Pobierz PDF - Themis Polska Nova
Transkrypt
Pobierz PDF - Themis Polska Nova
Wydział Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej THEMIS POLSKA NOVA 2012/NR 2 (3) Themis Polska Nova Redakcja: prof. dr hab. Jacek Sobczak – redaktor naczelny Członkowie redakcji: prof. dr hab. Teresa Gardocka, prof. dr hab. członek rzecz. PAN Henryk Olszewski, prof. dr hab. Marek Chmaj, dr hab. Joanna Marszałek-Kawa Sekretarz redakcji: dr Piotr Piesiewicz, dr Daniel Kawa Rada programowa: prof. dr hab. Jan Błeszyński, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego prof. dr hab. Casimo Cascione, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Maria José Majano Caňo, Wydział Prawa i Nauk Społecznych, Universidad de la Castilla – La Mancha prof. dr hab. Carla Masi-Doria, Universita di Napoli Federico II prof. dr hab. Alfonsans Eidintas, Uniwersytet Wileński prof. dr hab. Jan Filip, Wydział Prawa, Uniwersytet Masaryka w Brnie prof. dr hab. Wojciech Forysiński, Eastern Eori Medirranean University, Fama Gusta, North-Cyprus prof. dr hab. Julio César Ortis Gutiérrez, Universidad Extertendo de Colombia prof. dr hab. Zbigniew Kwiatkowski, Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Opolskiego prof. dr hab. Stanislav Mráz, University of Mateja Bela, Pravnicka Faculta, Slovac Republic prof. dr hab. Ewa Nowińska, Uniwersytet Jagielloński prof. dr hab. Adam Olejniczak, Wydział Prawa i Administracji, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu Redaktorzy tematyczni: prof. dr hab. Marek Chmaj – prawo konstytucyjne prof. dr hab. Jerzy Ciszewski – prawo cywilne prof. dr hab. Teresa Gardocka – prawo i postępowanie karne prof. dr hab. Agnieszka Góra-Błaszczykowska – prawo pracy i postępowanie cywilne prof. dr hab. Bogdan Kordasiewicz – postępowanie cywilne prof. dr hab. Jerzy Menkes – prawo międzynarodowe prof. dr hab. Marek Piechowiak – filizofia prawa i teoria państwa i prawa prof. dr hab. Jacek Sobczak – prawo własności intelektualnej i prawa człowieka prof. dr hab. Witold Wołodkiewicz – historia państwa i prawa, prawo rzymskie prof. dr hab. Andrzej Wróbel – prawo administracyjne, prawo europejskie Redaktor statystyczny: dr Ryszard Czerniawski Redaktorzy językowi: prof. dr hab. Andrzej Ślęzak (język angielski), dr Ksenia Kakareko (język rosyjski) Recenzenci tomu: prof. dr hab. Marek Chmaj (SWPS), prof. dr hab. Bogumił Szmulik (UKSW), prof. dr hab. Adam Olejniczak (UAM), prof. dr hab. Ryszard Kowalczyk (UAM) Adres redakcji: Wydział Prawa Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej ul. Chodakowska 19/31, 03-815 Warszawa, e-mail: [email protected], tel. 22 517 96 31 Redaktor techniczny: Ryszard Kurasz • Korekta: Zespół • Projekt okładki: Krzysztof Galus © Szkoła Wyższa Psychologii Społecznej © Copyright by Wydawnictwo Adam Marszałek Toruń 2012 ISSN 2084–4522 Wydawnictwo prowadzi sprzedaż wysyłkową: tel./fax 56 648 50 70; e-mail: [email protected] Wydawnictwo Adam Marszałek, ul. Lubicka 44, 87-100 Toruń tel. 56 664 22 35, 56 660 81 60, e-mail: [email protected], www.marszalek.com.pl Drukarnia nr 2, ul. Warszawska 52, 87-148 Łysomice, tel. 56 678 34 78 Spis treści Artykuły Witold Wołodkiewicz Vanae voces populi non sunt audiendae Opinia publiczna i jej wpływ na legislację i na wymiar sprawiedliwości ................................ 5 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania ............................ 15 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak Markets and politics: the regulation of the right to strike In the United States and Poland .......................................................................... 55 Dariusz Jagiełło Niedozwolone działania i metody stosowane podczas czynności przesłuchania ........................................................................................................... 72 Sławomir Kursa Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti ................................................... 81 Rafał Paprzycki Jak znieważyć przedmiot czci religijnej. Rozważania na temat znamienia „znieważenia” przedmiotu czci religijnej przestępstwa obrazy uczuć religijnych – art. 196 k.k. ............................................................. 95 Ryszarda Stasiak Prawo prasowe w Szwecji ...................................................................................... 110 Spis treści 4 Paulina Kwiatkowska-Serafin Instytucja sprostowania i odpowiedzi po zmianach – nowy model czy kontynuacja ....................................................................................................... 131 Anna Stasiak-Apelska Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie – prawna analiza problemu ..................................................................................................... 145 Recenzje Andrzej Chodubski Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji w latach 1989–2009, Wydawnictwo Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego, Bydgoszcz 2013, ss. 564 ..................................................................... 168 Artykuły Witold Wołodkiewicz* Vanae voces populi non sunt audiendae Opinia publiczna i jej wpływ na legislację i na wymiar sprawiedliwości Wśród inskrypcji łacińskich zdobiących kolumny otaczające gmach Sądu Najwyższego w Warszawie znajduje się paremia Vanae voces populi non sunt audiendae. Paremia ta pochodzi z przekazanego w Kodeksie Justyniana (C.9.4.12) responsu udzielonego przez cesarzy Dioklecjana i Maksymiana1 podczas posiedzenia Rady cesarskiej (consistorium), wydanego na zapytanie nieznanego urzędnika prowincjonalnego. Respons dotyczył następującej sprawy: Syn dekuriona (członka rady miejskiej, której członkowie – i ich rodziny – należeli do stanu wyższego, honestiores) popełnił, nieznane nam, bardzo poważne przestępstwo, za które został skazany na karę śmierci. Przed wykonaniem kary mieszkańcy miasta zaczęli, ze względu na wagę przestępstwa, domagać się wykonania wyroku przez oddanie skazanego na pożarcie dzikim zwierzętom. Odgrywały tu zapewne również rolę względy związane z widowiskowością tego rodzaju egzekucji, odbywających się na arenie cyrkowej i stanowiących ciekawe wydarzenie dla miejskiej gawiedzi. Oddanie skazanego na pożarcie dzikim zwierzętom stanowiło jednak (podobnie jak ukrzyżowanie, czy rozszarpanie skazanego) hańbiący sposób wykonania kary śmierci, który nie mógł być stosowany wobec honestiores, lecz jedynie w stosunku do osób stanu niższego (humiliores) oraz niewolników i wyzwoleńców2. Przywilej niewykonywania kary śmierci w spo* Witold Wołodkiewicz – prof. zw. dr hab. prawa, Kierownik Katedry Prawa Rzym- skiego oraz Teorii i Historii Prawa Instytutu Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 Panowali razem w latach 286–305. 2 Por. np.: konstytucję Konstantyna C.9.20.16.1: Imperator Constantinus. Plagiarii, qui viventium filiorum miserandas infligunt parentibus orbitates, metalli poena cum ceteris ante cognitis suppliciis tenebantur.1. Si quis tamen eiusmodi reus fuerit oblatus, posteaquam super crimine patuerit, servus quidem vel libertate donatus bestiis obiciatur, inge- 6 Witold Wołodkiewicz sób hańbiący posiadali, jako honestiores, członkowie rad miejskich (decuriones) i ich synowie. Urzędnik prowincjonalny, zdezorientowany jak ma postąpić, zwraca się do konsystorza cesarskiego z prośbą o rozstrzygnięcie wątpliwości: Czy ma zastosować się do żądań opinii publicznej miasta i oddać skazanego na pożarcie dzikim bestiom (bestis subici), czy też, narażając się mieszkańcom – co mogłoby wywołać nawet rozruchy w mieście – wykonać wyrok przez ścięcie skazanego lub jego deportację na bezludną wyspę? Odpowiedź cesarzy jest jednoznaczna. Po przypomnieniu przywileju dla dekurionów i ich rodzin, cesarze polecają urzędnikowi wykonanie wyroku zgodnie z obowiązującym prawem: „Synowie dekurionów nie powinni być oddawani na pożarcie dzikim bestiom. A gdy lud domaga się tego [cesarze] odpowiadają: Nie należy dawać posłuchu czczym głosom tłumu. Nie należy bowiem zawierzać tym głosom, które żądają uwolnienia z karygodnej zbrodni albo domagają się skazania”. C.9.47.12: (Imp. Diocletianus et Maximianus): Decurionum filii non debent bestiis subici. Cumque a populo exclamatum est, iterum [imperatores] dixerunt: Vanae voces populi non sunt audiendae: nec enim vocibus eorum credi oportet, quando ab obnoxium crimine absolvi aut innocentem condemnari desideraverint [sine anno]. Ciekawe są interpretacje tego tekstu dokonywane przez średniowiecznych glosatorów prawa rzymskiego i kanonicznego3. W komentarzu Antonia Contio do glosy Akursjusza jest nawiązanie do Piłata, który „źle uczynił Piłat skazując Chrystusa na żądanie ludu” (Pilatus male fecit, qui ad populi clamorem Christum condemnavit). Niebezpiecznym dla właściwego funkcjonowania państwa może być wpływ opinii publicznej na wymiar sprawiedliwości: żądanie wysokich kar lub uniewinnienia, podważanie wiarygodności prawomocnych wyroków, czy wiarynuus autem gladio consumatur. (r. 315) D.47.9.12, Ulpianus libro octavo de officio proconsulis: pr. Licere unicuique naufragium suum impune colligere constat: idque imperator Antoninus cum divo patre suo rescripsit. 1. Qui data opera in civitate incendium fecerint, si humiliore loco sint, bestiis obici solent: si in aliquo gradu id fecerint, capite puniuntur aut certe in insulam deportantur. D.48.8.3.5, Marcianus libro 14 institutionum: Legis Corneliae de sicariis et veneficis poena insulae deportatio est et omnium bonorum ademptio. Sed solent hodie capite puniri, nisi honestiore loco positi fuerint, ut poenam legis sustineant: humiliores enim solent vel bestiis subici, altiores vero deportantur in insulam. 3 Codicis Justiniani ... repetitae praelectionis libri XII, Accursii commentariis, & multorum veterum ac recentiorum Jurisprudentum ... Antonio Contio auctore, 1569 (ad C.9.47,12). (Pilatus male fecit, qui ad populi clamorem Christum condemnavit). Vanae voces populi non sunt audiendae godności sędziów są typowe dla prób wpływania na wymiar sprawiedliwości. Próby te są podejmowane nie tylko samodzielnie przez niezależną opinię publiczną, lecz wynikają często z inspiracji grup politycznych lub mediów. Zjawisko wywierania nacisków na wymiar sprawiedliwości przez – często sterowaną – opinię publiczną jest tak dawne jak dzieje prawa. Mogło przybierać formę szantażowania sędziego zmuszając go do wydania lub wykonania wyroku, który podobałby się politykom i publiczności, żądnej krwi i igrzysk. Przykładem może tu być proces Jezusa, gdy tłum, z podpuszczenia najwyższych kapłanów żądał Jego ukrzyżowania. Piłat nie znajdując winy oskarżonego chciał go wypuścić, jednak ugiął się przed żądaniami tłumu4. Ewangelia św. Jana opisuje rodzaj szantażu gdy tłum – z podpuszczenia najwyższych kapłanów – niedwuznacznie grozi Piłatowi, że jeżeli wypuści Jezusa może być poczytany za wroga cesarza: „I odtąd starał się [Piłat] go wypuścić. Lecz żydzi wołali mówiąc: Jeśli tego wypuścisz, nie jesteś przyjacielem cesarskim; każdy bowiem, co się czyni królem, sprzeciwia się cesarzowi. Piłat więc usłyszawszy te słowa, wyprowadził Jezusa przed ratusz i usiadł na stolicy sądowej, na miejscu, które zowią Litostratos, a po żydowsku Gabbata. A był to dzień przygotowania Paschy, godzina prawie szósta. I mówi żydom: Oto król wasz. A oni zawołali: Strać, strać, ukrzyżuj go! Rzecze im Piłat: Króla waszego mam ukrzyżować? Odpowiedzieli najwyżsi kapłani: Nie mamy króla jeno cesarza. Wtedy więc wydał go im, aby był ukrzyżowany. [...]”5. Można podać wiele przykładów wpływania przez sterowaną opinię publiczną na wymiar sprawiedliwości. W okresie socjalizmu realnego prowadzono często procesy w zakładach pracy, co miało wywołać nie tylko skutek wychowawczy, lecz również wpływało na orzeczenie sędziego (dodajmy, że sędziowie w tego rodzaju procesach byli dobierani wedle szczególnego klucza)6. Próby wpływu opinii publicznej na niezawisłe sądy można obserwować również w demokratycznym państwie prawa. Spośród licznych przykładów tego rodzaju oddziaływania na wymiar sprawiedliwości można wymienić, w ostatnich miesiącach, żądanie dyscyplinarnego usunięcia sędziego, który wydał wyrok niepodobający się części opinii publicznej. Do tego dodawano jeszcze zarzuty wobec jego rodziców. 4 W literaturze polskiej zob. P. Święcicka, Proces Jezusa w świetle prawa rzymskiego. Studium prawno-historyczne, Warszawa 2012. 5 Ewangelia św. Jana, tłum. J. Wujka 19, 12–16. 6 Por. M. Dubois, M. Komar, Adwokat. Rozmowa o życiu w ciekawych czasach, Warszawa 2012. Zob. też: recenzja W. Wołodkiewicza, „Palestra” 2013, nr 1–2, s. 253 i n. 7 Witold Wołodkiewicz 8 Inny przykład to żądanie – wysuwane przez różne grupy społeczne – uchylenia, wynikającego z prawomocnego wyroku, obowiązku zapłacenia grzywny przez popularnego niegdyś polityka. W tej sprawie ogłoszono również zbiórkę pieniędzy na zapłacenie kary. Szczególną rolę odgrywają tu niektóre media. Traktują one przestępstwa jako interesujące „niusy”. Stwarzają też swoistą atmosferę podając górną granicę karalności relacjonowanego przestępstwa. Również zmiany legislacyjne – często motywowane wołaniami opinii publicznej lub chęcią zdobycie poklasku dla polityków przy ich ocenie w przyszłych kampaniach wyborczych – mogą doprowadzić do deformacji istniejącego systemu prawa, a przede wszystkim braku jego trwałości. Można znaleźć wiele przykładów uchwalania prawa lub jego nowelizacji, z których ustawodawca, wcześniej lub później, musiał się wycofywać. W październiku 1996 r. Ewa i Janusz Łętowscy tak oceniali nasze prawo stanowione i proces legislacyjny w Polsce: „Prawo stanowione w naszych czasach traci jedną ze swych głównych dotychczasowych właściwości, a mianowicie trwałość. Przestaje być mocnym elementem stabilizacji życia społecznego na możliwie długi czas, takim, który mógłby gwarantować przewidywalną stabilność ukształtowanych na jego podstawie stosunków. Zamiast je utrwalać i umacniać, w efekcie powoduje ich nietrwałość i niedostatek zaufania, a także poszukiwanie bezpieczeństwa w innych, często pozaprawnych kategoriach”. Powołani autorzy wspominają o „skrajnej koniunkturalizacji prawa, gdzie prawdziwym i jedynym sensem uchwalenia tekstu jest demonstracja tego, że się go uchwaliło. Nie chodzi zaś bynajmniej o rozwiązanie jakiegokolwiek praktycznego problemu. Proces ustawodawczy jest więc obciążony nieprzyjemną, koniunkturalną atmosferą. Być może część owego niechętnego stosunku płynie z nieudolności i prostactwa polityków. Ale trzeba też mieć na uwadze, że jest to zjawisko dość powszechne, właściwe nie tylko «okresowi przejściowemu» naszego kraju i naszego czasu, choć tu może akurat szczególnie jaskrawo dostrzegane”7. „Prawo inflacyjne”, produkujące ogromną liczbę wciąż zmieniających się aktów prawnych, prawo niezrozumiałe i wzajemnie sprzeczne prowadzi – wedle Barbary Kunickiej-Michalskiej – do tego, „że nie tylko żaden przeciętny obywatel nie jest w stanie ogarnąć [przepisów prawa] i choćby w ogólnych zarysach przyswoić, ale nawet żaden prawnik specjalista wyodrębnionej dzie7 E. Łętowska, J. Łętowski, Jakość prawa, Warszawa 1996, s. 20–21. Vanae voces populi non sunt audiendae dziny prawa, nie jest w stanie posiąść dobrej znajomości przepisów dotyczących jego specjalności”8. Według Adama Zielińskiego, przez „pewność prawa należy [...] rozumieć odznaczanie się przez prawo cechami gwarantującymi możność polegania na przepisach prawnych jako na czymś, czego można być pewnym, co budzi zaufanie, jest wiarygodne i zapewnia poczucie bezpieczeństwa”9. Jedną z podstawowych cech społeczeństwa obywatelskiego jest możność wyrażania opinii publicznej na interesujące zjawiska życia społecznego i politycznego. Tego rodzaju opinia może wpływać na działania władzy, która – często, niestety, ze względów politycznych – musi liczyć się z nieprzemyślanymi postulatami, wprowadzając nowe, ale nie zawsze racjonalne, rozwiązania legislacyjne. Jeżeli jednak te postulaty są sprzeczne z rozsądkiem lub podyktowane jedynie względami aktualnej sytuacji politycznej, władze powinny zachować umiar i stosowny rozsądek: zbyt daleko idące ustępstwa mogą bowiem doprowadzić do rozwiązań prawnych, z których rządzący będą musieli, wcześniej lub później, wycofywać się. Wiele takich przykładów można znaleźć w polskiej praktyce legislacyjnej po 1989 r. Spośród niezliczonych przypadków wprowadzania nowych rozwiązań legislacyjnych spowodowanych względami ideologicznymi i politycznymi dobrym przykładem może być nacisk różnych kręgów opinii publicznej na ustawodawcę, który ustawą (z dnia 7.01.1993 r.) o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży (która weszła w życie 16.03.1993 r. – Dz.U. Nr 17, poz. 78), wprowadził § 2 art. 8 kodeksu cywilnego przyznający zdolność prawną płodu nienarodzonego10. Rozwiązanie to zostało zmienione już po trzech latach ustawą dnia 30.08.1996 r. (która weszła w życie 4.01.1997 r. – Dz.U. Nr 139, poz. 649). Motywami skreślenia § 2 art. 8 k.c. było (niezależnie od kwestii związanych z ewentualnymi niepotrzebnymi komplikacjami w zakresie stwierdzania nabycia spadku po dziecku nienarodzonym), że ochrona dziedziczenia nasciturusa11 i jego uprawnień była 8 B. s. 161. 9 A. Kunicka-Michalska, Podstawowe wady naszego prawa, [w:] Jakość prawa, op.cit., Zieliński, Pewność prawa, [w:] Jakość prawa, op.cit., s. 43. 8 kodeksu cywilnego (w wersji wprowadzonej ustawą z dnia 7.01.1993 r.): § 1. „Każdy człowiek od chwili urodzenia ma zdolność prawną. § 2 Zdolność prawna ma również dziecko poczęte, jednakże prawa i zobowiązania majątkowe uzyskuje ono pod warunkiem, że urodzi się żywe” (§ 2 w wersji z 1993 r.). 11 Zgodnie z zasadą prawa rzymskiego, przekazaną przez Paulusa w D.50.16.231: Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodo eius quaeritur. 10 Art. 9 Witold Wołodkiewicz 10 i tak przewidziana przez polski kodeks cywilny w art. 927 § 212 i przez inne szczegółowe przepisy kodeksu cywilnego oraz kodeksu rodzinnego i opiekuńczego13. Przykładów prawa tworzonego pod wpływem opinii publicznej lub w celu osiągnięcia korzyści politycznych można doszukać się w wielu nowelizacjach przepisów z zakresu prawa karnego. Ustawodawca pod presją mediów i opinii publicznej zaostrzał sankcje ustawowe lub wprowadzał nowe rozwiązania prawne, a następnie wycofywał się z tych zmian. Można tu wspomnieć przykładowo o nowelizacji kodeksów karnego z 1997 r. dokonanej w 2000 r. (Dz.U. Nr 48, poz. 548). Nowelizacja ta w § 2 dodanego art. 178/a/ doprowadziła do masowych skazań wiejskich rowerzystów. § 3 tejże nowelizacji, który dawał sądowi możność podania wyroku do publicznej14 wiadomości został skreślony w 2005 r. (na skutek orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego) jako niekonstytucyjny (Dz.U. Nr 163, poz. 1363). Nad skutkami społecznymi wprowadzenia § 2 art. 178/a/ trwa do dziś dyskusja i został on znów znowelizowany. Wśród nowelizacji kodeksu karnego można też wspomnieć o zmianach w rozdziale XI tego kodeksu, traktującym o przedawnieniu. Zmiany te były niekiedy powodowane bieżącymi względami politycznymi, możliwością przedłużenia prowadzenia procesu karnego, w sprawach interesujących opinię publiczną15. 12 Cyt. art. 927 § 2 k.c.: § 1. „Nie może być spadkobiercą osoba fizyczna, która nie żyje w chwili otwarcia spadku, ani osoba prawna, która w tym czasie nie istnieje”. § 2. „Jednakże dziecko w chwili otwarcia spadku już poczęte może być spadkobiercą, jeżeli urodzi się żywe”. § 3. [...]. 13 Cyt. art. 446(1) k.c.: „Z chwilą urodzenia dziecko może żądać naprawienia szkód doznanych przed urodzeniem”. Zmiana ta została wprowadzona cytowaną ustawą z 1993 r. Zdanie drugie tej nowelizacji („Dziecko nie może dochodzić tych roszczeń w stosunku do matki”) dodane cytowaną ustawą z 1996 r. utraciło moc zgodnie z obwieszczeniem Prezesa Trybunału Konstytucyjnego z 18.12.1997 (Dz.U. Nr 157, poz. 1040); art. 75 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego: „Można uznać ojcostwo przed urodzeniem się dziecka już poczętego”; oraz art. 182 k.r. i op.: „Dla dziecka poczętego, lecz jeszcze nie urodzonego, ustanawia się kuratora, jeżeli jest to potrzebne do strzeżenia przyszłych praw dziecka. Kuratela ustaje z chwilą urodzenia się dziecka”. 14 „Art. 178a... § 2. Kto, znajdując się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego, prowadzi na drodze publicznej lub w strefie zamieszkania inny pojazd niż określony w § 1, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 3. W razie skazania za przestępstwo określone w § 1 lub 2 sąd może orzec podanie wyroku do publicznej wiadomości”. 15 Zob. art. 101 i 102 kodeksu karnego (ustawa z 30.06.2005, Dz.U. Nr 132, poz.1109). Vanae voces populi non sunt audiendae W ustawie z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentacji organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944–1990 [...], Dz.U. 218, poz. 1592 został wprowadzony – przez Senat, a następnie przyjęty przez Sejm – art. 37, wprowadzający następujące zmiany w kodeksie karnym: 1) w art. 112 (dotyczącym bezwzględnego stosowania ustawy polskiej) po pkt 1 dodaje się pkt 1a w brzmieniu: „1a) przestępstwa pomówienia Narodu Polskiego”; 2) po art. 132 dodaje się art. 132a w brzmieniu: „Art. 132a. Kto publicznie pomawia Naród Polski o udział, organizowanie lub odpowiedzialność za zbrodnie komunistyczne lub nazistowskie, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. Artykuł 37 cytowanej ustawy został zaskarżony przez Rzecznika Praw Obywatelskich do Trybunału Konstytucyjnego. Motywem zaskarżenia było, że uregulowanie wprowadzone przez zaskarżony przepis jest nieproporcjonalne, gdyż może prowadzić do sytuacji, w której świadomość grożącej sankcji karnej będzie wywoływać efekt w postaci powstrzymania się od publicznych wypowiedzi oraz badań naukowych dotyczących zbrodni komunistycznych i zbrodni nazistowskich. Kwestionowany przepis może zatem prowadzić do ograniczenia debaty publicznej na temat najnowszej historii Polski. Rzecznik podkreślił, że: „Dopuszczalne prawem granice tej debaty stają się coraz mniej wyraźne, skoro ich pole zostało zawężone do przestrzeni mieszczącej się pomiędzy art. 55 ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej – Komisji Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi a dodanym art. 132a k.k.”