r. na pierwszej białej stronie gazet mogli przeczytać: „Ta gazeta nie jest zatwierdzana przez państwo”, www.aftonbladet.se/nyheter/article
2589156.ab, dostęp: 12.06.2013, godz. 15.00.
9 H. Strömberg, Sveriges författning, Lund 1992, s. 10.
10 E. Holmberg, N. Stjernquist, Vår författning, Sztokholm 2002, s. 14.
11 W tłumaczeniu na język polski, według J. Kubitsky, Słownik szwedzko-polski, Warszawa 1998, s. 156 – förordning, to zarządzenie lub rozporządzenie, czyli akt nawet niższej
rangi niż ustawa, jednakże, w tym przypadku, użyty termin nie ma żadnego wpływu na
rangę przepisów. Są one rangi konstytucyjnej, o czym stanowi wprost § 3 rozdziału 1 RF.
12 Wszystkie na stronie internetowej www.riksdagen.se, dostęp 18.07.2013, godz.
13.40.
Prawo prasowe w Szwecji
niu konstytucji i czekają, aż wykształci i utrwali się praktyka, która następnie
zostanie potwierdzona zmianą konstytucji13. A po drugie dlatego, że zgodnie
z wprowadzonym od 1809 r. trybem zmiany konstytucji, obecnie sformułowanym w rozdziale 8 § 15 ust. 1 RF, ustawa rangi konstytucyjnej może zostać
zmieniona tylko wtedy, gdy projekt zmian, w tym samym brzmieniu, zostanie
przyjęty w parlamencie (Riksdag) w dwóch głosowaniach pomiędzy którymi
nastąpią wybory powszechne, czyli przez dwa następujące po sobie składy
parlamentu.
Rozdział 2 § 1 ust. 1 RF stanowi, że każdy obywatel ma prawo wolności
wypowiedzi, tj. w mowie, piśmie, obrazie, lub w inny sposób podawać informacje, wyrażać myśli, opinie i uczucia. W dalszej części tego przepisu (ust. 2)
sformułowano prawo wolności informacji, zgodnie z którym każdy obywatel
ma prawo zasięgać informacji, otrzymywać informacje i korzystać z wypowiedzi, informacji innych osób. Prawa te nie są jednak absolutne i nieograniczone. Zgodnie z rozdziałem 2 § 13 RF, mogą one być ograniczone np. z uwagi
na bezpieczeństwo państwa, porządek i bezpieczeństwo publiczne, szacunek
dla jednostki, świętość życia prywatnego, zapobieganie i ściganie przestępstw.
Te ogólne przepisy gwarantujące prawo wolności wypowiedzi odnoszą się do
wszelkich form wypowiedzi.
Dla niektórych form wypowiedzi istnieją jednak szczególne przepisy konstytucyjne.
Prawo wolności druku uregulowane w TF, obejmuje, ogólnie mówiąc, wolność wypowiedzi w formie pisemnej, w formie gazet, czasopism, książek, ulotek.
Natomiast prawo wolności wypowiedzi (YGL) nie obejmuje powyższych
form wypowiedzi pisemnych, a właściwe jest dla innych form przekazu, jak
radio, telewizja i inne środki techniczne: film, wideo, płyty dźwiękowe, CD
i DVD.
Poza obszarem oddziaływania TF i YGL są inne formy wypowiedzi, takie
jak teatr, wystawy, demonstracje i inne spotkania ogólnodostępne. Dla nich
nie uchwalono szczególnych uregulowań konstytucyjnych jak dla prawa wolności wypowiedzi czy prawa wolności druku, a odnoszą się do nich ogólne
zasady konstytucyjne odnośnie praw i wolności, zawarte w RF, przytoczone
uprzednio.
Rozporządzenie o wolności druku nie chroni praw autorskich, a w rozdziale 1 § 8 odsyła do przepisów ustawy o prawach autorskich do utworów literac13 I.
z. 11.
Grajewska, Zmiany w szwedzkim prawie konstytucyjnym, „Państwo i Prawo” 1976,
113
Ryszarda Stasiak
114
kich i artystycznych14. Naruszenie praw autorskich w publikacji należy zatem
oceniać nie według przepisów rozporządzenia o wolności druku, ale według
powołanych przepisów prawa autorskiego i prawa karnego.
Zgodnie z rozporządzeniem o wolności druku (rozdział 1 § 9 pkt 1), umieszczanie w piśmie ogłoszeń, anonsów komercyjnych napojów alkoholowych i tytoniu w celach marketingowych podlega przepisom szczególnym15 (generalnie jest
zakazane, a reklama lekkiego piwa jest tu wyjątkiem)16. Ponadto, umieszczanie
ogłoszeń komercyjnych uznanych jako reklama niebezpieczna dla zdrowia lub
środowiska, zgodnie ze zobowiązaniami wynikającymi z przynależności do Unii
Europejskiej (rozdział 1 § 9 pkt 3 TF) czy podawanie do publicznej wiadomości
informacji o wypłacalności kredytobiorcy, zawierającej dane wrażliwe (np. co do
rasy, koloru skóry, wyznania) (rozdział 1 § 9 pkt 4 TF), podlega także przepisom
szczególnym, a nie przepisom rozporządzenia o wolności druku17.
Rozporządzenie o wolności druku nie zawiera również przepisów o odpowiedzialności i odszkodowaniu z tytułu uzyskania informacji niezgodnie
z prawem (np. w wyniku przestępstwa włamania, groźby karalnej). Pozyskanie
informacji w taki sposób nie jest chronione poprzez prawo do anonimowości
zagwarantowane w TF, lecz podlega odpowiedzialności określonej w przepisach zwykłych.
Poprzez zmianę rozporządzenia o wolności druku w 1998 r., nie jest ono
obecnie właściwe dla publikacji zdjęć, obrazów pornografii dziecięcej. W sprawach tych właściwe jest prawo karne.
Jak zauważono wyżej, wolność druku jest w Szwecji szczególnie chroniona,
bo na poziomie konstytucyjnym i to przez ustawę dedykowaną specjalnie tej
wolności. Przez wolność druku, zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 1 rozporządzenia
o wolności druku należy rozumieć prawo każdego obywatela szwedzkiego, aby
bez żadnych przeszkód ze strony urzędów czy innych organów wydawać publi14 Ustawa
o prawach autorskich do utworów literackich i artystycznych z 1960 r. (729),
www.notisum.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00.
15 Rozporządzenie o reklamie alkoholu i tytoniu z 1978 r. (763) i Ustawa o marketingu
napojów alkoholowych i tytoniowych z 1993 r. (581), www.notisum.se, dostęp: 14.08.2013,
godz. 20.00.
16 Sąd Gospodarczy zabronił zarówno duńskiemu przedsiębiorstwu, jak i szwedzkiej
gazecie zamieszczania w piśmie periodycznym reklamy alkoholu i tytoniu w celach marketingowych, orzeczenie Marknadsdomstolen – MDA 1982:4, przytoczone w: H. Strömberg,
H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Lund 2004, s. 58.
17 Ustawa o informacji o wypłacalności kredytobiorcy z 1973 r. (1173), www.notisum.
se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00.
Prawo prasowe w Szwecji
kacje i następnie tylko przed sądem ustanowionym ustawą być pozywanym za
ich treść. Ten przepis rangi konstytucyjnej jak widać nie chroni obcokrajowców.
Co prawda w rozdziale 14 § 5 ust. 2 postanowiono, iż obcokrajowiec ma takie
same prawa jak obywatel szwedzki, o ile nic innego nie wynika z przepisów tej
ustawy lub z innych przepisów. Oznacza to zatem, że rozporządzenie o wolności
druku dotyczy także w dużym stopniu obcokrajowców, jednakże prawo wolności druku nie jest im zagwarantowane na poziomie konstytucyjnym i może
być ograniczone przez zwykłą ustawę. Samo rozporządzenie o wolności druku
zawiera takie ograniczenia dla obcokrajowców, które stawiają ich w gorszej sytuacji niż obywateli szwedzkich. Na przykład, zgodnie z rozdziałem 5 § 1 i 2 rozporządzenia o wolności druku właścicielem czy wydawcą pisma periodycznego
musi być obywatel szwedzki, chociaż inne przepisy mogą przewidywać, że także
obcokrajowiec może być właścicielem lub wydawcą.
Celem rozporządzenia o wolności druku, zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 2
jest przede wszystkim zapewnienie wolnej wymiany myśli i wszechstronnej informacji, tak aby każdy szwedzki obywatel, z poszanowaniem praw jednostek
i bezpieczeństwa publicznego miał zapewnione prawo, aby w piśmie wyrażać
swoje myśli i opinie, czynić jawnymi publiczne dokumenty, a także komunikować wiadomości i informacje w jakiejkolwiek dziedzinie.
Rozporządzenie o wolności druku zapewnia także prawo do udzielania
informacji i komunikowania w celu upublicznienia tych informacji w piśmie
(rozdział 1 § 1 ust. 3 TF) oraz prawo do zbierania, zdobywania informacji
w celu ich opublikowania (rozdział 1 § 1 ust. 4 TF).
Powyższe przepisy z jednej strony zapewniają prawo, począwszy od zbierania informacji, przez ich udzielanie, aż do ich publikowania, a jednocześnie
wyraźnie podkreślają, że wydawanie każdej pisemnej formy nie może napotykać przeszkód ze strony urzędów czy innych organów, nie może spotykać się
z cenzurą czy innymi zakazami, a urzędy, mając na uwadze zawartość pism,
w celu przeciwdziałania drukowaniu, wydawaniu czy rozpowszechnianiu pisma, nie mogą stosować innych środków niż przewidziane w tej ustawie.
Wolność druku nie jest jednak nieograniczona, jej granice wyznaczają prawa jednostki i bezpieczeństwo publiczne (rozdział 1 § 1 ust. 2).
Rozporządzenie o wolności druku jest właściwe przede wszystkim do
publikacji, pism (skrift)18, które są drukowane. Jest również właściwe do pu18 Za
pismo „skriftę” zgodnie z Svenska Akademiens ordlista över svenska språket,
Sztokholm 2006, s. 841, uważa się tekst pisany. W potocznym języku za pismo uważa się
związany zbiór znaków umieszczony na papierze lub innym podobnym materiale, który ma
określone znaczenie. Tak też: H. Strömberg, H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Lund 2004,
115
116
Ryszarda Stasiak
blikacji, które nie są drukowane, ale których ilość (liczba egzemplarzy) jest
zwielokrotniona w inny sposób, przez powielanie, kopiowanie lub w wyniku
podobnego procesu technicznego, pod warunkiem, że zostało udzielone ważne pozwolenie na publikację, lub jest ona opatrzona informacją, która wskazuje na to, że publikacja jest powielana, kto ją powielił, a także miejsce i rok
powielenia (rozdział 1 § 5 TF). Przepis ten skonstruowano w ten sposób, że
ten, kto powiela pismo ma sam możliwość wyboru i może rozstrzygnąć, czy
pismo ma podlegać przepisom ustawy o wolności prasy czy nie. Podanie wyżej
wymienionych informacji, nie jest obowiązkowe, ale jeśli powielający zaniecha
ich podania, publikacja nie zostanie objęta właściwością ustawy o wolności
prasy19.
W rozporządzeniu o wolności druku zasadnicze znaczenie ma pojęcie: „wydanie pisma”. Przede wszystkim pismo musi zostać wydane, aby było objęte
rozporządzeniem o wolności druku. Uważa się, że pismo zostało wydane, jeśli zostało przeznaczone do sprzedaży lub rozpowszechniania w inny sposób
w Szwecji (rozdział 1 § 5 i 6 TF)20. Nie jest konieczne, aby pismo faktycznie
było rozpowszechnione, wystarczy jeśli proces rozpowszechniania rozpoczął
się. Uważa się na przykład, że pismo zostało przeznaczone do rozpowszechniania, jeśli rozpoczęto jego dystrybucję z drukarni lub z wydawnictwa do
księgarni, nawet jeśli ani jeden egzemplarz nie został sprzedany21. Wydanie
do rozpowszechniania musi odbyć się za zgodą tego kto jest za publikację odpowiedzialny: pisarza, wydawcy, właściciela, nakładcy, producenta22. Nie jest
też istotne czy rozpowszechnianie nastąpiło dla dużej liczby osób, wystarczy
rozpowszechnianie w wąskim kręgu, na przykład w zakładzie pracy. Od tej
s. 19. Do pisma, zgodnie z rozdziałem 1 § 5 ustawy o wolności prasy zalicza się także obraz
(fotografie, ilustracje, ryciny) także, jeśli nie towarzyszą tekstowi pisanemu.
19 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 20.
20 Rozporządzenie używa słowa „wydanie” w różnych znaczeniach, co może prowadzić do nieporozumień. W rozdziale 1 § 1 wyrażenie: „wydawać pisma” należy rozumieć
w powszechnym, wąskim znaczeniu jako samą procedurę druku, w wyniku której pismo
powstaje. Natomiast użyte w rozdziale 1 § 6 wyrażenie: „być wydane” ma szersze znaczenie, obejmuje także redakcję, druk i przeznaczenie pisma do rozpowszechniania. Natomiast używane wielokrotnie w rozporządzeniu wyrażenie: „wydawca – utgivare” oznacza
z reguły tego, kto redaguje tekst i decyduje o jego zawartości, zanim ten trafi do druku
i rozpowszechniania.
21 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 21.
22 Jeśli na przykład cały nakład pisma został skradziony, lub przez błąd podczas wysyłki trafił do niewłaściwych rąk, nie uważa się, aby nastąpiło wydanie publikacji do rozpowszechniania.
Prawo prasowe w Szwecji
ostatniej zasady jest jednak wyjątek, mianowicie drukowanych dokumentów
urzędowych, które nie są przeznaczone dla każdego, nie uważa się za wydane,
nawet jeśli zostały przeznaczone do rozpowszechnienia w tej instytucji (rozdział 1 § 6 TF).
Rozporządzenie o wolności druku wprowadza podział na publikacje periodyczne i nieperiodyczne i wiąże z nim określone konsekwencje w zakresie
odpowiedzialności za publikacje.
Za publikację periodyczną, zgodnie z rozdziałem 1 § 7 TF należy rozumieć
gazetę (dziennik), czasopismo, lub inną publikację pisemną, która zgodnie
z planem wydawniczym wydawana jest pod określonym tytułem, minimum
cztery razy w roku, w wydawanych o określonym czasie numerach lub zeszytach, a także program telewizyjny i dodatki, wkładki, które należą do tej publikacji. Dla uznania pisma za periodyczne rozstrzygający jest plan wydawniczy,
który należy podać starając się o dowód rejestracji na wydawanie pisma. Jeśli
został on wydany, pismo uważane jest za periodyczne, dopóki dowód rejestracji nie zostanie cofnięty lub uchylony, nawet jeśli plan wydawniczy nie jest
realizowany. Pismo uważane jest za periodyczne również wtedy, gdy nie został
dla niego wydany dowód rejestracji, jeśli faktycznie było wydawane minimum
cztery razy w roku (rozdział 5 §12 i rozdział 8 § 2 TF). Na równi z publikacjami periodycznymi, rozporządzenie nakazuje, w rozdziale 1 § 7, traktować
programy radiowe i nagrania techniczne, które właściciel pisma periodycznego
rozpowszechnia lub dozwala rozpowszechniać, a które oddają niezmienioną
treść publikacji periodycznej, są to np. gazety radiowe i nagrane na kasetach.
Publikacjami nieperiodycznymi, choć ustawa nie definiuje tego terminu,
są głównie książki, ale także wszystkie inne publikacje, które nie są wydawane
periodycznie, jak afisze, broszury, ulotki reklamowe23.
Zgodnie z rozdziałem 4 § 1 TF każdemu obywatelowi szwedzkiemu i każdej szwedzkiej osobie prawnej przysługuje prawo, aby samemu lub z pomocą
innych osób, przy użyciu prasy drukarskiej wytwarzać pisma, publikacje. Dodatkowo, właścicielem czy wydawcą pisma periodycznego musi być obywatel
szwedzki lub szwedzka osoba prawna (rozdział 5 § 1 i 2 TF), choć przepisy
ustawy zwykłej mogą stanowić, że także obcokrajowiec może być właścicielem
czy wydawcą. Wydawca musi jednak zamieszkiwać w Szwecji. Wydawca jest
powoływany przez właściciela, którego obowiązkiem jest podanie nazwiska wydawcy i jego miejsca zamieszkania we wniosku, zgłoszeniu o rejestrację pisma,
której dokonuje się w Urzędzie Patentów i Rejestracji (Patent – och registrering23 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 69.
117
Ryszarda Stasiak
118
sverket)24. Do zgłoszenia dołącza się potwierdzenie wydawcy, iż podjął się tych
obowiązków. W zgłoszeniu pisma periodycznego należy ponadto podać tytuł
pisma, miejsce jego wydawania i plan wydawniczy. Pismo periodyczne nie może
być wydawane zanim nie zostanie wydany przez Urząd Patentów i Rejestracji
dowód, dokument potwierdzający jego wydawanie (utgivningsbevis). Urząd
ten ma prawo oddalić wniosek, jeśli właściciel nie spełnił wyżej wymienionych
warunków co do wydawcy pisma, lub jeśli tytuł pisma jest tak podobny do istniejącego już tytułu, w ten sposób, że może wprowadzać w błąd (rozdział 5 § 5
TF). Dowód potwierdzający wydawanie pisma jest ważny przez 10 lat od jego
wydania i może być odnawiany na kolejne 10 lat. Wniosek może zostać złożony najwcześniej na rok przed wygaśnięciem ważności dokumentu, a najpóźniej w dniu wygaśnięcia. Wydany dokument potwierdzający wydawanie pisma
może zostać odwołany, w przypadkach wskazanych w rozdziale 5 § 6 TF, na
przykład jeśli właściciel zgłosił zaprzestanie wydawania pisma, nie ma wydawcy pisma, lub nie spełnia on wymaganych warunków, jeśli minęło 6 miesięcy
od wydania dowodu potwierdzającego wydawanie pisma, a pismo nie zaczęło
ukazywać się. Decyzję Urzędu Patentów i Rejestracji co do wydawania pisma
można zaskarżyć do Sądu patentowego odwoławczego (Patenbesvärsrätten),
a następnie do Najwyższego Trybunału Administracyjnego (Regeringsrätten).
Jak już wspomniano, podział na pisma periodyczne i nieperiodyczne jest
niezwykle istotny z punktu widzenia zasad odpowiedzialności za publikacje.
Na poszczególnych etapach prowadzących do powstania publikacji aktywne są różne osoby. Jako pierwsza w tym łańcuchu jest osoba nabywająca i dostarczająca informacji (anskaffare), udzielająca informacji (meddelare), której
swobodne prawo do poddawania informacji, danych wyrażone jest w rozdziale 1 § 3 TF. Główną osobą uczestniczącą w powstaniu pisma jest pisarz, literat, autor (författare), którego prawo do wyrażania swoich myśli i poglądów
24 Na
stronie internetowej Urzędu Patentów i Rejestracji można znaleźć wszystkie
potrzebne informacje: informacje na temat wniosku, wnioski o rejestrację pisma, wysokość
opłat za rejestrację i inne zgłoszenia do Urzędu wymagane przez TF (wniosek o rejestrację pisma periodycznego podlega opłacie w wysokości 2300 SEK). Ponadto na tej stronie
internetowej dostęny jest rejestr wszystkich wydanych dowodów zarejestrowania pism
periodycznych. Ważnych dowodów rejestracji (utgivningsbevis) jest obecnie, jak podano
na tej stronie internetowej, około 8500. Wyszukiwanie odbywa się poprzez podanie tytułu
pisma bądź numeru wydanego dowodu zarejestrowania pisma. Ponadto, na tej stronie
internetowej każdego tygodnia publikowane są informacje o wydanych nowych dowodach
rejestracji pism periodycznych i zmianach tytułów, a także m.in. informacje o właścicielu
pisma, odpowiedzialnym wydawcy i planie wydawniczym. Dane dostępne na stronie internetowej www.prv.se, dostęp: 9.08.2013, godz. 13.20.
Prawo prasowe w Szwecji
w każdej dziedzinie sankcjonuje rozdział 1 § 2 TF. Aby osoba taka była traktowana jako autor wymaga się, aby tekst stanowił rezultat jej samodzielnego intelektualnego wysiłku. Autora zdjęć rozporządzenie traktuje jak autora tekstu
pisanego (rozdział 1 § 5 TF).
Rozporządzenie definiuje termin: „wydawca (utgivare) pisma nieperiodycznego”, stanowiąc w rozdziale 8 § 6, że jest nim ten, kto nie będąc autorem
tekstu dostarczył ten do druku i wydania, a także termin: „nakładca (förläggare) pisma nieperiodycznego” (rozdział 8 § 7), stanowiąc, że jest nim ten kto
zaopiekował się drukiem i wydaniem pisma autorstwa innej osoby, lub osób.
Prawo do całkowitej anonimowości, w świetle przepisów TF (rozdział 3 § 1),
ma udzielający informacji, dostarczający informacji, autor oraz wydawca pisma
nieperiodycznego, (ale już nie periodycznego). Takie same prawo jak autor pisma ma autor obrazu, rysunku, zdjęcia, które zostały użyte w piśmie, lub jest
przeznaczone do użycia (rozdział 3 § 6 TF). Autor oraz wydawca pisma nieperiodycznego nie są zobowiązani do podania swojego nazwiska, pseudonimu czy
podpisu. W procesie o naruszenie przepisów rozporządzenia o wolności druku,
nie można zatem podnieść kwestii, kto jest źródłem informacji (zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 3 TF), a także kto jest autorem i wydawcą pisma nieperiodycznego, jeśli nie podadzą swoich danych i chcą pozostać anonimowi. Kwestia ich
odpowiedzialności może być przedmiotem postępowania tylko wówczas, gdy
dobrowolnie podali dane ich identyfikujące (rozdział 3 § 2 TF).
Z prawem do anonimowości związany jest obowiązek milczenia (tystnadsplikt), który zobowiązuje każdego, kto biorąc udział w procesie powstawania,
tworzenia, wydawania pisma czy otrzymywania informacji powziął wiedzę na
temat kto jest autorem, źródłem informacji czy wydawcą pisma nieperiodycznego (rozdział 3 § 3 TF)25.