. Zarzutem stanowiącym podstawę zaskarżenie było również stwierdzenie, że „poprawki Senatu były niedopuszczalne, zostały bowiem wniesione do innej ustawy, niż ustawa, która była przedmiotem prac legislacyjnych w Sejmie. Były to poprawki o tyle istotne, że dotyczyły szczególnej materii kodeksowej”. Trybunał Konstytucyjny Wyrokiem z dnia 19 września 2008 r., Sygn. akt K 5/07 (Dz.U. 173/2008, poz. 1080) orzekł, że „art. 112 pkt 1a oraz art. 132a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.) są niezgodne z art. 7 oraz art. 121 ust. 2 w związku z art. 118 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej” i utraciły moc z dniem 30 września 2008 r. Obawy opinii publicznej i niektórych kręgów politycznych opowiadających się za surowym karaniem (łącznie z przywróceniem kary śmierci) spowodowały pojawienie się w ostatnim czasie licznych projektów nowelizacji kodeksu karnego, które mogłyby zabezpieczyć społeczeństwo przed opuszczającymi więzienia groźnymi przestępcami, którzy zostali skazani na karę śmierci, zmienioną następnie na dożywotnie pozbawienie wolności16. 16 K.K. 1932, 1969, 1997. 11 12 Witold Wołodkiewicz Są to projekty dotyczące cząstkowych nowelizacji polegających na zaostrzeniu odpowiedzialności lub wprowadzeniu nowych środków zabezpieczających przed wychodzącymi przestępcami, po odbyciu kary. Wśród 22 projektów nowelizacji kodeksu karnego (w czasie obecnej kadencji Sejmu) zaledwie jeden projekt był projektem rządowym, 3 senackimi i 18 poselskimi. Te ostatnie były to głównie projekty spowodowane jednostkowymi przypadkami, nagłaśnianymi przez media lub przez posłów poszczególnych klubów parlamentarnych. Dobrym przykładem tego rodzaju projektów może być wniosek o dodanie art. 95b k.k. zawarty w druku parlamentarnym nr 1538, wniesiony przez klub partii Solidarna Polska w dniu 20 września 2012 roku (uzupełnionym następnie przez autopoprawkę, z dnia 8 maja 2013 roku). W art. 95b § 1. przewiduje on, że „Wobec sprawcy skazanego na karę co najmniej 10 lat pozbawienia wolności lub karę surowszą, sąd w okresie do 6 miesięcy przed przewidywanym warunkowym zwolnieniem lub przed wykonaniem kary może orzec o potrzebie zastosowania – po odbyciu tej kary – środka zabezpieczającego, o którym mowa w art. 93 lub 95a. Argumentacja wnioskodawców jest następująca: „Obecny stan prawny, dopuszczający możliwość orzeczenia środka zabezpieczającego wyłącznie w wyroku skazującym jest dalece niewystarczający. Podstawową przesłanką zastosowania środka zabezpieczającego jest konieczność zapobieżenia ponownemu popełnieniu przez sprawcę czynu zabronionego związanego z jego chorobą psychiczną, zaburzeniami preferencji seksualnych, upośledzeniem umysłowym lub uzależnieniem od alkoholu lub innego środka odurzającego. Wadą obecnego stanu prawnego jest to, że nie pozwala on na ocenę tego niebezpieczeństwa w chwili, w której niebezpieczeństwo to się rzeczywiście materializuje, czyli z chwilą zwolnienia sprawcy z zakładu karnego”. W autopoprawce posłanka Beata Kempa wyjaśnia motywy wniesienia projektu: „Asumptem do przygotowania przedmiotowej autopoprawki była wola odizolowania od społeczeństwa sprawców wyjątkowo brutalnych przestępstw. Osoby te zostały skazane w PRL na karę śmierci, czyli wyeliminowanie ze społeczeństwa. Na skutek zmiany systemu karę śmierci zamieniono na karę 25 lat pozbawienia wolności, z uwagi na fakt, iż ówczesny system nie przewidywał kary dożywotniego pozbawienia wolności, na którą to kara śmierci powinna zostać zamieniona. A zatem wyrok, który miał w zamyśle wyeliminowanie sprawców tych przestępstw z życia społecznego nie został zrealizowany – sprawcy zostaną wypuszczeni na wolność po 25 latach pobytu w więzieniu. Dlatego zamysłem projektodawców jest, aby uniemożliwić powrót sprawców wyjątkowo brutalnych przestępstw do społeczeństwa”. Vanae voces populi non sunt audiendae Opinie prawne Biura Analiz Sejmowych odnoszą się jedynie do braku niezgodności z prawem Unii Europejskiej, nie wypowiadają się natomiast co do meritum projektu. Zdecydowanie negatywnie co do proponowanej nowelizacji k.k. wypowiedziała się Krajowa Rada Sądownictwa oraz Sąd Najwyższy 17. Jako argumenty przeciwko przyjęciu proponowanego rozwiązania opiniodawcy wysuwają sprzeczność z zasadami lex retro non agit18, nullum crimen, nulla poena sine lege praevia19, powagą rzeczy osądzonej (res iudicata pro veritate accipitur20) oraz zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Projekt zawarty w druku nr 1538 został, mimo tych zastrzeżeń, skierowany w dniu 9 lipca 2013 roku do pierwszego czytania w Sejmie, a w dniu 25 lipca 2013 odbyło się jego pierwsze czytanie. Projekt ten łącznie z propozycją rządową został skierowany do Komisji Nadzwyczajnej do ich rozpatrzenia21 i zapewne zostanie uchwalony przez Sejm. Stanowi on dobry przykład jak żądania – często sterowanej opinii publicznej – mogą przyczyniać się do podejmowania decyzji legislacyjnych, które budzą poważne zastrzeżenia. Prowadzone obecnie prace nad reformą Kodeksu postępowania karnego zostały podjęte w imię żądań opinii publicznej domagającej się skrócenia przewlekłości procesu karnego. Twórcom reformy wydaje się, że środkiem naprawczym będzie przyjęcie zasady kontradyktoryjności procesu karnego. Przeciwko takiemu rozwiązaniu, przejętemu z procedury cywilnej, podnoszą się jednak głosy sprzeciwu. Podczas konferencji naukowej na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu22 wysuwano zastrzeżenia ostudzające nadzieję na poprawę polskiego procesu karnego przez wprowadzenie zasady kontradyktoryjności. Wysuwano, że może ona nie sprawdzić się z uwagi na faktyczną nierówność stron procesowych w procesie karnym (prof. Piotr Hofmański); może kłócić się z zasadą prawdy materialnej (prof. Stanisław Waltoś) lub wpłynąć niekorzystnie na postępowanie przygotowawcze (prof. Jerzy Skorupka). 17 Zob. w załącznikach do druku sejmowego nr 1538. Regulae iuris. Łacińskie inskrypcje na kolumnach Sądu Najwyższego Rzeczypospolitej Polskiej, red. W. Wołodkiewicz, Warszawa 2011, s. 112 i n. 19 Zob. Regulae iuris..., s. 80 i n. 20 Zob. ibidem, s. 90 i n. 21 Por. Portal „Sejm Rzeczypospolitej Polskiej – WWW.sejm.gov.pl/sejm7.nsf/home. xsp”. 22 Zob. M. Ferenz, O kontradyktoryjności w k.p.k., „Na Wokandzie” 2013, nr 3, s. 43. 18 Zob. 13 Witold Wołodkiewicz 14 Na niebezpieczeństwo, które może spowodować proponowana reforma wskazała w swym polemicznym liście (opublikowanym na łamach „Przeglądu”) prof. Ewa Łętowska: „Red. Andrzej Dryszel ma rację, pisząc o klasowym obliczu aresztu tymczasowego („P” nr 21). A będzie jeszcze gorzej, gdy wejdzie w życie tak wychwalana reforma Kodeksu postępowania karnego. Chodzi o to, że czyni ona sąd bierniejszym wobec kontradyktoryjnej gry, którą toczą prokurator i oskarżony wraz z obrońcą. Tymczasem ta reforma miała być elementem reformy obejmującej także łatwą pomoc prawną. Nie zrobiono tego, bo pewno za drogie. I będziemy mieli sytuację, gdy prokuratura będzie grała do pustej bramki, bo oskarżonego nie będzie stać na pomoc. Fundujemy sobie zły system. Proszę pamiętać, że przestrzegałam”23. Autorzy projektujący inskrypcje na kolumnach gmachu gmachu Sądu Najwyższego w Warszawie24 przywołując łacińską paremię Vanae voces populi non sunt audiendae umieścili ją na czołowym miejscu gmachu, na skrzyżowaniu placu Krasińskich, ulicy Długiej i Miodowej. Uważali, że powinna ona stanowić wskazówkę dla sędziów aby przy orzekaniu nie poddawali się wpływom, często sprzecznej opinii publicznej, lecz orzekali zgodnie z obowiązującym prawem. Powołaną paremię można również rozumieć jako przestrogę dla legislatorów, żeby nie stanowili prawa powodowani bieżącymi żądaniami opinii publicznej, często sterowanej przez czynniki polityczne lub media. 23 „Przegłąd”, 27.05.2013, nr 22, s. 5. wyboru Inskrypcji na kolumnach gmachu Sądu Najwyższego: Agnieszka Kacprzak, Jerzy Krzynówek, Witold Wołodkiewicz oraz Maria Zabłocka (por. Regulae iuris..., s. 94 i n.). 24 Autorzy Marek Mozgawa* Magdalena Budyn-Kulik** Prawnokarne i kryminologiczne aspekty zjawiska nękania1 I. Uwagi wstępne a. Przedmiotem artykułu jest zjawisko nękania (zarówno w ujęciu dogmatycznym, jak i kryminologicznym). Niejako „wpadkowo” zajmujemy się również przestępstwem podszywania się pod inną osobę (art. 190a § 2 k.k.), a to z racji umiejscowienia tego typu przestępstwa (w tym samym artykule, co nękanie), jak równie faktu uzyskania materiału empirycznego dotyczącego tego typu przestępstwa. Rozważania rozpoczynają uwagi dogmatyczne, potem prezentujemy wyniki badań empirycznych (przeprowadzonych w pięciu losowo wybranych okręgach prokuratury w Polsce). Całość kończą wnioski i uwagi de lege ferenda. b. W wielu krajach na świecie dokonano już kryminalizacji zjawiska nękania (stalkingu) – zaliczanego do kategorii tzw. przemocy emocjonalnej2. Niewątpliwie przyczyniły się do tego nagłośnione przez media * Marek Mozgawa – prof. zw. dr hab. prawa, Katedra Prawa Karnego i Kryminologii w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie, IWS Warszawa. ** Magdalena Budyn-Kulik – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Karnego i Kryminologii w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Administracji UMCS w Lublinie, IWS Warszawa. 1 Artykuł napisany w ramach prac Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości. 2 Według J. Kędzierskiego przestępstwo stalkingu w ustawach karnych pojawiło się na początku lat dziewięćdziesiątych XX w. (i prawdopodobnie było to ustawodawstwo Kalifornii, gdzie uchwalono przepis w brzmieniu „Kto, rozmyślnie, złośliwie i wielokrotnie śledzi lub nęka inna osobę lub kto kieruje poważną groźbę w kierunku innej osoby, w celu wywołania u tej osoby obawy o życie lub integralność cielesną jest winny przestępstwa stalkingu i podlega karze więzienia lokalnego do roku albo grzywny do tysiąca dolarów ($ 1000), albo obu tym karom łącznie”). J. Kędzierski, Stalking w polskim prawie karnym – de lege lata i de lege ferenda, „Prokuratura i Prawo” 2008, nr 10, s. 70–71. Por. też: A. Michalska-Warias, K. Nazar-Gutowska, Prawnokarne aspekty nękania w polskim prawie karnym, „Studia Iuridica Lublinensia” 2010, nr 14, s. 62. 16 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik przypadki nękania znanych osób3, jak również wyniki przeprowadzonych badań empirycznych, które jednoznacznie wykazały, że znaczna część ankietowanych przyznała, że doświadczyła zjawiska nękania4. Zasadniczy problem jaki pojawia się w walce z nękaniem jest taki, że zachowania sprawcy (niezwykle dolegliwe dla ofiary) często nie są w ogóle przestępstwami, czy nawet wykroczeniami (wystawanie pod domem czy pracą, pisanie listów, zasypywanie sms-ami czy mailami itp.)5, a mogą stanowić dla ofiary znaczącą dolegliwość. Zdaje się, iż można wyróżnić dwie podstawowe grupy sytuacji dla tego zjawiska: pierwsze to nękanie osób najbliższych, rodziny (kiedy to nękanie wchodzi w nurt szeroki rozumianej przemocy domowej/ partnerskiej); druga zaś polega na nękaniu osób obcych (zwykle powszechnie znanych). Słusznie podnosi D. Woźniakowska-Fajst, że „Tragedia ofiar stalkingu polega na tym, że prześladowca może je zastraszyć, zmusić do zmiany zwyczajów, planów, życia w nieustannym lęku oraz spowodować ogromne nie3 M.in. Jodie Foster, Johna Lennona, Moniki Seles, Rebeki Schaeffer, miss Polski 1991 r. – Agnieszki Kotlarskiej. 4 Jak podaje D. Woźniakowska-Fajst w swoim niepublikowanym raporcie przygotowanym dla Instytutu Wymiaru Sprawiedliwości (Prawne możliwości walki ze zjawiskiem stalkingu. Analiza regulacji prawnych w ustawodawstwie państw obcych oraz opinia o wprowadzeniu do polskiego porządku prawnego przepisów kryminalizujących to zjawisko, Warszawa 2009) w Anglii i Walii 12% badanych przyznało, że doświadczyli powtarzającego się nękania, a w Szwecji odsetek ten wyniósł 9%, (z czego trzy czwarte stanowiły kobiety). Inne brytyjskie badania pokazały, że ofiarami stalkingu czuło się 19% badanych kobiet i 12% badanych mężczyzn. W Niemczech 11,6% respondentów oświadczyło, że byli ofiarami stalkingu co najmniej raz w życiu (ok. 85–87% ofiar było kobietami). Badania włoskie pokazały, że 20% badanych doświadcza lub doświadczyło aktów charakteryzujących nękanie (a w 80% ofiarą były kobiety). W Polsce zostały przeprowadzone badania w 2006 r. (przez J. Skarżyńską), gdzie okazało się, że 12% badanych jest lub było ofiarą aktów stalkingu. Kolejne badania z 2009 r. (przeprowadzone przez IWS) dały wynik zbliżony – 9,9% ankietowanych potwierdziło, że było ofiarą nękania. 5 Według D. Woźniakowskiej-Fajst nękanie najczęściej przejawia się w następujących formach: wydzwanianie, głuche telefony, wydzwanianie po nocach, kręcenie się w okolicy domu ofiary, nawiązywanie kontaktu za pomocą osoby trzeciej, wypytywanie o ofiarę w jej otoczeniu, stanie pod drzwiami/domem/pracą, wysyłanie listów, maili, smsów, prezentów, składanie w czyimś imieniu zamówień np. pocztowych, milczące wystawanie, pozostawianie wiadomości pod drzwiami/na poczcie głosowej, śledzenie/kontrolowanie ofiary, oszczerstwa (rozsyłanie fałszywych informacji, plotek), włamania do domu/ samochodu ofiary, kradzież rzeczy należących do ofiary nękanie rodziny i przyjaciół ofiary, napaści i pobicia rodziny i przyjaciół ofiary. D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 4. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... raz cierpienia psychiczne poprzez działania, które są prawnie indyferentne”6. Autorka badań zjawiska nękania w Polsce J. Skarżyńska-Sernaglia podaje, że „u 62% ofiar doświadczenie stalkingu wpłynęło negatywnie na ich życie i zdrowie, wywołując poczucie zagrożenia, niepokój, zaburzenia psychosomatyczne i problemy w relacjach interpersonalnych (skutki psychiczne i relacyjne), w tym: zaburzenia niepokoju (ataki paniki, fobie itp.) – u 49% ofiar, zaburzenia snu, zaburzenia odżywiania itp. – u 22% ofiar, zmiany lub trudności w kontaktach interpersonalnych – u 57% ofiar”7. To niewątpliwie zmuszało do zastanowienia się nad problemem i rozważaniem zasadności kryminalizacji zjawiska również w polskim systemie prawa karnego. Warto krótko zastanowić się nad tym, czy przed 6 czerwca 2011 r. (a zatem przed dniem wejścia w życie przepisów art. 190a k.k.) na gruncie polskiego prawa karnego8 – nie dysponowaliśmy wystarczającymi środkami, które mogłyby służyć walce z nękaniem. Można było rozważać przede wszystkim zastosowanie następujących przepisów (choć oczywiście nie jest to lista zamknięta): art. 107 k.w. (złośliwe niepokojenie), art. 207 k.k. (znęcanie się), art. 190 k.k. (groźba karalna), art. 191 k.k. (zmuszanie), art. 193 k.k. (naruszenie miru domowego), art. 202 § 3 k.k. (rozpowszechnianie tzw. twardej pornografii), art. 216 k.k. (znieważenie), a niekiedy zniesławienie (art. 212 k.k.), art. 217 k.k. (naruszenie nietykalności cielesnej), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji), art. 278 k.k. (kradzież cudzej rzeczy ruchomej) i odpowiednio – przy wartości mienia poniżej 250 zł – art. 119 k.w., art. 288 k.k. (niszczenie lub uszkodzenie cudzej rzeczy) i odpowiednio – przy wartości mienia poniżej 250 zł – art. 124 k.w., art. 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie albo niszczenie cudzej rzeczy przedstawiającej wartość niemajątkową – art. 126 § 1 k.w.), art. 127 § 1 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy ruchomej), czy rzadziej: art. 140 k.w. (nieobyczajny wybryk), art. 51 k.w. (naruszenie porządku publicznego)9. Wydawać by się zatem mogło, że mieliśmy do dyspozycji dość bogaty katalog środków (a raczej przepisów), które mogły być pomocne w zwalczaniu 6 D. Woźniakowska-Fajst, Prawne możliwości, s. 5. J. Skarżyńska-Sernaglia, Stalking w Polsce – występowanie i charakterystyka zjawiska, http://psychologia.net.pl/artykul.php?level=415, dostęp: 7.07.2012. 7 8 Oczywiście, pomijam w tym miejscu ewentualną ochronę cywilnoprawną (głównie w kontekście naruszenia dóbr osobistych – art. 23–24 k.c.). 9 Por. M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy Nr 3553), s. 3–4, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr? OpenPage&nr=3553, dostęp: 7.07.2012. 17 18 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik zjawiska stalkingu (nękania). Bliższa analiza wspominanych powyżej przepisów wskazuje jednak, że tak nie było. W znaczącej jednak części przypadków, nękający (stalker) mógł nie naruszyć żadnego z w/w przepisów (niekiedy zresztą doskonale orientując się w tym, czego zabraniają obowiązujące przepisy), a policja odmawiała interwencji, twierdząc, że prawo nie zostało naruszone. Myśl uregulowania prawnokarnego zjawiska nękania była zatem słuszna, choć można spotkać się również z poglądem, że nowy przepis stanowi raczej odpowiedź na pewne dyskusje społeczne niż efekt rzeczywistej potrzeby10. II. Uwagi prawnoporównawcze Ustawodawstwo antystalkingowe istnieje zarówno w państwach europejskich (np. Austria, Belgia, Dania, Niemcy, Irlandia, Malta, Holandia, Wielka Brytania, Włochy), jak i pozaeuropejskich (np. Kanada, Australia, Stany Zjednoczone)11. Z dniem 6 czerwca 2011 r. do grona tych krajów dołączyła również Polska12. Konstrukcje typów czynów zabronionych kryminalizujących nękanie są – co jest oczywiste – zróżnicowane w rozwiązaniach przyjętych w innych państwach; od ujęć syntetycznych (np. art. 442bis belgijskiego k.k., art. 265 duńskiego k.k., art. 258b holenderskiego k.k.) po konstrukcje mniej lub bardziej kazuistyczne (np. art. 107a k.k. Austrii, art. 238 niemieckiego k.k., art. 251A-C KK Malty, art. 612 bis włoskiego k.k., art. 264 kanadyjskiego k.k.). Należy zwrócić uwagę na szczególne rozwiązanie przyjęte w prawie włoskim, gdzie sprawca odpowiada za nękanie (art. 612bis) „o ile jego czyn nie wypełnia znamion poważniejszego przestępstwa”. Najbardziej syntetyczne ujęcie występuje w belgijskim prawie karnym, gdzie przepis art. 442 bis stanowi „kto 10 Por. bliżej: M. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 190a Kodeksu karnego, teza 2, Lex El. 2012 (7.07.2012). 11 W opinii Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego wskazano, że analiza prawnoporównawcza dotycząca kryminalizacji stalkingu pozwala na wyróżnienie kilku modeli typizacji tego przestępstwa: a/ model kazuistycznej specyfikacji czynności sprawczych (np. Irlandia), b/ model celu działania sprawcy i uporczywości zachowań (np. Belgia), c/ model skutkowy – zsubiektywizowany lub zobiektywizowany (np. Niemcy). Opinia dotycząca zasadności kryminalizacji stalkingu oraz konstrukcji ewentualnego typu czynu zabronionego, s. 5–7, http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opinie-komisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/, dostęp: 7.07.2012. 12 Przepis art. 190a został dodany przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny (Dz.U. Nr 72, poz. 381), która weszła wżycie z dniem 6 czerwca 2011 r. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... nęka (inną) osobę, gdy wie lub powinien wiedzieć, że poprzez swoje zachowanie poważne zakłóca jej spokój...”. Podobna konstrukcja występuje w prawie karnym Danii (art. 265 k.k.), gdzie jednak dla bytu przestępstwa konieczne jest aby sprawca działał „mimo ostrzeżeń policji”13. Kazuistyczna konstrukcja zastosowana jest np. w niemieckim kodeksie karnym (§ 238 ust. 1). W niektórych ustawach karnych przepis wskazuje wprost na uporczywość działania sprawcy (tak jak w polskim art. 190a § 1 k.k.) – np. 107a austriackiego k.k.; art. 10 irlandzkiej Non – Fatal Offences Against The Person Act z 1997 r.14, inne zaś niekiedy mówią o wielokrotności zachowań (np. art. 612 bis włoskiego k.k., art. 258b holenderskiego k.k.). Niektóre z ustaw karnych dla dokonania przestępstwa wymagają wystąpienia określonego w przepisie skutku; np. art. 442 bis belgijskiego k.k. (poważne zakłócenie spokoju); § 238 niemieckiego k.k. (poważne oddziaływanie na tryb życia); art. 612 bis włoskiego k.k. (wywołanie niepokoju lub strachu albo uzasadnionej obawy o bezpieczeństwo własne lub osoby najbliższej albo osoby związanej z pokrzywdzonym uczuciowo, by zmusić go do zmiany życiowych przyzwyczajeń), inne zaś kodeksy nie włączają skutku w skład ustawowych znamion przestępstwa nękania (np. art. 107a austriackiego k.k., art. 265 duńskiego k.k.)15. W niektórych kodeksach karnych, obok przestępstwa w typie podstawowym występują również typy kwalifikowane (m.in. Niemczech, Belgii, we Włoszech). I tak np. w prawie niemieckim mamy do czynienia z typami kwalifikowanymi (określonymi w § 238 ust. 2 i 3), gdzie znamionami kwalifikującymi są: narażenie ofiary, jej krewnego lub osoby bliskiej na niebezpieczeństwo śmierci lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (ust. 2) lub spowodowanie (poprzez nękanie) śmierci ofiary, jej krewnego lub osoby bliskiej (ust. 3). W prawie włoskim kara ulega zwiększeniu (o 1/3) jeśli czyn popełniony został przez małżonka znajdującego się w prawnej separacji albo przez osobę związaną uczuciowo z pokrzywdzonym; kara ulega zwiększeniu o połowę, jeśli czyn 13 Udzielone ostrzeżenie obowiązuje przez 5 lat. zwrócić uwagę, że ustawa ta definiuje w art. 10 ust. 2 pojęcie nękania, przez które należy rozumieć takie zachowanie (umyślne albo lekkomyślne), które poważnie zakłóca spokój i prywatność albo powoduje u kogoś trwogę, niepokój lub krzywdę, a czyny te są tego rodzaju, że rozsądna osoba mogłaby sobie zdawać sprawę, że mogą one wywołać powyższe skutki. 15 M. Mozgawa, Przestępstwo stalkingu (nękania) i podszywania się (art. 190a k.k.), [w:] System Prawa Karnego, t. X: Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, red. J. Warylewski, Warszawa 2012, s. 437. 14 Należy 19 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 20 został popełniony na szkodę małoletniego, kobiety ciężarnej albo osoby niepełnosprawnej (o której mowa w art. 3 ustawy z 5 lutego 1992 r.16), z użyciem broni albo przez osobę zwaną persona travisata17 (art. 612bis k.k.). W prawie belgijskim (art. 442ter. k.k.) kara może ulec zaostrzeniu z powodu motywów jakimi kieruje się sprawca (np. gdy działa z powodów rasowych, etnicznych, religijnych, politycznych itp.). Przestępstwo nękania w typie podstawowym zagrożone jest karą pozbawienia wolności (a niekiedy także grzywną) – np. w Austrii do 1 roku pozbawienia wolności (art. 107a k.k.), w Belgii (art. 442bis k.k.) i Danii (art. 265 k.k.) – do 2 lat pozbawienia wolności18, w Niemczech – do 3 lat (lub grzywną) – § 238 k.k., we Włoszech – do 4 lat pozbawienia wolności (art. 612bis KK)19, w Kanadzie – do 10 lat pozbawienia wolności (art. 264 k.k.). W typie kwalifikowanym wysokość sankcji oczywiście zdecydowanie wzrasta (np. w kodeksie karnym Niemiec – do 5 lat (§ 238 ust. 2 k.k.), a nawet do 10 (§ 238 ust. 3 k.k.); we Włoszech może ulec zwiększeniu nawet o połowę (art. 612 bis k.k.). Niekiedy nękanie ścigane jest (tak jak w prawie polskim) na wniosek (Belgia, Niemcy, Włochy). Należy jednak zwrócić uwagę na to, że w prawie włoskim przestępstwo to jest ścigane z urzędu, jeśli pokrzywdzonym jest osoba małoletnia albo niepełnosprawna (o której mowa w art. 3 ustawy z 5 lutego 1992 r.), jak również wtedy, gdy przestępstwo nękania zostało popełnione w związku z innym przestępstwem ściganym z urzędu (art. 612bis k.k.). W prawie niemieckim przestępstwo to jest – co do zasady – ścigane na wniosek, z tym jednak, że możliwe jest również ściganie z urzędu, jeżeli wymaga tego szczególny interes społeczny (§ 238 ust. 4 k.k.). 16 „Legge-quadro per l'assistenza, l'integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”. (Pubblicata in G.U. 17 febbraio 1992, n. 39, S.O.). „Ustawa ramowa o pomocy, integracji społecznej i prawach osób niepełnosprawnych” (opublikowana w Dz.U. z 17 lutego 1992 r., nr 39). 17 Persona travista to osoba, która w jakikolwiek sposób zmieniła swój wygląd zewnętrzny, tak że utrudnione jest ustalenie jej tożsamości. 18 Z tym jednak, że w prawie duńskim sankcja jest alternatywna – tzn. kara pozbawienia wolności albo grzywna, zaś w prawie belgijskim sprawca może być skazany na karę pozbawienia wolności od 15 dni do 2 lat i grzywnę, albo na jedną z tych kar. 19 Od 6 miesięcy do 4 lat. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... III. Analiza ustawowych znamion 1. Przestępstwo art. 190a § 1 (uporczywe nękanie)20 a. Przedmiot ochrony Przepis § 1 art. 190a kryminalizuje zachowanie polegające na uporczywym nękaniu innej osoby lub osoby jej najbliższej przez co wzbudza u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia lub istotnie narusza jej prywatność. Głównym przedmiotem ochrony jest tu szeroko rozumiana wolności (zarówno w aspekcie wolności „od czegoś” (od strachu, od nagabywania, od niechcianego towarzystwa innej osoby), jak i wolności „do czegoś” (przede wszystkim do zachowania swojej prywatności)21. Według M. Budyn-Kulik, indywidualnym przedmiotem ochrony, jest „dobro w postaci pewnego dobrostanu. W przypadku przestępstwa z art. 190a chodzi o dobrostan psychiczny. Indywidualnym dobrem chronionym przez ten przepis jest także prawo do prywatności”22. Ubocznym przedmiotem ochrony zdaje się być zdrowie człowieka (psychiczne, fizyczne), jego nietykalność cielesna, nienaruszalność korespondencji itp.23 20 Jak czytamy w uzasadnieniu projektu ustawy „Przy konstruowaniu przepisu wykorzystano model skutkowy zobiektywizowany przy zgeneralizowanym opisie czynności sprawczej, zakładający posłużenie się syntetyczną metodą opisu typu czynu zabronionego, w korelacji do rozwiązań obowiązujących w obecnej kodyfikacji karnej, w której z reguły unika się kazuistycznego określenia znamion. Zaznaczyć przy tym należy, że decyzja o przyjęciu takiej konstrukcji wynikała także z faktu, że o ile jesteśmy w stanie zdefiniować najbardziej negatywne i niepożądane skutki działań tzw. stalkerów, o tyle jest to trudne do uczynienia w zakresie możliwych do podjęcia przez nich czynności sprawczych”, http:// orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3553, dostęp: 7.07.2012. 21 Jak podnosi S. Hypś: „Dobrem chronionym jest związane z ochroną wolności człowieka prawo dożycia w poczuciu bezpieczeństwa, tj. wolnego od jakiejkolwiek formy dręczenia, nękania i poczucia zagrożenia. Ochronie podlega zatem wolność psychiczna człowieka, ale także jego prawo do ochrony życia prywatnego i rodzinnego, gdyż sprawca może być karany za istotne naruszenie prywatności ofiary. Najczęściej jednak istotą tego czynu będzie sytuacja, w której sprawca dokonuje zamachu na psychikę człowieka poprzez naruszenie jego prywatności”. S. Hypś, [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, K. Wiaka, Warszawa 2012, s. 858. 22 M. Budyn-Kulik, Komentarz do art. 190a, teza 19, dostęp: 7.07.2012 http://lex.online. wolterskluwer.pl/WKPLOnline/index.rpc?#content.rpc--ASK--nro=587313887&wersja=1&reqId=1356276705304321&class=CONTENT&loc=4&full=1&hId=5, dostęp: 7.07.2012. 23 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 19, dostęp: 7.07.2012. 21 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 22 b. Strona przedmiotowa Podstawowa trudność zawiera się w interpretacji znamienia czasownikowego „nękanie”, którego to ustawa nie definiuje. Należy rozpocząć od przypomnienia słownikowego znaczenie tego określenia, w myśl którego nękać to: „bezustannie niepokoić, gnębić, prześladować kogoś; nie dawać wytchnienia, spokoju; trapić”24. Nie jest to znamię ostre i jako takie budzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Wydaje się, że znamię nękania realizują jedynie te zachowania, które powodują przykrość pokrzywdzonemu, wyrządzają mu krzywdę, czy powodują dyskomfort. W doktrynie wskazuje się, że nękanie, to wielokrotne, powtarzające się prześladowanie wyrażające się w podejmowaniu różnych naprzykrzających się czynności, których celem jest udręczenie, utrapienie, dokuczenie lub niepokojenie pokrzywdzonego lub jego osoby najbliższej25. Niewątpliwie w pojęciu nękania mieści się powtarzalność zachowań sprawcy (a zatem nie wystarczy tu zachowanie jednorazowe). Jest więc przestępstwo wieloczynowe. Poszczególne zachowania sprawcy (przy dokonaniu oceny in abstracto i w oderwaniu od kontekstu sytuacyjnego) nie muszą same w sobie stanowić czynów zabronionych. Nie ma bowiem nic złego w wysłaniu komuś listu, sms-a czy złożeniu kurtuazyjnej wizyty. Problem zaczyna się w momencie, gdy tych np. listów czy sms-ów pojawia się zdecydowanie za dużo (np. po kilkadziesiąt dziennie), a ich adresat tego sobie nie życzy. Oczywiście, może być również i tak, że już nawet jednostkowe zachowania sprawcy będą stanowiły naruszenie określonych przepisów prawa karnego czy prawa wykroczeń (np. naruszenie miru domowego – art. 193 k.k., groźby – art. 190 § 1 k.k., kradzieże rzeczy należących do pokrzywdzonego – art. 278 k.k., art. 119 k.w., kradzież informacji – art. 267 k.k., utrwalanie wizerunku nagiej osoby – art. 191a k.k. i szereg innych)26. Zdaniem S. Hypsia, ze względu na charakter dobra chronionego podejmowane przez sprawcę czynności nie mogą przybrać postaci bezpośredniego zamachu fizycznego (np. na zdrowie czy nietykalność osobistą pokrzywdzonego)27. Wydaje się jednak, że nie jest pogląd słuszny. Dlaczego 24 http://slowniki.gazeta.pl/pl/n%C4%99ka%C4%87, dostęp: 7.07.2012. Analogiczna definicja zawarta jest w Słowniku Języka Polskiego PWN, t. II, red. M. Szymczak, Warszawa 1984, s. 317: „ustawicznie dręczyć, trapić niepokoić (czymś) kogoś; dokuczać komuś, nie dawać chwili spokoju”. 25 S. Hypś, Kodeks..., s. 858. 26 M. Mozgawa, Przestępstwo stalkingu..., s. 440. 27 S. Hypś, Kodeks..., s. 858. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... bowiem nie można uznać za nękanie sytuacji, gdy ktoś np. wielokrotnie narusza nietykalność cielesną innej osoby (budząc u niej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia), w sytuacji, gdy nie są spełnione warunki, które pozwalałby na zakwalifikowanie owych zachowań jako znęcanie się z art. 207 (a zatem pokrzywdzony nie jest osobą najbliższą dla sprawcy, nie pozostaje w stałym lub przemijającym stosunku zależności od sprawcy, ani też nie jest osobą małoletnią lub nieporadną). Taki pogląd prezentuje doktrynie również M. Budyn-Kulik, według której nękanie oddziałuje głównie na sferę psychiczną pokrzywdzonego, co jednak oczywiście nie oznacza, że nie mogą wchodzić w grę oddziaływania czysto fizyczne, jak naruszenie nietykalności cielesnej czy spowodowanie uszczerbku na zdrowiu28. Powracając do analizy przepisu art. 190a k.k., należy stwierdzić, że zdecydowanie zbędne jest dodanie do jego treści znamienia „uporczywie”. Skoro już z samego określenia „nękać” wynika, że ma to być szereg zachowań, to zbędne jest implikowanie dodatkowych wymagań ustawowych, które będą tylko utrudniały stosowanie tego przepisu w praktyce. Jeśli nękać oznacza „bezustannie niepokoić” czy „ustawicznie dręczyć” (czyli czynić to wielokrotnie) po co tworzyć wymagania, aby było to niepokojenie „uporczywie wielokrotne”29. W wyroku SN z 5 stycznia 2001 r. (V KKN 504/2000)30 stwierdzono, że uporczywość jest antynomią jednorazowego czy nawet kilkakrotnego zachowania sprawcy. Widać zatem jak judykatura podchodzi do zagadnienia uporczywości (na gruncie art. 209 k.k.) i należy sądzić, że takie samo podejście będzie prezentowane na gruncie art. 190a (czyli – co do zasady – nie będzie wystarczające nawet kilkakrotne zachowanie sprawcy). Jak już powyżej wspomniano, widać pewne podobieństwo między znęcaniem się a nękaniem. Warto jednak zwrócić uwagę, że konstrukcja art. 207 k.k. używa określenia „Kto znęca się...”, a nie „Kto uporczywie znęca się...” i tak sama koncepcja powinna być przyjęta w art. 190a k.k. Można zaryzykować pogląd, że poprzez użycie znamienia uporczywości de facto ustawodawca w istotny sposób zawęził prawnokarną ochronę pokrzywdzonego31. Kolejna wątpliwość dotyczy przedmiotu czynności wykonawczej (nękanie innej osoby lub osoby jej najbliższej). Osobą najbliższą w rozumieniu art. 115 28 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 23, dostęp: 7.07.2012. Mozgawa, Kilka uwag na tle przestępstwa nękania (art. 190a k.k.) w Państwo prawa i prawo karne. Księga jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, Warszawa 2012, s. 1248. 30 OSNKW 2001, nr 7–8, poz. 57. 31 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 22, dostęp: 7.07.2012. 29 M. 23 24 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik § 11 k.k. jest małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo, powinowaty w tej samej linii lub stopniu, osoba pozostająca w stosunku przysposobienia oraz jej małżonek, a także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu. A zatem nie jest osobą najbliższą (w ujęciu art. 115 § 11 k.k.) np. niemieszkająca wspólnie z pokrzywdzonym jego narzeczona. W doktrynie pojawiają się również wątpliwości, czy osobą najbliższą jest ta, która pozostaje z inną (tej samej płci) w tzw. związku partnerskim. Naszym zdaniem jest ona takową osoba, ale nie jest to pogląd powszechnie akceptowany, wobec czego w praktyce i tu mogą pojawić się wątpliwości. Z drugiej jednak strony przepis mówiąc o „nękaniu innej osoby lub osoby jej najbliższej” ustanawia dość szeroki zakres przedmiotowy swego działania. Jeśli nawet dana osoba nie jest osobą najbliższą dla pokrzywdzonego, to i tak jest ona „inną osobą” dla samego sprawcy. Wydaje się, że nękanie – co do zasady – przybierze postać działania, jednakże nie można wykluczyć – choć raczej wyjątkowo – również nękania przez zaniechanie (analogicznie jak ma to miejsce w przypadku przestępstwa znęcania się). Przestępstwo to ma charakter materialny; konieczne jest wystąpienie skutku w postaci wzbudzenia u pokrzywdzonego lub osoby jej najbliższej uzasadnionego okolicznościami poczucia zagrożenia32 lub istotnego naruszenia jego prywatności33. Trzeba podkreślić użycie przez ustawodawcę słowa „lub”, które powoduje, że dla bytu analizowanego przestępstwa wystarczy wystąpienie choć jednego ze wskazanych skutków (tzn. wzbudzenia poczucia zagrożenia albo istotnego naruszenie prywatności), choć oczywiście może być i tak, że oba skutki wystąpią łącznie. Zdaniem J. Sitko, M. Dumkiewicz: „Taka regulacja prawna pozwala przeciwdziałać zachowaniom uporczywego nękania już w jego początkowej fazie, kiedy to pokrzywdzony nie odczuwa jeszcze strachu czy zagrożenia działaniami sprawcy, które jednak realizowane bez jego zgody, w sposób uporczywy, naruszają jego prywatność. Nie trzeba więc czekać na takie zachowanie stalkera, które zastrasza ofiarę, napawając ją obawami nawet przed opuszczeniem własnego domu; ściganie sprawcy może 32 Niewątpliwie na uwagę zasługuje określenie „uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia”. Zwraca uwagę bliskość tego sformułowania z formułą użytą w art. 190 § 1 k.k. (groźba) – „jeżeli groźba wzbudza w zagrożonym uzasadnioną obawę, że będzie spełniona”. Wydaje się zatem, że uwagi poczynione na gruncie art. 190 k.k. – mutatis mutandi – mogą mieć zastosowanie również na gruncie art. 190a k.k. 33 Należy zwrócić uwagę, że jeszcze na etapie prac legislacyjnych podnoszono, iż nie jest rzeczą jasną czy istotne naruszenie prywatności winno być wynikiem uporczywego nękania czy też funkcjonuje samoistnie. Por. M. Kulik, Opinia na temat projektu z dnia 20 lipca 2010 r. o zmianie ustawy – kodeks karny (druk DL-P-I-4001-/5/09), przygotowana na zlecenie Ośrodka Studiów Legislacji Krajowej Izby Radców Prawnych, s. 1. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... rozpocząć się wcześniej, jeśli oczywiście dojdzie do istotnego zagrożenia prywatności pokrzywdzonego”34. Nie wydaje się, aby pogląd cytowanych autorek był słuszny. Zdają się one tracić z pola widzenia fakt, że dla bytu przestępstwa konieczne jest to, aby sprawca „uporczywie nękał”, a zatem powtarzał określoną czynność (czy czynności) wielokrotnie. Z punktu widzenia pokrzywdzonego poczucie zagrożenia (czy istotne naruszenie prywatności) może pojawić się już po pierwszym czynie sprawcy. Dla organów ścigania bezspornie będzie to zdecydowanie za mało. Niewątpliwie podniesiony zostanie argument, że – być może nękanie – wystąpiło, ale nie jest ono uporczywe i – póki co – trzeba jeszcze czekać (co spowoduje odmowę wszczęcia postępowania, albo jego umorzenie – jeśli przedtem zostało już wszczęte). Szerokie ujęcie skutku jakie zostało przyjęte na gruncie art. 190a k.k. można uznać za zasadne, bowiem w praktyce mogą zdarzyć się zarówno takie przypadki, gdy ofiara nękania zaczyna odczuwać lęk, zmienia swoje relacje z innymi osobami czy nawet szuka pomocy u lekarza, jak i takie, gdy nie występuje u niej poczucie zagrożenia (ma bardzo mocną konstrukcję psychiczną, albo też jest to osoba, która ma zapewnioną skuteczną ochronę osobistą). Nawet jeśli takiego poczucia zagrożenia nie ma, ale pokrzywdzony zmuszony jest do istotnych (niekomfortowych) zmian w swoim życiu prywatnym, to zachowanie sprawcy winno być kryminalizowane35. Należy zwrócić uwagę na fakt, że z realizacją ustawowych znamion przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. możemy mieć do czynienia zarówno wtedy, gdy skutkiem uporczywego nękania jest odczuwanie zagrożenia przez osobę nękaną, jak i wtedy, gdy pomimo braku poczucia zagrożenia u osoby nękanej zagrożenie odczuwa jej osoba najbliższa, a także w sytuacji, gdy zagrożenie odczuwa zarówno osoba nękana, jak i osoba jej najbliższa36. Niewątpliwie może w praktyce dojść do przypadków, gdy zachowanie sprawcy nie wzbudza poczucia zagrożenia ani też nie narusza istotnie prywatności pokrzywdzonego, jest jednak odbierane przez niego jako uciążliwe (chociaż nie pociąga za sobą zmiany trybu życia czy przyzwyczajeń pokrzywdzonego); w takiej sytuacji w grę może wchodzić wykroczenie z art. 107 k.w., choć nie można również tracić z pola widzenia możliwości wejścia w grę konstrukcji usiłowania przestępstwa z art. 190a k.k. 34 J. Sitko, M. Dumkiewicz, Stalking na tle prawa karnego i cywilnego, [w:] Dobra osobiste w XXI wieku. Nowe wartości, zasady, technologie. Rights of personality in the XXI century. New values, rules, technologies, red. J. Balcarczyk, Warszawa 2012, s. 526. 35 M. Mozgawa, Przestępstwa stalkingu..., s. 442–443. 36 J. Sitko, M. Dumkiewicz, Stalking..., s. 526. 25 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 26 Niewątpliwie jednak w praktyce pojawią się wątpliwości co znaczy określenie „narusza jej prywatność” (nie wystarczy narażenie owej prywatności na naruszenie), a tym bardziej, że owo naruszenie musi być „istotne”. Należy zauważyć, że w przepisach kodeksu karnego (jak dotąd) nie pojawiało się pojęcie prywatności. Prywatność to termin, który – w najszerszym znaczeniu – określa możliwość jednostki lub grupy osób do utrzymania swych danych oraz osobistych zwyczajów i zachowań nieujawnionych publicznie. Prywatność często rozpatrywana jest jako prawo przysługujące jednostce37. Na gruncie Konstytucji RP (art. 4738) pojawia się pojęcie „życia prywatnego” oraz „życia osobistego”. Podobne określenia pojawiają się w aktach prawa międzynarodowego (np. art. 17 ust. 1 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych39; art. 8 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności40). Pojęciem prywatności posługuje się dyrektywa 2002/58/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 lipca 2002 r. dotycząca przetwarzania danych osobowych i ochrony prywatności w sektorze łączności elektronicznej (dyrektywa o prywatności i łączności elektronicznej)41. W doktrynie częściej definiuje się prawo do prywatności niż samą prywatność42. Na uwagę zasłu37 http://pl.wikipedia.org/wiki/Prywatno%C5%9B%C4%87, dostęp: 7.07.2012. Jak pisze K. Piasecki (na gruncie kodeksu cywilnego) „Pojęcie prywatności i intymności jest bardzo szerokie. Obejmuje wszelkie wartości człowieka jako osoby. Można wymienić następujące sfery naruszenia prywatności: 1) ciało ludzkie, 2)osobowość człowieka i jej przymioty, 3) życie człowieka i sfery jego działalności, 4) stosunki z innymi osobami. Sfera intymności obejmuje wszelkie czynności, gesty, słowa, charakterystyczne cechy osobowości. Ogólnie można wymienić przejawy wkraczania w sferę prywatności: – przedstawienie osoby w fałszywym świetle (false light) człowieka publicznego; – nieuprawnione nagranie, sfotografowanie lub filmowanie, – zakaz publicznego wystawienia fotografii bez zgody, także po śmierci, – niepokojenie drugiej osoby przez jej śledzenie, narzucanie swego towarzystwa, – agresja władzy politycznej”. K. Piasecki, Komentarz do art. 23 kodeksu cywilnego, teza. 10 pkt 5, http://lexonline-01.lex.pl/WKPLOnline/index.rpc?#content.rpc-ASK--nro=587279885&wersja=-1&reqId=13272369143901410&class=CONTENT&loc= 4&full=1&hId=10, dostęp: 7.07.2012. 38 „Każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. 39 „Nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię”. 40 „Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji”. 41 Dz.U.UE.L.2002.201.37. 42 Por. A. Sakowicz, Prawnokarne gwarancje prywatności, Kraków 2006, s. 19 i n.; Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... gują tu rozważania Z. Zaleskiego, który wyróżnił prywatność bliższą (ścisłą), do której zaliczył intymność, stany, cechy i procesy znane tylko danej osobie i prywatność dalszą (otwartą), która obejmuje np. posiadanie pewnego terytorium43. Elementem prywatności jest również swoboda wchodzenia w kontakty społeczne i ich utrzymywania44. Można sądzić, że w kontekście art. 190a k.k. istotę prywatności będą stanowiły dwa elementy: decydowanie o przepływie informacji na temat własnej osoby i swobodne dysponowanie własnym postępowaniem45. Dla bytu przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. nie wystarczy jednak, aby nastąpiło samo naruszenie prywatności; tak jak już była o tym mowa – musi ono być „istotne”. Oczywiście, można rozważać, czy wymóg ten jest zasadny. Można przecież bronić poglądu, że prywatność jako taka jest dobrem na tyle ważnym, że każde jej naruszenie jest istotne. Z drugiej jednak strony wydaje się, że w wielu przypadkach będziemy mieli do czynienia z takim naruszeniem prywatności, które to może (i powinno) być ujmowane w kategoriach nieistotności (np. przeglądanie śmieci wyrzucanych – do publicznego śmietnika – przez znaną osobę, po to aby ustalić jak się odżywia). Ustawodawcy zapewne chodziło o to, żeby z zakresu funkcjonowania przepisu wyłączyć te zachowania, które prywatność naruszają, jednakże w sposób mało znaczący (czyli nieistotny). Można zastanawiać się czy ten zabieg był konieczny, bowiem owe nieistotne naruszenia byłyby i tak rozpatrywane przez pryzmat art. 1 § 2 k.k. (znikomy stopień społecznej szkodliwości). Warto podnieść, że w literaturze znany jest pogląd, w myśl którego istotne naruszenie prywatności należy relatywizować do poszczególnych stanów faktycznych stosując metodę podobną do występującego w common law rozsądnego obserwatora (reasonable bystander test); stosownie do tej koncepcji odczuwane przez pokrzywdzonego subiektywne poczucie istotnego naruszenia prywatności należy zestawić ze zobiektywizowanym kryterium; inaczej mówiąc, czy modelowy rozsądny obywatel, który znalazłyby się w sytuacji ofiary, odczuwałby, że jego prywatność została istotnie naruszona46. M. Kulik, Prawo do prywatności a karalność spowodowania lekkiego uszczerbku na zdrowiu za zgoda pokrzywdzonego, „Prokuratura i Prawo” 1999, nr 10, s. 71–72. 43 Z. Zaleski, Prawo do prywatności, [w:] Prawo do prywatności w perspektywie prawniczej i psychologicznej, red. I. Wiśniewski, Lublin 2001, s. 96. 44 Z. Zaleski, Prawo..., s. 98. 45 M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 32, dostęp, 7.07.2012. 46 K. Garstka, P. Przygucki, Stalking jako przestępstwo – nowelizacja polskiego kodeksu karnego a doświadczenia prawodawstwa angielskiego, „Wiedza Prawnicza” 2011, nr 2, s. 21. 