Od całkowitej odpowiedzialności wolna jest zatem osoba udzielająca informacji i dostarczająca informacje (meddelare, anskaffare), pod tym jednakże
warunkiem, że udziela ich, po pierwsze, w celu publikacji, a po drugie, konkretnej osobie (autor, wydawca, redakcja, agencja prasowa) (rozdział 1 § 1
ust. 3 TF). Z tym przepisem wiąże się zasada jawności (offentlighetsprincipen),
która w Szwecji jest rozumiana szczególnie. Została ona skodyfikowana w rozdziale 2 rozporządzenia o wolności druku i statuuje prawo każdego obywatela
w zakresie dostępu do dokumentów, informacji publicznych (bezpłatnie i nie25 Od
obowiązku milczenia są wyjątki wymienione w rozdziale 3 § 3 ust. 2 TF, np. jeśli
ten komu przysługuje prawo anonimowości wyraził zgodę na identyfikację jego osoby;
w przypadku przestępstw wymienionych w rozdziale 7 § 3 – zdrada stanu, szpiegostwo,
inne poważne przestępstwa.
119
Ryszarda Stasiak
120
zwłocznie) i co trzeba podkreślić, niezależnie od celu w jakim osoba ta chce się
z nimi zapoznać26. Jak stanowi rozdział 2 § 1 TF, prawo dostępu do informacji
publicznych zagwarantowane jest w celu popierania, propagowania swobodnej
wymiany myśli i wszechstronnej informacji. Z zasadą dostępu do informacji publicznych z jednej strony, koresponduje z drugiej strony, wyrażone w rozdziale 1 § 1 TF prawo do udzielania informacji w celu ich upublicznienia w piśmie,
traktując dokumenty publiczne jako szczególnie ważne źródło informacji27.
Od odpowiedzialności wolny jest także autor referatu, artykułu w piśmie
periodycznym, który tak samo jak osoba udzielająca informacji i dostarczająca
informacje nie zostali wymienieni w rozdziale 8 TF, traktującym o zasadach
odpowiedzialności. Zatem w ewentualnym postępowaniu o naruszenie rozporządzenia o wolności druku nie ma potrzeby dociekania, kto jest źródłem
informacji i kto jest autorem artykułu w piśmie periodycznym, ponieważ mają
oni prawo do całkowitej anonimowości.
Odpowiedzialność za pisma periodyczne, zgodnie z rozdziałem 8 § 1 TF
ponosi w pierwszej kolejności wydawca (z reguły jest to redaktor naczelny
pisma), który jest powołany przez właściciela (nie ma przeszkód, aby wydawca
i właściciel to była ta sama osoba). Wydawca, zgodnie z rozdziałem 5 § 3 TF
musi mieć możliwość decydowania o zawartości publikacji, a umowa z właścicielem, ograniczająca tę swobodę jest nieważna.
Wydawca pisma periodycznego może mieć ustanowionego przez siebie
zastępcę lub kilku zastępców. Osoba zastępcy musi być zgłoszona do Urzędu
Patentów i Rejestracji. Wydawca może także przekazać zastępcy prawo decydowania o treści i zawartości pisma. Na każdym numerze lub zeszycie pisma
musi znajdować się nazwisko wydawcy, a jeśli uprawnienia wyżej wskazane
przysługują zastępcy, to również nazwisko zastępcy. Rozporządzenie o wolności druku w tym samym rozdziale 5 przewiduje karę grzywny dla właściciela,
który wydaje pismo mimo braku dowodu potwierdzającego jego wydawanie,
który zaniedbał podania nazwiska nowego wydawcy pisma, a także dla wydawcy, który z powodu przeszkód nie wykonuje swoich zadań minimum przez
26 Jako
dokument, informację publiczną, ustawa określa każdy dokument (pismo lub
obraz, a także nagranie, które może być czytane, odtworzone ), który jest przechowywany
w instytucji i który albo został przez nią wytworzony, albo do niej dostarczony z zewnątrz
(rozdział 2 § 3 TF). W rozdziale tym określono także szczegółowo co należy rozumieć
przez wytworzenie dokumentu lub dostarczenie go do instytucji, zasady otrzymywania
informacji publicznych i środki zaskarżenia odmowy otrzymania informacji.
27 Tak też: W. Warnling-Nerep, Offentlighet och yttrandefrihet, [w:] Svensk Författningspolitik, red. I. Mattson, O. Petersson, Sztokholm 2011, s. 66.
Prawo prasowe w Szwecji
miesiąc, a nie przekazał tych zadań swojemu zastępcy. Taka sama odpowiedzialność obciąża właściciela lub wydawcę, jeśli dokonując zgłoszeń w Urzędzie Patentów i Rejestracji podali nieprawdziwe dane. Przepisy przewidują
również kary pieniężne dla właściciela, który w zgłoszeniu pisma do rejestracji
nie podał miejsca wydawania pisma i planu wydawniczego.
Jeśli zatem zastępca wydawcy został ustanowiony, odpowiada on jak wydawca28.
Jeśli pismo było wydawane mimo braku dokumentu z Urzędu Patentów
i Rejestracji potwierdzającego jego wydawanie, lub powołanie wydawcy wygasło, odpowiada właściciel. Właściciel odpowiada także, jeśli wydawca był
ustanowiony tylko dla pozoru, lub nie posiadał właściwych uprawnień.
Jeśli nie można wskazać, kto jest właścicielem wydawanego pisma odpowiada ten, kto je wydrukował. W dalszej kolejności, jeśli rozpowszechniane
jest pismo, w którym nie wskazano, kto je wydrukował, lub podane dane są
nieprawidłowe i nie można ustalić kto wydrukował pismo – odpowiada ten,
kto je rozpowszechnia (rozdział 8 § 4 TF).
Odpowiedzialność autora i wydawcy pisma nieperiodycznego jest relatywna. Mogą oni wybrać czy chcą pozostać anonimowi, lub występować
pod swoim nazwiskiem i tylko wówczas ponoszą odpowiedzialność zgodnie
z rozdziałem 8 § 5 i 6 TF. W pierwszej kolejności odpowiedzialność za pisma
nieperiodyczne ponosi autor, jeśli podał swoje nazwisko lub rozpoznawalny
pseudonim, lub przyznał pisemnie, albo w postępowaniu przed sądem, że jest
autorem pisma, a pismo zostało wydane za jego zgodą (rozdział 8 § 5 TF).
Jeśli autor pisma nie ponosi odpowiedzialności zgodnie ze wskazanymi wyżej
zasadami, a pismo zawiera artykuły wielu autorów i został wskazany wydawca
pisma, to on ponosi za nie odpowiedzialność. Za inne pisma (jednego autora),
wydawca ponosi odpowiedzialność tylko wówczas, gdy autor w chwili wydawania publikacji już nie żył – rozdział 8 § 6 TF). Nie ponosi on jednak odpowiedzialności, gdy jego dane zostały podane w publikacji bez jego zgody. Jeśli
ani autor, ani wydawca nie ponoszą odpowiedzialności, zgodnie z powyższymi
przepisami, odpowiedzialna za wydanie publikacji jest nakładca – osoba, która
zaopiekowała się drukiem i wydaniem pisma (förläggare). Jeśli nie było takiej
osoby, to odpowiada w dalszej kolejności ten, kto drukował pismo. Gdyby
28 W każdym
piśmie periodycznym winny być podane dane odpowiedzialnego wydawcy (answarig utgivare), którym z reguły jest redaktor naczelny pisma, ale jeśli przekazał
on obowiązki innej osobie, zastępcy i wskazał ją jako odpowiedzialnego wydawcę, to obok
danych personalnych redaktora naczelnego widnieją dane tej osoby jako, w tym czasie,
odpowiedzialnego wydawcy.
121
Ryszarda Stasiak
122
nie można było ustalić takiej osoby, odpowiedzialność ponosi ten, kto pismo
rozpowszechnia, jak w przypadku pism periodycznych.
Odpowiedzialność autora i wydawcy jest osobista, natomiast odpowiedzialność pozostałych podmiotów (za drukowanie, rozpowszechnianie pisma),
mogą ponosić osoby prawne i wówczas odpowiedzialnością można obciążyć
np. członków zarządu spółek.
Jak widać rozporządzenie o wolności druku zapewnia, aby zawsze była
możliwość ustalenia osoby odpowiedzialnej za treść publikacji. W tym celu
przepisy przewidują odpowiedzialność subsydiarną kolejnych osób uformowaną na kształt łańcucha i jest ona nazywana odpowiedzialnością łańcuchową29.
Przez przestępstwo przeciwko wolności druku należy, zgodnie z rozdziałem 7 § 1 TF rozumieć przestępstwa wymienione w tym rozporządzeniu
(rozdział 7 § 4 i 5) i odpowiadać za nie mogą tylko osoby wyraźnie wskazane
w przepisach tego rozporządzenia (rozdział 1 § 3).
Podkreślenia wymaga, że do nadużycia wolności druku, przestępstwa
przeciwko wolności druku (użyte w rozporządzeniu wyrażenie: „missbruk av
tryckfriheten”) dochodzi tylko wówczas, gdy zawartość publikacji jest wynikiem przekroczenia granic wolności wypowiedzi, określonej w ustawie o wolności wypowiedzi, a gwarantowanej także przez TF. Celem TF jest bowiem,
jak wskazano wyżej, zapewnienie wolnej wymiany myśli i wszechstronnej informacji. Jeśli zatem przez publikację dochodzi do przestępstwa, nadużycia
prawa innego niż prawo wolności wypowiedzi, to rozporządzenie o wolności
druku nie jest właściwe, a właściwe są przepisy powszechne, np. prawo karne.
Praktycznie ma to ważne znaczenie, jeśli publikacja stanowi sposób działania
w czysto ekonomicznych celach. Wówczas działanie to oceniane jest według
przepisów ogólnych, choćby zwartość publikacji stanowiła istotny element,
etap tego działania. Można określić, że przestępstwa ekonomiczne popełniane
przez publikacje, nie stanowią nadużycia wolności druku, a winny być traktowane jak zwykłe przestępstwa i oceniane w procesie karnym30.
Przepisy karne w zakresie ochrony wolności druku różnią się w dużej mierze od ogólnych przepisów karnych. W szczególności zawierają one własny
opis przestępstw, tylko jedna osoba może być pociągnięta do odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko wolności druku, nie mają zastosowania reguły
29 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 67.
za oszustwo skazano osobę, która w ogłoszeniu w gazecie zwracała się do innych osób, aby przesłali jej opłaty pocztowe, a później sama nie przesłała im żadnej rekompensaty, orzeczenie publikowane w Nowym Archiwum Prawniczym – NJA 1900, s. 528,
przytoczone w: H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 52.
30 Np.
Prawo prasowe w Szwecji
prawa karnego dotyczące zamiaru (rozdział 8 § 12 TF przewiduje domniemanie zamiaru), a także nie stosuje się przepisów dotyczących współsprawstwa.
Powodem dla przyjęcia takiego rozwiązania jest, po pierwsze, zapewnienie
gwarancji anonimowości osobom, które są źródłami informacji i wolne są od
odpowiedzialności, a po drugie, ułatwienie zbadania, kto jest odpowiedzialny
za popełnienie przestępstwa przeciwko wolności druku. Przy zastosowaniu
ogólnych reguł prawa karnego mogłoby to być bardzo utrudnione31.
W przypadku orzekania kar za przestępstwa popełnione przeciwko wolności druku (rozdział 7 § 6 TF), w części nieuregulowanej przez przepisy karne
rozporządzenia, stosuje się przepisy prawa karnego32, a w szczególności sankcje karne przewidziane w prawie karnym. Dotyczy to odpowiednio przepisów
procesowych – w części nieuregulowanej rozporządzeniem o wolności druku
stosuje się przepisy procesowe prawa karnego33.
Przestępstwa, które można popełnić przez publikację w piśmie są wymienione w rozdziale 7 § 4 i 5 rozporządzenia o wolności druku. Ten katalog
przestępstw dzieli się na dwie grupy: przestępstwa niedozwolonej wypowiedzi
– ściśle wymienione w § 4 i przestępstwa niedozwolonego podania do publicznej wiadomości (§ 5)34. Zasadnicza różnica pomiędzy nimi polega na tym, że
te pierwsze są wyczerpująco opisane w TF, podczas gdy te drugie odsyłają do
przepisów karnych bliżej określonych w ustawach zwykłych35. Te przestępstwa,
które są wymienione w powyższych przepisach, muszą być także penalizowane
przez przepisy prawa karnego. Nazywane jest to wymaganiem podwójnej penalizacji, a jego najważniejszą konsekwencją jest to, że w przypadku rozszerzenia zakresu penalizacji musi zostać zmieniona konstytucja – rozporządzenie
o wolności druku, natomiast w przypadku zawężenia penalizacji wystarczy
zmiana ustawy zwykłej. Ma to mniejsze znaczenie w przypadku przestępstw
wymienionych w rozdziale 7 § 5 TF, których zakres w dużej mierze jest regulowany przez przepisy ustaw zwykłych.
Rozporządzenie o wolności druku w katalogu przestępstw wymienia m.in.
przestępstwa zdrady stanu, działania mające na celu osłabienie obronności
31 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 65.
z 1962 r. prawo karne ze zmianami – Brottsbalk – BrB, www.notisum.se,
dostęp: dnia 14.08.2013, godz. 20.00.
33 Ustawa z 1942r. prawo procesowe ze zmianami – Rättegångsbalk RB, www.notisum.
se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00.
34 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 65.
35 Ustawa o zachowaniu tajemnicy służbowej z 1980 r. – Sekretesslagen i ustawa wymieniona w przypisie 24 , www.riksdagen.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00.
32 Ustawa
123
Ryszarda Stasiak
124
kraju, wywołania wojny, szpiegostwa, podburzania przeciwko grupie narodowościowej, wyznaniowej, przestępstwa przeciwko wolnościom obywatelskim,
oszczerstwo (förtal), zniewagę (förolämpning), nielegalne groźby.
W praktyce największe znaczenie ma przestępstwo oszczerstwa. Przestępstwo oszczerstwa, zgodnie z rozdziałem 7 § 4 pkt 14 TF, zachodzi, gdy ktoś
wskazuje na inną osobę jako przestępczą lub naganą w swoim sposobie życia,
bądź dostarcza informacji mających na celu spowodowanie lekceważenia, pogardy tej osoby. Jeśli osoba zniesławiona nie żyje, wymagane jest, aby przestępstwo
urażało jej spadkobierców lub naruszało spokój należny tej osobie. Penalizacja
nie obejmuje organizacji, przedsiębiorstw, instytucji, co oznacza, że w szwedzkim prawie nie ma reguł dotyczących oszczerstwa ekonomicznego. Dla uznania,
że przestępstwo oszczerstwa zostało popełnione, musi zaistnieć możliwość identyfikacji osoby, której przestępstwo dotyczy. Nie jest wymagane, aby wszyscy,
którzy zetkną się z informacją identyfikowali tę osobę. Wystarczy, jeśli zrobi to
ktokolwiek poza osobą zainteresowaną. Nie jest także wymagane, aby informacja
rzeczywiście spowodowała lekceważenie lub pogardę wskazanej osoby, wystarczy, aby zachodziło takie ryzyko. Podane informacje muszą być pejoratywne, ale
co jest pejoratywne nie podlega ocenie z ogólnego punktu widzenia, ale z punktu
widzenia opisanej osoby. Nie jest także wymagane, aby podane informacje były
nieprawdziwe. Także prawdziwe informacje, ale dotyczące prywatnego życia
danej osoby, lub informacje o zdarzeniach z dalekiej przeszłości mogą stanowić
przestępstwo oszczerstwa. Nie popełnia jednak przestępstwa, kto podaje informacje, których ujawnienie jest usprawiedliwione okolicznościami, informacje są
prawdziwe, lub był słuszny powód do ich ujawnienia.
Przestępstwo zniewagi (rozdział 7 § 4 pkt 15 TF) popełnia ten, kto ubliża,
obmawia inną osobę poprzez uwłaczające, obraźliwe epitety, wyzwiska, oskarżenie, lub inne obelżywe zachowanie.
Odpowiedzialność za przestępstwo zniewagi wchodzi w grę, gdy nie zachodzi odpowiedzialność z tytułu oszczerstwa. Jest ona oparta na obiektywnym
naruszeniu czci danej osoby. Negatywne informacje muszą dotrzeć także do
innych osób, podczas, gdy dla zaistnienia przestępstwa oszczerstwa wystarczy
ujawnienie tych informacji „w cztery oczy”.
Ocena, czy przestępstwo oszczerstwa lub zniewagi zostało popełnione,
musi zostać dokonana tylko na podstawie jednego numeru bądź zeszytu pisma. Wypowiedzi zawarte w kilku numerach pisma periodycznego, nie mogą
być połączone razem i stanowić podstawy oskarżenia36.
36 Tak
wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu publikowanym w Nowym Archiwum Prawniczym – NJA 1976, s. 150, stwierdzając, że każdy numer gazety należy trak-
Prawo prasowe w Szwecji
Przestępstwa niedozwolonego podania do publicznej wiadomości, wymienione w rozdziale 7 § 5 TF dzielą się na trzy grupy. Popełnia je ten, kto: celowo
czyni jawną informację publiczną, która nie jest dostępna dla wszystkich, jeśli dostęp do tej informacji uzyskał w służbie publicznej podczas wykonywania obowiązków służbowych lub w innych podobnych okolicznościach; kto
ujawnia informacje i przez to ignoruje zasadę milczenia, określoną w ustawie
o zachowaniu tajemnicy służbowej; kto podczas, gdy kraj jest w stanie wojny
lub zagrożenia wojną czyni jawnymi informacje o okolicznościach, których
ujawnienie stanowi przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu państwa (inne
niż wymienione w rozdziale 7 § 4 TF).
Jak wspomniano wyżej, rozporządzenie o wolności druku nie zawiera własnego katalogu kar i odwołuje się do ogólnych przepisów prawa karnego (rozdział 7 § 6 TF). I tak np. w wyroku skazującym za przestępstwo oszczerstwa
popełnione w druku orzeczone będą sankcje za przestępstwo oszczerstwa
przewidziane w ustawie prawo karne (BrB).
W sprawach o przestępstwo oszczerstwa i zniewagi popełnione w publikacji periodycznej, skarżący może żądać, aby sąd nakazał zamieszczenie wyroku
w gazecie lub czasopiśmie (rozdział 7 § 6 TF). Jest to jedyny wyjątek od zasady,
że nikt inny, tylko wydawca, nie może decydować o zawartości publikacji.
Pismo, w którym popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku
może zostać skonfiskowane, ale tylko w sprawie z oskarżenia o naruszenie
rozporządzenia o wolności druku. Celem konfiskaty publikacji jest zapobieżenie rozpowszechnianiu pisma, które zawiera przestępcze treści. Konfiskata oznacza, że wszystkie egzemplarze pisma, które zostało przeznaczone do
rozpowszechniania winny zostać zniszczone, tak samo jak formy, stereotypy,
płyty, klisze i inne podobne oraz materiały użyte do druku tej publikacji, w taki
sposób, aby naruszenie prawa nie było możliwe (rozdział 7 § 7 TF). Konfiskata
nie obejmuje jednak egzemplarzy, które już zostały rozpowszechnione. Nie
stanowi także zakazu wydawania pisma po raz kolejny. Rozpowszechnianie pisma, wobec którego wydano nakaz konfiskaty jest zabronione i podlega karze
grzywny bądź pozbawienia wolności do jednego roku (rozdział 6 § 3 ust. 2 TF).
Orzeczenie zakazu wydawania pisma jest możliwe tylko w przypadku, gdy
wcześniej orzeczono jego konfiskatę i tylko w czasie stanu wojny, najdłużej
na okres 6 miesięcy od daty uprawomocnienia się wyroku i tylko za najcięższe przestępstwa skierowane przeciwko bezpieczeństwu państwa (rozdział 7
§ 8 TF).
tować jako oddzielą publikację. Orzeczenie przywołane w: H. Strömberg, H. Axberger,
op.cit., s. 74.
125
Ryszarda Stasiak
126
Jeśli popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku, możliwa jest także odpowiedzialność odszkodowawcza za treści zawarte w publikacji (rozdział
11 § 1 TF). Powództwo może zostać ograniczone tylko do żądania odszkodowania, ale może zostać uwzględnione tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że
przestępstwo przeciwko wolności druku popełniono. Odszkodowania można
żądać od osoby odpowiedzialnej za przestępstwo przeciwko wolności druku, ale ponadto także od właściciela pisma przy publikacjach periodycznych
i od nakładcy – przy publikacjach nieperiodycznych (rozdział 11 § 2 TF). To
rozszerzenie kręgu osób odpowiedzialnych za odszkodowanie ma na celu zapewnienie możliwości uzyskania odpowiedniego, realnego odszkodowania.
Rozporządzenie o wolności druku przewiduje także odpowiedzialność za
tzw. wykroczenia porządkowe (ordningsförseelser). Podlega jej np. właściciel
pisma, który zaniedbał podania danych kto drukował lub w inny sposób zwielokrotnił pismo, a także miejsca i roku wydania pisma. Ponadto odpowiedzialności porządkowej podlega właściciel pisma periodycznego, który wydaje je
bez ważnego dowodu rejestracji pisma, nie dokonał zgłoszeń w Urzędzie Patentów i Rejestracji, lub podał niewłaściwe dane przy rejestracji pisma (rozdział 5 § 12 TF). Jak z powyższego wynika, do odpowiedzialności porządkowej nie mają zastosowania reguły odpowiedzialności przewidziane przez
rozporządzenie o wolności druku, tj. odpowiedzialności subsydiarnej, łańcuchowej. Przeciwnie, odpowiedzialność poszczególnych osób za przestępstwa
porządkowe wynika wprost z każdego przepisu, który określa, kto jest winien
poszczególnych zaniedbań. W takich sprawach postępowanie odbywa się jak
w zwykłych sprawach karnych, a nie według przepisów rozporządzenia o wolności druku.
Nad przestrzeganiem granic wolności druku zakreślonych w rozporządzeniu o wolności druku czuwa, zgodnie z rozdziałem 9 § 1 TF, rzecznik wymiaru
sprawiedliwości (Justitiekanslern – JO)37. W większości spraw postępowanie
wszczyna się z oskarżenia publicznego, a rzecznik wymiaru sprawiedliwości
jest sam oskarżycielem w sprawach o naruszenie wolności druku. Oznacza
to, że w takich sprawach ani prokurator ani rzecznik praw obywatelskich nie
37 Rzecznik
wymiaru sprawiedliwości działa na podstawie Ustawy o nadzorze rzecznika wymiaru sprawiedliwości z 1975 r., www.notisum.se, dostęp: 15.08.2013, godz. 20.