27 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 28 c. Podmiot i strona podmiotowa Przestępstwo z art. 190a § 1 k.k. jest przestępstwem powszechnym. Jest to przestępstwo umyślne. Jak wskazuje się w doktrynie ustawodawca nie wymaga zabarwienia tego zamiaru sprawcy jakimś określonym celem czy motywacją. Zdaniem M. Budyn-Kulik: „Sprawca nie musi więc chcieć spowodowania u pokrzywdzonego poczucia zagrożenia czy istotnego naruszenia jego prywatności. Ustawodawca nie podaje również żadnej motywacji, jaką kierować ma się sprawca. Prawnie irrelewantne jest zatem, czy czyn sprawcy powodowany jest żywionym przezeń do pokrzywdzonego uczuciem miłości, nienawiści, chęcią dokuczenia mu, złośliwością czy chęcią zemsty47”. Z uwagi na występujące w przepisie znamię „uporczywości”, które jest zabarwione podmiotowo, należy uznać, że ta część znamion musi być objęta zamiarem bezpośrednim. Natomiast wydaje się, że nie ma przeszkód, aby znamię skutku (tzn. wzbudzenie zagrożenia lub istotne naruszenie prywatności pokrzywdzonego) mogło być objęte zarówno zamiarem bezpośrednim, jak i ewentualnym48. 2. Przestępstwo z art. 190a § 2 (podszywanie się pod inną osobę) Celem wprowadzenia przepisu art. 190a § 2 k.k. była przede wszystkim kryminalizacja przejawów tzw. cyberstalkingu (np. wysyłanie w imieniu pokrzywdzonego wiadomości czy podawanie się za pokrzywdzonego przed społecznością internetową na czatach, grupach, forach itp.). Do tej pory zachowania takie wypełniać mogły znamiona czynu zabronionego z art. 267 § 1 i § 2 k.k. (nielegalne uzyskanie informacji), art. 268 (niszczenie informacji, utrudnienie osobie uprawnionej zapoznania się z nią), art. 268a (spowodowanie szkody w bazach danych), a także art. 287 § 1 k.k. Z kolei art. 81 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych reguluje kwestie związane z rozpowszechnianiem wizerunku osoby49. Poza zakresem ochrony wynikającym z dotychczas istniejących regulacji pozostawało rozpowszechnianie cudzego wizerunku. 47 M. Budyn-Kulik, Komentarz..., teza 44, dostęp: 7.07.2012. na ten temat na gruncie art. 209 k.k. (uporczywe uchylanie się od alimentów) – M. Mozgawa, Kodeks karny. Praktyczny komentarz, Warszawa 2010, s. 442. 49 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz.U. 1994, nr 24, poz. 83 ze zm. 48 Por. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... a. Przedmiotem ochrony przepisu art. 190a § 2 k.k., jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy jest zapewnienie ochrony dla swobody (wolności) decydowania o wykorzystaniu informacji o własnym życiu osobistym. Ze względu na systematykę kodeksu karnego – przepis ten został umieszczony w rozdziale przestępstw przeciwko wolności, mogłoby się wydawać, że rodzajowym przedmiotem ochrony jest wolność. Trudno jednak wskazać, na czym naruszenie tego właśnie dobra miałoby tu polegać. Za rodzajowy przedmiot ochrony należy uznać wizerunek, dobre imię, cześć lub godność. Czyn wypełniający znamiona tego przestępstwa godzi raczej w ochronę informacji50. Indywidualny przedmiot ochrony jest także trudny do określenia; wydaje się nim być prawo do wizerunku konkretnej osoby lub prawo do tożsamości – wizerunek i dane osobowe (nazwisko, płeć, wiek, imiona rodziców, numer PESEL) indywidualizują daną osobę, potwierdzają (w sensie dowodowym) jej tożsamość. b. Strona przedmiotowa przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. polega na wykorzystaniu wizerunku lub danych osobowych innej osoby przez podszycie się pod nią. Pojęcie „podszywać się” jest pojęciem nowym w kodeksie karnym. Oznacza podawać się fałszywie za kogoś innego51. Podszywanie się nie musi polegać na posłużeniu się fałszywym dokumentem, ani użyciu danych osobowych danej osoby. Do znamion przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. należy wymóg, aby sprawca wykorzystał wizerunek innej osoby lub jej inne dane osobowe. Poza zakresem tego przepisu pozostaje sytuacja polegająca na wysłaniu niepodpisanego maila z konta innej osoby z żądaniem wpłaty za np. sprzedane przez pokrzywdzonego on-line towary. Do znamion przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. należy zamiar wprowadzenia w błąd. Znamię to nie jest wyrażone expressis verbis, ale wynika ze znamienia „podszywa się”. Zachowanie takie polega na próbie wywołania u innej osoby błędnego przekonania, że rozmawia ona właśnie z tą osobą. Samo naśladowanie innej osoby, upodobnienie się do niej bez zamiaru wprowadzenia innej osoby w błąd, nie wypełnia znamienia podszywania się. 50 M. Kulik, Opinia na temat projektu z dnia 20 lipca 2010 r. ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk DL-P-I-4001-5/09) przygotowana na zlecenie Ośrodka Studiów i Legislacji Krajowej Izby Radców Prawnych. Opinia sporządzona została do poprzedniej wersji projektu, ale w tej mierze wyrażony pogląd pozostaje aktualny, s. 1. 51 Słownik języka polskiego, http://sjp.pwn.pl/szukaj/podszywa%C4%87%20si%C4 %99, dostęp: 23.12.2012. 29 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 30 Alternatywnym znamieniem czynności wykonawczej jest wykorzystanie wizerunku innej osoby lub jej innych danych osobowych. W Słowniku języka polskiego znaleźć można trzy znaczenia pojęcia „wykorzystać”: użyć czegoś dla osiągnięcia jakiegoś celu, zysku; posłużyć się kimś, aby zrealizować własne cele lub o mężczyźnie: uwieść kobietę52. Przy wykładni znamienia przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. należy brać pod uwagę dwa pierwsze znaczenia. Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. może zostać popełnione wyłącznie przez działanie. Niewątpliwie pojęcie danych osobowych jest tożsame z definicją zawartą w ustawie o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 r.53 Stosownie do art. 6. ust. 1 tej ustawy, za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne (art. 6 ust. 2)54. Przez wizerunek innej osoby można rozumieć tylko utrwalony obraz twarzy (ewentualnie także reszty ciała). Można także interpretować to pojęcie szeroko jako odpowiednik „firmy” w odniesieniu do przedsiębiorstwa, czyli jako sposób, w jaki jest dana osoba jest postrzegana przez innych ludzi (uczciwa/ nieuczciwa itp.). Kodeks karny do tej pory nie posługiwał się tym pojęciem. Ze sformułowań ustawy o ochronie danych osobowych55 – art. 6 ust. 2 ustawy da się wyprowadzić wniosek, że „wizerunek” mieści się w pojęciu „danych osobowych”56. Pojęciem tym posługuje się art. 23 k.c. jako przykładem „dóbr 52 http://sjp.pwn.pl/szukaj/wykorzysta%C4%87, dostęp: 23.12.2012. 53 Tekst jednolity Dz.U. 2002, nr 101, poz. 926 ze zm. Informacji nie uważa się za umożliwiającą określenie tożsamości osoby, jeżeli wymagałoby to nadmiernych kosztów, czasu lub działań (art. 6 ust. 3). 55 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. , tj. Dz.U. 2002, nr 101, poz. 926 ze zm. 56 Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca użył określenia „wizerunek lub inne jej dane osobowe”, a nie sformułowania „wizerunek lub dane osobowe” tym samym przesądzając, że wizerunek niejako wchodzi w skład danych osobowych. Również zdaniem A. Sakowicza „z treści art. 6 ust. 2 ustawy o ochronie danych osobowych wynika, że wizerunek może zostać zaliczony do danych osobowych”. A.Sakowicz, Opinia o zmianie ustawy – kodeks karny (druk Nr 3553), s. 7, http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=3553, dostęp: 7.07.2012. 54 Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... osobistych człowieka”. Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych57 w art. 81 mówi z kolei o rozpowszechnianiu wizerunku. „Wizerunek” oznacza tu odzwierciedlenie ciała i/lub twarzy danej osoby, np. w postaci fotografii. Wydaje się zatem, że ustawodawca w art. 190a § 2 k.k. posłużył się węższą wykładnią znamienia „wizerunek”. Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. ma charakter formalny. Do jego znamion nie należy skutek w postaci np. wprowadzenia w błąd innej osoby albo wyrządzenia faktycznej szkody lub krzywdy pokrzywdzonemu. Przedmiotem czynności wykonawczej jest każdy człowiek; może nim być zarówno osoba najbliższa w rozumieniu art. 115 § 11 k.k., jak i obca osoba. Bez znaczenia jest, czy pokrzywdzony to osoba prywatna, czy też pełniąca jakąkolwiek funkcję publiczną lub funkcjonariusz publiczny. c. Podmiot i strona podmiotowa. Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. jest powszechne. Odpowiedzialności karnej za jego popełnienie nie może ponieść podmiot zbiorowy ani nieletni. Ponieważ przepisy ustawy o ochronie danych osobowych są indywidualne ze względu na podmiot – regulują jedynie odpowiedzialność administratorów zbiorów danych albo osób przetwarzających dane osobowe, wprowadzenie przepisu typizującego przestępstwo powszechne kryminalizujące niezgodne z prawem użycie cudzych danych osobowych było potrzebne58. Przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. jest umyślne. Może zostać popełnione wyłącznie w zamiarze bezpośrednim – kierunkowym, ponieważ do jego znamion należy cel w postaci chęci wyrządzenia innej osobie szkody majątkowej lub osobistej. Nie można uznać tego zabiegu za właściwy. Zwracano na to uwagę na etapie prac legislacyjnych, proponując posłużenie się zamiast określeniem „w celu” sformułowaniem „w zamiarze”59. W praktyce może dochodzić 57 Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r., Dz.U. 2006, nr 90, poz. 631 ze zm. także zauważyć, że do znamion żadnego z przestępstw z art. 49–54a ustawy nie należy zachowanie polegające na wykorzystaniu w sposób opisany w art. 190a § 2 k.k. danych osobowych przez administratora danych czy inną wskazaną w tych przepisach osobę. 59 M. Mozgawa, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks karny (druk sejmowy nr 3553), http://orka.sejm.gov.pl/rexdomk6.nsf/Opdodr?OpenPage&nr=3553, s. 8, dostęp: 23.12.2012. Budzi zasadniczą wątpliwość czy zasadne było zawężenie sfery kryminalizacji jedynie do zachowań z zamiarem kierunkowym („w celu wyrządzenia jej szkody”). Dlaczego ma być wolna od odpowiedzialności osoba, która wykorzystuje wizerunek innej osoby, godząc się jedynie na to, że swoim zachowaniem wyrządzi jej szkodę (majątkowa lub osobistą). Nie trzeba również wykazywać jak trudne jest udowodnienie 58 Należy 31 32 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik do sytuacji, kiedy sprawca działa w pewnym celu – skrzywdzenia innej osoby, zemsty itp. Jednak taka motywacja może się w ogóle nie pojawić. Wówczas, chociaż czyn sprawcy wypełniałby pozostałe znamiona czynu zabronionego z art. 190a § 2 k.k. nawet gdyby cechował się wysoką społeczną szkodliwością, nie zostanie popełnione przestępstwo z art. 190a § 2 k.k. Wprowadzenie do znamion tego przestępstwa celu, kwestionuje wolność jako przedmiot ochrony. Dla ochrony swobody dysponowania własnymi danymi osobowymi nie ma potrzeby wprowadzania żadnych dodatkowych warunków, w szczególności celu zachowania sprawcy. Wątpliwości budzić może również użycie określenia „szkody majątkowej lub osobistej”60. Pomimo zgłoszenia zastrzeżeń na etapie procesu legislacyjnego, ustawodawca nie przychylił się do zasugerowanych w opinii zmian użycia zamiast terminu „szkoda osobista” na „krzywda”; ewentualnie posłużenia się określeniem „szkody lub innej krzywdy”, ponieważ na gruncie prawa karnego szkoda jest także rodzajem krzywdy61. 3. Typ kwalifikowany – art. 190a § 3 k.k. Ustawodawca przewidział typ kwalifikowany w art. 190a § 3 k.k. – zbiorczy do obu typów przewidzianych w art. 190a z § 1 i § 2 k.k. Znamieniem kwalifikującym jest tu następstwo w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie. Jest to więc przestępstwo materialne. Skutkiem, podobnie, jak w art. 207 § 3, czy w art. 352 k.k., jest tu targnięcie się pokrzywdzonego na własne życie, a nie śmierć pokrzywdzonego. Dla zrealizowania znamion tego przestępstwa nie ma znaczenia, czy próba samobójcza okazała się udana. Pomiędzy podjęciem próby samobójczej przez pokrzywdzonego a czynem sprawcy musi zachodzić związek przyczynowy. Przestępstwo z art. 190a § 3 k.k. należy do przestępstw umyślno – nieumyślnych; oba typy podstawowe, od których utworzony jest typ kwalifikowany z art. 190a § 3 k.k. to przestępstwa umyślne, natomiast następstwo, będące znamieniem kwalifikującym, objęte jest nieumyślnością (sprawca powinien albo mógł je przewidzieć). w procesie karnym strony podmiotowej (a szczególnie dolus coloratus). Przepis ten należy zatem zmodyfikować, używając zamiast określenia w celu” sformułowania „w zamiarze”. M. Mozgawa, Kilka, s. 1253–1254. 60 Por. szerzej: M. Budyn-Kulik, Komentarz, teza 70, dostęp: 23.12.2012. 61 M. Kulik, Opinia..., s. 2. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... Należy stwierdzić, że ustanowienie takiego typu kwalifikowanego jest racjonalne. Jest to konstrukcja analogiczna jak w przypadku przestępstwa znęcania się (art. 207 § 3 k.k.). Niewątpliwie może zdarzyć się tak, że „zaszczuta” ofiara przestępstwa nękania (czy podszywania się), niemogąca już sobie poradzić z występującym problemem targnie się na własne życie. Niezrozumiała jest jednak koncepcja przyjętej sankcji, a tym bardziej uzasadnienie tej koncepcji. W uzasadnieniu projektu stwierdzono bowiem „Granice ustawowego zagrożenia zostały określone na tym poziomie dla zapewnienia pełnej spójności z innymi rozwiązaniami kodeksowymi, w szczególności do sankcji przewidzianej w przepisie art. 151 k.k.”. Nie widać tu żadnej spójności, a jedynie dysharmonię. W art. 151 (namowa i pomoc do samobójstwa) przewidziana jest kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5, zaś w art. 207 § 3 (targnięcie się na własne życie w następstwie znęcanie) – od 2 do 12. Jaka jest jakościowa różnica w targnięciu się na życie w następstwie znęcania i w następstwie nękania? Dlaczego w art. 190a § 3 przewidziana jest sankcja od 1 roku do 10 lat pozbawienia wolności, a w art. 207 § 3 od 2 do 12 lat pozbawienia wolności? Sankcje te winny być identyczne (czyli od 2 do 12 lat)62. W odróżnieniu od przestępstw z art. 190a § 1 i § 2 k.k. (ściganych na wniosek pokrzywdzonego), przestępstwo z art. 190a § 3 k.k. ścigane jest w trybie publicznoskargowym z urzędu. Ograniczenie trybu wnioskowego do typów podstawowych zasługuje na aprobatę. Po pierwsze, dobro zagrożone naruszeniem w tym wypadku (życie lub zdrowie) ma o wiele większą wartość niż w przypadku dóbr chronionych przez przepisy art. 190a § 1 i § 2. Po drugie, w takim właśnie trybie ścigane są pozostałe przestępstwa, do znamion których należy skutek w postaci targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie. IV. Zbieg przepisów ustawy Należy rozważyć zbieg przepisu z art. 190a k.k. z szeregiem przepisów kodeksu karnego i innych ustaw. Jeśli chodzi o przepis art. 190a § 1 k.k. w grę może wchodzić przede wszystkim zbieg z przepisami kodeksu karnego: art. 207 k.k. (znęcanie się), art. 267 k.k. (naruszenie tajemnicy korespondencji), typizującymi przestępstw przeciwko wolności, czci i nietykalności cielesnej, mieniu, a także kodeksu wykroczeń: art. 126 k.w. (kradzież, przywłaszczenie albo niszczenie cudzej rzeczy przedstawiającej wartość niemajątkową (art. 62 Taki postulat zawarty był również w opinii Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego (na. s. 10), http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/komisje-kodyfikacyjne/komisja-kodyfikacyjna-prawa-karnego/opinie-komisji-kodyfikacyjnej-prawa-karnego/, dostęp: 7.07.2012. 33 34 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 126 § 1 k.w.), art. 127 § 1 k.w. (samowolne użycie cudzej rzeczy ruchomej), a także art. 140 k.w. (nieobyczajny wybryk), art. 51 k.w. (naruszenie porządku publicznego). Nie jest jasny stosunek przepisu art. 190a § 1 i 207 § 1 k.k. Czyny ujęte przez ustawodawcę w obu tych typach polegają mniej więcej na tym samym, powstaje jednak pytanie, czy zakresy obu tych typów krzyżują się, czy też może jeden „mieści się” całkowicie w drugim, stanowiąc lex specialis. W pewnych sytuacjach między przepisami art. 207 § 1 i 190a § 1 zachodzić będzie zbieg rzeczywisty (gdy chodzi o małoletniego, osobę nieporadną lub pozostającą w stosunku zależności od sprawcy), w pozostałych przypadkach należy przyjąć, że zbieg ten jest pomijalny na zasadzie konsumpcji. O wiele bardziej skomplikowana jest sytuacja wówczas, gdy pokrzywdzony stanowi osobę najbliższą sprawcy. W tym zakresie można chyba byłoby przyjąć, że przepis art. 207 § 1 k.k. stanowi lex specialis dla przepisu art. 190a § 1 k.k. Pozorny zbieg przepisów zachodzi także pomiędzy przepisem art. 190a § 1 k.k. a przepisem art. 246 (znęcanie się w celu uzyskania zeznań), 247 (znęcanie się nad osobą pozbawioną wolności) i 352 (znęcanie się żołnierza nad podwładnym) k.k. Przepisy te stanowią lex specialis w stosunku do art. 207 § 1 k.k., tym bardziej więc stanowić będą lex specialis w odniesieniu do przepisu typizującego nękanie. W przypadku zbiegu przepisu art. 190a § 1 k.k. z przepisem art. 189, należy przyjąć zbieg rzeczywisty, skutkujący zastosowaniem przez sąd kumulatywnej kwalifikacji. Jeżeli w wyniku zachowania sprawcy polegającego na nękaniu związanym z pozbawieniem wolności, doszłoby do targnięcia się pokrzywdzonego na własne życie, zachodziłby rzeczywisty właściwy zbieg przepisów art. 190a § 3 w zw. z art. 190a § 1 k.k. z art. 189 § 1–3 k.k. Zachowanie sprawcy może wypełniać jednocześnie znamiona przestępstwa nękania i groźby karalnej (przepisy art. 190 i 190a § k.k. pozostają ze sobą w zbiegu rzeczywistym pomijalnym), i zmuszania (zbieg rzeczywisty pomijalny). Gdy nękanie pokrzywdzonego polega na utrwaleniu wizerunku nagiej osoby lub osoby w trakcie aktu seksualnego przy użyciu groźby, przemocy lub podstępu, wyczerpuje znamiona czynu zabronionego z art. 191a. Między przepisem art. 190a i 191a k.k. zachodzi zbieg rzeczywisty właściwy, wymagający zastosowania kumulatywnej kwalifikacji. Zachowanie sprawcy może wypełniać znamiona przestępstwa z art. 202 § 1 k.k. (narzucanie treści pornograficznych), należy wówczas przyjąć, że zachodzi zbieg rzeczywisty właściwy. Może także wypełniać znamiona przestęp- Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... stwa z art. 193 k.k. – naruszenia miru domowego. Przepisy art. 190a § 1 k.k. i 193 pozostają ze sobą w zbiegu rzeczywistym pomijalnym, przepisem konsumującym jest przepis art. 190a § 1 k.k. Nie można wykluczyć sytuacji, gdy zachowanie sprawcy nękania będzie jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art. 194 (ograniczanie w prawie do posiadania określonych przekonań religijnych), 195 (złośliwe przeszkadzanie w celebrowaniu kultu religijnego), 196 (obraza uczuć religijnych). Przepisy te pozostają w rzeczywistym pomijalnym zbiegu z przepisem art. 190a § 1 k.k., który jest przepisem pochłaniającym. Nękanie może polegać także na zniesławieniu pokrzywdzonego lub osoby mu najbliższej, znieważeniu tych osób lub naruszeniu ich nietykalności cielesnej, wypełniając znamiona przestępstwa z art. 212, 216 lub 217 k.k. Należy przyjąć, że przepis art. 190a § 1 k.k. pochłania typowo przepisy art. 212, 213, 217 k.k., zachodzi więc między tym przepisem a przepisami typizującymi czyny zabronione przeciwko czci i nietykalności cielesnej rzeczywisty pomijalny zbieg przepisów. Możliwe jest również, że czyn sprawcy nękania wyczerpie jednocześnie znamiona któregoś z przestępstw przeciwko życiu i zdrowiu. Rzeczywisty zbieg zachodzi między przepisem art. 190a § 1 k.k. a art. 151 (nakłanianie lub pomoc do samobójstwa), 155 (nieumyślne spowodowanie śmierci), 156, 157 (spowodowanie uszczerbku na zdrowiu o różnym stopniu). Nękanie może również polegać na doprowadzeniu pokrzywdzonego (jak się zdaje przede wszystkim podstępem) do poddaniu się innej czynności seksualnej. Między przepisem art. 197 § 2 k.k. (także rzadziej § 3 i § 4) a art. 190a § 1 k.k. zachodzi zbieg rzeczywisty, wymagający zastosowania kumulatywnej kwalifikacji. Kumulatywna kwalifikacja znajdzie również zastosowanie w przypadku rzeczywistego zbiegu przepisu art. 190a § 1 z przepisem art. 211 (uprowadzenie małoletniego), a także przepisami z rozdziału XXVIII kodeksu karnego (zawierającego przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową). Przepis art. 190a może pozostawać w zbiegu również z przepisami typizującymi przestępstwa przeciwko mieniu – z art. 278 (kradzież cudzej rzeczy ruchomej), 279 (kradzież z włamaniem), art. 288 k.k. (niszczenie lub uszkodzenie cudzej rzeczy), a także gdy wartość mienia jest poniżej 250 zł – z przepisami typizującymi wykroczenia przeciwko mieniu art. 124 k.w. i art. 119 k.w. Czyn sprawcy może jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art. 190a § 1 k.k. i wykroczenia z art. 107 k.w. Na ogólnych zasadach zbieg taki rozwiązywany jest przy zastosowaniu konstrukcji zbiegu idealnego – art. 10 k.w. 35 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 36 W odniesieniu do przepisu z art. 190a § 2 k.k. należy rozważyć zbieg z przepisami kodeksu karnego, ustawy o ochronie danych osobowych oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Omawiany przepis pozostaje w zbiegu rzeczywistym właściwym z przepisem art. 202 § 3 k.k. (rozpowszechnianie treści pornograficznych), 265 (ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę państwową), 266 (ujawnienie informacji poufnej), 267 (naruszenie tajemnicy korespondencji), 268 (zniszczenie lub uszkodzenie informacji), 268a (usuwanie lub uszkadzanie danych informatycznych), 269a (zakłócanie pracy systemu komputerowego), a także przeciwko wiarygodności dokumentów; przede wszystkim – art. 270 (fałsz dokumentu), 272 (wyłudzenie poświadczenia nieprawdy), 273 (posługiwanie się dokumentem poświadczającym nieprawdę), 274 (zbycie własnego dokumentu potwierdzającego tożsamość)63, art. 275 (posługiwanie się cudzym dokumentem potwierdzającym tożsamość), 276 (zniszczenie lub ukrycie dokumentu, którym sprawca nie ma prawa rozporządzać)64. Zachowanie sprawcy może także wypełniać jednocześnie znamiona licznych przepisów (z art. 284, 285, 286, 287, 288 k.k.)