Do jego zadań należy m.in. nadzór nad instytucjami i sądami, reprezentowanie państwa
przed sądami, sprawy odpowiedzialności odszkodowawczej przeciwko państwu. Jest on
oskarżycielem w sprawach o naruszenie wolności wypowiedzi i wolności druku, a także
prawnym doradcą rządu, dane dostępne na stronie internetowej www.iustitiekanslern.se,
dostęp: 15.08.2013, godz. 20.
Prawo prasowe w Szwecji
mogą wszczynać postępowania. Także postępowanie przygotowawcze w takich sprawach prowadzić może tylko rzecznik wymiaru sprawiedliwości.
Prawo zgłoszenia oskarżenia o naruszenie rozporządzenia o wolności
druku (rozdział 9 § 2 TF) do rzecznika wymiaru sprawiedliwości przysługuje
rządowi. Nie oznacza to jednak po stronie rzecznika obowiązku wniesienia
oskarżenia, ma on prawo samodzielnie rozstrzygać o zasadności wniesienia
oskarżenia. Może także wnieść oskarżenie sam, bez zgłoszenia rządu. Możliwość wniesienia oskarżenia przez rzecznika wymiaru sprawiedliwości jest
ograniczona czasowo. W odniesieniu do pism periodycznych może to uczynić
tylko w okresie sześciu miesięcy, a w odniesieniu do pism nieperiodycznych,
w okresie jednego roku – od wydania pisma.
Rzecznik wymiaru sprawiedliwości ma także prawo stosowania tymczasowych środków przymusu przed wniesieniem oskarżenia, zanim proces rozpocznie się przez orzekanie o przepadku pisma przeznaczonego do rozpowszechniania. Po wniesieniu oskarżenia, o przepadku orzeka sąd. Orzeczenie
o przepadku wykonuje policja i obejmuje ono egzemplarze przeznaczone do
rozpowszechniania (rozdział 10 TF).
Oskarżenie prywatne w sprawach o naruszenie rozporządzenia o wolności
druku możliwe jest jedynie w przypadku naruszenia godności, czci, a także
w sprawach o naruszenie tajemnicy służbowej. W sprawach o naruszenie godności, czci pokrzywdzony ma sam prawo wniesienia oskarżenia. Oskarżenie
publiczne jest możliwe, jeśli pokrzywdzony złożył zawiadomienie o przestępstwie, a oskarżenie jest uzasadnione z publicznego punktu widzenia.
W postępowaniu o naruszenie wolności druku muszą zostać rozstrzygnięte
trzy główne kwestie: kto jest odpowiedzialny za naruszenie rozporządzenia
o wolności druku, czy przestępstwo popełniono, a jeśli je popełniono, jaka
kara winna zostać wymierzona. Na pierwsze z tych pytań odpowiada sąd przed
rozpoczęciem rozprawy głównej i kwestia ta nie może być później, po rozpoczęciu rozprawy, zgłoszona sądowi np. jako zarzut osoby, na odpowiedzialność
której wskazano.
Pytanie, czy przestępstwo popełniono, rozstrzygane jest przez ławę przysięgłych38. Jeśli ława przysięgłych uzna, że przestępstwa nie popełniono, oskar38 Ława przysięgłych składa się z ławników, którzy nie są zawodowymi sędziami.
W każdym województwie wybiera się 24 ławników, niefachowców (dla Sztokholmu wybiera się jednak 36 ławników), w dwóch grupach, z których 8 (dla Sztokholmu 12) przysięgłych
musi być ławnikami (bądź w przeszłości byli ławnikami), w sądzie powszechnym, lub w sądzie administracyjnym. Ławnicy wybierani są na okres czterech lat przez pełnomocnika
samorządu województwa. Ławnikiem może zostać osoba pełnoletnia posiadająca obywa-
127
128
Ryszarda Stasiak
żony zostaje uniewinniony. Uznanie przez ławę przysięgłych, że przestępstwo
popełniono, nie jest jednak wiążące dla sądu, który ponownie sam rozstrzyga
tę kwestię. Jeśli sąd także uzna, że przestępstwo popełniono orzeka o wymiarze kary (kara, konfiskata, odszkodowanie). Jeśli sąd jest innego zdania, ma
prawo oskarżonego uniewinnić, lub zastosować łagodniejsze przepisy (rozdział
12 § 2 TF).
Rozporządzenie o wolności druku w rozdziale 1 § 4 ust. 2 zawiera wskazówki o podstawowym znaczeniu dla stosowania rozporządzenia w zakresie
odpowiedzialności karnej. Ta tzw. instrukcja, została ze zmianami przeniesiona z ustawy o wolności druku z 1812 r.39 i skierowana jest do organów, które
orzekają o popełnieniu przestępstwa przeciwko wolności druku – sądu i ławy
przysięgłych, ale także do organów, które mają obowiązek czuwać nad zapewnieniem wolności druku, np. rzecznika wymiaru sprawiedliwości. Przepis ten
wskazuje, że organy te winny mieć na uwadze, iż wolność druku leży u podstaw wolnego ustroju społecznego, a zatem w przypadku kolizji interesów
winny brać pod uwagę nie tylko konkretne interesy osób zainteresowanych
w sprawie, ale oceny dokonywać z punktu widzenia interesu społecznego.
Ponadto, przy stosowaniu przepisów o odpowiedzialności karnej, organy te
winny mieć wzgląd na bardziej subiektywne okoliczności, myśli, opinie, aniżeli
wrażenie sprzeczności z prawem, bardziej zamiar autora (choć oskarżonym
byłaby inna osoba), aniżeli przedstawiony opis. Ostatnia wskazówka nakazuje
w sprawach wątpliwych „raczej uwolnić niż skazać”, ponieważ wolność druku
jest wartością rozstrzygającą i w przypadku wątpliwości winna prowadzić do
uniewinnienia.
W Szwecji, w przeciwieństwie do innych krajów, nie ma przepisów pozwalających na prawo do repliki, odpowiedzi. Jednakże, jak podano w literaturze40,
telstwo szwedzkie, która zamieszkuje w danym województwie i wykazuje się rozsądkiem,
niezależnością i praworządnością. Ławnicy w danym województwie wpisani są na listę
ławników. Jeśli obie strony w postępowaniu o naruszenie przepisów o wolności druku zrezygnują z udziału ławy przysięgłych, sprawę rozpoznaje od razu sąd zawodowy. Jeśli jednak
tylko jedna ze stron (lub żadna) zrezygnuje z udziału ławy przysięgłych, to kwestię czy popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku rozstrzyga ława w składzie 9 członków.
Do konkretnej sprawy ławnicy wybierani są przez wykluczanie z lisy ławników w danym
województwie najpierw osób, co do których zgłoszono wnioski o wyłączenie (z powodów
jak przy wyłączeniu sędziów). Ponadto każda ze stron ma prawo wykluczenia czterech
ławników. Następnie sąd, przez losowanie, z pozostałych na liście, eliminuje tyle osób, aż
pozostanie 9 ławników (rozdział 12 TF).
39 H. Strömberg, op.cit., s. 85.
40 Ibidem, s. 86.
Prawo prasowe w Szwecji
te przytoczone wyżej wskazówki dla orzekających w sprawach o naruszenie
wolności druku, można traktować jako pewien surogat takich rozwiązań,
ponieważ zostały one wprowadzone w celu nakłonienia wydawcy pisma do
samorzutnego opublikowania sprostowania błędnych, nieścisłych informacji, które stanowią naruszenie przepisów o wolności druku. Przy orzekaniu
o sankcjach za przestępstwo przeciwko wolności druku bierze się pod uwagę
czy sprostowanie zamieszczonej informacji zostało podane do publicznej wiadomości (rozdział 1 § 4 ust. 2 TF).
To oficjalne zaprzeczenie, sprostowanie może spowodować wymierzenie
przez sąd łagodniejszej kary, jednakże tylko w granicach określonych przez
prawo.
Właściwymi do rozpoznania spraw o przestępstwa przeciwko wolności
druku są tylko niektóre sądy rejonowe, z reguły jeden w każdym województwie41. W postępowaniu o naruszenie przepisów o wolności druku rozstrzyga
z reguły sąd w składzie trzech sędziów zawodowych, jednakże w sprawach bez
udziału ławy przysięgłych, gdy sprawa dotyczy tylko odpowiedzialności karnej
lub konfiskaty, skład sądu jest taki sam jak w sprawach karnych, tj. jeden sędzia
zawodowy i trzech ławników.
System odpowiedzialności za publikacje obowiązujący w Szwecji na podstawie rozporządzenia o wolności druku tworzy ramy do wypełnienia z moralnego, etycznego punktu widzenia. Stało się stąd naturalne, że organizacje szwedzkiej prasy szukały własnych metod, aby dbać o standardy etyczne
i oddziaływać na pozytywne zwyczaje publicystyczne. Szwedzkie organizacje
od dawna tworzyły swój własny system kontroli etyki prasowej. Pierwszy sąd
honorowy powstał w 1916 r., a pierwsze zasady etyki przyjęto w 1923 r.42
Obecny system etyki prasowej powstał w drodze porozumienia pomiędzy
trzema podmiotami: Wydawcami Prasy (Tidningsutgivarna – TU), przedstawicielami pracodawców, Związkiem Pisarzy Szwedzkich (Svenska Jurnalistförbundet – SJF), przedstawicielem dziennikarzy i Klubem Publicystów (Publicistklubben – PK), przedstawicielem szwedzkich publicystów. Organizacje
te współdziałają w Komisji współdziałania Prasy (Pressens samarbetsnämnd)
w celu ustalenia jak system kontroli etyki prasy powinien funkcjonować. Wydają one „Zasady etyki dla prasy, telewizji i radia”, które zawierają reguły etyczne oraz instrukcje dla organów kontroli prasy, którymi są Rzecznik do spraw
41 O właściwości sądu rozstrzygają przepisy Ustawy o instrukcjach w obszarze rozporządzenia o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi z 1991 r. – LTY, www.
notisum.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 21.
42 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 101.
129
Ryszarda Stasiak
130
Prasy (Allmänhetens pressombudsman – PO) i Komisję Opinii Prasy (Pressens
opinionsnämnd – PK)43.
Reguły obowiązujące w działalności prasowej składają się z: reguł publicystyki, reguł zawodu i reguł o tekstach reklamy. Tylko reguły publicystyki
są używane przez PO i PON, natomiast reguły zawodu stanowią wewnętrzny problem Związku Pisarzy Szwedzkich. Reguły o tekstach reklamy mają na
celu, aby oddzielać tekst redakcyjny od tekstu reklamowego i zajmuje się nimi
Komitet Prasowy Tekstów Reklamowych. Mówiąc zatem o systemie kontroli
prasy w Szwecji ma się na myśli tylko reguły publicystyki oraz działalność PO
i PON.
Przepisy rozporządzenia o wolności druku (wolności po raz pierwszy sformułowanej w Szwecji ponad trzysta lat temu) i zasady obowiązujące w Szwecji
w zakresie prawa prasowego, prawa do wolności wypowiedzi, prawa do informacji publicznej i prawa do udzielania informacji wydają się być interesujące
także z punktu widzenia polskiego prawa prasowego.
43 Szerzej
o historii organizacji prasowych w: B. Bladocha, System prasowy Szwecji,
„Athenaeum” 2002, nr 8, s. 107–108.
Paulina Kwiatkowska-Serafin*
Instytucja sprostowania i odpowiedzi po zmianach –
nowy model czy kontynuacja
Z całą pewnością można stwierdzić, że Prawo prasowe jest jedną z tych dyscyplin prawnych, wobec których próba zastosowania nowej regulacji odbywa
się wyjątkowo trudno. I tak po drugiej wojnie światowej nie szybko pojawiła się ustawa, która regulowałaby obowiązki dziennikarzy i funkcjonowanie
prasy. Przy kolejnych nowelizacjach największe wyzwanie stanowiło i wciąż
stanowi stworzenie regulacji wspólnych dla prasy drukowanej i tej ukazującej się w formie elektronicznej w Internecie. Z jednej strony mamy orzeczenie
Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 r. (sygn. akt IV KK 174/07), w którym
stwierdził, że jest „[...] rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma przez to że
ukazują się w formie przekazu internetowego nie tracą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi
utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego
postać w systemie on line jak i wówczas gdy przekaz istnieje tylko w formie
elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr.”1, z drugiej poglądy temu przeciwne
wygłaszane w środowisku dziennikarzy, wydawców czy organizacji mających
na celu ochronę interesów osób prowadzących w Internecie taką działalność.
Warto jednak pamiętać, że wolność prasy jest w gruncie rzeczy możliwa tylko
wtedy, gdy zagwarantowana jest inna wolność – wolność słowa i wypowiedzi.
Wolność prasy jest zatem możliwa w pełni tylko wtedy, gdy istnieje wolność
przekonań religijnych, wypowiedzi, słowa, informacji czy publikacji. To dzięki
wolności prasy wymienione powyżej wolności mają możliwość realizowania się.
* Paulina Kwiatkowska-Serafin – mgr prawa, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej, pracownik Ministerstwa Kultury, aplikantka aplikacji legislacyjnej.
1 Stanowisko takie jest mocno ugruntowane w doktrynie zob.: J. Sobczak, Ustawa prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 1999, s. 113, 273−274; J. Barta, R. Markiewicz, Internet
a prawo, Kraków 1999, s. 35−41; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa, 2005, s. 95; E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, Warszawa 2001, s. 184; E. Nowińska, Nieuczciwa reklama w Internecie, [w:]
Internet – problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1998, s. 51.
Paulina Kwiatkowska-Serafin
132
Granice wolności prasy, bo bez wątpienia takie istnieją, są sukcesywnie
przesuwane w szczególności przez tzw. prasę o charakterze sensacyjnym. Kod
językowy takiej prasy jest niezwykle czytelny, ma ona w pierwszym rzędzie
szokować poprzez ukazywanie najróżniejszych skandali a tym samym często
wkraczając w sferę prywatną osób pełniących funkcje publiczne. Artykuł prasowy mający szokować nie daje czytelnikowi chwili na własną refleksję a jedynie utwierdza w przekonaniu o negatywnym zjawisku, które jak na tacy, często
zilustrowane zdjęciem podawane jest czytelnikowi. Obserwując rozwój tego
rodzaju prasy łatwo zauważyć, że granice wolności prasy są nieustannie przesuwane. Trudno zatem w pełni zrozumieć jakimi zasadami kierują się redakcje
tego rodzaju prasy, bo przecież nie ukazuje się ona jedynie w postaci drukowanej, ale również w formie elektronicznej. Poza dużą opłacalnością utrzymywania oraz ogromnym zasięgiem terytorialnym, ma ona również znaczący
wpływ na opinię publiczną. Dlatego też tak ważne jest to by kreowany przez
nią przekaz oparty był na rzetelnych i prawdziwych informacjach. Ważne jest
również to by granice prasy nie były dowolnie przesuwane, ponieważ najczęściej w praktyce prowadzi to do procesów o naruszenie dóbr osobistych. Niestety często tak jest, że kary pieniężne nałożone na wydawców za naruszenie
dóbr osobistych na łamach gazety wkalkulowane są w politykę ekonomiczną
prowadzenia tego rodzaju działalności. Z kolei sprostowania prasowe publikowane są z tak dużym opóźnieniem, że rzadko który czytelnik pamięta za co
redakcja danego dziennika lub czasopisma przeprasza daną osobę.
Ponownie w zakresie obowiązku publikacji sprostowań i odpowiedzi w wyroku z dnia 1 grudnia 2010 r. (sygn. K 41/07) wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny. Wyrok Trybunału w zakresie praw i obowiązków dziennikarzy rzuca
zupełnie nowe światło, zgodnie z nim utracą moc obowiązującą art. 46 ust. 1,
art. 31 i art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe2.
Wniosek w sprawie wniósł Rzecznik Praw Obywatelskich, w którego ocenie
przepisy prawne muszą stwarzać obywatelom możliwość uprzedniego i dokładnego rozeznania się w prawnokarnych konsekwencjach określonego postępowania. Powyższej pewności w ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich nie
gwarantuje art. 46 zakwestionowany przez Trybunał3. Jak zauważył art. 31 oraz
art. 33 ustawy jest niewystarczająco precyzyjny, z tego względu, że nie definiuje pojęcia sprostowania i odpowiedzi oraz nie określa okoliczności, w których
redaktor naczelny ma ustawowy obowiązek opublikowania sprostowania lub
2 Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. K 41/07, sentencja
została ogłoszona w dniu 13 grudnia 2010 r., Dz.U. Nr 235, poz. 1551.
3 Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
odpowiedzi. Dlatego też Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł o uznanie art. 46
ust. 1 w związku z art. 31 i art. 33 ust. 1 ustawy – Prawo prasowe za niezgodny
z art. 2 oraz art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Należy zauważyć, że
do wniesienia wniosku zainspirowała go, sprawa J. Sroki, redaktora naczelnego
„Pulsu Biznesu”, który w 2007 r. został przez Sąd Okręgowy skazany na karę
grzywny za odmowę publikacji sprostowania dotyczącego artykułu na temat
prywatyzacji Huty Łaziska. W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich, nawet
dokładna analiza zakwestionowanych przepisów, z uwzględnieniem poglądów
orzecznictwa i doktryny, nie daje obywatelowi możliwości uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawnokarne konsekwencje jego postępowania. Kwestionowane przepisy są zatem sprzeczne z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji, ponieważ nie spełniają wymogu określoności normy prawnokarnej.
Także Marszałek Sejmu w pełni podzielił zdanie Rzecznika Praw Obywatelskich i oparł swoje stanowisko na następujących argumentach. W jego ocenie konstytucyjna zasada nullum crimen sine lege (art. 42 ust. 1 Konstytucji)
formułuje postulat określoności czynów zabronionych, co stanowi również
konkretyzację ogólnego wymogu określoności przepisów prawa wynikającego z art. 2 Konstytucji. Zgodnie z nią materialne elementy czynu uznanego
za przestępczy muszą być zdefiniowane w ustawie w sposób kompletny, jednoznaczny i precyzyjny, tak by umożliwiały odbiorcy rozróżnienie zachowań
zabronionych.
Jak podkreślał Marszałek Sejmu, Konstytucja nie zakazuje kształtowania
normy prawnokarnej także przez odesłanie. Wykluczone jest jednak niedoprecyzowanie jakiegokolwiek elementu normy prawa karnego. Może to bowiem
stwarzać stan niepewności po stronie jednostki co do zakresu zachowań niedozwolonych, a także prowadzić do dowolności orzekania, a więc do niedopuszczalnej w demokratycznym państwie prawnym samowoli państwa.
Z kolei Prokurator Generalny zajął stanowisko, zgodnie z którym art. 46
ust. 1 w zw. z art. 31, art. 32 ust. 1–6 oraz art. 33 ust. 1 prawa prasowego, który
nie definiując pojęcia sprostowania i odpowiedzi oraz nie precyzując okoliczności, w których redaktor naczelny ma obowiązek odmowy opublikowania
sprostowania lub odpowiedzi, przewiduje sankcję karną za uchylanie się od
opublikowania sprostowania lub odpowiedzi bądź też publikuje takie sprostowanie lub odpowiedź wbrew określonym w ustawie warunkom, jest niezgodny
z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji przez to, że nie zachowuje wymaganej precyzji określenia znamion czynu zagrożonego karą4.
4 Ibidem.
133
Paulina Kwiatkowska-Serafin
134
W uzasadnieniu swojego stanowiska Prokurator Generalny użył zbliżonych
argumentów do tych, których użył Marszałek Sejmu. Po pierwsze, wywiódł, że
z zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji,
wynika nakaz przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji.
Konstytucja uzależnia dopuszczalność ograniczeń praw i wolności w pierwszej kolejności od ich ustanowienia „tylko w ustawie”5. Po drugie, art. 42 ust. 1
Konstytucji RP stanowi, że zakaz lub nakaz obwarowany sankcją karną powinien być sformułowany w sposób ścisły i precyzyjny. Jakiekolwiek wskazanie
ogólnikowe, umożliwiające daleko idącą swobodę interpretacji co do zakresu
znamion czynu zabronionego czy pewnego typu zachowań, narusza art. 42 ust.
1 Konstytucji. Nie może bowiem budzić wątpliwości, w jakich konkretnych
okolicznościach jednostka narażona jest na odpowiedzialność karną.
Przepis art. 46 ust. 1 prawa prasowego ma charakter odsyłający. Dla rekonstrukcji normy prawnej będącej przedmiotem zaskarżenia niezbędne jest
odniesienie się do treści art. 31, art. 32 ust. 1–6 oraz art. 33 ust. 1 prawa prasowego.
W ocenie Prokuratora Generalnego, ustawodawca, wprowadzając w art. 31
prawa prasowego dwie formy reakcji na publikację prasową, tj. sprostowanie i odpowiedź, nie zdefiniował tych pojęć, pozostawiając ich dookreślenie
judykaturze i doktrynie. Jednakże stanowisko doktryny w tym zakresie jest
niejednolite. Wynika to przede wszystkim z rozbieżności w rozumieniu pojęć
„sprostowanie” i „odpowiedź”, a również z braku definicji.
Stanowisko wnioskodawców podzielił w wyroku Trybunał Konstytucyjny.
Nakazał w nim podjęcie przez ustawodawcę interwencji mającej na celu określenie poprawnej z punktu widzenia standardów konstytucyjnych penalizacji
zarówno zaniechania publikacji sprostowania prasowego, jak i jego publikacji
wbrew warunkom ustawowym, jeśli uzna on konieczność wprowadzenia takiej regulacji. Przyjęty na gruncie polskiej ustawy regulującej funkcjonowanie prasy, system mieszany jest mało skuteczną próbą połączenia koncepcji
5 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. podpisana przez Prezydenta RP oraz ogłoszona w Dzienniku Urzędowym z datą 16 lipca 1997r. (Dz.U. Nr 78,
poz. 483 ze zm) przewiduje w ściśle określonych okolicznościach możliwość ograniczenia
konstytucyjnych wolności i praw jednostki: zgodnie z art. 31 ust. 3 „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie
i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub
porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo
wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”.
Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
germańskiej z koncepcją romańską we współczesnej Europie6. W związku
z powyższym sprostowanie prasowe na gruncie polskiej ustawy obejmuje zarówno sprostowanie sensu stricto jak w modelu germańskim oraz odpowiedź
charakterystyczną dla modelu romańskiego. Niestety definicja sprostowania
i odpowiedzi określona w art. 31 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo prasowe w dalszym ciągu budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych. W rozumieniu art. 31
ustawy „sprostowanie jest to rzeczowa i odnosząca się do faktów wypowiedź
zawierająca korektę widomości, którą korygujący uznaje za nieprawdziwą lub
nieścisłą. Natomiast odpowiedź jest również rzeczową wypowiedzią dotyczącą
stwierdzeń, jednak wyłącznie tych, które zagrażają dobrom osobistym”7. Zgodnie z wykładnią Trybunału Konstytucyjnego8 kryterium rozróżnienia powyższych instytucji należy poszukiwać odnosząc się do przedmiotu, pierwotnej
wypowiedzi czy też stwierdzenia, które one dotyczą. Jednakże w ocenie doktryny kryterium to nie jest wystarczające ponieważ sprostowanie odnosi się do
wiadomości i informacji o faktach a odpowiedź do stwierdzeń, a więc nie tylko
do sądów wartościujących, ale również do faktów. Trybunał Konstytucyjny
podzielił w tym zakresie stanowisko doktryny, zgodnie z którym teoretyczne
i praktyczne granice pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią ulegają zatarciu.
Ponadto przyjęcie w systemie prawnym zarówno koncepcji romańskiej obejmującej w istocie germańskie sprostowanie, czyniłoby zbędnym dodatkowe
regulowanie instytucji sprostowania sensu stricte. W opinii B. Kordasiewicza
6 B. Kordasiewicz, Jednostka wobec środków masowego przekazu, Wrocław–Warszawa–Kraków 1991, s. 76.
7 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 731. Jak słusznie zwraca uwagę autor komentarza
w doktrynie przyjmuje się zasadniczo dwa systemy reglamentowanej prawnie reakcji na
teksty opublikowane w prasie tj. system francuski (zwany także romańskim) i system
niemiecki (noszący miano germańskiego). W modelu francuskim, instytucja prawa do
odpowiedzi jest reakcją na zamieszczony w prasie tekst o charakterze ogólnym i bezwarunkowym. Ogólnikowość tego prawa polega na tym, iż już samo wymienienie lub wskazanie w artykule jakiejś osoby daje jej prawo do żądania zamieszczenia tekstu prostującego
opublikowane treści. Powyższy model przyjęto m.in. w Portugalii, Włoszech, Belgii czy
Hiszpanii. Co do zasady w modelu francuskim przyjmuje się, iż reakcja na tekst prasowy
może stanowić wstęp do dalszej kontynuacji wymiany zdań. Z kolei w systemie niemieckim
(klasyczna instytucja sprostowania) możliwe jest jedynie prostowanie faktów i to wyłącznie przez osobę zainteresowaną. Niedopuszczalne jest sprostowanie ocen. Podważa się
też możliwość prostowania wydarzeń i stanów, które dotyczą przyszłości. Dla systemu
niemieckiego charakterystyczne jest to, że prostować można tylko fakty oraz to, że istnieje
zakaz komentowania przez redaktora naczelnego wypowiedzi stanowiącej sprostowanie”.
8 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. K 41/07.
135
Paulina Kwiatkowska-Serafin
136
unormowanie polskie cechuje nie tylko brak koncepcji ale i racjonalnego uzasadnienia celowości wprowadzenia dwóch modeli sprostowania prasowego9.
Z kolei J. Barta i I. Dobosz podkreślali, że do polskiego sytemu prawnego należało wprowadzić alternatywnie albo odpowiedź według modelu romańskiego
albo sprostowanie sensu stricte według modelu germańskiego10. Były to jednak
postulaty doktryny nie do uwzględnienia przez ówczesną władzę w okresie
stanu wojennego. Wyrazem tego był rządowy projekt ustawy – Prawo prasowe
skierowany do Sejmu w dniu 4 lipca 1983 r., który zawierał zarówno instytucję
odpowiedzi, jak i sprostowania.
Mając na względzie powyższe okoliczności, Trybunał Konstytucyjny
w omawianym wyroku podzielił krytyczny pogląd doktryny w zakresie koncepcji sprostowania i odpowiedzi przyjętej na gruncie Prawa prasowego.
W ocenie Trybunału art. 31 ustawy prawo prasowe (dalej pr.pr.) zawiera podstawowe błędy konstrukcyjne, a mianowicie szczególną jego wadą jest brak
jasnych kryteriów odróżniających obydwa środki. Zdaniem Trybunału różnica między celem, któremu służyć ma publikacja sprostowania bądź odpowiedzi ma pozorny charakter. Natomiast wątpliwości związane z prawidłowym
rozróżnieniem odpowiedzi od sprostowania nie mogą być rozstrzygane na
gruncie intuicyjnego (potocznego) ani językowego rozumienia tych pojęć. Jak
słusznie zauważa B. Kordasiewicz: „najmniejszy wątek polemiczny tworzy pomost pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią [...] redaktor naczelny jako strona zainteresowana w sporze ma z natury rzeczy skłonność do przypisywania
wszelkim wypowiedziom zainteresowanego polemicznego charakteru, a zatem
kwalifikowania ich jako odpowiedzi [...] zainteresowani jako laicy zwykle nie
zdają sobie sprawy z faktu, jak groźne i niebezpieczne jest dołączenie do zamieszczonego tekstu jednego bodaj zdania o bardziej polemicznym wydźwięku”11. Jak zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 marca 2001 r.:
„wszystko to stwarza płynną granicę pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią
oraz może w konsekwencji umożliwić redakcji dowolne kwalifikowanie otrzymanego tekstu, czyniąc reguły publikacji i gwarancje iluzorycznymi”12.
Z kolei w innym wyroku Trybunału Konstytucyjnego czytamy, że „brak ścisłych, precyzyjnie wytyczonych granic między sprostowaniem a odpowiedzią
9 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 85.
J. Barta, I. Dobosz, Prawo prasowe, Kraków 1989, s. 357–374.
11 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 108.
12 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2001 r., V KKN 631/98, OSNW
2001, Nr 7–8, poz. 69.
10 Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
i milczenie ustawodawcy w odniesieniu do kryteriów, które winny stanowić
podstawę klasyfikacji pism przesyłanych do redakcji [...] powoduje, że korzystanie z wolności wyrażania poglądów [...] przez podmiot odpowiedzialny za
ich publikację obarczone jest znacznym ryzykiem związanym z odpowiedzialnością karną redaktora naczelnego”13. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny zaproponował ponowne przeanalizowanie celowości utrzymywania
sprostowania w dwóch jego postaciach. Jednakże opowiedzenie się z jedną
z wymienionych wyżej koncepcji nie może oznaczać pozbawienia czy też ograniczenia ochrony prawnej jednostki dotkniętej publikacją. Jest to niezwykle
istotna wskazówka dla ustawodawcy, który powinien zatroszczyć się o to by
sprostowanie prasowe służyło przede wszystkim ochronie interesu jednostki,
której dotyczy prostowana publikacja. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego
ochrona w tym zakresie powinna przysługiwać w jak największym zakresie.
Drugim zagadnieniem, wobec którego Trybunał Konstytucyjny zajął stanowisko był art. 33 ust. 1 i 2 pr.pr. Trybunał odnosząc się do kryterium odmowy
publikacji sprostowania zaznaczył, że musi ono być jasne i nie może budzić
wątpliwości. Na efektywność udzielonej jednostce ochrony ma zasadniczy
wpływ przejrzystość norm prawnokarnych, ściśle związanych z publikacją
bądź odmową publikacji sprostowania prasowego. W ocenie Trybunału dla
właściwego funkcjonowania instytucji sprostowania istotne znaczenie mają
przypadki, w których redaktor naczelny może odmówić publikacji sprostowania. Szczególnie wtedy, gdy odmowa publikacji sprostowania prasowego przybiera charakter obligatoryjny. Zgodnie z brzmieniem art. 33 ust. 1 pr.pr. „Redaktor naczelny odmówi opublikowania sprostowania lub odpowiedzi, jeżeli:
1) nie odpowiadają wymaganiom określonym w art. 31 pr.pr.,
2) zawierają treść karalną lub naruszają dobra osobiste osób trzecich,
3) ich treść lub forma nie jest zgodna z zasadami współżycia społecznego,
4) podważają fakty stwierdzone prawomocnym orzeczeniem”.
Wątpliwości nasuwają się w przypadku zakazu publikacji sprostowania
i odpowiedzi, które nie odpowiadają określonym w art. 31 pr.pr. wymaganiom.
Przesłanka braku rzeczowości sprostowania lub odpowiedzi, jako jedna z obligatoryjnych przesłanek odmowy publikacji sprostowania, powinna odnosić się
do innych sytuacji niż te określone jako przesłanki fakultatywne. W związku
z powyższym w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nierzeczowość sprostowania prasowego nie może być utożsamiana: po pierwsze, z brakiem związku
13 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r. sygn. P 2/03, OTK ZU
2004, Nr 5 A, poz. 39.
137
Paulina Kwiatkowska-Serafin
138
z treściami zawartymi w materiale prasowym oraz wystosowanym przez osobę, której nie dotyczą fakty przytoczone w materiale, a także odnosić się do
wiadomości, która była już prostowana, czy też odznaczać się zbyt dużą ilością
nadesłanego tekstu bądź brakiem podpisu uniemożliwiającą identyfikację autora nadesłanego sprostowania prasowego (art. 33 ust. 2 pr.pr.). Kolejną obligatoryjną przesłanką odmowy publikacji sprostowania, budzącą poważne zastrzeżenia Trybunału Konstytucyjnego była odmowa publikacji sprostowania
odwołująca się do zakazu podważania faktów stwierdzonych prawomocnym
orzeczeniem (art. 33 ust. 1 pkt 4 pr.pr.). Zgodnie z poglądem doktryny „wolno
sądzić, że u źródeł tego rozwiązania leży przestarzała koncepcja budowania
autorytetu państwa. Nie ulega wątpliwości, że współczesne państwo, zwłaszcza
takie, które aspiruje do miana demokratycznego, jest w coraz mniejszym stopniu powołane do posługiwania się argumentem ratione imperii. Zgodnie z tą
dewizą orzeczenia nie są trafne i słuszne tylko dlatego, że zostały wydane przez
organy państwa”14. W doktrynie dominuje pogląd by powyższą przesłankę,
ograniczającą zakaz sprostowania do prawomocnego orzeczenia, wiążącego
osobę domagająca się publikacji sprostowania interpretować zawężająco15.
W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, dokonującego w tej materii przeglądu literatury przedmiotu, najmniej wątpliwości budzi przesłanka odmowy publikacji sprostowania, która odwołuje się do zakazu publikacji treści karalnych
bądź treści naruszających dobra osobiste osób trzecich, a także przesłanka
dotycząca sprzeczności treści i formy z zasadami współżycia społecznego. Powyższe przesłanki nie budzą tak wielkich wątpliwości interpretacyjnych z tego
względu, że odwołują się do norm przyjętych w innych państwach europejskich, które również zakazują publikacji sprostowań prasowych, które naruszyłyby normy prawne i dobre obyczaje. Zawężającą interpretację przedstawiciele
doktryny widzą w stosunku do przesłanki odmowy publikacji sprostowania
w sytuacji, gdy jest ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego16. Powyższe wątpliwości podzielił także Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził,
że niezależnie od wskazanych wątpliwości co do celowości, zasadności oraz
dopuszczalności poszczególnych obligatoryjnych przesłanek odmowy publikacji sprostowania prasowego – nie sposób uznać by miały one wystarczająco precyzyjny i jednoznacznie brzmiący charakter. W ocenie Trybunału tak
14 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 95.
K. Skubisz-Kępka, Sprostowanie i odpowiedź w prasie. Studium z zakresu prawa
polskiego na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2009, s. 65–66.
16 Ibidem, s. 254–255.
15 Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
określone przesłanki pozostawiają redaktorowi naczelnemu dużą swobodę
interpretacyjną. Natomiast brak ustawowej definicji, będącej rozróżnieniem
sprostowania i odpowiedzi oraz sprecyzowania przesłanek obligatoryjnej
odmowy ich publikacji ma bezpośredni związek z odpowiedzialnością karną
redaktora naczelnego, o której przesądza art. 46 ust. 1 pr.pr. Warto pamiętać
o tym, że przywołany powyżej przepis penalizuje zarówno zaniechanie publikacji sprostowania prasowego, jak również jego publikację wbrew warunkom
przewidzianym w ustawie.
Odnosząc się do konstytucyjnej zasady określoności przepisów prawnokarnych, Trybunał zauważył, że wynika z niej obowiązek nałożony na ustawodawcę, który powinien zachować należytą precyzję, poprawność i jasność przy
konstruowaniu przepisów prawnych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego
pod groźbą kary przez ustawę obowiązująca w czasie jego popełnienia. Zasada
ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia
stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego”. Zakwestionowany
przez Trybunał Konstytucyjny art. 46 ust. 1 pr.pr. przewiduje sankcję karną
za uchylenie się od opublikowania sprostowania lub odpowiedzi, bądź uczynienie tego wbrew warunkom określonym w ustawie. Natomiast adresatem
normy prawnej jest redaktor naczelny właściwego dziennika lub czasopisma.
W związku z przedstawionym powyżej brakiem kryteriów pozwalających odróżnić pojęcie sprostowania i odpowiedzi oraz barkiem klarownych przesłanek odmowy publikacji sprostowania i odpowiedzi, Trybunał stwierdził, że na
gruncie art. 46 ust. 1 oraz art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr., rekonstruowane normy
prawnokarne nakazu lub zakazu, nie spełniają wymogu określoności czynów
zabronionych przez ustawę, zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji. W ocenie
Trybunału wynika to z braku dostatecznie określonych elementów hipotezy
i dyspozycji norm prawnokarnych, stanowiących o odpowiedzialności karnej
redaktora naczelnego. Ponadto, jak zauważył redaktor naczelny jako adresat
zakazu lub nakazu publikacji sprostowania prasowego lub odpowiedzi, mając
na uwadze zagrożenie sankcją karną musi w istocie dokonać stosownego rozstrzygnięcia w zakresie określonych w art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. przesłanek.
W ocenie Trybunału obecna konstrukcja art. 46 ust. 1 łączona z przepisami
art. 31 i 33 ust. 1 pr.pr. stwarza po stronie redaktora naczelnego stan niepewności co do rzeczywistego zakresu zachowań zgodnych z prawem. Ponadto
podkreślił, że ryzyko karalności jest dla redaktora naczelnego nieprzewidywalne przy tak nieprecyzyjnie określonych zakazów i nakazów publikacji
sprostowań prasowych. Brak precyzji w zakresie określenia znamion czynu
139
Paulina Kwiatkowska-Serafin
140
zabronionego bez wątpienia osłabia gwarancje ochrony praw jednostki dotkniętej publikacją. Trybunał uznał, że zakwestionowane przepisy art. 46 ust.
1 oraz art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. naruszają zasadę określoności przepisów
prawnokarnych określoną w art. 42 Konstytucji. Ponadto zauważył, że pomimo naruszenia szczegółowej zasady określoności przepisów prawnokarnych,
doszło również do naruszenia ogólnej zasady określoności przepisów prawa
wyrażonej w art. 2 Konstytucji. W ocenie Trybunału kwestionowane przepisy
są sformułowane w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a tym samym niezgodnie
z punktu widzenia poprawnej legislacji. W związku z powyższym nie można
uznać naruszenia wyłącznie szczegółowego wzorca kontroli, ale również naruszenia ogólnej zasady określoności przepisów prawa.
Z uwagi na fakt, że przepisy art. 46 ust. 1, art. 33 ust. 1 oraz art. 31 pr.pr.
utracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku
w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej, tj. z dniem 14 czerwca 2012 r.,
konieczne jest jak najszybsze wykonanie przez ustawodawcę wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Ponadto należy zauważyć, że Trybunał zalecił podjęcie stosownych działań legislacyjnych, które powinny objąć również wyrok
Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r.17, w którym to stwierdził
niekonstytucyjność art. 46 ust. 1 w związku z art. 32 ust. 6 pr.pr., w zakresie
w jakim nie definiując pojęcia sprostowania i odpowiedzi, zakazuje pod groźbą
kary komentowania tekstu sprostowania w tym samym numerze lub audycji,
w której sprostowanie to zostało opublikowane. W związku z powyższym projekt ustawy mający na celu wykonanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego
powinien przewidywać rezygnację z jednego z powyższych środków, wprowadzając jednocześnie bardziej precyzyjną definicję wybranej instytucji bądź też
uwzględniać wyraźne kryteria rozróżnienia pojęć „odpowiedzi” oraz „sprostowania”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału dla prawidłowej jego wykonalności konieczne jest również sprecyzowanie przesłanek odmowy opublikowania sprostowania lub odpowiedzi. Zgodzić się należy z przedstawicielami doktryny,
w ocenie których dokonywanie przez redaktora naczelnego oceny odpowiedzi
lub sprostowania pod kątem rzetelności, oraz wnioskowanie czy występuje
w nich treść bądź forma, która mogłaby naruszyć zasady współżycia społecznego, dobra osób trzecich, bądź podważyć fakty stwierdzone prawomocnym
orzeczeniem, może rodzić stan niepewności oraz daleko idące wątpliwości co
do rzeczywistego zakresu zachowań zgodnych z prawem. W związku z powyższym, co podkreślił Trybunał Konstytucyjny, redaktor naczelny stał się
17 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r. sygn. akt P 2/03. Sentencja
została ogłoszona w dniu 14 maja 2004 r. w Dz.U. Nr 111, poz. 1181.
Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
wbrew zasadzie nemo iudex in causa sua swoistym arbitrem oceniającym
okoliczności, które determinują zarówno zakaz, jak również nakaz publikacji
sprostowania prasowego18. Dlatego też tak istotne jest to by wprowadzić do
ustawy na tyle jasne i precyzyjne przesłanki odmowy publikacji odpowiedzi
lub sprostowania, które pozwoliłyby na sformułowanie w art. 46 ust. 1 ustawy – Prawo prasowe normy karnej o charakterze odsyłającym, która zarazem
spełniałaby wymóg określoności przepisów prawno karnych, zgodnie z art. 42
ust. 1 Konstytucji.
Warte przywołania w tym miejscu jest zdanie odrębne sędziego Stanisława Biernata, który nie podzielił sentencji wyroku, jak również nie zgodził
się z określeniem jego skutków. W zdaniu odrębnym sędzia S. Biernat zajął
stanowisko, zgodnie z którym należało orzec o niezgodności z Konstytucją,
art. 46 ust. 1 w związku z art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr., nie zaś jak uczynił
to Trybunał Konstytucyjny orzekając o niekonstytucyjności poszczególnych
przepisów. Ponadto powinny zostać określone przez Trybunał inne skutki wyroku, analogiczne do tych jak w wyroku TK z dnia 5 maja 2004 r.19 W ocenie
sędziego skutkiem analizowanego wyroku powinna być depenalizacja (pozbawienie sankcji karnej) czynów polegających na naruszeniu przez redaktorów
naczelnych obowiązków określonych w art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. Natomiast
obowiązki określone w powyższych artykułach a związane z publikacją sprostowań bądź odpowiedzi pozostałyby niezmienione. Co więcej, nie wykluczałoby to nowelizacji art. 31 i art. 33 pr.pr. Z kolei pozbawienie sankcji karnych
nie oznaczałoby, że normy są zupełnie pozbawione sankcji. W ocenie sędziego
S. Biernata choć nie są to sankcje karne to jednak osobom zainteresowanym
publikacją sprostowania lub odpowiedzi pozostałyby w szczególności roszczenia o ochronę dóbr osobistych zawartych w art. 24 ustawy – Kodeks cywilny
oraz roszczenie o opublikowanie sprostowania lub odpowiedzi wynikające
z ustawy – prawo prasowe. Jest to rozwiązanie jak najbardziej słuszne ponieważ środki na gruncie prawa cywilnego w tej materii są częściej wykorzystywane niż rozwiązania oparte na gruncie prawa karnego20.
Podsumowując należy zauważyć, że do czasu utraty mocy obowiązującej,
tj. osiemnastu miesięcy od daty publikacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego
18 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r.
J.w. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r., sygn. P 2/03, OTK ZU
2004, nr 5 A, poz. 39.
20 Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r. o sygn. K 41/07 złożył sędzia TK Stanisław Biernat.
19 141
Paulina Kwiatkowska-Serafin
142
w Dzienniku Ustaw, przepisy uznane za niekonstytucyjne będą nadal obowiązywały w systemie prawnym. W związku z powyższym należy zastanowić się
nad postępowaniami karnymi, które się obecnie troczą. W ocenie niektórych
praktyków sądy odnosząc się do przepisów uznanych za sprzeczne z Konstytucją, powinny mieć na uwadze, że są one wadliwe i niezgodne z Konstytucją.
Natomiast orzekanie na ich podstawie kłóciłoby się zasadą sprawiedliwego
i rzetelnego rozpoznania przez sąd sprawy. Zgodnie z wyrokiem Trybunału
Konstytucyjnego zakaz bądź nakaz zagrożony sankcją karną powinien być precyzyjny i ścisły. Warto pamiętać, że jest to jedna z podstawowych zasad prawa
karnego, której obowiązywanie w demokratycznym państwie jest zapewnione
przez Konstytucję. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 listopada 2003 r. (sygn. SK 22/02) „Norma karna, realizując wskazane powyżej
postulaty, powinna w konsekwencji wskazywać w sposób jednoznaczny zarówno osobę, do której skierowany jest zakaz, znamiona czynu zabronionego,
jak i rodzaj sankcji grożącej za popełnienie takiego czynu”21. Obowiązywanie
powyższej zasady jest niezwykle ważne z punktu widzenia każdego obywatela
z tego względu, że zapewnia mu możliwość dokładnego i uprzedniego zaznajomienia się z prawnokarnymi konsekwencjami swojego postępowania.