., z którymi pozostaje pozostaje w zbiegu rzeczywistym właściwym oraz wykroczeń przeciwko (art. 119 k.w., art. 120 k.w., art. 123 k.w., art. 124 k.w.; art. 125 k.w.; art. 126 k.w.; art. 127 k.w.), z którymi pozostaje w zbiegu idealnym – art. 10 k.w. Sprawca przestępstwa nękania może wypełniać również znamiona niektórych wykroczeń przeciwko porządkowi i spokojowi publicznemu, np. z art. 51 § 1 lub § 2 k.w., art. 140 k.w., art. 52a § 1 k.w., art. 54 k.w., 63a k.w., art. 56 k.w., a także z art. 107 k.w., art. 108 k.w.; art. 109 k.w. Mamy wówczas do czynienia z tzw. zbiegiem idealnym przestępstwa i wykroczenia (art. 10 k.w.). Sprawca przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. może zrealizować jednocześnie znamiona wykroczenia z art. 61 k.w. Zachodzi wówczas zbieg idealny przestępstwa i wykroczenia (art. 10 k.w.). Czyn sprawcy może wypełniać również znamiona czynu zabronionego z art. 49 ustawy o ochronie danych osobowych, z którym pozostaje w zbiegu rzeczywistym właściwym. W takim też zbiegu pozostaje również z przepisami art. 115 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. 63 W przypadku wypełnienia znamion tego czynu zabronionego przez sprawcę, być może nie będziemy mieć do czynienia ze zbiegiem przepisów ustawy, a ze zbiegiem przestępstw. 64 W tym przypadku również może zachodzić zbieg przestępstw, a nie zbieg przepisów ustawy. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... Czyn sprawcy może jednocześnie wypełniać znamiona przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. i wykroczenia z art. 107 k.w. Na ogólnych zasadach zbieg taki rozwiązywany jest przy zastosowaniu konstrukcji zbiegu idealneg o – art. 10 k.w. Natomiast w zbiegu pozornym pozostaje przepis art. 190a § 3 k.k. z art. 352 § 3 k.k., zaś w zbiegu rzeczywistym właściwym – z art. 155, 156, 157. Przedstawiony przegląd możliwych zbiegów przepisu art. 190a k.k. z innymi przepisami nie jest zamknięty. V. Wymiar kary Przestępstwa z art. 190a § 1 i § 2 k.k. zagrożone są karą pozbawienia wolności od miesiąca do lat 3, typ kwalifikowany z art. 190a § 3 przewiduje sankcję od 1 roku do lat 10. Jeśli orzeczona kara pozbawienia wolności nie przekroczy 2 lat wówczas jej wykonanie może zostać warunkowo zawieszone (na okres próby od 2 do 5 lat, a w przypadku młodocianego lub sprawcy z art. 64 § 2 – od 3 do 5 lat). Z uwagi na wysokość ustawowego zagrożenia w przypadku przestępstwa w typach podstawowych (art. 190a § 1 i 2 – od miesiąca do lat 3) sąd winien rozważyć możliwość orzeczenia wobec sprawcy kary o charakterze nieizolacyjnym (grzywny, kary ograniczenia wolności) stosownie do przepisu art. 58 § 3 k.k., w szczególności jeżeli orzeka równocześnie środek karny. Możliwe jest również zastosowanie wobec sprawcy przestępstwa z art. 190a § 1 lub 2 warunkowego umorzenia postępowania karnego. W razie skazania za któreś z przestępstw określonych w art. 190a k.k. sąd może orzec takie środki karne, jak: obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do określonych osób, zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym (art. 41a k.k.)65, pozbawienie 65 Ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny (Dz.U. Nr 72, poz. 381), nie tylko wprowadzono do KK nowe typy przestępstw z art. 190a, ale również dokonano nowelizacji art. 41a § 1 k.k. W wyniku dokonanej zmiany sąd może orzec obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do określonych osób, zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym w razie skazania za przestępstwo przeciwko wolności seksualnej lub obyczajności na szkodę małoletniego lub inne przestępstwo przeciwko wolności oraz w razie skazania za umyślne przestępstwo z użyciem przemocy, w tym przemocy przeciwko osobie najbliższej. Obowiązek lub zakaz 37 38 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik praw publicznych – art. 40 k.k. (przy skazaniu na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie66), niekiedy przepadek przedmiotów (art. 44 k.k.), zakaz zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu, obowiązek naprawienia szkody (art. 46 k.k.) lub podanie wyroku do publicznej wiadomości (art. 50 k.k.). VI. Wyniki badań empirycznych Badaniami objęte zostały akta prokuratorskie spraw dotyczących przestępstw z art. 190a k.k., które zostały zarejestrowane w jednostkach organizacyjnych powszechnej prokuratury w losowo wybranych 6 okręgach (krakowskim, jeleniogórskim, lubelskim, toruńskim, piotrkowskim, suwalskim) pomiędzy 6 czerwca 2011 r. (dzień wejścia w życie przepisu art. 190a k.k.), a 6 czerwca 2012 r., czyli w okresie pierwszego roku obowiązywania w/w przepisów w brzmieniu nadanym nowelizacją kodeksu karnego z 25 lutego 2011 r.67 może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do Policji lub innego wyznaczonego organu w określonych odstępach czasu. Różnica zatem sprowadza się do dodania słów „inne przestępstwa przeciwko wolności”, przez co rozszerzono zakres stosowalności przepisu. Należy jednak zauważyć, że poprzez użycie określenia „inne przestępstwa przeciwko wolności” umożliwiono stosowanie tego środka nie tylko w przypadku przestępstwa z art. 190 a, ale również i pozostałych stypizowanych w rozdziale XXIII (czyli pozbawienie wolności – art. 189, handel ludźmi – art. 189a, groźba – art. 190, zmuszanie – art. 191, utrwalanie wizerunku nagiej osoby – art. 191a, zabieg leczniczy bez zgody pacjenta – art. 192, naruszenie miru domowego – art. 193). Rodzi się pytanie, czy taki był rzeczywisty zamysł projektodawców, aby objąć zakresem tego środka karnego wszystkie czyny zabronione określone w rozdziale XXIII k.k., czy chodziło jedynie o przestępstwo z art. 190a. Prowadzi to do sytuacji, w której np. można orzec środek karny z art. 41a § 1 w stosunku do sprawcy bezprawnego pozbawienia wolności, a nie będzie takowej możliwości w przypadku skazania sprawcy zgwałcenia osoby dorosłej dokonanego bez użycia przemocy (a z użyciem groźby lub podstępu). Generalnie, w k.k. dość kazuistycznie wyliczone są przypadki, kiedy określone środki karne mogą być orzekane. Być może w tym przypadku zasadne jest rozważenie zmiany polegającej na daniu sądowi swobody w fakultatywnym orzekaniu tego środka karnego, poprzez użycie formuły takiej jak w art. 50 („jeżeli sąd uzna to za celowe”), przy precyzyjnym określeniu jedynie przypadków obligatoryjnego orzekania tego środka. 66 Warunek w postaci skazania sprawcy na karę co najmniej 3 lat pozbawienia wolności przesądza, że w praktyce pozbawienie praw publicznych będzie mogło mieć miejsce przy przestępstwie z art. 190a § 3 k.k. 67 Dz.U. Nr 72, poz. 381. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... Przeanalizowanych zostało 478 spraw68: – okręg krakowski – 145 – okręg jeleniogórski – 67 – okręg lubelski – 118 – okręg toruński – 76 – okręg piotrkowski – 39 – suwalski – 33 1. Zastosowana kwalifikacja prawna (478 spraw, ale 492 czyny)69: – tylko 190a § 1 k.k. – 424 (w tym 11 razy z art. 12 k.k.); – tylko 190a § 2 k.k. – 37 razy (w tym raz z art. 12 k.k.); – art. 190a § 1 i 2 k.k. – 2 razy; – art. 190a § 3 w zw. z art. 190a § 1 – 1 raz. W 33 przypadkach wystąpił zbieg przepisów: – art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. – w 22 przypadkach i po jednym przypadku; – art. 270 § 1 w zb. z art. 190 a § 2 w zw. z art. 11 § 2 k.k. – art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 31 § 2 k.k. – art. 190a § 1 w zb. z art. 190 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. – art.190 a § 1 w zb. z art. 191 § 1 w zw. z art. 11 § 2 k.k. – art. 190a § 1 w zb. z art. 207 § 1 k.k. – art. 190a § 1 w zb. z art. 216§ 1 k.k. Zwraca uwagę nieprawidłowość powoływania w kwalifikacji obok art. 190a § 1 k.k. przepisu art. 12 k.k. (czyn ciągły). Jak wiadomo, nękanie należy do kategorii przestępstw o wieloczynowo określonych znamionach, w przypadku których powtórzenie zachowania jest koniecznym warunkiem realizacji znamion czynu zabronionego; w tej sytuacji wielość zachowań nie powoduje 68 Analizie poddano 478 spraw, co stanowi ok. 9–10% ogółu spraw, które zarejestrowano we wszystkich jednostkach organizacyjnych powszechnej prokuratury w Polsce w okresie pierwszego roku obowiązywania przepisu art. 190a k.k. (czyli ok. 5000). W badaniach pominięto te sprawy, które poszczególne jednostki prokuratury (z losowo wybranych okręgów) przesłały w okresie późniejszym, kiedy to już pula akt przeznaczonych do badań została zamknięta. 69 Dodatkowo w 14 sprawach miał miejsce rzeczywisty zbieg przestępstw (innych niż określone w art. 190a k.k.). 39 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 40 wielości przestępstw, ale stanowi jedno przestępstwo. W takim przypadku dodatkowe odwołanie się do art. 12 k.k. nie jest zasadne. Wydaje się natomiast, że nie ma przeszkód aby art. 12 był powołany obok art. 190a § 2 k.k. (podszywanie się pod inną osobę). Nieprawidłowa wydaje się również konstrukcja kwalifikacji „art. 190a § 1 k.k. i art. 190a § 2 k.k.”; w takim przypadku (w zależności od konkretnego stanu faktycznego) będziemy mieli do czynienia albo z kumulatywną kwalifikacją albo też z rzeczywistym zbiegiem przestępstw. Nie budzi natomiast zastrzeżeń kwalifikacja „art. 190a § 3 w zw. z art. 190a § 1 k.k.”, bowiem w ten sposób wyraźnie wskazano, że targnięcie się na życie było wynikiem nękania (a nie podszywania się). 2. Czas trwania domniemanego nękania (wszystkie sprawy dotyczące art. 190a § 1, ew. 190a § 3 w zw. z § 1) – w sumie 451 spraw obejmujących 454 czyny: – poniżej 7 dni – 35 – tydzień – poniżej 1 miesiąca – 44 – 1 miesiąc – poniżej 6 miesięcy – 185 – 6 miesięcy – poniżej 1 roku – 54 – 1 rok – poniżej 2 lat – 29 – 2 lata – poniżej 5 lat – 37 – powyżej 5 lat – 11 – brak danych – 59 3. Dominujące70 motywy wszystkich sprawach (478), zarówno z § 1, jak i 2 oraz 3 art. 190a k.k. – niemożność pogodzenia się z rozstaniem z partnerem – 104 – nieporozumienia sąsiedzkie – 38 – miłość – 34 – konflikt małżeński – 29 – nieporozumienia rodzinne – 24 – zemsta – 22 – konflikt finansowy 25 (w tym 4 – windykacja) – nieporozumienia z powodu opieki nad dzieckiem – 17 – konflikt na gruncie zawodowym (ew. pracowniczym) – 7 – zachowanie na podłożu choroby psychicznej lub zaburzeń psychicznych – 6 – zazdrość – 5 – żarty kolegów/koleżanek – 3 70 W niektórych przypadkach mieliśmy do czynienia z wystąpieniem kilku motywów, jednakże w każdej sprawie wskazaliśmy tylko jeden (zasadniczy). Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... – próba zastraszenia – 3 – poczucie krzywdy – 2 – inne (konflikt kibiców, chęć „odstresowania się71”, chęć uniknięcia odpowiedzialności za jazdę bez biletu72) – 3 – trudno powiedzieć – 156 4. Sposoby popełnienia czynu – wszystkie sprawy a/ (art. 190a § 1 k.k.) W analizowanych sprawach – co do zasady – występował złożony zespół zachowań składających się na nękanie. Oczywiście, chodzi o opisy zachowań przedstawione przez osoby czujące się pokrzywdzonymi. Należy zauważyć, że rzadko mają miejsce zachowania jednorodne, zaś regułą jest to, że sprawca posługuje się szerszą gamą niepożądanych zachowań (np. dzwonienie, wysyłanie sms-ów czy maili). Podstawowym sposobem nękania jest dzwonienie do kogoś przy użyciu telefonu (stacjonarnego lub komórkowego) – takie zachowanie pojawiło się aż w w 284 sprawach (oczywiście, zazwyczaj obok innych nękających zachowań). Nękanie poprzez wysyłanie niechcianych sms-ów wystąpiło aż w 171 przypadkach. Widać zatem, że telefon (głównie komórkowy) stał się nie tylko ważnym środkiem komunikacji, ale i podstawowym środkiem nękania w dzisiejszych czasach. Gdy chodzi o inne sposoby nękania to należy wyróżnić m.in. nachodzenie (73), wysyłanie maili (42), śledzenie (39), grożenie (34), znieważanie (13), obserwowanie (11), robienie zdjęć lub filmowanie (9), wysyłanie listów lub prezentów (9), zakłócanie spokoju (pukanie w ścianę, do drzwi) – 6, uszkadzanie mienia (5), naruszanie nietykalności cielesnej (3), dzwonienie domofonem (3), przesłanie paczek z odchodami (2), złośliwe informowanie różnych instytucji o rzekomych nieprawidłowościach w prowadzeniu działalności, zachowaniu itp. Z innych rzadziej występujących sposobów nękania warto wskazać wieszania na drzwiach wstążek z napisami ża71 W sprawie II 96/12 w M. Dariusz (lat 38, żonaty, dwoje dzieci, rolnik, niekarany) oskarżony był o nękanie czterech nieznanych mu kobiet, „poprzez wykonywanie połączeń telefonicznych, wysyłanie wiadomości tekstowych o treściach erotycznych, wiadomości zawierających zdjęcia i filmy o tematyce erotycznej”. Jak wyjaśnił oskarżony „nie chciałem nikogo skrzywdzić, miałem doła i depresję. Tym wysyłaniem smsów chciałem odreagować moje stresy”. Sprawa w toku. 72 W sprawie 3 Ds. 2637/11 w P. Urszula (lat 26, panna, pracująca, bezdzietna, niekarana) oskarżona została o to, że w dniu 20 września 2011 r. w miejscowości K. na trasie autobusu X–Y podszyła się pod Sylwię M. w celu wyrządzenia jej szkody majątkowej w kwocie 152,80 zł poprzez wykorzystanie jej danych osobowych poprzez podrobienie jej podpisu na wezwaniu nr 1710690 – (art. 190a § 2 k.k. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.). 41 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 42 łobnymi, umieszczanie kartek na drzwiach, zakładanie podsłuchu, wykręcanie klamek z okien, złośliwe parkowanie samochodem, rozwieszanie oszczerczych ulotek lub rozpowszechnianie plotek. Pomimo że czyn zakwalifikowany został z art. 190a § 1 k.k. w jednym przypadku nękanie polegało na wykorzystaniu wizerunku (w Internecie). Raz „pokrzywdzony” twierdził, że jego znajoma „teleportuje” myśli do jego umysłu. b/ art. 190a § 2 – fałszywe ogłoszenie – 5 (w tym o treści erotycznej 3); – podszywanie się pod kogoś na portalu internetowym – 27; – podszycie się pod studenta, aby w jego imieniu złożyć rezygnację ze stypendium zagranicznego (z zawiści) – 1; – podszycie się pod inną osobę podczas kontroli biletów – 3; – podszycie się pod osobę prowadzącą działalność gospodarczą (handel nieruchomościami) – 2. 5. Stan zawansowania analizowanych spraw73: – sprawy w toku – 3274; – skierowane do sądu (z aktem oskarżenia albo wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania) – 44; – umorzenia postępowania przygotowawczego – 137 – odmowy wszczęcia – 261; – inne – 3 (2 zawieszenia postępowania, 1 – przekazanie do Sądu Rodzinnego). a. Sprawy zakończone umorzeniem postępowania przygotowawczego (137 spraw)75 Podstawy umorzenia postępowania: – art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. (czynu nie popełniono albo brak jest danych dostatecznie uzasadniających podejrzenie jego popełnienia) – 23; 73 Jedynie w 4 sprawach zastosowano środki zapobiegawcze (zabezpieczenie majątkowe – 2, dozór policji – 1, poręczenie majątkowe – 1, zaś w 4 sprawach powołano biegłych (w 2 sprawach – biegły (psycholog), opinia psychiatryczna – 2). 74 W sprawach tych jedynie złożono zawiadomienie o przestępstwie, ale nawet nie podjęto jeszcze decyzji o wszczęciu postępowania, albo też tylko podjęto decyzję o wszczęciu postępowania. 75 W sprawach, gdzie wydano postanowienie o umorzeniu 9 razy zaskarżono to postanowienie; 2 razy miała odmowa odmowa przyjęcia zażalenia, 7 razy postanowienie utrzymano w mocy. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... – art. 17 § 1 pkt 2 (czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa76) – 54; – art. 17 § 1 pkt 3 (znikoma społeczna szkodliwość czynu) – 1; – art. 17 § 1 pkt 6 (przedawnienie) – 1; – art. 17 § 1 pkt 10 (brak wniosku o ściganie) – 33; – art. 322 (postępowanie nie dostarczyło podstaw do wniesienia aktu oskarżenia) – 25. Jak wynika z powyższych danych najczęstszą przyczyną umorzenia postępowania jest stwierdzenie okoliczności z art. 17 § 1 pk t k.p.k. (czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa) – 39,4% ogółu umorzeń, zaś na drugim miejscu plasuje się brak wniosku o ściganie – 33 sprawy (24,1%). Na 137 spraw, w których umorzono postępowanie sporządzono uzasadnienie postanowienia w 48 z nich (w tym w 4 w sprawach z art. 190a § 2). Jako powód umorzenia najczęściej wskazywano fakt, że określona zachowanie sprawcy nie wzbudzało poczucia zagrożenia (6 przypadków). Część uzasadnień nie zawierała konkretnej informacji o powodach umorzenia, a jedynie powtarzała treść powoływanego przepisu k.p.k. będącego podstawą umorzenia. Warto dodać, że w 6 sprawach umorzonych nękanie miało charakter wzajemny. W 6 sprawach umorzonych sprawca faktycznie zaprzestał nękania lub obiecał, że tego zaprzestanie. b. Sprawy zakończone odmową wszczęcia postępowania77 Podstawy odmów wszczęcia (261 spraw): – art. 17 § 1 pkt 1 k.p.k. – 4278 ; – art. 17 § 1 pkt 2 – 148; – art. 17 § 1 pkt 7 (zawisłość sporu) – 2; – art. 17 § 1 pkt 10 – 68; – art. 17 § 1 pkt 11 (czyn wypełnia znamiona przestępstwa prywatnoskargowego) – 1. 76 W jednym przypadku, w którym umorzono postępowanie na podstawie art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k. uznano, że czyn sprawcy wypełnia znamiona wykroczenia z art. 107 k.w. (złośliwe niepokojenie). 77 W sprawach zakończonych odmową – 8 razy zaskarżono postanowienie o odmowie wszczęcie podstępowania; jeden raz miała miejsce odmowa przyjęcia zażalenia, 7 razy postanowienie zostało utrzymane w mocy. 78 W dwóch przypadkach uznano, że jest art. 107 k.w. 43 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 44 Podstawową przyczyną odmów wszczęcia postępowania jest stwierdzenie, że czyn nie zawiera znamion czynu zabronionego albo ustawa stanowi, że sprawca nie popełnia przestępstwa (art. 17 § 1 pkt 2 k.p.k.) – 56,7% ogółu odmów. Na 261 przypadków odmów wszczęcia postępowania jedynie w 74 z nich uzasadniono postanowienia o odmowie (w tym 6 z art. 190a § 2). Najczęściej wskazywano na brak realizacji znamion przestępstwa (brak uporczywości działania sprawcy – 11, brak istotnego naruszenia prywatności – 3, brak poczucia zagrożenia ze strony pokrzywdzonego – 2). Dość szczególne jest uzasadnienie w sprawie Ds. 312/12 w Wadowicach, kiedy to stwierdzono, że „zgodnie z przyjętym orzecznictwem jako okres wyznaczający uporczywość przyjmuje się trzy miesiące”. Widać zatem, że autor tego uzasadnienia sięgnął do uchwały SN z 9 czerwca 1976 r. (VI KZP 13/75, OSNKW Nr 7–8, poz. 86) dotyczącego przestępstwa niealimentacji, gdzie rzeczywiście dla bytu przestępstwa z art. 209 takowy okres wskazano. Wydaje się jednak, że inną rzeczą jest wstrzymanie się z zapłatą kolejnych rat alimentacyjnych przez co najmniej 3 miesiące, a inną nękanie kogoś przez aż tak długi okres. Widać zatem, że znamię uporczywości na gruncie art. 190a § 1 k.k. nie może być interpretowane tak samo jak na gruncie art. 209 k.k. Warto zauważyć, że w trzech z czterech przypadków, kiedy rzecz dotyczyła legalnej windykacji sąd odmawiał wszczęcia postępowania wskazując, że jest ona dokonywana zgodnie z przepisami (w jednym zaś postępowanie zostało umorzone). W 9 sprawach gdzie miała miejsce odmowa wszczęcia postępowania nękanie miało charakter wzajemny; w 8 sprawach sprawca faktycznie zaprzestał nękania lub obiecał, że tego zaprzestanie. c. Sprawy zakończone skierowaniem do sądu aktu oskarżenia albo wniosku o warunkowe umorzenie postępowania karnego Do sądu skierowano 44 sprawy, w tym 32 akty oskarżenia i 12 wniosków o warunkowe umorzenie postępowania karnego. Do 11 aktów oskarżenia dołączony był wniosek prokuratora w trybie art. 335 § 1 k.p.k.79 W dwóch przypadkach oskarżony złożył wniosek w trybie art. 387 k.p.k. 79 Zgodnie z tym przepisem prokurator może umieścić w akcie oskarżenia wniosek o wydanie wyroku skazującego i orzeczenie uzgodnionych z oskarżonym kary lub środka karnego za występek zagrożony karą nieprzekraczającą 10 lat pozbawienia wolności bez przeprowadzenia rozprawy, jeżeli okoliczności popełnienia przestępstwa nie budzą wątpliwości, a postawa oskarżonego wskazuje, że cele postępowania zostaną osiągnięte. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... Zastosowana kwalifikacja prawna w powyższych sprawach: – tylko 190a § 1 – 40 przypadków (z tym jednak, że w jednej sprawie mieliśmy do czynienie z dwoma czynami sprawcy); – tylko art. 190a § 2 – 3 przypadki; – art. 190a § 1 i 2 – 1 przypadek; – art. 190a § 3 (w zw. z art. 1 ) – 1 przypadek80. Oskarżeni (45 osób w 44 sprawach) Wiek – poniżej 17 lat – 0 – 17–21 – 6 – 22–30 – 16 – 16 – 41–50 – 5 –0 > 60 – 2 Płeć: – Kobiety – 4 – Mężczyźni – 41 Karalność: Karany – 7 Niekarany – 37 Brak danych – 1 Stan cywilny: Kawaler/panna – 27 Żonaty/mężatka – 10 Rozwiedziony – 7 Wdowa – 1 Zawód: Bez zawodu – 12 80 W sumie daje to nam 45 czynów w 44 sprawach. 45 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik 46 Mechanik samochodowy – 6, po 3 sprawców: rolnik, uczeń, po 2 sprawców – nauczyciel, ekonomista, elektromonter, ślusarz i po jednym: funkcjonariusz wywiadu, murarz, gastronom, student, lakiernik samochodowy, administratywista, mikroelektronik, historyk, żołnierz, budowlaniec, blacharz, piekarz, brak danych – 181. Wykształcenie: – podstawowe – 9 – zawodowe – 7 – gimnazjalne – 3 – średnie – 20 – wyższe – 6 (w tym jeden licencjackie) Zatrudnienie: – pracuje – 27 – nie pracuje – 11 – emeryt – 2 – rencista 1 – student – 1 – uczeń – 3 Posiadanie dzieci – posiada – 16 – nie posiada – 28 – brak danych – 1 Przyznanie się do czynu: – przyznał się – 28 (w tym jeden częściowo) – nie przyznał się – 11 – brak danych – 6 Znajomość z pokrzywdzonym: – osoba znana sprawcy – 32 – osoba nieznana – 5 – brak danych – 8 81 Podano ogólnie: wykształcenie zawodowe, bez sprecyzowania o jaki zawód chodzi. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... W przypadku osób znanych (32) występowały następujące relacje z pokrzywdzonym: – były chłopak/dziewczyna – 13 – aktualny mąż/żona – 3 – były mąż/zona – 4 – sąsiad – 4 – kolega ze szkoły – 3 – znajomy z pracy – 2 – inny znajomy – 2. Typowym oskarżonym jest zatem niekarany mężczyzna w przedziale wiekowym pomiędzy 22 a 40 lat (32 z 45 – 71,1%), stanu wolnego, zazwyczaj pracujący, nieposiadający dzieci. W większości przypadków oskarżeni przyznają się do winy (18 z 45 – 62,2%). W każdym przypadku sprawca zna się z pokrzywdzonym, a w większości przypadków byli ze sobą w bliskich związkach uczuciowych (62,5%). Czas trwania nękania (42 sprawy zakwalifikowane z art. 190 § 1 lub § 3, z wyłączeniem kwalifikacji z § 2) – poniżej 7 dni – 0 – tydzień – poniżej 1 miesiąca – 4 – 1 miesiąc – poniżej 6 miesięcy – 26 – 6 miesięcy – poniżej 1 roku – 11 – 1 rok – poniżej 2 lat – 1 – 2 lata – poniżej 5 lat – 0 – Powyżej 5 lat – 0 – brak danych – 1. Główny82 motyw czynu w sprawach zakończonych aktem oskarżenia bądź wnioskiem o warunkowe umorzenie (44 sprawy) – niemożność pogodzenia się z rozstaniem z partnerem – 16 – miłość – 9 – nieporozumienia rodzinne – 4 – nieporozumienia sąsiedzkie – 2 – „żart” kolegów – 1 – chęć uniknięcia odpowiedzialności za jazdę bez biletu – 1 – trudno powiedzieć – 12. 82 Wskazano jedynie motyw główny. 47 48 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik Najczęściej nękanie trwa pomiędzy jednym miesiącem a 6 miesiącami, a głównym motywem zdaje się być podłoże uczuciowe – niemożność pogodzenia się z rozstaniem się z partnerem i miłość. Opis czynu w aktach oskarżenia bądź wnioskach o warunkowe umorzenie postępowania a/ dotyczy art. 190a § 1, § 3 k.k. Mamy do czynienia z 42 czynami w 41 sprawach. We wszystkich opisach czynu (w aktach oskarżenia bądź wnioskach o warunkowe umorzenie) wskazano jednoznacznie, że zachowanie sprawcy było uporczywe. W 9 opisach czynu wskazano, że uporczywe nękanie spowodowało naruszenie prywatności pokrzywdzonego, zaś w 5 wzbudziło u niego uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia. Najczęściej, bo aż w 25 przypadkach podano, że wystąpiło zarówno naruszenie prywatności, jak i poczucie zagrożenia (w tym trzy razy użyto słowa „lub”). W jednym przypadku stwierdzono, że zachowanie oskarżonego wzbudziło u pokrzywdzonego „stan niepokoju i obaw”. W 2 przypadkach w opisie czynu w ogóle nie wskazano na skutek zachowania sprawcy. Zachowanie sprawcy w 13 przypadkach poległo na nękaniu poprzez wykonywanie połączeń telefonicznych i wysyłanie sms-ów, w 5 – tylko telefonowanie, w 2 – tylko wysyłanie sms-ów. Po jednym przypadku w grę wchodziło: a) nękanie osobiste pokrzywdzonego; b) telefonowanie oraz wysyłanie sms-ów i nękanie przez Internet. W jednym stwierdzono ogólnie „uporczywie nękał” bez stwierdzenia w czym wyrażało się owo nękanie. W pozostałych przypadkach w grę wchodziły zachowania złożone, zazwyczaj wyrażające się w telefonowaniu, wysyłaniu sms-ów, nachodzeniu, śledzeniu, wysyłaniu anonimowych listów, kwiatów, zamieszczaniu nieprawdziwych ogłoszeń w prasie itp.83 83 Charakterystycznym przykładem jest tu sprawa 4DS 198/12 w K., gdzie Przemysław M. (lat 25, kawaler, niekarany, bezdzietny, student) został oskarżony o to, że w okresie od nieustalonego dnia lipca 2011 r. do dnia 3 marca 2012 r. uporczywie nękał Katarzynę G. poprzez nawiązywanie połączeń telefonicznych, wysyłanie wiadomości tekstowych sms i wiadomości za pomocą komunikatora internetowego „Gadu – Gadu” o różnych porach dnia i nocy, poprzez śledzenie, obserwowanie i podążanie za pokrzywdzoną, poprzez natrętne składanie propozycji spotkań, poprzez oczekiwanie w miejscu pracy lub w okolicy jej miejsca zamieszkania, poprzez dążenie do nawiązania kontaktu za pośrednictwem wspólnych znajomych i rodziny, a także poprzez zaczepianie w miejscach publicznych, poprzez zastraszanie celem wymuszenia kontaktu, które to zachowania wzbudziły u pokrzywdzonej uzasadnione okolicznościami poczucie zagrożenia i istotnie naruszyły jej prywatność. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... b/ dotyczy art. 190a § 2 k.k. W grę wchodzą jedynie 4 czyny. We wszystkich wskazano, że sprawca działał w celu wyrządzenia pokrzywdzonemu szkody (w 2 przypadkach osobistej, i w 2 majątkowej). W dwóch przypadkach zachowanie sprawców polegało na sporządzeniu fałszywego ogłoszenia (raz w Internecie, drugi raz w rozprowadzonej przez sprawców ulotce), w 2 zaś prokurator uznał, że zachowanie sprawczyni, która złapana na jeździe bez biletu podała dane osobowe innej osoby i tak też podpisała się na wręczonym jej wezwaniu realizuje ustawowe znamiona przestępstwa z art. 190a § 2 k.k. w zbiegu z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. (a sąd skazał jedynie z art. 270§ 1 k.k.) Pokrzywdzeni we wszystkich sprawach – 51 osób (dotyczących art. 190a § 1, 2, 3 łącznie) Płeć pokrzywdzonego: – kobieta – 37 – mężczyzna – 14 Wiek pokrzywdzonego < 17 lat – 0 17–21 – 2 22–30 – 15 31 – 40 – 6 41–50 – 3 51–60 – 0 > 60 – 0 brak danych – 25 Jak widać z powyższych danych typowym pokrzywdzonym jest kobieta (w znacznej części przypadków – młoda), zazwyczaj znająca się ze sprawca (co wynika z danych wcześniej zamieszczonych). 6. Wymiar kary84 W 8 sprawach są warunkowo umorzył postępowanie karne wobec sprawcy (ustanawiając okres próby na 1 rok w 3 przypadkach, zaś na 2 lata – w 5 przy84 W trzech przypadkach sąd zastosowały art. 58 § 3 k.k. 49 50 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik padkach). W 13 sprawach zapadł wyrok skazujący (w 11 z art. 190a § 1, zaś w 2 z art. 190a § 2 k.k.). W tych 13 sprawach w sumie skazano 15 sprawców: – 5 sprawców skazano na grzywny samoistne (4 razy 80 stawek po 10 zł, 1 raz 80 stawek po 20 zł); – 1 sprawcę skazano na karę ograniczenia wolności (10 miesięcy, z obowiązkiem pracy 20 godzin w stosunku miesięcznym); – 9 sprawców skazano na karę pozbawienia wolności (zawsze z warunkowym zawieszeniem jej wykonania85). Obok warunkowo zawieszonej kary pozbawienia wolności w 5 przypadkach orzeczono karę grzywny (30 stawek po 10 zł, 50 stawek po 10 zł, 80 stawek po 10 zł, 20 stawek po 20 zł, 100 stawek po 20 zł). W stosunku do 7 sprawców zastosowano dozór kuratora. Sądy zastosowały również następujące obowiązki lub środki karne wobec sprawców: – powstrzymanie się od kontaktów z osobą pokrzywdzoną – 7; – zakaz zbliżanie się do osoby pokrzywdzonej – 4; – świadczenie pieniężne – 5 (raz – 300 zł , po 2 razy – 200 zł, 500 zł), – naprawienie szkody – 1; – obowiązek powstrzymania się od nadużywania alkoholu – 1; – obowiązek poddania się leczeniu – 1; – obowiązek przeproszenia pokrzywdzonego – 1; – obowiązek poprawnego zachowania się wobec pokrzywdzonego – 1; – zadośćuczynienie – 1 (5000 zł)86. Trudno jest wyprowadzać wnioski w oparciu o tak niewielką liczbę skazań. Tradycyjnie już dominuje kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonani. Rzeczą pozytywną jest to, że sądy często nakładały na sprawców określone obowiązki (np. powstrzymywanie się od kontaktów czy zakaz zbliżania się do osoby pokrzywdzonej), które to – jeśli będą przestrzegane – mogą pełnić istotną rolę i zapewnić pewien komfort osobie pokrzywdzonej. 85 W jednym przypadku sprawca został skazany na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres 4 lat, zaś w jednym na karę 4 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem na okres 2 lat. W pozostałych przypadkach miał miejsce rzeczywisty zbieg przestępstwa, gdzie w rezultacie orzeczono karę łączną, której wykonanie w każdym przypadku zostało warunkowo zawieszone (6 miesięcy na 5 lat, 8 miesięcy na 3 lata, 8 miesięcy na 4 lata, 1 rok na 3 lata, 1 rok i 6 miesięcy na 2 lata, dwukrotnie – 2 lata na 5 lat). 86 W sprawie tej sprawca został skazany również z art. 197 § 1 k.k. w zb. z art. 157 § 2 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... VII. Wnioski i uwagi de lege ferenda 1. Ustawodawstwo antystalkingowe istnieje zarówno w państwach europejskich (np. Austria, Belgia, Dania, Niemcy, Irlandia, Malta, Holandia, Wielka Brytania, Włochy), jak i pozaeuropejskich (np. Kanada, Australia, Stany Zjednoczone). Z dniem 6 czerwca 2011 r. do grona tych krajów dołączyła również Polska. 2. Wprowadzenie przestępstwa nękania do polskiego systemu prawa karnego było zasadne (o czym świadczy choćby fakt, że w ciągu pierwszego roku obowiązywania przepisów art. 190a zarejestrowano w powszechnych jednostkach prokuratury ok. 5000 spraw o to przestępstwo). Dyskusyjną sprawą jest to, czy ustalone brzmienie przepisów jest właściwe. Być może warto było nieco dokładniej przyjrzeć się rozwiązaniom przyjętym w innych państwach i skorzystać z któregoś z zawartych tam rozwiązań (np. syntetycznego ujęcia zwartego w belgijskim kodeksie karnym), jak również uwzględnić uwagi wyrażonych w opiniach sporządzonych do projektu zmian k.k. w przedmiocie przestępstwa nękania. 3. De lege ferenda można postulować wprowadzenie kilku zmian: a) rezygnacji z określenia „uporczywie nęka” na rzecz znamienia „nęka”. Znamię uporczywości budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych, a próby sięgania do rozwiązań wypracowanych na gruncie art. 209 (niealimentacja) są niezasadne. b) zastąpienie określenia użytego w art. 190a § 2 „w celu wyrządzenia” sformułowaniem „w zamiarze wyrządzenia” . Zawężenie sfery kryminalizacji jedynie do zachowań z zamiarem kierunkowym jest niezasadne. Dlaczego ma być wolna od odpowiedzialności osoba, która wykorzystuje wizerunek innej osoby, godząc się jedynie na to, że swoim zachowaniem wyrządzi jej szkodę (majątkową lub osobistą). Nie trzeba również wykazywać jak trudne jest udowodnienie w procesie karnym strony podmiotowej (a szczególnie dolus coloratus). c) zmiany sankcji przewidzianej w § 3: zamiast od roku do lat 10, powinno być „od 2 do 12 lat” (analogicznie jak w przypadku 207 § 3 k.k.). Granice ustawowego zagrożenia powinny zostać określone z zapewnieniem pełnej spójności z innymi rozwiązaniami kodeksowymi. Nie ma żadnej jakościowej różnicy w targnięciu się na życie w następstwie znęcania (art. 207 § 3) i w następstwie nękania (art. 190a § 3), 51 52 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik w związku z czym sankcje te powinny być identyczne (od 2 do 12 lat pozbawienia wolności). d) art. 41a § 1 mógłby uzyskać brzmienie: „Sąd, jeżeli uzna to za celowe, może orzec obowiązek powstrzymania się od przebywania w określonych środowiskach lub miejscach, zakaz kontaktowania się z określonymi osobami, zakaz zbliżania się do określonych osób, zakaz opuszczania określonego miejsca pobytu bez zgody sądu lub nakaz opuszczenia lokalu zajmowanego wspólnie z pokrzywdzonym; obowiązek lub zakaz może być połączony z obowiązkiem zgłaszania się do Policji lub innego wyznaczonego organu w określonych odstępach czasu”. 4. Przeprowadzone badania pokazują, że najczęstszą przyczyną nękania zdaje się być niemożność pogodzenie się jednej ze stron związku (małżeństwa, konkubinatu) z rozstaniem się z dotychczasowym partnerem. Najczęstszy czasokres nękania zawiera się w przedziale pomiędzy jednym miesiącem, a 6 miesiącami (aczkolwiek nierzadkie są również przypadki nękań wieloletnich, niekiedy nawet trwających ponad 5 lat). 5. Pojawienie się nowego przestępstwa w kodeksie karnym stało się użytecznym sposobem „załatwiania” sporów i konfliktów sąsiedzkich. Często wydaje się, że składanie zawiadomienia o przestępstwie wynika z niezrozumienia zachowań i innych ludzi i ich błędnej interpretacji. Ogromna liczba spraw z art. 190a k.k. prowadzić może do niewesołej konstatacji, że zamiast rozmawiać i wyjaśniać sobie niejasne kwestie, ludzie wybierają drogę „urzędową”. 6. Zwraca uwagę pewna nieporadność organów prowadzących postępowanie w zakresie znajomości i wykładni znamion przestępstwa nękania. Przykładem może być tutaj podkreślanie braku wzbudzenia poczucia zagrożenia w przypadku podszywania się pod inną osobę. Wydaje się również, iż znamię istotnego naruszenia prywatności nie jest łatwe w interpretacji, co sprawia, że bywa pomijane w rozważaniach i subsumpcji czynu. O owej nieporadności świadczyć może opis zachowania sprawcy w dokładnym brzmieniu przepisu art. 190a § 1 k.k., w którym ustawodawca użył słowa „lub”. Konkretne zachowanie sprawcy może wypełniać tylko znamię wzbudzenia poczucia zagrożenia, tylko naruszenia prywatności albo oba te znamiona jednocześnie. Nie ma tu miejsce na brak pewności („lub”). 7. Nieprawidłowe jest powoływania w kwalifikacji obok art. 190a § 1 k.k. przepisu art. 12 k.k. (czyn ciągły). Nękanie należy do kategorii przestępstw o wieloczynowo określonych znamionach, w przypadku których Prawnokarne i kryminologiczne aspekty... powtórzenie zachowania jest koniecznym warunkiem realizacji znamion czynu zabronionego; w tej sytuacji wielość zachowań nie powoduje wielości przestępstw, ale stanowi jedno przestępstwo. W takim przypadku dodatkowe odwołanie się do art. 12 k.k. nie jest zasadne. 8. Kumulatywna kwalifikacja zachowania sprawcy z art. 190a § 1 i art. 190 k.k. wydaje się nadużywana – co do zasady zachodzi między tymi przepisami zbieg niewłaściwy pomijalny. 9. Podstawowym sposobem nękania (art. 190a § 1 k.k.) jest dzwonienie do kogoś przy użyciu telefonu (stacjonarnego lub komórkowego) – takie zachowanie pojawiło się aż w 284 sprawach (oczywiście, zazwyczaj obok innych nękających zachowań). Nękanie poprzez wysyłanie niechcianych sms-ów wystąpiło aż w 171 przypadkach. Widać zatem, że telefon (głównie komórkowy) stał się nie tylko ważnym środkiem komunikacji, ale i podstawowym środkiem nękania w dzisiejszych czasach. Warto zwrócić uwagę również na to, że niekiedy dłużnicy usiłują (bezskutecznie) wykorzystywać art. 190a k.k. w walce z legalnie działającymi windykatorami długów. 10. Gdy chodzi o podszywanie się (art. 190a § 2 k.k.), które w praktyce pojawia się zdecydowanie rzadziej niż nękanie, to przede wszystkim w grę wchodzi podszywanie się pod kogoś na portalu internetowym – (27 przypadków) oraz dawanie fałszywych ogłoszeń (5). 11. Poważną trudnością, zwłaszcza przy nękaniu telefonicznym (w szczególności sms-owym) oraz w przypadku podszywania się pod inną osobę w Internecie jest wykrycie sprawcy, co często okazuje się niemożliwe. 12. Stosunkowo niewiele spraw trafia do sądów z aktem oskarżenia (lub wnioskiem o warunkowe umorzenie postępowania karnego) – ok. 9% ogółu zbadanych spraw. Dominują odmowy wszczęcia postępowania (54,6%) i umorzenia postępowania (28,7%). Częstym zabiegiem jest niezłożenie lub wycofanie wniosku przez osobę pokrzywdzoną, kiedy okazuje się, że np. osoba wysyłająca sms-y to znajomy lub członek rodziny. Zdarza się, że pokrzywdzony nie chce w istocie ukarania sprawcy, a jedynie spowodowania zmiany jego zachowania. Kiedy sprawca przestaje nękać pokrzywdzonego albo przynajmniej obiecuje, że to uczyni, pokrzywdzony jest usatysfakcjonowany i nie żąda ścigania sprawcy. 13. Typowym oskarżonym jest niekarany mężczyzna w przedziale wiekowym pomiędzy 22 a 40 lat (32 z 45 – 71,1%), stanu wolnego, zazwyczaj pracujący, nieposiadający dzieci. W większości przypadków oskarżeni przyznają się do winy (18 z 45 – 62,2%). W każdym przypadku sprawca 53 54 Marek Mozgawa, Magdalena Budyn-Kulik zna się z pokrzywdzonym, a w większości przypadków byli ze sobą w bliskich związkach uczuciowych (62,5%). Typowym pokrzywdzonym jest kobieta (w znacznej części przypadków – młoda). 14. Z uwagi na niewielką liczbę skazań trudno jest dokonać analizy sędziowskiego wymiaru kary. Tradycyjnie już dominuje kara pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Rzeczą pozytywną jest to, że sądy często nakładały na sprawców określone obowiązki (np. powstrzymywanie się od kontaktów czy zakaz zbliżania się do osoby pokrzywdzonej). Charles F.X. Szymanski* Katarzyna Antolak** Markets and politics: the regulation of the right to strike in the United States and Poland I. Introduction From an international perspective, the Solidarity trade union movement in Poland during 1980–1981 is best known for fighting for (and temporarily winning) the right to strike against the Communist regime. In that sense, Poland is identified with the right to strike – it’s illegal repression by a dictatorial regime and the fight of Solidarity to preserve this right. Of course, the Solidarity movement was not just about the right to strike and other labor law issues. It was about political freedom, an objective that was finally satisfied when the Communist government agreed to (and lost) free elections in 1989. The right to strike was, in one sense, a means to a political end. Even in early 2013, the much reduced Solidarity labor union is still wielding the right to strike for political aims (this time, to promote the establishment of a new labor-aligned political party or movement). The United States is less known for the right to strike. While there was a long struggle of organized labor to attain this right in the early 20th century, in the past 50 years strikes have become less and less common and/or notable. This is not by accident. In general, the United States has a very restrictive view on the right to strike. While strikes are legally protected in a formal sense, the law actually contains many limitations that are unfavorable to striking employees. This is consistent with the free market approach underlying American labor law, which in general places less restrictions on employers than, for example, European labor law. The American approach is based upon the expectation that employers that have less regulation will grow more and ultimately * Charles F.X. Szymanski – prof. dr prawa, adwokat, profesor Uniwersytetu im. Witolda Wielkiego w Kownie. ** Katarzyna Antolak – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Pracy Instytutu Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak 56 hire more employees. Even for employees, the right to strike – however limited it may be – is seen more as a means to obtain direct economic objectives, then any wider political goal. These different approaches to the right to strike will be analyzed in this article, with a focus on what Polish and U.S. labor law may learn from each other with respect to the regulation of strikes. Notwithstanding the different theoretical and historical foundations of this right, there are interesting innovations and best practices on both sides that should be considered for adoption in both countries. II. The meaning of the right to strike in the U.S. and Poland A basic definition of the right to strike is the right of employees to voluntarily withhold their labor from their employer. However, this relatively simple and clear definition is more complex than it may seem at first glance. In different ways, both Polish and American labor law fall short of protecting this right as defined above. A. A meaningless right? A legal right presupposes that employees are protected in exercising this right; i.e., they cannot be retaliated against or otherwise punished for engaging in a strike. In the United States, the federal National Labor Relations Act (NLRA) does indeed legally guarantee a right to strike1. Technically, an employee cannot be fired for participating in a lawful strike2. Practically, however, this right is almost completely undermined by the American approach of distinguishing being fired and being permanently replaced from your job. While an employee cannot be fired for engaging in a lawful strike, he or she may be permanently replaced by another new employee in most strike situations3. In making this rule, the United States Supreme Court focused on an employer’s right to keep its business operating during a strike. In order to do this, 1 See: 29 U.S.C. §§ 157, 163. See: e.g., NLRB v. Fleetwood Trailer Co., 389 U.S. 375, 378 (1967). 3 NLRB v. Mackay Radio and Telegraph Co., 304 U.S. 904, 911 (1938) (an employer has ”the right to protect and continue his business by supplying places left vacant by strikers. And he is not bound to discharge those hired to fill the places of strikers, upon the election of the latter to resume their employment, in order to create places for them”). 2 Markets and politics: the regulation of the right... it might not be sufficient to attempt to hire temporary employees as replacements. Instead, applicants might need the incentive of a permanent position in order to be persuaded to take a job while a strike was taking place4. Consequently, with two exceptions, an employee in the United States who exercises his or her right to strike faces the very real prospect of permanently losing their job if the strike is not successful. The exceptions to this rule are not many. First, this rule only applies to economic strikes – strikes with the aim of improving the wages, hours and working conditions of the employees. It does not apply to unfair labor practice strikes, which are strikes called to protest the employer’s violation(s) of labor law. Employees engaged in unfair labor practice strikes cannot be permanently replaced5. Second, employees who make an unconditional offer to return to work after the strike has begun have certain protections. At the point in time that the offer to return was made, if they have not yet been permanently replaced, they do have a right to have their job back6. If they have already been permanently replaced, they have a certain priority to be rehired (if, for example, one of the permanent replacements has resigned or was fired, or if the employer later needs to hire new employees)7. In Poland, in contrast, as is the case of most of Europe, employees engaged in a lawful strike may not be fired or permanently replaced8. An employer may hire temporary replacements to perform the work of the strikers, but employees do not risk losing their jobs solely because of their decision to strike9. Moreover, there are restrictions in place in the process of hiring temporary replacements10. Employers may not hire replacements en masse though an 4 Ibidem. See: Metro Plastics Corp. v. NLRB, 350 U.S. 270, 278 (1956). 6 See: Fleetwood Trailer Co., supra, 389 U.S. at 378. 7 See: e.g., Laidlaw Corp. v. NLRB, 414 F.2d 99 (7th Cir. 1969). 8 See: Art. 23, Act on solving collective disputes, ”u.r.s.z.” (Ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, Dz.U. 1991, nr 55, poz. 236 ze zm.). Participation in a lawful strike is not considered a form of misconduct that would warrant an employee’s discharge. Engaging in an illegal strike, on the other hand, would be considered cause for termination. 