Powyższy wyrok ma ogromne znaczenie również w kontekście toczących
się aktualnie postępowań przeciwko redaktorom naczelnym za odmowę publikacji sprostowania lub odpowiedzi. Wydaje się, że w takiej sytuacji, w której
Trybunał uznał art. 46 ust. 1 pr.pr. za przepis niekonstytucyjny, sądy winny
bądź takie postępowania umarzać ze względu na brak znamion czynu zabronionego lub jak niektórzy praktycy sądzą uniewinniać oskarżonych, bowiem
w orzeczeniu Trybunału czytamy, że „nie da się w sposób precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości określić, jakie zachowanie jest zabronione,
a więc co w istocie stanowi czyn zabroniony pod groźbą kary”. Skutki przywołanego powyżej wyroku rzucają również nowe światło na aktualnie toczące się procesy cywilne o nakazanie publikacji sprostowania lub odpowiedzi.
Orzekanie w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy jest niezwykle trudne
ponieważ niejasność i brak ich precyzji w wyroku wykazał Trybunał.
Ponadto odroczenie mocy obowiązującej przepisów o osiemnaście miesięcy
rodzi problem w kontekście wznowienia postępowania. Redaktorzy naczelni
skazani przed wyrokiem Trybunału, mogą próbować wznowić postępowanie
wydane w ich sprawie na podstawie art. 540 § 2 k.p.k. Nie jest jednak jasne czy
sądy decydując o wszczęciu postępowania będą brały pod uwagę obecny stan
21 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2003 r., sygn. SK 22/02.
Instytucja sprostowania i odpowiedzi...
prawny (przed uchyleniem, ponieważ przepisy, na podstawie których doszło
do skazania jeszcze obowiązują) czy też będą interpretować przedmiotowe
przepisy z tzw. „duchem” Konstytucji, tj. z uwzględnieniem niekonstytucyjności podstawy skazania22.
Z kolei Helsińska Fundacja Praw Człowieka stoi na stanowisku, że nowelizacja ustawy – prawo prasowe powinna opierać się na przeniesieniu postępowania o publikację sprostowania na grunt prawa cywilnego jako elementu
procesu o ochronę dóbr osobistych. Odmowa publikacji sprostowania powinna być rozpatrywana w trakcie postępowania o ochronę dóbr osobistych
i powinna stanowić odrębne źródło naruszenia dóbr osobistych23. Ponadto
racjonalnym w ocenie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka byłoby zupełne
odstąpienie od sankcji karnych za odmowę publikacji sprostowania. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii24, Trybunał stwierdził, że sankcje karne w przypadku ingerencji
w wolność wypowiedzi powinny być stosowane tylko wtedy, gdy państwo
działa jako gwarant porządku publicznego. Tymczasem omawiana instytucja
chroni wyłącznie interes osoby domagającej się sprostowania. Odpowiedzialność karna wywołuje mrożący skutek, studząc zapał mediów do poruszania
kontrowersyjnych, ale społecznie ważnych tematów.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma niewątpliwie znaczący wpływ na
dalszy kształt ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – prawo prasowe. Orzeczenie
Trybunału wymusza na ustawodawcy podjęcie konkretnych zmian. Na marginesie należy zaznaczyć, że prób nowelizacji ustawy było jak dotąd – jak wyliczył Jacek Sobczak – aż 18, pomimo to wciąż w obowiązującej ustawie mamy
do czynienia z reliktami PRL-u, jak np. Rada Prasowa czy sądy wojewódzkie.
Ustawa, której nie udało się bez większych zmian zmienić do dnia dzisiejszego, uchwalona była w trudnych warunkach politycznych a jej niedoskonałości
łatano po 1990 r. kolejnymi mało skutecznymi nowelami. Nieprecyzyjność
przepisów ustawy powoduje w praktyce orzeczniczej sądów przyjęcie różnych
22 Tak widzi to Katarzyna Gonera i Ewa Łętowska [w:] Wieloaspektowość następstw
stwierdzenia niekonstytucyjności, „Państwo i Prawo” 2008.
23 D. Sześciło, A. Bodnar, Prawo do sprostowania nie może tłumić wolności prasy,
„Rzeczpospolita” z dnia 27.09.2009.
24 Wyrok ETPCz w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii z dnia 23 kwietnia 1992 r.,
skarga Nr 11798/85. Analizę powyższego wyroku przedstawił szczegółowo I. C. Kamiński,
Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006 oraz Ochrona dobrego imienia głów państw obcych a swoboda wypowiedzi, „Przegląd Prawa Europejskiego” 2003, nr 2.
143
Paulina Kwiatkowska-Serafin
144
interpretacji. Niektóre rozstrzygnięcia w tym zakresie cechuje nie tylko brak
jednolitości, ale również zdarza się tak, że w analogicznych sprawach zapadają zupełnie odmienne wyroki. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego miejmy
nadzieję przyczyni się do właściwego rozumienia, jak i stosowania przepisów ustawy w zakresie prawa do sprostowania i odpowiedzi. Natomiast nieunikniona nowelizacja zakwestionowanych przez Trybunał przepisów ułatwi
redaktorom naczelnym właściwe postępowanie z nadesłanymi do redakcji
sprostowaniami bądź odpowiedziami. Wydaje się jednak, że jedynie sprawne wypracowanie w tym zakresie rozwiązań możliwe jest w oparciu o ścisłą
współpracę prawników z praktykami czyli środowiskiem dziennikarskim i wydawcami. Dotychczasowe doświadczenia wskazują jednakże niezwykłe trudności w wypracowaniu takiej instytucji sprostowania lub odpowiedzi, która
by zapewniała ochronę interesów osób zainteresowanych publikacją sprostowania lub odpowiedzi a równocześnie nie ingerowała w niezależność tego
medium25.
25 W.
Sokolewicz, Prasa i Konstytucja, Warszawa 2011. Autor podjął się analizy skonfrontowania wolności prasy z innymi chronionymi konstytucyjnie wartościami. Zwrócił
również uwagę na to jak w praktyce działania władz państwowych sprawdza się konstytucyjne ujęcie wolności prasy jako zasady ustrojowej, ale zarazem wolności obywatelskiej
generującej określone prawa podmiotowe.
Anna Stasiak-Apelska*
Chmura obliczeniowa (cloud computing)1 w Europie
– prawna analiza problemu
Pojęcie chmura obliczeniowa – cloud computing, popularnie nazywana „chmurą”, powstało na początku XXI w. Do tej pory nie ma prawnej definicji tego
zagadnienia. Niektóre osoby wręcz błędnie uważają, iż jest to przyjęta inna
nazwa dla internetu2. Takie pojmowanie tego pojęcia może mieć uzasadnienie
w tym, iż systemy internetowe czasem przedstawiają internet obrazkowo jako
chmurę.
Przyjmuje się, iż jest to model przetwarzania danych3 oparty na użytkowaniu usług dostarczonych przez zewnętrzne organizacje; model dystrybucji
narzędzi informatycznych polegający na udostępnieniu użytkownikom oprogramowania, infrastruktury lub platform rozwoju aplikacji zainstalowanych
* Anna Stasiak-Apelska – mgr prawa, pracuje w Kancelarii Prawnej Adwokatów i Radców Prawnych, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych
Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej.
1 Cloud Computing – wyrażenie pochodzące z języka angielskiego, tłumaczone jako:
chmura obliczeniowa. Jest to model udostępnienia, przetwarzania, przechowywania danych, oparty na użytkowaniu usług dostarczonych przez usługodawcę zewnętrznego. Cały
ciężar świadczenia usług IT (w tym m.in.: dane, oprogramowania, moc obliczeniowa)
przenoszony jest na zewnętrzny serwer z możliwością stałego dostępu przez odbiorców
poprzez komputery, smatrfony, tablety oraz inne urządzenia, za pomocą których można
połączyć się Internetem.
2 B. Sosinsky, Cloud Computing Bible, Indiana 2011, s. 11.
3 W myśl art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych za
dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do
zidentyfikowania osoby fizycznej. Ustęp 2 stanowi, iż osobą możliwą do zidentyfikowania
jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności
przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe
lub społeczne”. Danymi osobowymi nie będą zatem informacje ogólne, które nie pozwalają
na natychmiastową identyfikację tożsamości. Jednak taka sama informacja występująca
wraz z innymi informacjami może stanowić daną osobową jeśli mogą one prowadzić do
identyfikacji konkretnej osoby, P. Waglowski, Ochrona dóbr osobistych i danych osobowych,
Warszawa 2009, s. 8.
Anna Stasiak-Apelska
146
w serwerach utrzymywanych przez dostawcę tych rozwiązań lub jego podwykonawców4. Oznacza to eliminację konieczności zakupu licencji czy konieczności instalowania i administracji oprogramowaniem. Konsument płaci za użytkowanie określonej usługi, np. za możliwość korzystania z arkusza
kalkulacyjnego. Technologia cloud computing daje możliwość udostępniania
usług klientom, którzy nie muszą znać ani obsługiwać ich infrastruktury. Ideą
„chmury obliczeniowej” jest jak największe zaufanie użytkowników w stosunku do usługodawcy w celu skorzystania z jego narzędzi.
Amerykańska organizacja standaryzacyjna National Institute of Standards
and Technology definiuje określenie cloud computing, jako „nowy model dostarczania i korzystania z zasobów informatycznych, takich jak zasoby obliczeniowe (serwerowe), magazynowanie danych, przepustowość sieci, a nawet
aplikacje. Model cechuje się takimi funkcjami, jak samoobsługa na żądanie,
duża elastyczność, taryfikacja usług (pay-as-you-use), implementacja puli zasobów i szeroki dostęp do sieci”5.
Usługa cloud computingu najczęściej łączona jest z tzw. outsourcingiem6
informacyjnym. Jednakże „chmura obliczeniowa” znacznie różni się od klasycznego przetwarzania informacji zarówno z organizacyjnego, jak i z prawnego punktu widzenia.
Tradycyjny outsourcing jest mniej elastyczny niż usługa cloud computingu
(dalej: „chmura”). W przypadku „chmury” istnieje możliwość bieżącego dostosowania wykorzystywanych usług w zależności od potrzeb. Jest to jedna
z wielu zalet tej usługi. Brak ogólnego wzorca umowy pozwala na elastyczność
4 Podobnie: J. Rhoton, Cloud Computing Explained, 2013, s. 20 i n., wydane jednocześnie w Stanach Zjednoczonych Ameryki Połnocnej oraz w Zjednoczonym Królestwie
Wielkiej Brytanii w 2013 r.
5 P. Mell, T. Grance, The NIST Definition of Cloud Computing Version 15, http://predeveloper.att.com/home/learn/enablingtechnologies/The_NIST_Definition_of_Cloud_Computing.pdf, dostęp: 30.01.2013, godz. 18:10.
6 Outsourcing wywodzi się od dwóch słów angielskich: outside – zewnętrzny i resourse – zasoby, zapasy, dostępne środki. W języku biznesu zlepek tych dwóch słów oznacza
wychodzenie na zewnątrz z problemami firmy – konkretnie zlecanie niektórych prac zewnętrznym wykonawcom. Outsourcing oznacza więc przekazanie funkcji wykonywanych
przez pracowników danego przedsiębiorstwa firmie zewnętrznej niezwiązanej bezpośrednio z firmą zlecającą, ale specjalizującej się w określonej dziedzinie np. w zakresie zarządzania, obsługi procesów biznesowych, infrastruktury czy technologiach informatycznych.
Zob. także: K. Vitasek, M. Ledyark, K. Manrodt, Five Rules that will transform outsourcing,
Basingstoke 2010, s. 6.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
i dostosowanie „chmury” do aktualnych potrzeb. Kolejną niewątpliwą zaletą
jest wspomniana wyżej optymalizacja kosztów utrzymania infrastruktury IT.
Regulacje prawne, które odnoszą się w Europie do tej usługi są przestarza7
łe . Jest to głównie dyrektywa8 z 1995 r. (dalej: „Dyrektywa 95/46/WE”). Dlatego też dnia 20 stycznia 2011 r. Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny
postanowił, zgodnie z art. 29 ust. 2 regulaminu wewnętrznego, sporządzić
opinię z inicjatywy własnej w sprawie „chmury” w Europie. Sekcja Transportu, Energii, Infrastruktury i Społeczeństwa Informacyjnego, której powierzono przygotowanie prac Komitetu w tej sprawie, przyjęła swoją opinię dnia
7 października 2011 r. Opinia ta ma na celu przedstawienie zaleceń na rzecz
zachęcenia Unii Europejskiej (dalej: „UE”) do zajęcia czołowej pozycji w tej
obiecującej dziedzinie.
„Chmura” oparta jest na architekturze cyfrowej oferującej m.in. następujące korzyści: szybkie wdrażanie i łatwe rozszerzanie systemu oraz możliwość
płacenia z ograniczeniem do rzeczywistego użytkowania9. Natomiast w praktyce „chmura” to duża liczba potencjalnych użytkowników, którymi mogą być
użytkownicy indywidualni, przedsiębiorstwa, czy służby publiczne10. Ponadto
7 Ochrona danych osobowych w Polsce regulowana jest na podstawie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (art. 47 i art. 51); ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych tekst jednolity (dalej: „j.t.”); j.t. Dz.U. 2002,
Nr 101, poz. 926 ze zm.; Dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24
października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych
osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. UE L 281 z 23.11.1995 r., s. 31);
ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 r. (Dz.U. 2002, Nr 144,
poz. 1204 ze zm.); rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia
29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy
informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. 2002, Nr 101, poz. 926
ze zm.); oraz ustaw sektorowych – m.in. z sektora bankowego, czy sektora finansowego,
gdzie mamy do czynienia z danymi wrażliwymi. Do danych wrażliwych zalicza się dane
dotyczące: pochodzenia rasowego lub etnicznego, poglądów politycznych, przekonań religijnych lub filozoficznych, przynależności wyznaniowej, partyjnej lub związkowej, stanu
zdrowia, kodu genetycznego, nałogów, życia seksualnego, skazań, orzeczeń o ukaraniu
i mandatów karnych.
8 Dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października
1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych
i swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. L 281 z 23.11.1995 r., s. 31).
9 Informacje z wykładu poprowadzonego przez D. Żabickiego z firmy Signity na konferencji Cloud Computing GigaCon, która odbyła się w Warszawie dnia 22 maja 2012 r.
10 W przypadku służb publicznych szczególnie zasadnym jest zastosowanie jak naj-
147
148
Anna Stasiak-Apelska
„chmura” umożliwia łączenie zasobów i narzędzi informatycznych, co w efekcie prowadzi do optymalizacji ich wykorzystania. Mobilność oferowana przez
„chmurę” zwłaszcza dla użytkowników niestacjonarnych sprawia, iż posiadają
oni stały dostęp do swoich danych. „Chmura” to także łatwa, przejrzysta i możliwa do dostosowania integracja różnych składowych technicznych: Internetu, zarządzania obiektami IT, czy mobilnych aplikacji; wyrównanie rozłożenia
kosztów, bez dużych inwestycji początkowych, a także skoncentrowanie uwagi
przedsiębiorstw na działalności podstawowej, bez konieczności zagłębiania
się w meandry złożoności systemów informatycznych11. Nie będę się dalej
zagłębiała w możliwości techniczne „chmury”, gdyż nie jest to przedmiotem
tego artykułu. Chciałam tylko przybliżyć zalety tej jakże ułatwiającej pracę –
koncepcji.
Niestety w chwili obecnej „chmura” jako taka nie jest jeszcze do końca
dopracowana. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego
wyraźnie wskazuje, iż dużymi zagrożeniami dla omawianej „chmury” są m.in.:
różnorodność standardów mających na celu jej unormowanie oraz kontrolę użytkowania. Ponadto istotny jest brak identyfikowalnego europejskiego
organu nadzoru, który czuwałby nad przestrzeganiem tychże standardów,
co w mojej ocenie jest niezwykle ważne. Jeden określony organ, którego
zadaniem byłaby kontrola, jej wdrażanie oraz przestrzeganie określonych
przez ten organ – standardów, w usystematyzowany sposób spowodowałby,
że „chmura” wszędzie definiowana i pojmowana byłaby tak samo. Kolejnym
niebezpieczeństwem dla jednolitej „chmury” jest brak szerszej perspektywy
wśród użytkowników, zwłaszcza indywidualnych, aby ocenić korzyści oraz
zagrożenia związane z tą usługą. Wewnętrzne słabości internetu, jak np. przerwy w połączeniu w wyniku zdarzeń losowych, czy coraz częstsze cyberataki,
sprawiają, iż nawet tak ciekawa koncepcja, jak „chmura” może stać wrogiem
dla przedsiębiorstwa.
Następną przeszkodą dla omawianego zagadnienia, zgodnie z opinią Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego, są przeciążenia Internetu,
przejawiające się w słabej przepustowości, wzroście przesyłu danych, czy ograniczenia systemu adresowania (IP). Przeciążenia serwerów wynikają z łączenia
większego poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Przetwarzanie danych musi
być celowe – wynika to z polskiej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych
osobowych (j.t. Dz.U. 2002, Nr 101, poz. 926 ze zm.).
11 Bliżej zob. B. Sosinsky, Cloud..., s. 11 i n.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
zasobów, co z kolei powoduje overbooking mogący powodować zatory. Jako
kolejną przeszkodę Komitet wskazał ryzyko związane z przekazywaniem danych na zewnątrz przedsiębiorstwa do osób trzecich. Delokalizacja danych
i ich przetwarzanie przez kraje trzecie, o własnym systemie prawnym jest istotnym utrudnieniem dla „chmury”, szczególnie gdy brak jednego wspólnego organu nadzoru. Autor książki Cloud Computing Bible zwraca także uwagę, iż
w momencie, gdy przesyłane dane przestają być pod kontrolą jej właściciela
pojawia się możliwość ryzyka ich przejęcia lub zmodyfikowania12.
Zagrożenia społeczne związane z konsolidacją programowania, hostingu,
wciąż niejasne prawa i obowiązki użytkowników i dostawców „chmury” są
ryzykami, na które Komitet zwrócił szczególną uwagę. Niedostateczne jasne
rozróżnienie pomiędzy podmiotami odpowiedzialnymi za przetwarzanie danych osobowych i podmiotami przetwarzającymi te dane oraz zawiłość umów
o świadczeniu takich usług w oczach osób, które nie mają dostatecznej wiedzy
specjalistycznej i którym trudno jest te umowy zrozumieć w odniesieniu do
gromadzenia, przetwarzania i przesyłu danych dotyczących konsumentów,
a także w odniesieniu do praw przysługujących im na mocy przepisów13, sprawia, iż wielu przedsiębiorców nie korzysta wcale lub tylko częściowo z dobrodziejstwa, jakim jest „chmura obliczeniowa”.
W opinii autorki, „chmura” daje wiele możliwości, zarówno ekonomicznych,
jak i organizacyjnych. Należy jednak wypracować wspólny model zasad stosowania i kontrolowania „chmury”, który zharmonizuje korzystanie z tej technologii na terenie Unii Europejskiej, a później na całym świecie. Możliwość
dostępu do danych z niemal każdego miejsca na świecie jest niesamowitym
ułatwieniem pracy i wymiany informacji. Jedynym „ograniczeniem” jest konieczność dostępu obu zainteresowanych stron do internetu poprzez jakikolwiek urządzenie mobilne.
Wartym zaznaczenia jest fakt, iż Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny (dalej: „ EKES”) przyjmował już opinie dotyczące aspektów, które bezpośrednio wpływają na „chmurę”, należą do nich: ochrona danych14; systemy
12 B. Sosinsky, Cloud..., s. 18.
Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (Cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej) przyjęta na sesji
plenarnej dnia 26 października 2011 r.; Sprawozdawca: Eric Pigal.
14 Opinia EKES-u w sprawie ochrony danych osobowych, jeszcze nieopublikowana
w Dz.Urz. UE (CESE 999/2011).
13 149
150
Anna Stasiak-Apelska
telekomunikacyjne15; łączność elektroniczna16; internet17; ochrona konsumentów18; Internet przedmiotów – plan działań dla Europy19.
Nie tylko EKES jest zainteresowany problematyką „chmury”. Także inne instytucje europejskie zwracają na nią uwagę. Podczas Światowego Forum Gospodarczego w Davos – dnia 27 stycznia 2011 r., wypowiedziała się na ten temat
wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej – Neelie Kroes20. Ponadto Komisja Europejska ogłosiła publiczne konsultacje, których wyniki będą uwzględnione w pracach nad strategią europejską w dziedzinie „chmury”21. Na forum poruszono także
kwestie prawne, które są najważniejszymi barierami rozwoju europejskiego rynku
usług w chmurze. Za bariery te uznano: ochronę danych osobowych, bezpieczeństwo informacji, zgodność rozwiązań z przepisami prawnymi, vendor lock-in.
Już rok później, na Światowym Forum Gospodarczym w Davos wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej i komisarz europejski ds. agendy cyfrowej
w Komisji Europejskiej zapowiedziała powstanie strategii chmury w Unii
Europejskiej (EU’s Cloud Strategy). Oświadczenie to ma na celu ułatwienie
odbiorcom „chmury” – szczególnie z sektora publicznego – współpracę nad
wymaganymi definicjami i możliwymi przechowalniami zbiorów ich danych
w przypadku korzystania z cloud computing22.
15 Opinia EKES-u w sprawie sieci łączności elektronicznej, Dz.Urz. UE C 224 z dnia
30 sierpnia 2008 r., s. 50 (CESE 984/2008).
16 Opinia EKES-u w sprawie refleksji na temat usługi powszechnej w dziedzinie komunikacji elektronicznej, Dz.Urz. C 175 z dnia 28 lipca 2009 r., s. 8 (CESE 1915/2008).
17 Opinia EKES-u w sprawie udoskonalania techniki internetowej, Dz.Urz. UE C 175
z dnia 28 lipca 2009 r., s. 92 (CESE 1914/2008).
18 Opinia EKES-u w sprawie kreatywnych treści online na jednolitym rynku, Dz.Urz.
UE C 77 z dnia 31 marca 2009 r., s. 63 (CESE 1515/2008).
19 Dz.Urz. C 33 z dnia 31 marca 2009 r., s. 60 (CESE 1514/2008) i Dz.Urz. UE C 255
z dnia 22 września 2010 r., s. 116 (CESE 1951/2009).
20 „Jeśli chodzi o chmury obliczeniowe, rozumiem, że nie możemy czekać na definicję,
która uzyska poparcie wszystkich. Musimy działać [...] Zgodnie z tym, co przewiduje europejska agenda cyfrowa, rozpoczęłam prace nad strategią na rzecz chmur obliczeniowych
obejmującą całą Europę, w myśl podejścia wykraczającego poza ramy polityczne. Nie chcę
poprzestawać na Europie przyjaznej chmurom obliczeniowym (cloud-frendly), lecz pragnę ni mniej ni więcej, tylko Europy aktywnej w tej dziedzinie (cloud-active)” – European
Commision/ Information Society and Media – Expert Group Report – Sprawozdawca: Lutz
Schubert.
21 Publiczne konsultacje trwały od dnia 16 maja do dnia 31 sierpnia 2011 r. Oparta na
ich wynikach strategia ma zostać przedstawiona do końca 2012 r.
22 O strategii chmury w UE podczas Światowego Forum Ekonomicznego w Davos
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
Spróbuję pokrótce scharakteryzować usługę „chmury”. Ponieważ materia
jest dość złożona i cały czas niedookreślona w systemie prawnym, nie mogę
jej wyjaśnić bez omówienia bardziej ogólnych kwestii.
W latach 90. XX w. komercjalizacja internetu dała dużym firmom możliwość stworzenia infrastruktury do wspierania ich interesów. Poszczególne
systemy internetowe, w tym m.in. Google czy Amazon, stały się światowymi
centrami przekazywanych danych23. Ostatnie lata to dostarczanie aplikacji on-line właśnie poprzez usługę „chmury”.
Do typowych dla „chmur obliczeniowych” cech należy m.in. wirtualizacja. Ważnym elementem jest, by konfiguracja, lokalizacja lub utrzymanie
zasobów informatycznych były jak najmniej widzialne dla użytkownika (indywidualnego lub przedsiębiorstwa). Kolejną cechą „chmury” jest łatwość
dostępu – użytkownicy mają dostęp do swoich danych i aplikacji z każdego
miejsca i z każdego urządzenia (komputer, tablet, smartfon), pod warunkiem
posiadania dostępu do Internetu. Wyróżnikiem „chmury” jest także dynamiczna skalowalność, rozumiana jako dostosowanie przez dostawcę w czasie
rzeczywistym dostarczanej mocy obliczeniowej do indywidualnych potrzeb
użytkownika. Dzięki temu użytkownik może pokryć swoje zapotrzebowanie
w okresach największego obciążenia, bez potrzeby inwestowania w zasoby informatyczne, które nie byłyby wykorzystywane w okresach mniejszego
obciążenia. Dynamiczna skalowalność pozwala zapewnić dostawcy łączenie
zasobów informatycznych dostępnych dla wielu użytkowników. W praktyce
oznacza to, iż dostawca może jak najbardziej i jak najlepiej wykorzystać wielkie
zespoły serwerów złożone z wielu tysięcy komputerów. Kolejnym wyróżnikiem
omawianej przez autora technologii jest płatność za usługi w miarę użytkowania. Użytkownik płaci jedynie za faktyczne korzystanie z zasobów informatycznych, czyli z uwzględnieniem zmian w jego zapotrzebowaniu na moc
obliczeniową. Jest to niewątpliwie jedna z istotniejszych korzyści tej nowej
technologii. W dobie kryzysu ekonomicznego każdy podmiot szuka oszczędności, gdzie tylko można. W przypadku zastosowania „chmury” płaci się tylko
za faktycznie wykorzystane usługi. Taka mobilność oraz możliwość dostosowania usługi do potrzeb użytkownika, jest w oczach autorki niewątpliwym
atutem „chmury obliczeniowej”.
(25–29 stycznia 2012 r.), http://www.computerworld.pl/news/379636/Neelie.Kroes.zapowiada.powstanie.strategii.cloud.computind.w.Unii.Europejskiej.htm, dostęp: 27.01.2013,
godz. 19:00.
23 B. Sosinsky, Cloud..., s. 14.
151
152
Anna Stasiak-Apelska
Należy zwrócić uwagę, iż w modelu „chmury” rozróżnia się trzy rodzaje
„chmur”24. Pierwsza jest tzw. „chmura prywatna” (private cloud). Platforma
cloud computing zlokalizowana jest w infrastrukturze danej firmy i jest wykorzystywana tylko i wyłącznie przez tą firmę. „Chmurę prywatną” wykorzystuje
się zazwyczaj w sytuacjach, kiedy np. ze względu na poufność danych nie mogą
być one przetwarzane poza firmą. Wówczas bazując na możliwości środowisk
cloud computing implementuje się „chmurę” na firmowych serwerach. Drugim
rozwiązaniem jest tzw. „chmura publiczna” (public cloud). W tym przypadku
platforma cloud computing jest własnością firmy, która sprzedaje usługi chmury wielu klientom. Funkcje IT są wówczas realizowane jako usługi, które są
zlokalizowane w zasobach internetowych. Zarówno specyfikacja, jak i konfiguracje infrastruktury IT nie są widoczne dla klienta końcowego, nie jest też znana lokalizacja samej usługi. „Chmura publiczna” może służyć nieograniczonej
liczbie klientów korzystających z tej samej infrastruktury. Trzecim modelem
jest tzw. „chmura hybrydowa” (hybrid cloud), stanowiąca pewnego rodzaju
połączenie chmury publicznej i prywatnej25, gdzie określona część aplikacji,
czy infrastruktury danego przedsiębiorstwa znajduje się w chmurze prywatnej,
druga zaś zlokalizowana jest w chmurze publicznej. W praktyce z rozwiązania
hybrydowego korzystają firmy, w których cyklicznie wykonywane są operacje
wzmożonego przetwarzania. Wówczas na zewnątrz przedsiębiorstwa przenoszone są tylko fragmenty obliczeń26.
Usługi oferowane w „chmurze” podzielić można także ze względu na kategorie. Przybliżę poszczególne kategorie „chmur” według stopnia ich złożoności27. Stopień złożoności w większości przypadków determinuje odbiorców poszczególnych kategorii. Pierwszą kategorią jest IaaS (Infrastructure
as a Service), gdzie „chmura” obejmuje jedynie infrastrukturę. Kategoria ta
przeznaczona jest przede wszystkim dla działów IT dużych przedsiębiorstw.
Drugą kategorią jest PaaS (Platform as a Service), która obejmuje infrastrukturę i podstawowe oprogramowanie. Skierowana jest głównie do informatyków
piszących oprogramowanie, umożliwia również dostęp do danych np. na plat24 L. Nielsen, The Little Book of Cloud Computing, 2013, s. 90, New Street Communications, LLC; zob. także: J. Hurwitz, R. Bloor, Cloud computing for dummies, New York
2010, s. 89.
25 K. Jamsa, Cloud computing Saas, Paas, IaaS, Virtualization, Business Models, Mobile, Security and more, Boston 2013, s. 6.
26 J. Koman (IBM), „Think Cloud” IBM/Computerworld, „Czym jest cloud computing”,
www.konferencje.computerworld.pl, dostęp: 6.02.2012, godz. 18:30.
27 K. Jamsa, op.cit., s. 1 i n.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
formie e-learningowej. Trzecia kategoria, w skrócie nazywana SaaS (Software
as a Service), obejmuje całość rozwiązania, łącznie z aplikacjami i skierowana
jest przede wszystkim do użytkowników końcowych, którzy nie są informatykami, np. w formie poczty elektronicznej dla odbiorców indywidualnych.
Dodatkowo można spotkać się również z pojęciami Software + Services
oraz Business Process as a Service. Termin S+S (Software + Services) jest rozwiązaniem opartym na wcześniej opisanym modelu SaaS, polegającym na
połączeniu tego modelu z klasycznym sposobem korzystania z aplikacji, tj.
z aplikacji w wersji pudełkowej (Software), a jednocześnie dającej możliwość
jej użycia w wersji online (Service). Natomiast BPaaS (Business Process as a Service) to usługa dostarczana przez firmę zewnętrzną dostosowana do realizacji
pełnych procesów biznesowych klienta końcowego bez konieczności angażowania rozwiązań i zasobów IT klienta/użytkownika28. Jak widać w powyższym
zestawieniu, technologia „chmury” może być stosowana niezależnie od wykonywanego zawodu. Różnorodność złożoności „chmury” gwarantuje łatwą obsługę odbiorcom końcowym w zależności od zadań, jakie mają do wykonania
i wybranych przez nich możliwości technologii „chmury”.
Niestety przy aterytorialności umiejscowienia „chmury” najbardziej niepokoi fakt, iż dane przechowywane w ten sposób mogą zmieniać swoją lokalizację niezwykle często. Dostawcy „chmur” w wielu przypadkach korzystają
z dużej ilości podwykonawców. Są to tzw. farmy serwerów, znajdujące się często nawet na innym kontynencie. Podwykonawcy ci utrzymują powierzone
im dane na swoich serwerach. Z punktu widzenia odbiorcy lokalizacja nie jest
istotna. Z tym wyjątkiem, iż musi odpowiadać ustalonym normom bezpieczeństwa, za których zagwarantowanie odpowiada dostawca.
Głównymi problemami ochrony danych w „chmurze” jest wspomniana już
aterytorialność. Brak bezpośrednich regulacji prawnych odnoszących się do
tej usługi, zbyt duża różnorodność – w zależności od określonego systemu
krajowego – we wprowadzaniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa przetwarzania danych, brak dostosowania obecnych regulacji do rzeczywistego
stanu zagrożeń oraz brak wzorca umowy z zakresu „chmury” powoduje niebezpieczeństwo przechowywanych danych w ten sposób.
Przetwarzanie danych, jak to wynika z ustawy o ochronie danych osobowych, musi być celowe. Niezbędny jest odpowiedni poziom zabezpieczeń
w państwie trzecim – zarówno przechowującym, jak i przetwarzającym dane.
28 J.
Koman (IBM), op.cit.
153
Anna Stasiak-Apelska
154
W Unii Europejskiej za przykład takiego odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa podaje się Szwajcarię, natomiast w skali światowej – Australię.
Kolejną cechą opisywanego modelu przetwarzania danych jest fakt, iż nie
ma ustalonego wzorca umowy z jej zakresu. Za najbardziej odpowiednią przyjmuje się obecnie Service Level Agreement29 (dalej: „SLA”). Wzorzec ten jest dosyć krótki (zakłada się, że powinien mieć około trzech stron). Umowa zawiera
indywidualne ustalenia pomiędzy stronami, m.in. ustala się w niej definicje
przetwarzania danych oraz problemy przy przetwarzaniu danych30. W Polsce
stosowanie SLA nie jest określone ani w jakikolwiek sposób regulowane –
większość firm buduje swój własny wzorzec umowy31.
Powyżej przedstawione zagadnienia wskazują na mocne i słabe strony tworzących technologię „chmury” elementów.
29 Service Level Agreement definiowana jako umowa utrzymania i systematycznego
poprawiania ustalonego między klientem a usługodawcą poziomu jakości usług poprzez
stały cykl obejmujący: uzgodnienia, monitorowanie usługi, raportowanie oraz przegląd
osiąganych wyników. Pierwszym krokiem wdrożenia SLA jest stworzenie katalogu świadczonych usług. Usługi łączone są w grupy, te w kolejne, aż w końcu powstaje kompletny
produkt – definicja usługi. Na bazie zdefiniowanej usługi precyzuje się parametry usługi
umieszczone w umowie SLA. W przypadku usług informatycznych SLA to zdefiniowanie
katalogu świadczonych usług, który porządkuje profil działania IT, pozwala lepiej zrozumieć rolę informatyki w przedsiębiorstwie i jego procesach. W efekcie powstaje drzewo
zależności – u góry – usługi świadczone dla biznesu, poniżej usługi je wspierające – aplikacje, jeszcze niżej – infrastruktura, jeszcze niżej – sieć.
30 W tworzonym Planie Informatyzacji Państwa zamierzamy zawrzeć zasady Software
as a Service z punktu widzenia bezpieczeństwa danych, ochrony prywatności oraz sprawności przetwarzania danych – wypowiedź podsekretarza stanu w MSWiA P. Kołodziejczyka w Cyfrowej Polsce z dnia 26 kwietnia 2011 r. na pytanie redaktora: „Czy opracowywane
są jakieś dokumenty (przykłady umów), które pokazywałyby urzędom, jak korzystać z cloud computingu?”, www.cyfrpwa.polska.pl, dostęp: 6.02.2013, godz. 19.00.
31 Kluczowym elementem każdej z tych umów jest właściwy dobór mierników, gwarantujący uzyskanie pełnego obrazu jakości świadczonych usług. Dobrze przygotowana
umowa SLA musi zawierać następujące elementy: Część ogólna: historia wersji (w tym:
ostatnia aktualizacja, ostatnie dokonane zmiany z uwzględnieniem zmieniającego oraz
podanie numeru wersji); charakterystyka dokumentu (w tym podanie właściciela dokumentu oraz nazwa dokumentu „SLA XXX.doc”). Ta część dokumentu opisuje podstawowe
elementy każdej umowy SLA. Powinna mieć klarowną i zrozumiałą dla czytającego formę.
W części szczegółowej znajduje się: spis treści; cele umowy SLA; warunki umowy SLA;
opis oferowanej usługi; definicja usługi; zakres usługi; role i odpowiedzialność stron; ocena
usługi (poziom usługi); czas świadczenia usługi; okna serwisowe; planowe udoskonalanie
usługi; cele długoterminowe; czasowe przeglądy; procedury eskalacji; Change Management.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
Moim zdaniem przedstawione wyżej „minusy” usługi nie sprawiają, że
przedsiębiorcy nie chcą z niej korzystać. Jej liczne zalety, szybkość rozwijania
się oraz coraz lepsze możliwości zabezpieczeń, powodują, że usługa ta ma
coraz więcej odbiorców na rodzimym rynku. Do korzyści, które są najczęściej
wymieniane przez przedsiębiorstwa należą m.in.: mniejsze nakłady początkowe: w przypadku nowych rozwiązań cyfrowych realizacja lub rozszerzenie systemu informatycznego nie wiąże się już z dużymi inwestycjami w sale
komputerowe, serwery, oprogramowanie, szkolenia z oprogramowania danego
producenta itp. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na brak licencjonowania,
czyli kolejną oszczędność kosztów zawiązanych z zakupem licencji na oprogramowanie. Klient korzystający z usługi w modelu SaaS nie musi się martwić
o kolejne aktualizacje oprogramowania, ponieważ to usługodawca zapewnia
jego automatyczną aktualizację bez dodatkowych kosztów, a więc również bez
konieczności angażowania zasobów IT użytkownika. Niemniej jednak należy
zauważyć, że istniejące już systemy, zarówno w przedsiębiorstwie, jak i w przypadku producentów oprogramowania, wymagały będą znacznych inwestycji
w celu ich dostosowania i przeniesienia na platformę „chmury”.
Kolejnym pozytywem usługi w „chmurze” jest krótszy czas wdrażania.
Zespoły programistów skupiają się na problemach merytorycznych, a nie na
infrastrukturze technicznej, którą zajmuje się dostawca „chmury”; zwłaszcza
zasoby ludzkie i sprzętowe mogą być oddawane do dyspozycji stopniowo i na
żądanie. Zastosowanie usługi cloud pozwala także na kontrolę kosztów i modernizację rachunkowości. Dzięki wykorzystaniu „chmury” koszty IT nie są
już nakładami inwestycyjnymi, lecz stają się wydatkami operacyjnymi. Koszty
utrzymania rozliczane są w formie opłaty za wynajem, która obejmuje w szczególności realizowaną bez udziału użytkownika aktualizację sprzętu i oprogramowania oraz pomoc techniczną w przypadku awarii, świadczoną bezpośrednio i przez Internet, przez producenta oprogramowania lub serwera.
Następnym plusem jest wzmocnienie modelu świadczenia usług. W oparciu o zobowiązania dostawcy „chmury” w zakresie jakości, dostępności, bezpieczeństwa, ewolucji narzędzi w czasie, dział IT może z kolei zaproponować
swoim klientom wewnętrzny model świadczenia usług oparty na umowie
o poziomie usług, czyli wspomniane wcześniej SLA32. „Chmura” pozwala
również na mobilność pracowników. Wszyscy pracownicy przedsiębiorstwa
– zarówno mobilni, jak i stacjonarni mają wysokiej jakości, łatwy dostęp do
32 Zob. Th. Erl, Cloud Computing: Concepts, Technology & Architecture, Vancouver
2013, s. 405 i n.
155
156
Anna Stasiak-Apelska
danych33 z każdego miejsca. Ten ostatni czynnik jest w mojej ocenie szczególnie ważny. W czasach nowych technologii dostęp do internetu powszechnieje,
a wraz z nim możliwość przetwarzania danych w większości miejsc na świecie.
Poszczególne modele ochrony danych w „chmurze” różnią się od siebie.
Można dokonać podziału na model europejski, amerykański, korporacyjny
oraz modele poszczególnych państw.
Do modelu europejskiego zastosowanie ma Dyrektywa 95/46/WE. Niestety pochodzi ona sprzed osiemnastu lat i możliwości w niej przewidziane są
już przestarzałe. Komisja stwierdziła, że Unia Europejska potrzebuje bardziej
całościowej i spójnej polityki w zakresie podstawowego prawa do ochrony danych osobowych. W dniu 28 stycznia 2011 r. (Dzień Ochrony Danych34) Komisja Europejska i Rada Europy zorganizowały konferencję wysokiego szczebla
w celu omówienia kwestii związanych z reformą ram prawnych Unii Europejskiej, a także z potrzebą wypracowania wspólnych standardów ochrony danych
na całym świecie. Węgierska i polska prezydencja Rady były gospodarzami
dwóch konferencji na temat ochrony danych, które odbyły się, odpowiednio,
w dniach 16–17 czerwca 2011 r. i 21 września 2011 r. Ostre słowa krytyki
na temat obecnego rozdrobnienia ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej wyraziły zainteresowane podmioty gospodarcze, które zaapelowały
o większą pewność prawną i ujednolicenie przepisów na temat ochrony danych osobowych.
W dniu 25 stycznia 2012 r. Komisja Europejska przedstawiła projekt kompleksowej reformy unijnych przepisów o ochronie danych, które przyjęto
we wspomnianej Dyrektywie w 1995 r. Reforma ta ma wzmocnić prawo do
prywatności w internecie i nadać impuls gospodarce cyfrowej w Europie.
Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób
fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym
przepływem takich danych ma ujednolicić system ochrony przetwarzanych
danych oraz wprowadzić ogólne ramy prawne. Nowy akt prawny ma zaradzić
33 Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej); Sprawozdawca:
Eric Pigal.
34 Dzień Ochrony Danych Osobowych został ustanowiony na dzień 28 stycznia przez
Komitet Ministrów Rady Europy. Obchodzony jest w rocznicę sporządzenia Konwencji
Rady Europy z dnia 28 stycznia 1981 r. w sprawie ochrony osób w zakresie zautomatyzowanego przetwarzania danych osobowych. Konwencja ta, jest najstarszym aktem prawnym o zasięgu międzynarodowym, który reguluje zagadnienia związane z ochroną danych
osobowych.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
obecnemu zróżnicowaniu w stosowaniu przepisów w różnych krajach Unii
Europejskiej i kosztownym obciążeniom administracyjnym. Na proponowane nowe ramy prawne składają się dwa wnioski ustawodawcze. Po pierwsze,
wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (jest to ogólne rozporządzenie
o ochronie danych), oraz wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem
danych osobowych przez właściwe organy na potrzeby zapobiegania przestępstwom, prowadzenia dochodzeń w ich sprawie, wykrywania ich i ścigania albo
wykonywania kar kryminalnych oraz swobodnego przepływu takich danych35.
„Dziś w ułamku sekundy ogromne ilości danych osobowych są przesyłane
i wymieniane między kontynentami i na całym świecie. Ochrona danych osobowych stanowi prawo podstawowe wszystkich Europejczyków, ale obywatele
nie zawsze mają poczucie pełnej kontroli nad swoimi danymi. Moje propozycje pomogą w budowaniu zaufania do usług internetowych, ponieważ ludzie
będą lepiej poinformowani o swoich prawach i będą mieli lepszą kontrolę nad
swoimi danymi. Reforma pozwoli to osiągnąć ułatwiając jednocześnie życie
przedsiębiorcom i ograniczając ich koszty”36.
Podstawowy dokument ustanawiający obowiązujące unijne przepisy o ochronie danych osobowych – Dyrektywa 95/46/WE, został przyjęty w 1995 r. z myślą
o realizacji dwóch celów: ochrony podstawowego prawa do ochrony danych oraz
zagwarantowania swobodnego przepływu danych między państwami członkowskimi. Powyższa Dyrektywa została uzupełniona przez decyzję ramową
2008/977/WSiSW, jako instrument ogólny na szczeblu Unii Europejskiej w zakresie ochrony danych osobowych w obszarze współpracy policyjnej i współpracy wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych37.
Szybki rozwój technologiczny przyniósł nowe wyzwania w zakresie ochrony danych osobowych. Niezwykle wzrosła skala wymiany i zbierania danych.
35 www.eur-lex.europa.eu „Ochrona prywatności w połączonym świecie – europejskie
ramy ochrony danych w XXI wieku” COM (2012) 10 wersja ostateczna, 30.01.2013, godz.
18.50.
36 Wypowiedź wiceprzewodniczącej Viviane Reding, komisarz UE ds. sprawiedliwości, z dn. 25 stycznia 2012 r., przy ogłaszaniu propozycji reformy przepisów o ochronie
danych.
37 Decyzja ramowa Rady 2008/977/WSiSW z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie
ochrony danych osobowych przetwarzanych w ramach współpracy policyjnej i sądowej
w sprawach karnych, Dz.Urz. UE L 350 z 30.12.2008 r., s. 60 („decyzja ramowa”).
157
Anna Stasiak-Apelska
158
Technologia umożliwia zarówno przedsiębiorstwom prywatnym, jak i organom publicznym, wykorzystywanie danych osobowych do wykonywania
powierzonych im zadań na niespotykaną dotąd skalę. Osoby fizyczne coraz
częściej udostępniają informacje osobowe publicznie i globalnie. Technologia
całkowicie zmieniła zarówno gospodarkę, jak i życie społeczne. Budowanie
zaufania do Internetu jest kluczowym elementem rozwoju gospodarczego.
Brak zaufania sprawia, że konsumenci nie są pewni, czy kupować w Internecie
i korzystać z nowych usług. Zagrożenia te spowalniają rozwój innowacyjnego
wykorzystania nowych technologii. Ochrona danych odgrywa zatem kluczową rolę w Europejskiej agendzie cyfrowej i szerzej w strategii „Europa 2020”.