9 One commentator has suggested that it would be permissible under Polish law to hire strike replacements on the basis of a fixed term contract, or a contract for completing a specific task. See: K. Baran, Komentarz do ustawy o rozwiązywaniu sporów zbiorowych, [in:] Zbiorowe prawo pracy. Komentarz, wyd. II, 2010, p. 461–463. 10 Art. 8 (3) Act on the employment of temporary workers (Ustawa z dnia 10 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych (Dz.U. z 2003 r. Nr 166, poz. 1608, ze zm.). 5 57 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak 58 employment agency, thereby making it more difficult to quickly replace their entire workforce at the start of a strike. This is a more balanced approach. During a strike, both the employer and employee should feel some economic pain – the employee, in the form of lost wages11, the employer, in the form of lost profits as a result of the closure of their business. In Poland, an employer does face more hurdles in keeping the business open during a strike, and at the same time employees do not risk everything (the permanent loss of their jobs) in exercising the right to strike. B. Employees eligible to exercise this right Whatever the value of the right to strike, this right is in any case not available to all individuals in both the United States and Poland. The American NLRA, which is the source of the right to strike in U.S. labor law, only applies to certain private sector employees. In addition to public employees (i.e., government employees – federal, state and municipal), private sector agricultural workers, owners, managers and supervisors are excluded from the NLRA, and thus do not enjoy the right to strike under that law12. Private sector health care workers are covered by the NLRA, and thus can strike, but this right is subject to a number of restrictions. Most significantly, such health care workers must give at least 10 days notice of any planned strike to their employer, so that the employer may take necessary precautions to ensure the safety of its patients13. 11 Striking employees in both the U.S. and Poland are not paid wages by their employer during the duration of the strike. In some states in the U.S., and in certain situations, strikers may receive unemployment benefits. See: New York Telephone Co. v. New York State Dept. of Labor, 440 U.S. 519 (1979). This is not the case in Poland. However, striking American workers feel additional economic pain in the form of lost health insurance benefits. In the U.S., health insurance benefits have been traditionally provided by employers, and when an employee goes on strike the employer is no longer obligated to pay for the employee’s health insurance. There is a mechanism for striking employees to continue their employer-provided health insurance at their own expense, but of course this is a costly option for employees who are not receiving any wages. In Poland, strikers continue to receive health insurance benefits provided by the Polish state. During the term of a lawful strike, Polish employees continue to receive all social security benefits and retain their rights as an employee, except their right to wages. See: Art. 23 (2) Act on solving collective disputes – u.r.s.z. 12 See: 29 U.S.C. § 152(2) and (3). 13 See: 29 U.S.C. § 158(g); Covenant Care of Ohio, Inc. v. N.L.R.B., 2006 WL 1279084, **6, n.3 (6th Cir. 2006), citing 1974 U.S.C.C.A.N. 3946, 3949 (1974). Markets and politics: the regulation of the right... Such actions might include transferring the patients to another facility or arranging for supervisory staff or replacement workers to care for these patients. Simply because employees do not have the right to strike under the NLRA, because they are excluded from the scope of coverage of that law, does not mean they may not gain this right through another law. For example, public employees (including government workers, most teachers, police officers and fire fighters) are regulated by different, often state, laws. States may determine whether their own public employees have the right to strike or not. In a number of cases, states have granted public school teachers a limited right to strike. In Pennsylvania, for example, teachers may strike for a limited number of days, but no longer, in order to ensure that students receive a minimum number of days of classroom instruction during the school year14. On the other hand, public safety officers, including police and fire, are universally denied the right to strike by the states. In exchange for the deprivation of this right, some states provide police and firefighters the right of binding „interest” arbitration15. Interest arbitration is a process whereby police and firefighter unions, and their employers, have the right to resolve any disputes about a new labor contract through binding arbitration, instead of through a strike. Thus, if the parties cannot agree on the wages the employees will receive for the next collective agreement, this issue will be submitted to a neutral arbitrator for resolution. In deciding this issue, the arbitrator will look at the financial health of the public employer, the difficulty of the employees’ working conditions, and most importantly, how much similarly situated employees of other public employers are being paid. The arbitrator’s decision is typically final and binding, with only limited possibilities for appeal. In this way, a strike – which is used as a means to pressure the employer to provide more a generous contract – is unnecessary, as a neutral arbitrator theoretically provides a fair resolution of the labor dispute. Most other public employees in the U.S., however, in practice have neither a right to strike nor a right to interest arbitration under current state and federal law. This does put them in a kind of limbo when an impasse occurs in labor negotiations. Nevertheless, unlike private employees, government workers can use the political and electoral process to influence labor negotia14 See: Pa. Stat. Ann. tit. 24, §§ 11–1101-A to 11–1172-A (”Act 88”), and Pa. Stat. Ann. tit. 24, § 11–1161-A. 15 See: Jeffrey H. Keefe, A Reconsideration and Empirical Evaluation of Wellington’s and Winter’s, the Unions and the Cities, 34 Comp. Lab. L. & Pol'y J 251, 259–260 (Winter 2013). 59 60 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak tions. If the employer acts unreasonably the labor organizations representing certain public employees may encourage their members to vote for a different governor, school board, mayor, and so on. Consequently they do have some means to pressure the employer during negotiations, even without the ability to strike. Poland has a less fragmented approach to who may strike. There is a general right to strike, with two major exceptions. First, employees who fall into specific excluded categories may not strike. There are three main exclusions under Polish law: 1) employees and members of the Polish armed forces, firefighters, police, customs officers, and border patrol officers 2) employees whose work affects vital interests of public health and safety, and 3) prosecutors, judges, and employees in public administration16. The health and safety exception has proved to be the most vague. The controversy has centered around whether health care workers – especially doctors and nurses – fall under this exception, and therefore lack the right to strike. The short answer is that it depends on the facts and circumstances of each case. If health care workers can go out on strike without endangering the safety of patients under their care, the strike would be permissible. Under this standard, emergency room personnel would not have the right to strike, because even their temporary absence could jeopardize patients’ lives17. Second, even if these exclusions do not apply, in order to strike an employee must be a member of a labor union. Put another way, only a labor union may call a strike – unrepresented employees do not have this right. The purpose of this rule seems to be to promote order in the workplace. If unrepresented employees could strike, it would be unclear for the employer how to end the dispute, as there would be no labor union with which it could negotiate a resolution18. This rule may be in conflict with the provisions of Article 6 (4) of 16 According to Article 19, u.r.s.z. 1) Any work stoppage as a result of strike action in the workplace, devices, and systems, in which the interruption of work is life-threatening, harmful to human health or the safety of the state is prohibited. 2) It is prohibited to organize a strike in the Internal Security Agency, Intelligence Agency, the Military Counter-Intelligence Service, the Military Intelligence Service, the Central Anti-Corruption Bureau in the Police and the Polish Armed Forces, Prison Service, the Border Guard, the Customs Service and the organizational units of fire protection. 3) The right to strike is not provided to workers employed in the organs of government, central and local government, courts and prosecutors. 17 See: e.g., K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 450–456; M. Kurzynoga, Warunki legalności strajku, Warszawa 2011, p. 95. 18 See: Article 59 (2) and (3) of the Constitution or Polish Republic (Konstytucja Rzecz- Markets and politics: the regulation of the right... the European Social Charter, which suggests that the right to strike should be held by employees, and not just unions. However, Polish commentators have argued that because the strike is the ultimate weapon in a labor dispute, it should be entrusted only to labor unions19. The Polish approach as to who may strike is actually more restrictive than that used by the United States. Part of the reason for this is simply the federal structure of the American legal system, as compared to Poland, which is a unitary state. While Poland has a blanket prohibition on strikes by police, firefighters, and employees in public administration (among other categories of workers), the United States’ legal system leaves this decision up to its constituent states (at least with respect to workers employed by the states themselves). A minority of states have used this discretion and do grant some public employees the right to strike, and some have provided police and firefighters with interest arbitration as a substitute for striking. Still, despite this fact, it is also true that most public employees in the United States, in practice, likewise do not have the ability to strike, making the differences in this area with the Polish model not as wide as they first might appear. A more significant difference is how health care employees are treated in the two countries. In the United States, private sector health care workers do have the right to strike, so long as a special 10 day advance notice is given prior to the strike. Polish law is more ambiguous here: no strike is permitted if it would endanger the public health or safety, but there is no bright line rule as how this standard is satisfied. While Polish commentators have suggested that doctors (for example) could strike in certain circumstances if patient safety was otherwise guaranteed20, this ambiguity in the law acts to discourage any such strikes. Health care workers may not want to risk engaging in an illegal strike, and therefore might not take the chance of striking in an unclear situation. Thus, the United States standard in this area is actually more protective of the right to strike. As long as the requisite notice is given, it is assumed that pospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483 ze zm.); Article 2 (1) u.r.s.z. 19 See: M. Seweryński, Problemy statusu prawnego związków zawodowych, [in:] Zbiorowe prawo pracy w społecznej gospodarce rynkowej, ed. G. Goździewicz, Toruń 2005, p. 120–121. 20 See: e.g., K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 450–452, A.M. Świątkowski, [in:] Zbiorowe prawo pracy, Komentarz, ed. J. Wratny, K. Walczak, Warszawa 2009, p. 405–406; K. Rączka, Opinia do artykułu „Resort zdrowia kontra strajkujący”, „Gazeta Prawna”, 23.05.2006, No. 99, p. 2–3. 61 62 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak the employer hospital can make necessary arrangements to ensure the safety of its patients. Whether this practice should be adopted by Poland is not as apparent, at least at first glance. Again, in the United States, it is easier to replace striking employees – even permanently. Polish law places much greater burdens on employers who even temporarily would like to replace their employees to keep their operations running. Thus, while an American hospital could theoretically engage replacement workers during the 10 day notice period of the strike, it would be more difficult for a Polish hospital to do so21. A wholesale adoption of the American 10 day notice standard may therefore not ensure patient safety in Poland. As a result, some variant of this standard – i.e., a 20 or 30 day notice provision – would be better suited to Poland. If Polish public policy deems health care personnel such as nurses to be indispensable to public safety (like police), it could also introduce the concept of mandatory interest arbitration for these employees. Another limitation in Polish law, not found in the United States, is the limitation of the right to strike to members of labor unions. Under American labor law, a strike may take place without any labor union. There have been numerous examples of unrepresented employees striking to protest poor working conditions, and these strikes have been found to be lawful22. The theoretical foundation for this rule is that labor law protects the rights of employees to engage in ”concerted” activity. Concerted activity is the collective activity of employees (or an act taken by one employee to benefit a group of employees) taken ”for their mutual aid or protection regarding terms and conditions of employment”23. This activity may be expressed in the form of strike, whether or not a labor union is involved. Unions, in a sense, are one form of employees’ expression of their concerted activity, and unions have certain rights largely because of this fact. They are not the only way employees may express their concerted activity. The American approach on the latter issue seems to be better reasoned. The right to strike is really the right of employees; unions are the means by which employees often exercise this right, but need not be the exclusive means. It 21 Still, even though it is legally easier for U.S. employers to replace striking nurses during the 10 day notice period, as a practical matter this is difficult to do, given the high skill level of many nurses. 22 See: e.g., Roseville Dodge, Inc. v. NLRB, 882 F.2d 1355 (8th Cir. 1989). 23 29 U.S.C. § 157. Markets and politics: the regulation of the right... has been argued that since it is a relatively simple process for employees to form and join a union in Poland, the requirement that an employee must belong to a union in order to strike is not so onerous24. Even if it was true that it is a simple matter to create a Polish union, it is still an additional hurdle to cross and thus an unwarranted restriction on the right to strike. As the examples from United States case law show, strikes by unrepresented workers often take place spontaneously, provoked by unfair working conditions (i.e., working without heat during a cold winter day). The employees’ right to protest would be limited under Polish law, forcing the employees to first form a labor union before any strike could take place. III. Types of permissible strikes Both the United States and Poland regulate the timing, manner and purpose of a strike: in other words, when the strike is called, the form of the strike and the reason for the strike. Depending upon these three factors, the strike may not be lawful. A. The timing of the strike – mandatory pre-strike procedures Before a strike takes place, certain procedural requirements must be satisfied under both U.S. and Polish labor law. If they are not met, any subsequent strike will be illegal. In the United States private sector, these procedural requirements are only in place where the labor union and employer have an existing collective bargaining agreement. During the term of the contract, employees may not strike if the agreement contains a no-strike clause. Rare exceptions to this rule exist for work stoppages caused by abnormally dangerous working conditions. Prior to the contract’s expiration date, a party seeking to terminate or modify the agreement must give 60 days notice of their intention to do so, and offer to meet and negotiate a new contract. 30 days after such notice is given, the party must notify the Federal Mediation and Conciliation Service (FMCS) and any 24 Analyzing a related issue, the Committee of Social Rights found that the Polish requirement of needing at least 10 employees to form a trade union (Ustawa z dnia 23 maja 1991 r. o związkach zawodowych, t.j. Dz.U. 2001, nr 79, poz. 854 ze zm.) is in accordance with Article 5 of the ESC. Therefore, it is arguable that the Polish rule that gives only trade unions the right to strike is in compliance with the ESC. Addendum to Conclusions XV-1, www.coe.int; M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 102. 63 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak 64 applicable state mediation agency of the existence of a labor dispute. Upon notification, the FMCS will assign a mediator to help the parties try to reach an agreement. The terms and conditions of the contract will remain in force for the entire notice period or until the expiration date of the contract, whichever is later. With respect to collective bargaining agreements involving private sector health care institutions, the notice period is extended to 90 days, and the FMCS must be notified 60 days after the initial notice is given. Any strike during this notice period is illegal25. The procedural prerequisites for strikes in the public sector in the U.S. vary from state to state (where such strikes are legal). Generally, such requirements are much more onerous than those found in the private sector. In Pennsylvania, for example, public sector employees may not strike until 1) an impasse in contract negotiations has occurred, 2) the parties have attempted to mediate the dispute for a period not less than 20 days, and 3) if the labor relations board so decides, a fact finding board is empaneled and makes findings and recommendations, that are ultimately rejected by the parties26. Poland also has existing pre-strike requirements. The union has the obligation to notify the employer of a labor dispute (which may include various issues concerning wages and other working conditions). The employer has three (3) days to respond, either agreeing that a dispute exists or acceding to the union’s demands. At that point, the parties must begin good faith negotiations to resolve the dispute. If these negotiations do not appear to be making progress, the parties must proceed to mediation. During mediation, if the union believes that the employer is simply misusing this process to delay a strike, it may call a two-hour warning strike. Upon the failure of mediation, the parties may agree to arbitrate their dispute, although this option is rarely chosen27. That means there are only two mandatory procedures before strike takes place: negotiations and mediation. Most often, the union proceeds to strike, so long as 1) it gave a notice to do so in mediation, and 2) at least 14 days have past since the commencement of negotiations. If a collective agreement between the union and the employer exists, the union may not strike during the term of the contract over issues that are resolved by that contract. For example, if the contract sets a monthly wage of 2,000 PLN per month, the union cannot strike for higher wages during the 25 26 27 See: 29 U.S.C. § 158(d). See:43 P.S., Sections 1101.101 to 1101.2301. Articles 7–16 u.r.s.z. Markets and politics: the regulation of the right... length of the contract. The union could only strike over wages after the contract expired or otherwise was terminated by the parties28. On the whole, the Polish mandatory pre-strike procedures are mild. A union intent on going on strike need only wait approximately 14 days – after going through required negotiation and mediation procedure – until it may do so29. It seems that this is not an excessive restriction of the right to strike. This may be due to historical reasons. After the communist government of Poland declared marital law in December, 1981 it revoked Solidarity’s right to strike. The Trade Unions Act of 8 October 1982, technically restored this right, but set forth procedures excessively restricting the exercise of the right to strike, so as to discourage strikes from ever taking place30. When communist rule ended, the new democratically elected government was reluctant to place excessive restrictions on the right of independent trade unions to strike. It is difficult to say whether the American or the Polish pre-strike procedures are more effective or desirable. They both reflect the different legal positions of labor unions in each country. In the United States, the 60 or 90 day negotiation and mediation periods are viewed favorably (and are generally taken seriously) by unions, as an opportunity to reach a new agreement and at the same time avoid a costly, risky strike. In contrast, Polish labor unions most often simply go through the short, 14 day negotiation/mediation period as quickly as possible en route to a strike. The strike is a more effective weapon 28 In accordance with Article. 