Wynika to z uzasadnienia wniosku Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego
i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (dalej: „Wniosek
rozporządzenia”).
Wniosek rozporządzenia oparty jest na art. 16 Traktatu o Funkcjonowaniu
Unii Europejskiej38 (dalej: „TFUE”) będącym nową podstawą prawną przyjmowania przepisów o ochronie danych, wprowadzoną Traktatem lizbońskim.
Postanowienie to umożliwia przyjmowanie przepisów dotyczących ochrony
osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych przez państwa
członkowskie w wykonywaniu działań wchodzących w zakres zastosowania
prawa Unii Europejskiej. Umożliwia ono także przyjmowanie przepisów dotyczących swobodnego przepływu danych osobowych, w tym danych osobowych przetwarzanych przez państwa członkowskie lub podmioty prywatne.
Rozporządzenie uważa się za najbardziej odpowiedni instrument prawny służący do zdefiniowania ram ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej.
Bezpośrednie stosowanie rozporządzenia zgodnie z art. 288 TFUE39 zmniejszy
38 1. Każda osoba ma prawo do ochrony danych osobowych jej dotyczących. 2. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą prawodawczą, określają
zasady dotyczące ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych
przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii oraz przez Państwa Członkowskie
w wykonywaniu działań wchodzących w zakres zastosowania prawa Unii, a także zasady
dotyczące swobodnego przepływu takich danych. Przestrzeganie tych zasad podlega kontroli niezależnych organów. Zasady przyjęte na podstawie niniejszego artykułu pozostają
bez uszczerbku dla zasad szczególnych przewidzianych w artykule 39 Traktatu o Unii Europejskiej.
39 W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest
bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Dyrektywa wiąże każde
Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
rozdrobnienie prawne i zapewni większą pewność prawa poprzez wprowadzenie ujednoliconego zestawu podstawowych przepisów, zwiększając w ten
sposób ochronę praw podstawowych osób fizycznych i przyczyniając się do
sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego.
Zgodnie z zasadą pomocniczości (art. 5 ust. 3 TFUE40), Unia Europejska
podejmuje działania tylko wówczas, gdy cele zamierzonego działania nie mogą
zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie i jeśli ze
względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze
ich osiągnięcie na poziomie Unii Europejskiej. W świetle problemów zarysowanych powyżej, analiza pod kątem pomocniczości wskazuje na potrzebę
działania na szczeblu Unii Europejskiej na podstawie określonych przesłanek.
Wymagany jest ten sam poziom ochrony danych w całej Unii Europejskiej.
Brak wspólnych unijnych przepisów wiązałby się z ryzykiem istnienia różnych
poziomów ochrony w państwach członkowskich oraz wystąpienia ograniczeń
w transgranicznym przepływie danych osobowych między państwami członkowskimi mającymi różne standardy, a to podstawowe prawo, czyli prawo do
ochrony danych osobowych zapisane w art. 8 Karty Praw Podstawowych Unii
Europejskiej41.
Wartym zauważenia jest, iż dane osobowe przekazywane są ponad granicami, zarówno wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi, w coraz szybszym tempie,
obok tego istnieją praktyczne wyzwania w zakresie egzekwowania przepisów
o ochronie danych. Ponadto zachodzi konieczność współpracy między państwami członkowskimi i ich organami, którą należy zorganizować na szczeblu
Unii Europejskiej, by zagwarantować jednolite stosowanie prawa unijnego.
Sama Unia jest również najlepiej predysponowana, by zagwarantować skutecznie i konsekwentnie ten sam poziom ochrony osób fizycznych w zakresie
danych osobowych przekazywanych do państw trzecich.
być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków.
Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów.
Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej.
40 Unia może podejmować inicjatywy w celu zapewnienia koordynacji polityk społecznych Państw Członkowskich.
41 1. Każdy ma prawo do ochrony danych osobowych, które go dotyczą. 2. Dane te
muszą być przetwarzane rzetelnie w określonych celach i za zgodą osoby zainteresowanej
lub na innej uzasadnionej podstawie przewidzianej ustawą. Każdy ma prawo dostępu do
zebranych danych, które go dotyczą i prawo do dokonania ich sprostowania. 3. Przestrzeganie tych zasad podlega kontroli niezależnego organu (Dz.Urz. UE 2007C 303/01).
159
Anna Stasiak-Apelska
160
Państwa członkowskie Unii Europejskiej nie mogą same ograniczyć problemów w obecnej sytuacji, zwłaszcza w obliczu rozdrobnienia w krajowych
przepisach. Istnieje zatem szczególna potrzeba ustanowienia zharmonizowanych, spójnych ram umożliwiających sprawne przekazanie danych osobowych
ponad granicami na terytorium Unii Europejskiej, przy równoczesnym zagwarantowaniu skutecznej ochrony dla wszystkich osób fizycznych w całej Unii.
Dlatego też proponowane działania legislacyjne będą bardziej skuteczne niż
podobne działania na szczeblu państw członkowskich, ze względu na charakter i skalę problemów, które nie ograniczają się do szczebla jednego czy kilku
państw członkowskich.
Ochrona danych jest ściśle powiązana z poszanowaniem życia prywatnego
i rodzinnego chronionego na podstawie art. 7 Karty Praw Podstawowych Unii
Europejskiej42. Jest to odzwierciedlenie art. 1 ust. 1 Dyrektywy 95/46/WE, który przewiduje, że państwa członkowskie chronią podstawowe prawa i wolności
osób fizycznych, a w szczególności ich prawo do prywatności w kontekście
przetwarzania danych osobowych.
Ponadto powołana została Europejska Rada Ochrony Danych43, która przygotowuje roczne sprawozdania nt. przekazywania danych i poziomu ich zabezpieczeń. Na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych ustanowiono niezależny organ nadzoru, nazwany europejskim inspektorem ochrony danych osobowych. Inspektor ten jest
odpowiedzialny za zapewnienie, że podstawowe prawa i wolności osób fizycznych, w szczególności prawo do prywatności, są respektowane przez instytucje
i organy wspólnotowe w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych44.
42 Każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się.
43 Artykuł 64 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony
osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) ustanawia Europejską
Radę Ochrony Danych, w której skład wchodzą szefowie organów nadzorczych wszystkich państw członkowskich oraz Europejski Inspektor Ochrony Danych. Europejska Rada
Ochrony Danych zastępuje Grupę Roboczą ds. Ochrony Osób Fizycznych w zakresie Przetwarzania Danych Osobowych powołaną na mocy art. 29 dyrektywy 95/46/WE, http://
ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_pl.pdf, dostęp:
30.10.2013, godz. 19.20.
44 Art. 41 Rozporządzenia (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
Zgodnie z tymi założeniami i przedstawionymi przez autora prowadzonymi
pracami nad zwiększeniem i ujednoliceniem systemów krajowych ochrony
danych osobowych, należy zwrócić uwagę, że istnieją realne szanse szybkiego
wypracowania wspólnego modelu ochrony dla państw europejskich, co znacznie ułatwi komunikację oraz możliwość korzystania z „chmury”. Ponadto przy
jednolitej ochronie danych, zdaniem autorki, zwiększy się zaufanie oraz korzystanie z „chmury”.
Kolejny model ochrony danych w „chmurze” – model amerykański oparty
jest na procesie safe harbor, czyli procesie, który pozwala amerykańskim organizacjom na spełnianie wymogów unijnej Dyrektywy 95/46/WE, by móc
istnieć i konkurować na rynku europejskim45. Proces safe harbor może wydawać się kontrowersyjny. Polega on na tym, iż amerykańskie firmy dostosowują procedury bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych do poziomu
wymaganego przez UE. Po wprowadzeniu odpowiednich procedur firma sama
nadaje sobie certyfikat safe harbor. Uzyskanie takiego certyfikatu wymaga spełnienia sześciu zasad46. Pierwszą z nich jest notice, czyli powiadomienie właściciela danych o ich przetwarzaniu oraz celu przetwarzanych danych; choice
– właściciel danych musi posiadać prawo wyrażenia braku zgody na przetwarzanie swoich danych. Kolejna stosowana w omawianym modelu zasada
to onward transfer (transfers to third parties) oznaczająca, iż przetwarzanie
danych może być dokonywane do innych organizacji tylko w przypadku, gdy
one również zapewniają odpowiednią ochronę. Za czwartą zasadę Safe Harbor
Privacy Principles uznaje access. Administrator danych powinien posiadać cały
czas kontrolę nad danymi, które zostały mu powierzone; kolejna – piąta zasada
określa odpowiedzialność, jaką organizacje biorą za ochronę danych osobowych przed ich utratą czy nieuprawnionym dostępem. Jest to zasada security.
Przedostatnią zasadą jest data integrity. Dane osobowe muszą być odpowiednie do celów, dla których mają być używane. Organizacja powinna podjąć należyte kroki celem zapewnienia, że przechowywane dane są odpowiednie z ich
przeznaczeniem, dokładne, kompletne i aktualne. Ostatnią zasadą, wymaganą
do uzyskania certyfikatu safe harbor jest enforcement. Stanowi ona, iż podmiot
przetwarzający dane osobowe musi wdrożyć i zapewnić poprawne stosowanie
45 Proces ten został wdrożony w 2000 r. decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie
adekwatności ochrony przewidzianej przez zasady ochrony prywatności w ramach „safe
harbor”. Federalna Komisja Handlu odgrywa rolę nadzorującą. Amerykańskie firmy same
określają wytyczne bezpieczeństwa – stąd wątpliwości co do ich poprawności.
46 Safe Harbor Privacy Principles – wydane przez Departament Handlu dnia 21 lipca
2000 r.
161
162
Anna Stasiak-Apelska
powyższych sześciu zasad. Sankcje w stosunku do organizacji nieprzestrzegających zasad47 są na tyle rygorystyczne, że zapewniają ich przestrzeganie.
Trzecim modelem ochrony danych w „chmurze” jest model korporacyjny
oparty na Binding Corporate Rule (dalej: „BCR”). Grupa robocza ds. ochrony
danych powołana na mocy art. 2948 wydała w dniu 3 czerwca 2003 r. dokument
WP 74 − Przekazywanie danych osobowych do państw trzecich: zastosowanie
art. 26 ust. 2 dyrektywy 95/46/WE w sprawie ochrony danych w odniesieniu
do wiążących reguł korporacyjnych zobowiązujących przedsiębiorstwa do ich
stosowania przy międzynarodowym przepływie danych. Dokonując analizy
pojęcia „wiążące reguły korporacyjne”, Grupa robocza ds. ochrony danych
wskazała, że są one, po pierwsze, wiążące lub „możliwe do wyegzekwowania
na drodze prawnej”, ponieważ tylko klauzule o takim charakterze mogą być
uznane za „wystarczające gwarancje” w rozumieniu art. 26 ust. 2 dyrektywy
95/46/ WE. Po drugie, korporacyjne, ponieważ chodzi o reguły obowiązujące
w korporacji międzynarodowej (koncernie), na ogół opracowane w głównej
siedzibie danej korporacji oraz stosowane w międzynarodowych transferach
danych, ponieważ w tym tkwi sens funkcjonowania owych reguł49.
Reguły te są jednym ze sposobów umożliwiających bezpieczny transfer danych osobowych poza Europejski Obszar Gospodarczy50. Zastosowanie tzw.
47 http://eurlex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lng1=en,pl&lng2=bg,cs,da,de,el,en,
es,et,fi,fr,hu,it,lt,lv,mt,nl,pl,pt,ro,sk,sl,sv,&val=236643:cs, dostęp: 30.01.2013, godz. 22:00.
48 Grupa robocza art. 29 jest to niezależny europejski organ doradczy w zakresie
ochrony danych i prywatności, składającego się z organów ochrony danych osobowych
z poszczególnych państw członkowskich.
49 Grupa robocza ds. ochrony danych, w dokumencie WP z dnia 14 kwietnia 2005 r.
przyjęła listę kontrolną niezbędnych elementów, które powinny być zawarte w wiążących
regułach korporacyjnych. Biorąc pod uwagę, że wiążące reguły korporacyjne w swym zamierzeniu mają charakter powszechny, europejskie organy ochrony danych osobowych
przyjęły procedurę współpracy, której celem jest wspólne rozpatrywanie wniosków o wyrażenie zgody na przekazywanie danych osobowych − na podstawie wiążących reguł korporacyjnych (dokument roboczy WP 107 przyjęty dnia 14 kwietnia 2005 r.).
50 Rozwój idei BCR jest, z jednej strony, wyjściem naprzeciw biznesowi, który chciałby, aby istniał rzeczywiście wolny rynek przekazywania danych osobowych do „bezpiecznych centrów przetwarzania i jednocześnie chciałaby oderwać się od konieczności
każdorazowego uzyskiwania decyzji organów ochrony danych osobowych o możliwości
przekazania jakiegoś zestawu danych osobowych do kraju trzeciego. Z drugiej zaś strony
jest o tyle interesujący dla samych organów ochrony danych osobowych, że umożliwia
zastosowanie tych rozwiązań, które Unia Europejska uznaje za bezpieczne, również w krajach, które znajdują się poza Europą” – wypowiedź W. R. Wiewiórowskiego – Generalnego
Inspektora Ochrony Danych Osobowych – z międzynarodowego seminarium nt. „Wiążące
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
wiążących reguł korporacyjnych pozwala na stworzenie indywidualnego „prawa korporacji”, które nakłada na podmioty z nimi związane określone obowiązki w zakresie zwiększania bezpieczeństwa danych oraz daje możliwość –
dzięki BCR – konkurencyjności względem innych państw. Po przyjęciu przez
korporacje oraz zaakceptowaniu reguł przez organy ochrony danych, możliwe
jest uznanie korporacji, jako bezpiecznego obszaru przetwarzania, gdzie dane
chronione są na poziomie wymaganym przez Unię Europejską51.
Zaletą BCR jest możliwość ich narzucenia przez spółkę-matkę pozostałym
spółkom z grupy kapitałowej, co gwarantuje jednolity dla całej firmy, wysoki
poziom ochrony, ale też usprawnia proces jej wdrażania52. Wśród BCR jest
m.in. klauzula bezwzględnie szczególnej staranności, by dane przechowywane
były odpowiednio. Korporacyjny model ochrony danych w „chmurze” wspierany jest przez środowisko informatyczne. BCR wzmacnia poczucie, kierowane do przedsiębiorców, że stosowana technologia jest bezpieczna53.
reguły korporacyjne – pojęcie, stosowanie, doświadczenia praktyczne” zorganizowanego
14 czerwca 2011 r. w Warszawie.
51 Według stanu na 2012 r. na całym świecie istnieje 15 zatwierdzonych BCR, i większość z nich ma akceptację francuskiego lub brytyjskiego inspektora ochrony danych osobowych. W tym samym czasie spośród państwa EOG zasada wzajemnego uznania nie
była przyjęta przez Austrię, Belgię, Bułgarię, Cypr, Czechy, Francję, Hiszpanię, Holandię,
Niemcy, Norwegię, Polskę i Wielką Brytanię. Pomimo niestosowania przez Polskę ww.
zasady istnienie w danym podmiocie międzynarodowym BCR jest przesłanką ułatwiającą
uzyskanie pozytywnego wyniku postępowania przed GIODO.
52 Istnieją korporacje, które opracowują i wdrażają wiążące reguły korporacyjne.
W pewnym stopniu ułatwiają one rzecznikom ochrony danych osobowych wydawanie
decyzji zezwalających na transfer danych do państwa trzeciego. Jednak żeby w Polsce można było wydać decyzję opartą o wiążące reguły korporacyjne, to polski generalny inspektor
ochrony danych osobowych musi uczestniczyć przynajmniej w procedurze ich uznawania,
a czasami nawet w ich tworzeniu.
53 W świetle Dyrektywy i Opinii 8/2010 Grupy roboczej art. 29 w sprawie prawa
właściwego z dnia 16 grudnia 2010 r. (dalej: „Opinia”) należy przyjąć, że ustawę o ochronie danych stosuje się do administratorów danych (np. odbiorców chmury) (i) mających
siedzibę na terytorium Polski lub prowadzących stałą i wyodrębnioną działalność w Polsce
(np. w formie oddziału) albo (ii) mających siedzibę poza Europejskim Obszarem Gospodarczym (dalej: „EOG”), ale wykorzystujących do przetwarzania danych osobowych środki
techniczne znajdujące się na terytorium Polski (pod warunkiem, że środki te nie służą
wyłącznie do przekazywania danych osobowych). Za środki techniczne administratora
danych spoza EOG uważa się m.in. serwery administratora danych zlokalizowane w EOG
ale także środki techniczne przetwarzającego dane w EOG, któremu administrator danych
spoza EOG powierzył przetwarzanie danych osobowych. Według nowatorskiego poglądu
wyrażonego w Opinii 8/2010 Grupy roboczej art. 292 w sprawie prawa właściwego z dnia
163
164
Anna Stasiak-Apelska
Istnieje zasadnicza różnica pomiędzy gospodarkami rozwiniętymi i rozwijającymi się, jeśli chodzi o gotowość eksploatacji technologii „chmury”. Japonia, Stany Zjednoczone i Unia Europejska stworzyły prawo i przepisy stanowiące solidne podstawy wsparcia rozwoju tej technologii, natomiast kraje
rozwijające się, takie jak Chiny, Indie i Brazylia, mają najwięcej do zrobienia,
aby móc zintegrować się z globalnym rynkiem „chmury”. Te kraje mają przed
sobą wyzwanie, któremu powinny sprostać, jeśli chcą być nadal konkurencyjne.
Kolejny model ochrony danych w „chmurze” – dla poszczególnych państw
– omówię poprzez pokazanie różnicy między niemiecką powściągliwością,
a anglosaską „otwartością” na cloud, na co wskazuje omówiony wyżej proces
safe harbon.
Niemiecki rząd od lat kwestionuje bezpieczeństwo przetwarzania danych
osobowych w „chmurze”, uważając je za ich nieuprawnione przetwarzanie.
Niemieccy przedsiębiorcy niechętnie korzystają z usługi „chmury”, w przypadku, gdy dane przechowywane są poza terytorium Niemiec, w tzw. farmach serwerów. Dla niektórych niemieckich klientów fakt przechowywania
i przetwarzania danych na rodzimym terytorium stanowi podstawę przyszłej
współpracy54.
Ponieważ przetwarzanie danych w systemie „chmury” jest aterytorialne,
może powodować szybszą utratę kontroli nad tymi danymi. Wspomniana ate16 grudnia 2010 r. za środki techniczne wykorzystane przez administratora danych do
przetwarzania danych a znajdujące się w Polsce, które spowodują stosowanie prawa polskiego, można uznać również pliki tekstowe cookies umieszczone na urządzeniu końcowym
użytkownika znajdującego się w Polsce (np. w komputerze, tablecie lub smartfonie) w celu
przechowywania danych osobowych.
54 „Od momentu wprowadzenia usług Comarch Data Center na niemiecki rynek, tzn.
w przeciągu ostatnich 18 miesięcy, mogliśmy wielokrotnie przekonać się o tym, jak wysokie
wymagania stawiają niemieccy klienci pod względem bezpieczeństwa, ochrony danych
oraz dostępności danego środowiska. Dzięki partnerstwu z e-Shelter spełniamy najwyższe
standardy jakości i zyskujemy tym samym większe szanse na niemieckim rynku” – wyjaśnia R. Głąb, dyrektor Business Unit infrastruktura IT w regionie DACH, po otwarciu
Nowego Centrum Przetwarzania Danych Data Center zlokalizowanym we Frankfurcie nad
Menem. Comarch korzysta w tym zakresie z zasobów partnera e-Shelter, posiadającego
we Frankfurcie dwie oddzielne lokalizacje, które tworzą wspólne Centrum Przetwarzania
Danych klasy TIER IV pełniące rolę Twin Data Center. Z usług nowego Centrum Przetwarzania Danych, spełniającego najwyższe wymogi odnośnie dostępności, bezpieczeństwa,
wydajności i skalowalności, będą korzystać rozwiązania Comarch: systemy ERP Comarch
Semiramis i ALTUM, system zarządzania dokumentami ECM oferowany w modelu SaaS
(Software as a Service), a także systemy lojalnościowe i telekomunikacyjne.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
rytorialność powoduje też mniejszą możliwość reakcji na ewentualny wyciek
danych osobowych. Budowanie tzw. farm serwerów powoduje szybsze rozpowszechnianie danych osobowych. Unia Europejska z dużo większą nieufnością
(a co za tym idzie z większym formalizmem) traktuje przetwarzanie danych
poza terytorium EOG55.
Minister ds. rolnictwa, polityki żywności i ochrony konsumentów w niemieckim Bundestagu – Ilse Aigner, stwierdziła, że głównym warunkiem
„chmury” jest bezpieczeństwo IT56, a w tym zakresie wiele niemieckich firm
nie nadąża za rozwojem57. Także Włosi krytycznie odnoszą się do idei cloud
computingu. Szczególne obostrzenia obowiązują wobec administracji publicznej, w której w ogóle zakazano używania technologii „chmury”. Przetwarzanie
danych osobowych i związany z nimi ewentualny wyciek danych został uznany
za tak niebezpieczny, że dopóki zabezpieczenia nie będą wystarczające, dopóty
technologia cloud nie będzie stosowana.
Komisja Europejska wytyczyła cel, aby cała Europa stała się „cloud active”.
Jednak nie wytłumaczyła, czy słowo „aktywa” ma odnosić się do zwykłego
użytkowania cloud computingu, czy do tworzenia rozwiązań ujednolicających
zastosowanie „chmury”. Pierwsza interpretacja stanowiłaby wyraz rażącego
braku ambicji. Dążenie do uczynienia Europy „cloud productive” jest o wiele
wyraźniejszym celem; innymi słowy, by Europa raczej dostarczała rozwiązań
„chmurowych” niż po prostu korzystała z rozwiązań opracowanych przez innych.
Podsumowując bardzo ważne jest ujednolicenie sytemu ochrony danych
osobowych, ich przesyłu i przetwarzania, przede wszystkim na terenie całej
Unii Europejskiej, a docelowo na świecie. Wprowadzenie zharmonizowanego
porządku prawnego ułatwi procedurę stosowania „chmury”, a także zwiększy
55 www.twobirds.com/English/Documents/Cloud%20Computing%20w%20Sektorze%20Finansowym.pdf, http://zbp.pl/public/repozytorium/dla_bankow/rady_i_komitety/
technologie_bankowe/publikacje/Cloud_Computing.pdf, dostęp: 31.01.2012, godz. 01.40
Cloud Computing w Sektorze Finansowym. Regulacje i Standardy, red. M. Gawroński,
2011, s. 6.
56 Wypowiedź minister I. Aiger dotycząca Międzynarodowych Targów Technologii
Komputerowych CeBIT w Hanowerze opublikowana dnia 6 marca 2012 r., www.dw.de,
dostęp: 17.04.2012, godz. 19.00.
57 Z przeprowadzonych ankiet wynika, że 33% z przedsiębiorców uważa ochronę danych za wyzwanie. Dodatkowo minister niemieckiego Bundestagu zarzuciła Google i Facebook’owi podkopywanie zaufania do branży. Zdaniem Ilse Aigner, lekceważy się bezpieczeństwo internautów, a konsumenci korzystają z Internetu tylko wówczas, kiedy mają do
niego zaufanie.
165
Anna Stasiak-Apelska
166
zaufanie społeczne, ze szczególnym naciskiem na przedsiębiorców. Odpowiednie procedury są w stanie zagwarantować wspólny poziom bezpieczeństwa na
takim samym poziomie, jak tradycyjne modele przetwarzania danych. Kroki
takie zostały już podjęte w Europie.
Niestety dalej wątpliwy jest stosowany w Stanach Zjednoczonych sposób
poziom bezpieczeństwa. Procedura safe harborn – stworzona i wdrożona
w Stanach Zjednoczonych, by móc konkurować z europejskimi przedsiębiorcami, nie jest gwarantem bezpieczeństwa w takim samym stopniu jak w krajach Unii Europejskiej. Amerykańskie firmy same określają te zasady i stąd
moja wątpliwość o ich słuszności, autentyczności i przestrzeganiu. Wprawdzie
warunkiem koniecznym jest łączne spełnienie przytoczonych powyżej zasad,
jednak są one od początku wytyczane przez konkretne firmy, które później je
stosują.
Sektor cyfrowy jest w dużym stopniu zdominowany przez podmioty zagraniczne. Zarówno w zakresie usług, jak i produktów i treści, głównymi podmiotami na rynku są przedsiębiorstwa z Ameryki Północnej i Azji. Z kolei
w sektorze telekomunikacji Europa może się równać z innymi częściami świata. Wiodące pozycje na rynku zajmują tacy operatorzy, jak Deutsche Telekom,
Orange czy Telefonica58. Technologia cloud computingu daje możliwość konkurowania wszystkim przedsiębiorcom o rolę światowego lidera w różnych
segmentach gospodarki. Poprzez swoją elastyczność zwiększa szansę rozwoju
mniejszych przedsiębiorców.
Jak stwierdza w swej książce Lars Nielsen „[...] Do 2020 r. większość ludzi
nie będzie już pracowała na standardowych komputerach, tylko poprzez aplikacje internetowe, takie jak Google Docs czy inne zainstalowane na smartphon’ach”59.
Ponieważ specyfiką technologii „chmury” jest jej aterytorialność wymaga
ona opracowania zasad i standardów na skalę światową. Oznacza to konieczność uzupełnienia – przestarzałej w stosunku do obecnej technologii – Dyrektywy 95/46/WE, wprowadzeniem rozporządzenia regulującego obecny postęp techniczny i technologiczny wraz z ich zabezpieczeniem. Unia Europejska
powinna odegrać rolę gwarantującej takie zasady i standardy oraz zapewnić
wysoki poziom ochrony danych osobowych. Kolejnym krokiem wydaje się być
zrewidowanie systemu safe harbon oraz dalsze wspieranie BCR.
58 Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (Cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej); Sprawozdawca:
Eric Pigal.
59 L. Nielsen, The Little Book of Cloud Computin Edition 2013, Wickford 2013, s. 7.
Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie...
Wartym zauważenia jest fakt, iż przedsiębiorcy – szczególnie z krajów tzw.
starej Unii preferują partnerów lokalnych – europejskich dostawców „chmury”,
których farmy serwerów znajdują się na tym samym, co siedziba przedsiębiorcy, terytorium. Kolejnym czynnikiem przemawiającym za wybieraniem
dostawców z Unii Europejskiej jest uwzględnienie kwestii bezpieczeństwa danych. To właśnie z ustawowego obowiązku ochrony danych osobowych wynika
najwięcej ograniczeń prawnych. Na terenie dostawców działających na terytorium Unii Europejskiej obowiązują wytyczne Dyrektywy60.
Spójne i jednolite prawodawstwo, które w jasny i przejrzysty sposób będzie
kształtowało granice dowolności przechowywania danych w farmach serwerów, niewątpliwie przyczyni się do jeszcze większego zainteresowania usługą
„chmury”. Dodatkowo takie rozwiązanie wytworzyłoby u podmiotów korzystających z usług tego rodzaju właściwe przeświadczenie, iż wszędzie na terytorium świata obowiązują te same procedury. Każdy z dostawców „chmury”,
aby móc świadczyć swoje usługi legalnie, byłby obowiązany do przestrzegania
takich samych zobowiązań.
Dlatego też zagwarantowanie wspólnego i spójnego systemu bezpieczeństwa przechowywania i przetwarzania danych osobowych w „chmurze” na
skalę światową jest niezwykle istotne i powinno zadziać się jak najszybciej,
mimo istotnych różnić w innych dziedzinach prawa.
60 Restrykcje, jakie nakłada Dyrektywa w związku z przekazywaniem danych poza obszar Unii Europejskiej są obecnie uznawane za jedną z największych barier hamujących rozwój sektora „chmury” w i poza Europą.
167
Recencje
Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji
w latach 1989–2009, Wydawnictwo Uniwersytetu
Kazimierza Wielkiego, Bydgoszcz 2013, ss. 564
W rozpoznawaniu współczesnych stosunków międzynarodowych wyjątkowe
znaczenie zajmuje Republika Federalna
Niemiec, zwłaszcza jako podmiot generujący relacje bilateralne między różnymi państwami Europy i świata oraz
współtworzący środowisko międzynarodowe. Względy historyczne, a w tym
polityka Drang nach Osten, wyzwania
bezpieczeństwa międzynarodowego, budowa nowego europejskiego ładu (integracji), następstwa transformacji ustrojowej w Europie Środkowej i Wschodniej
powodują, że szczególnym jej partnerem
politycznym jest Rosja – zachowująca
mocarstwową pozycję w świecie. Relacje
RFN z tym państwem są przedmiotem
analizy i refleksji intelektualnej w prezentowanej książce. W analizie zwraca się uwagę na kształtowanie się ich
w ostatnich dwóch dziesięcioleciach,
w okresie zachodzących głębokich zmian
w życiu politycznym Europy oraz świata,
co dyktują m.in. zjawiska i procesy globalizacyjne. Powodują one ważne przewartościowania w życiu instytucjonalnym,
aksjologicznym, dotyczącym rzeczywistości międzynarodowej.
Prezentując niemiecką politykę wobec Rosji postawiono takie hipotezy,
jak: 1. Głównym motorem napędowym
polityki RFN wobec ZSRR, a następnie
Rosji była obawa przed jej destabilizującym wpływem na otoczenie międzyna-
rodowe. Jest ona nadal obecna, lecz jej
rozmiary wyraźnie zmalały; 2. Polityka
Niemiec wobec Rosji w latach 90. XX w.
nie naruszała strategicznych interesów
Polski. RFN gotowa była nawet wspierać
ich realizację wbrew stanowisku Rosji;
3. Priorytet bezpieczeństwa energetycznego RFN w kontekście stosunków z Rosją zredukował skłonność Niemiec do
uwzględniania interesów Polski w pierwszej dekadzie XXI w.; 4. Relacje niemiecko-rosyjskie wykazują wysoki poziom
intensywności, lecz nie na tyle, by zdefiniować je jako strategiczne partnerstwo;
5. Polityka RFN wobec Rosji wykazywała
w charakteryzowanym okresie silny rys
bilateralny, lecz nie na tyle, aby zakłócić
multilaternalne zakotwiczenie Niemiec
w takich instytucjach, jak NATO czy UE.
Hipotezy te osadzono w odniesieniu
do spostrzeżeń, takich jak: kres zimnej
wojny postawił Niemcy w nowej sytuacji, nieznanej od zakończenia w 1945 r.
rozpętanego przez nie kilka lat wcześniej
światowego konfliktu, w obliczu narastającej potrzeby zdefiniowania swojej
roli w warunkach gruntownych przekształceń międzynarodowego układu sił.
Działania zewnętrzne RFN, od momentu
jej powstania w 1949 aż po 1990 r. wyraźnie limitowane były determinantami
historycznymi, u których podstaw były
doświadczenia ekspansywnej polityki
Niemiec po zjednoczeniu w 1871 r. i ich
Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji...
destabilizującym wpływie ma otoczenie
międzynarodowe. Zauważa się, że determinanty owe miały naturę zarówno zewnętrzną, jak i wewnętrzną. Te pierwsze
prowadziły do ograniczeń niemieckiej
suwerenności, narzuconych przez zwycięską koalicję antyhitlerowską, poczynając od deklaracji berlińskiej czterech
mocarstw z czerwca 1945 r. oraz postanowień poczdamskich. Z czasem jednak ulegały one rozluźnieniu w procesie
„przemiany” proklamowanej w 1949 r.
RFN z wrogiego mocarstwa w sojusznika, którego zasoby mogłyby zasilić potencjał Zachodu w ewentualnej konfrontacji z blokiem wschodnim. Przejawem
tej ewolucji było przyjęcie RFN w skład
Unii Zachodnioeuropejskiej i NATO.
Formalne odejście od zwierzchnich praw
czterech mocarstw nastąpiło 1 października 1990 r. Ograniczenia natury zewnętrznej przejawiały się w niemal całkowitym wyparciu z języka politycznego
kategorii interesu europejskiego. Prowadziło to do zaniku aspiracji mocarstwowych, powściągliwości w demonstrowaniu własnych interesów, realizowanych
raczej dyskretnie niż otwarcie, rezygnacji z ambicji odgrywania pierwszoplanowych ról na arenie międzynarodowej
w warunkach powojennej ekspiacji, konsekwencji zaś obraniu strategii wkomponowania się w szerszy konflikt polityki
Zachodu.
Wskazuje się też, że inkorporacja
NRD przez RFN w 1990 r. zrodziła wątpliwości: czy w okolicznościach znacznego wzrostu potencjału terytorialnego, demograficznego i ekonomicznego
nie pojawi się pragnienie odejścia przez
Niemcy od dotychczasowych prozachodnich aksjomatów polityki zagranicznej.
Zastanowiono się – czy determinanty historyczne nadal będą skutecznymi okowami dla niemieckich ambicji i pokusy
przywrócenia dawnej mocarstwowości
oraz czy nie nastąpi degradacja interesu europejskiego na rzecz narodowego
w polityce zagranicznej.
Podkreśla się tu, że na początku lat
90. ujawniła się potrzeba zdefiniowania nowych ról międzynarodowych zarówno w Niemczech, jak i Rosji. Rosja
wybrała jako priorytet kooperację z Zachodem, Niemcy stały się europejskim
mocarstwem, stojącym przed wyzwaniami pomiędzy kontynuacją a zmianą
założeń polityki zagranicznej. W polityce wobec Rosji priorytetem stało się:
1. Prowadzenie polityki stabilizacyjnej;
2. Kształtowanie korzystnych warunków
współpracy gospodarczej, warunków inwestycyjnych, wspieranie modernizacji;
3. Budowa standardów demokratycznych, przestrzeganie praw człowieka;
4. Uregulowanie problemów mniejszości
niemieckiej, rozwój stosunków kulturalnych. Urzeczywistnianie tych wyzwań
wobec Rosji uzasadnia się dążeniem do
uniknięcia jej destabilizacji, które mogłoby zagrozić bezpieczeństwu dla krajów
sąsiedzkich. Uzyskanie przez Federację
Rosyjską względnej stabilizacji w 1993 r.
pozwoliło skoncentrować się na innych
aspektach wzajemnych relacji.
Ważnym wyzwaniem w pracy stało
się ukazanie głównych czynników wywierających wpływ na niemiecką politykę ZSRR/Rosji, poczynając od czynnika
historycznego, co uzasadnione jest tym,
że bogate dzieje stosunków pomiędzy
obydwoma państwami naznaczone było
zarówno okresem kooperacji, jak i sporów i konfrontacji.
169
Andrzej Chodubski
170
Wykład zawarto w 6 rozdziałach, zatytułowanych kolejno: I. Uwarunkowania, główne płaszczyzny i zagadnienia
polityki RFN wobec ZSRR/Rosji; II. Przywrócenie jedności Niemiec – zabiegi
o przychylność ZSRR; III. Kształtowanie
postaw polityki Niemiec wobec ZSRR/
Rosji w pierwszych latach po zjednoczeniu (1990–1994) – priorytet stabilizacyjny; IV. Sukcesy i porażki polityki RFN
wobec Rosji w ostatnich latach rządów
chadecko-liberalnych (1994”–1998);
V. Od dystansu do pogłębiania dialogu.
Polityka Niemiec wobec Rosji w okresie
rządów koalicji SPD – Zieloni (1998–
–2005); VI. W dobie rządów wielkiej koalicji (2005–2006) – odwrót od „męskiej
przyjaźni”. W rozdziałach wyodrębniono
podrozdziały i zagadnienia, w których
ujawnia się hasłowo istota rozpoznawanych kwestii. Przy czym rozdział pierwszy jest ukazany w aspekcie problemowym, a w pozostałych zwraca się uwagę
na chronologię zdarzeń. W rozdziale
pierwszym, ujawniającym rzeczywistość,
generującą stosunek Niemiec do Rosji
wyodrębniono zagadnienia: 1. Główne
czynniki warunkujące kształt polityki RFN wobec ZSRR/Rosji (a w tym: a.
Czynnik historyczny – pomiędzy doświadczeniami kooperatywnymi a konfliktowymi; b. Wymogi bezpieczeństwa
międzynarodowego; c. Czynnik ekonomiczny; d. Czynnik personalny; e. Czynnik aksjologiczny i wizerunkowy),
2. Ewolucja polityki RFN wobec ZSRR/
Rosji i główne zagadnienia wzajemnych
relacji, 3. Polska pomiędzy Niemcami
a Rosją; 4. Prymat polityki bilateralnej czy
wkomponowanej w ramy UE?; 5. strategiczne partnerstwo? Rozdarcie pomiędzy
interesami a wartościami.
Charakteryzując znaki dziedzictwa
przeszłości wskazuje się, że stosunki niemiecko-rosyjskie były zawsze znaczące,
umacniały się szczególnie wraz z narastaniem tendencji okcydentalistycznych
i umacnianiem mocarstwowości rosyjskiej. Sygnalizuje się zjawiska międzynarodowe prowadzące do intensyfikacji
relacji między Niemcami i Rosją, zwłaszcza w latach 90. XX w. Wśród ogniw
umacniających stosunki między tymi
państwami wskazuje się czynnik personalny (przywódców partyjnych i parlamentarnych).
Znamiennym wydarzeniem w relacjach niemiecko-rosyjskich było objęcie
władzy na Kremlu przez Michaiła Gorbaczowa. Hasła przebudowy (pierestrojki) i jawności (głasnosti) stały się symbolami przemian. Ujawniła się perspektywa
przywrócenia jedności państwowości
Niemiec, co wynikało z kontrowersji,
jakie ujawniły się pomiędzy władzami
Moskwy i Berlina. 7 października 1989 r.
Michaił Gorbaczow w Berlinie z okazji
40-lecia sformułował przesłanie, że polityka NRD powinna być „prowadzona
w Berlinie, a nie w Moskwie”. 9 listopada
1989 r. nastąpiło otwarcie granic NRD.
W wykładzie dostarcza się starannie
usystematyzowanej wiedzy o wydarzeniach oraz opinie strategów i taktyków
przemian.
Zauważa się, że w nowej sytuacji
politycznej Michaił Gorbaczow stanął
przez wieloma trudnymi wyzwaniami
międzynarodowymi, m.in. wynikającymi
z zapaści gospodarczej; ważna stała się
perspektywa przemian dokonujących się
w NRD, zwłaszcza, że w przestrzeni tej
stacjonowały wojska radzieckie. Niemcy
postrzegały też, że klucz do zjednocze-
Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji...
nia tych państw znajdował się w Moskwie (s. 136). Jesienią 1990 r. spełniło się
marzenie kilku generacji polityków niemieckich, pragnących jedności państwowej. W październiku 1990 r. pojawiła się
możliwość budowy nowej rzeczywistości
niemieckiej w Europie, a w tym kształtowania polityki wschodniej.
Analitycznie ukazano kształtowanie
się polityki Niemiec wobec przemian
dokonujących się w przestrzeni rosyjskiej w latach 1990–1994, w tym m.in.
traktat dobrosąsiedzki z 13 września
1990 r. i jego znacznie dla rozwoju dalszych relacji między stronami, a w tym
dotyczących wycofania wojsk radzieckich z terytorium Niemiec. W wykładzie
ukazuje się analityczne problemy mniejszości niemieckiej w Rosji, w tym ruchu
migracyjnego. Zauważa się, że jednym
z zasadniczych instrumentów, pozwalających w mniemaniu wielkich elit politycznych wywieranie wpływu na rozwój
zdarzeń w Rosji, stało się wsparcie finansowe (s. 221).
Wśród ogniw szczególnych w rozwoju relacji między państwami stanowi problem Kaliningradu/Königsberga.
W wykładzie dostarcza się starannie
uporządkowanej faktografii i interpretacji z zakresu teorii stosunków międzynarodowych.
Charakteryzując specyfikę stosunków niemieckich i rosyjskich lat 1994–
–1998, których „jakość” wyznaczyły rządy chadecko-liberalne, zwraca się uwagę,
że istotna była w tym okresie idea współodpowiedzialności za rozwiązywanie
międzynarodowych problemów bezpieczeństwa. W tym okresie umocnił się
radykalizm rosyjskiej sceny politycznej,
narastały hegemoniczne tendencje Rosji,
zwłaszcza w odniesieniu do przestrzeni
postradzieckiej, m.in. dotyczącej Czeczenii.
Specyficzną kwestią stała się w relacjach między stronami, kwestia dóbr
kultury przejętych po II wojnie światowej
i uznanych na własność narodową Rosji.
W wykładzie zaprezentowano ją z dużą
starannością poznawczą.
W rozdziale piątym zarysowano relacje między stronami, ujawniającesię
w latach 1998–2005. Określono m.in.
nową strategię w sytuacji po przejęciu
władzy politycznej przez Władimira Putina. Nośne kwestie stanowią tu kwestie
ukazania strategii energetycznej Rosji
(m.in. genezy porozumienia o gazociągu
bałtyckim).
W charakterystyce stosunków między
stronami w latach 2005–2009 ukazuje się
założenia polityki CDU/CSU–SPD wobec Rosji, kontakty między przywódcami
państw, kwestie bezpieczeństwa międzynarodowego, kwestie energetyczne, oraz
różne nośne politycznie – ujawniające się
od pierwszych lat po zjednoczeniu Niemiec oraz po przemianach ustrojowych
zachodzących w Rosji.
W Zakończeniu wskazano syntetycznie ogniwa relacji niemiecko-rosyjskich,
podkreślając wagę w ich generowaniu
opcji politycznych. Zauważa się, że polityka Niemiec wobec Rosji stała się zasadniczym składnikiem strategii stabilizacyjnej. Ujawniły się w niej także takie
instrumenty, jak pomoc finansowa, promowanie kooperacji Rosji z instytucjami
międzynarodowymi. Celom politycznym
towarzyszyła budowa fundamentów kooperacji w innych dziedzinach (s. 511).
Podkreśla się przy tym, że sukcesów nie
odnotowała niemiecka polityka wobec
171
Andrzej Chodubski
172
Rosji w zakresie realizacji celów aksjologicznych. Nie spełniły się niemieckie nadzieje na zwrot wywiezionych przez Armię Czerwoną niemieckich dóbr kultury.
Przypomina się, że narastanie negatywnego wizerunku Rosji w Niemczech nie
przekłada się jednak na zamiary ograniczenia zbudowanych dotąd powiązań
gospodarczych, przede wszystkim energetycznych. Wypracowany w dobie koalicji CDU/CSU–FDP model stosunków
z Rosją można określić jako pragmatyzm
gospodarczy (s. 516).
W Bibliografii zawarto wykaz bogatej literatury przedmiotu. Zwraca w niej
uwagę starannie zgromadzona literatura
niemieckojęzyczna, publikacje wydawane w Niemczech. W prezentacji tej
ujawnia się niedobór literatury rosyjskojęzycznej, co powoduje, że w recepcji
poznawczej zminimalizowana jest ocena
stanowiska strony rosyjskiej prowadzonej wobec niej polityki przez RFN. Problem ten zasługuje jednak na oddzielną
pogłębioną analizę poznawczą, mającą
wymiar przede wszystkim rosjoznawczy.
Prezentowana książka jest ważnym
oryginalnym osiągnięciem badawczym,
sytuującym się w stosunkach międzynarodowych i niemcoznawstwie. Jej
wartość zawiera się przede wszystkim
w: 1. Dostarczeniu starannie uporządkowanej wiedzy faktograficznej o najnowszych stosunkach niemiecko-rosyjskich; 2. Wskazaniu bilateralnej polityki
mocarstw w zmieniającej się radykalnie
rzeczywistości międzynarodowej (zjednoczenie państw oraz przebudowa ustrojowa); 3. Wskazaniu sił i ogniw generujących współpracę oraz tzw. poprawność
polityczną między RFN i Rosją; 4. Określeniu pozycji kulturowej Niemiec w rzeczywistości współczesnych przemian
politycznych Europy; 5. Określeniu istoty
niemieckiej polityki w przestrzeni między kontynuacją a zmianą aksjomatów
w rzeczywistości międzynarodowej.
Książka zasługuje na zainteresowanie szerokiego kręgi odbiorców, znawców stosunków międzynarodowych.
Wyraźnie porządkuje się w niej wiedzę
o współczesnej rzeczywistości politycznej Niemiec.
Andrzej Chodubski

Podobne dokumenty