4 (2) u.r.s.z., a trade union may not strike over matters related to the content of the collective bargaining agreement, until the termination of that agreement. This is called the principle of social peace. A strike during the term of a collective agreement is legal if it is over issues not covered by the agreement, or if it is conducted by a union that is not a party to that agreement. See: M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 176. 29 See: Art. 7 (2) u.r.s.z. The ILO Committee of Experts and the Committee on Freedom of Association has stated that such a pre-strike negotiation/mediation procedure may lawfully even be up to 40 days, when it is connected with "essential services", or 20 days for "other important social services and the public sector”. B. Paździor, Strajk w orzecznictwie organów kontrolnych Międzynarodowej Organizacji Pracy, PiP 2002, z. 1, p. 50. 30 See: REPORT OF THE COMMISSION OF INQUIRY instituted under article 26 of the Constitution of the International Labour Organization to examine the complaint on the observance by Poland of the Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention, 1948 (No. 87), and the Right to organize and Collective Bargaining Convention, 1949 (No. 98), ¶¶ 552–557 at http://www.ilo.org/dyn/normlex/ en/f?p=1000:50012:0::NO::P50012_COMPLAINT_PROCEDURE_ID,P50012_LANG_ CODE:2508294,en. 65 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak 66 for Polish labor unions given the additional legal protections they enjoy (at least as compared to the situation in the United States). Certainly, it might be more helpful if Poland adopted a more structured approach to required pre-strike negotiation and mediation procedures, so that they would not be effectively ignored. Poland only has a list of approved mediators published (and selected) by the Minister of Labor, and lacks a separate labor mediation agency such as the FMCS in the United States. The creation of a similar body to that of the FMCS, with staff mediators, would professionalize the pre-strike negotiation/mediation process. This, in turn, might lead to more peaceful resolution of labor disputes and less strikes. The 14 day negotiation/ mediation period could be extended somewhat, but more important would be to increase the quality and respect of the mediation process. B. The manner and form of the strike In its traditional form, a strike involves a group of employees stopping their work for the employer, until such time as the labor dispute is resolved (one way or another – a compromise is reached, or the employer or union largely concedes their respective position). However, a number of variations of the traditional strike have developed over time, some of which are legal and some not under American and Polish labor law. The basic rule in the United States is that a strike is a total work stoppage. Thus, partial strikes – where the employees refuse to perform some, but not all, work – are generally illegal and unprotected under American labor law31. A limited exception to this rule exists in the case of a one-time refusal to work mandatory overtime, and refusing to work voluntary overtime. Likewise, intermittent strikes – stopping work one day, returning to work the next, and then going on strike again – are also unlawful. Like a partial strike, an intermittent strike is a state of neither work nor a complete stoppage of work32. For similar reasons, work slow downs – where workers are purposely less productive and perform their work at a slower pace than what is required – are also considered a partial strike and therefore unprotected under American labor law33. However, ”work to rule” strategies, where workers do not do less than that which is required, but only what is required, are more problematic for employers. If an employee had voluntarily been more productive, it is dif31 32 33 See: Vencare Ancillary Services v. NLRB, 352 F.3d 318, 322 (6th Cir. 2003). See: e.g., Roseville Dodge, supra, 882 F.2d at 1359. See: e.g., NLRB v. Insurance Agents, 361 U.S. 477 (1960). Markets and politics: the regulation of the right... ficult to argue that he or she should be permitted to only perform his or her job duties as set forth in the employer’s job requirements. In other words, an employee cannot be forced to volunteer for additional work. Finally, sit down strikes, which take place when the striking workers seize the employer’s premises and refuse to leave, are unprotected34. Such a strategy might be attractive to workers who wish to prevent the employer from resuming operations during the strike, or who wish to gain maximum publicity. This is not surprising from an American perspective, given the priority U.S. law places on protecting private property. Polish law is less clear on the issue of the legality of partial strikes and sit down strikes. One view is that slow downs and related actions are not actually strikes, but are instead non-strike actions. They seek to pressure the employer through means other than refraining from work. Such job actions may also be a useful, and lawful, tool for employees who do not possess the right to strike under Polish law35. Theoretically, these types of actions are more appropriately described as protests (since they do not involve a work stoppage), even though they may have the same objective and purpose as a strike. Consequently, they must be evaluated under Article 25, u.r.s.z.36 Other commentators disagree with this analysis, and argue that since these actions have the same purpose as a strike, they must be evaluated as a strike37. This distinction is significant, as the requirements for a strike are much more stringent than are the lawful requirements for other forms of industrial actions. In the final analysis, each case must be analyzed on an individual basis. Still, the very ambiguity of the legality of partial strikes in Poland is harmful to both unions and employers – to unions, because there is a risk a work slowdown is unprotected, and to employers, because they do not have a clear legal right to stop such actions. The strike (or ”job action”) of customs officials in 34 See: e.g., Roseville Dodge, supra. Art. 25 u.r.s.z. 36 I. Boruta, Z. Góral, Z. Hajn, Komentarz do ustaw: o związkach zawodowych, organizacjach pracodawców, zbiorowych sporach pracy, Łódź 1992, p. 131; K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 472–479; B. Cudowski, Pozastrajkowe środki prowadzenia sporów zbiorowych, M.P.Pr. 2009, nr 4, p. 176. 37 A.M. Świątkowski, [in:] Zbiorowe prawo..., ed. J. Wratny, K. Walczak, p. 378– –380. In the interesting opinion of M. Kurznynoga, such behavior can only be described as a strike when the behavior slows down operations to such an extent that they are closer to abstaining from work than its performance. M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 64. 35 67 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak 68 Poland in 2007 and 2008 illustrates this point38. By slowing down their work, the customs officers caused extremely long delays at the Ukrainian and Belarusian borders. This effectively forced the Polish government to negotiate, and eventually a resolution of the labor dispute on favorable terms to the union was reached. At the same time, the questionable legality of the ”strike” caused it to last longer than necessary, and potentially put the union and its members at risk. To the extent Poland were to tighten its regulation of partial strikes, it should at the same time offer interest arbitration to certain categories of effected employees (such as customs officers). That is, if it is too harmful to the public interest in Poland for customs officers to slow down their work (by limited national and international trade and transport), they should be given the right of interest arbitration instead. Such a solution would channel potentially dangerous strikes or job actions (irrespective of their legality) into a formal dispute resolution process that both sides could accept. C. The purpose of the strike Both Poland and the United States limit the ability of employees to strike for certain reasons. In the United States, strikes that amount to secondary boycotts, and sympathy strikes under certain circumstances, may be illegal. A secondary boycott is when a union seeks to unlawfully pressure one employer to stop doing business with (or otherwise influence the actions of ) another employer. It is a rather complex doctrine in American labor law, with a number of limited, technical exceptions. In a secondary boycott, there is a primary employer and a secondary employer. The primary employer is the employer which has the original, and main, dispute with a labor union. For example, Ford Motor Company (”Ford”) and the United Auto Workers Union (”UAW”) have a labor dispute, in which the UAW goes out on strike against Ford for economic reasons (i.e., for higher wages in the next contract). Ford is the primary employer. In order to pressure Ford, the UAW also goes out on strike against a parts supplier to Ford. The parts supplier is the secondary employer – the UAW’s primary dispute is with Ford. This strike would be illegal under the secondary boycott rule in U.S. labor law39. 38 J. Stróżyk, Czy protestujący celnicy złamali prawo, „Rzeczpospolita”, 30.01.2008, No. 24; Z. Lentowicz, Celnicy żądają, kierowcy stoją, rząd prosi, „Rzeczpospolita”, 25.01.2008, No. 21. 39 29 U.S.C. § 158(b)(4)(B). Markets and politics: the regulation of the right... A secondary boycott for political reasons would also be unlawful. Thus, when a dock workers’ union refused to unload ships carrying goods from the Soviet Union to protest the U.S.S.R.’s invasion of Afghanistan, this was likewise an unlawful secondary boycott. The union’s primary dispute was with the Soviet Union. The shipping companies were neutral, secondary employers, and the union was attempting to unlawfully pressure them (by striking) in order to convince them to cease doing business with the Soviet Union40. Finally, and uniquely in U.S. labor law, a union is liable for consequential damages (including lost profits) incurred by an employer as a result of an unlawful secondary strike. The overall effect of the secondary boycott rule is to weaken the power of labor unions. Unions may only strike against the primary employer, and not enmesh other neutral, secondary employers in the dispute. Of course, if unions could pressure such secondary employers through strike actions, it would likely put additional pressure on the primary employer to give in to the union’s demands. In addition, as a result, a lawful general strike is no longer possible in the United States. Unions can not call a national strike against every employer in support of one union’s strike with a particular employer. A sympathy strike is distinct from a secondary boycott. Using the earlier example involving Ford and the UAW, assume that the UAW represents the manufacturing workers at Ford, and these workers go out on strike in support of their economic demands. If the cleaning personnel (janitors, etc.) at Ford go out on strike in sympathy with the striking manufacturing workers, this would be a sympathy strike. Under U.S. labor law, such a strike is theoretically legal41. The janitors’ union is not engaged in a secondary boycott, since its dispute is with the primary employer – Ford. However, it is possible for a union to waive its right to engage in a sympathy strike. This is most often done through a nostrike clause in a collective bargaining agreement. The union waives its right to strike in exchange (for example) higher wages or some other concession. As a practical matter, most unions have agreed to a no-strike provision in their contracts with employers, and have waived their right to call a sympathy strike. A sympathy strike conducted in violation of a no-strike clause is a prohibited illegal strike42. 40 (1982). 41 International Longshoreman’s Association v. Allied International Inc., 456 U.S. 212 See: Mahon v. NLRB, 808 F.2d 1342, 1344 (9th Cir. 1987). Some courts have suggested that a no-strike clause must specifically indicate that a union has waived its right to engage in a sympathy strike, and thus a generally worded 42 69 70 Charles F.X. Szymanski, Katarzyna Antolak Polish law is less strict than U.S. law on the question of prohibited reasons for strikes. The general rule in Poland is that a union may strike for economic reasons (including wages and working conditions), social benefits, union rights and to protest the unlawful conduct of an employer towards the union43. A purely political strike would therefore be illegal, but if the strike had mixed economic and political motives, it may be permitted if the social and economic aspects of the strike are more dominant. The primary part of the motivation for the strike should be a lawful one, for the entire strike to be lawful44. In addition, the ILO’s Committee on Freedom of Association, has clearly indicated that the strikes of the socio-political cannot be prohibited45. Polish law appears to encompass both secondary strikes and sympathy strikes under the broader term solidarity strikes. Such strikes, curiously, are generally not permitted under Polish national law46. One exception involves the ability of unions to strike in support of employees who do not have the right to strike47. Such secondary strikes must be limited in duration, lasting no more than one-half of a day. However, notwithstanding this general rule, various experts have argued that this prohibition is not valid under international law. Since Poland (unlike the U.S.) has ratified the relevant International Labor Organization (ILO) conventions, and these conventions permit secondary strikes, some commentators have suggested that the ILO standard should prevail over any conflicting interpretation made by the Polish national courts48. no-strike clause is not a sufficient waiver. However, this is not the view of a majority of U.S. courts. 43 According to art. 17 (1) u.r.s.z., in order to strike, the subject of the dispute must include working conditions, wages, social benefits and union rights and freedoms. 44 M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 146–147. 45 Ibidem. 46 K. Baran, Zbiorowe prawo..., p. 464. 47 “In defense of the rights and interests of employees who do not have the right to strike, the trade union of another establishment may organize a solidarity strike for no more than half of the working day”. Article 22 u.r.s.z. 48 As M. Kurzynoga, Warunki legalności..., p. 134 ”accordance with the Articles 59 (4) of the Constitution, limiting the right to strike can not be greater than permitted by international agreements binding for Poland. Therefore, it seems reasonable to appeal to the ILO supervisory authorities guidance on the solidarity strike. The Committee of Experts in 1983 has defined a sympathy strike, indicating that during this type of strike workers speak out in support for another strike. In the opinion of the Committee of Experts, the general prohibition of sympathy strikes could lead to abuse and mis-use dealing with these issues. The Committee believes that employees should have the right to such strikes if the strike they supported is lawful”. Markets and politics: the regulation of the right... Described above sympathy strikes are permitted in Poland, and again, as distinct from the United States’ practice, most unions do not waive this right. To the extent that the United States and Poland both do not permit secondary strikes, there is not a great divergence in this area of law on its face. Much depends on whether or not the ILO standard – permitting secondary strikes – is controlling on Poland, or not. This issue aside, one major practical difference is the extent in which strikes in Poland have a political purpose. While this may not be the sole reason for a strike, in many cases strikes are in fact related to the labor law polices or budget of the Polish government. IV. Conclusion In many ways, Polish and American law on strikes is related to the political culture and history of each country. In Poland, as in much of Europe, there is a stronger tradition protecting the right to strike. Strikes also have a greater political purpose in Poland, and sometimes attempt to influence the government’s labor and economic policy. Unions in the United States also have an important political role, but, in marked contrast to Poland, the strike weapon is rarely used for broader political ends. Still, this fact should not prohibit the U.S. and Poland from borrowing specific practices from each other in this area of law. Poland might find the American practice of offering interest arbitration to categories of employees who may not strike quite helpful. Similarly, creating a specific, high quality labor mediation body (a government agency, for example) to help resolve labor disputes before a strike takes place, and adopting the U.S. practice of permitting health care workers to strike so long as adequate advance notice is given, could also be helpful additions to Polish labor law. On the American side, the U.S. would do well to follow Polish law on the ability of strikers to retain their jobs. The U.S. doctrine of permanent replacements is too harsh, and skews the balance of power in labor negotiations too much in favor of employers. 71 Dariusz Jagiełło* Niedozwolone działania i metody stosowane podczas czynności przesłuchania „Przyjrzyj się każdemu, kto oskarża i przesłuchuje – taki człowiek ujawnia przy tym swój charakter, nierzadko zresztą gorszy aniżeli charakter jego ofiary, kogoś, komu pragnie on udowodnić przestępstwo. Oskarżający naiwnie mniema, iż przeciwnik czynów karygodnych oraz sprawców tychże musi sam przez się mieć dobry charakter lub uchodzić za dobrego człowieka – i dlatego się zapomina, czyli zapomina się maskować” F. Nietzsche, Jutrzenka, Kraków 2006, s. 107 Z formalnoprawnego punktu widzenia do prawidłowej realizacji wyjątkowo skomplikowanej czynności procesowej jaką jest przesłuchanie wymagane jest obligatoryjne spełnienie wymogów, o których mowa w art. 171 § 1–6 k.p.k. Uchybienie tym przesłankom oraz zastosowanie sposobów niedozwolonych przez osobę realizującą tę czynność może powodować wyłączenie lub ograniczenie swobody wypowiedzi. Pośrednio wywołane tytułem artykułu zagadnienie zmusza do zastanowienia się nad problematyką kłamstwa oraz manipulacji, których dopuszcza się osoba przesłuchująca, bowiem działania te z uwagi na negatywny odbiór analizowanej czynności są niedozwolone, a przy tym godzą w prawa osób przesłuchiwanych, szczególnie prawo do obrony. Metodologią przesłuchań zajmuje się kryminalistyka, która w praktyce nawiązuje do wiedzy psychologicznej i przenosi ją na grunt prawa karnego materialnego oraz procedury karnej1. Zajmuje się ona m.in. określeniem jego formy w zależności od warunków osoby przesłuchiwanej (jej wieku, stanu psychicz* Dariusz Jagiełło – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa i Postępowania Karnego w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 Por. D. Jagiełło, Kryminalistyka – przegląd podstawowych zagadnień taktyki, techniki i profilaktyki kryminalistycznej, Skierniewice 2011. Niedozwolone działania i metody stosowane... nego, stanu fizycznego, motywacji). Nastawiona jest na osiągnięcie optymalnych warunków dla pozyskiwania zgodnej z prawdą relacji osoby przesłuchiwanej. Działania te winny być realizowane sposobami respektującymi prawo przesłuchiwanego do wolności od przymusu, gróźb, czy też stosowania formy jakiejkolwiek presji wyłączającej swobodę decydowania o treści wypowiedzi. E. Gruza, odnosząc się do metodyki przesłuchań, uznała że winno się ono odbywać przy zastosowaniu elementu zgodności zachowania przesłuchującego z zasadami praworządności i podstawowymi zasadami procesu karnego, przy czym charakteryzuje metodę przesłuchania jako świadomie wybrany i zastosowany sposób postępowania, zachowania się przesłuchującego w stosunku do przesłuchiwanego, mający na celu uzyskanie wszechstronnych i szczerych zeznań. Jest to, zdaniem autorki, sztuka skutecznego porozumiewania się. Z kolei taktyka przesłuchania to ogół sposobów, metod i środków wykorzystywanych do uzyskania postawionego celu2. Przepisy procedury karnej nie zawierają w swej treści wyjaśnienia terminologii metoda przesłuchania. Jej wykładnię winien stanowić przepis art. 171 § 1 k.p.k. W literaturze przedmiotu do metod przesłuchania świadka najczęściej zalicza się elementy zamieszczone przez ustawodawcę w tym przepisie. Zgodnie z jego treścią osobie przesłuchiwanej należy umożliwić swobodne wypowiedzenie się w granicach określonych celem danej czynności, a dopiero w następnej kolejności możliwe będzie zadawanie pytań zmierzających do uzupełnienia, wyjaśnienia lub kontroli wypowiedzi. Metody postępowania w zakresie art. 171 § 1 k.p.k. byłyby różnymi kombinacjami etapów składania zeznań. E. Gruza wyodrębnia trzy takie metody: –– wysłuchania zeznań złożonych spontanicznie; –– polegającą tylko na zadawaniu świadkowi pytań (bez wypowiedzi spontanicznej); –– mieszaną łączącą obie metody3. Niewątpliwie naruszenie swobody wypowiedzi będzie możliwe w obrębie każdej z trzech powyższych metod. Można jedynie zauważyć, że klasyfikacja ta potwierdza obowiązywanie w doktrynie poglądu, zgodnie z którym nie należy przyjmować, iż brak fazy spontaniczności oznacza brak swobody wypowiedzi4. Założyć należy, iż osoba realizująca czynność przesłuchania zmierza do uzyskania szczerych i zgodnych z prawdą zeznań lub wyjaśnień. Musi ona jed2 E. Gruza, Ocena wiarygodności zeznań świadków w procesie karnym. Problematyka kryminalistyczna, Kraków 2003, s. 286. 3 Eadem, Ocena..., s. 284. 4 T. Tyszkiewicz, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Warszawa 2007, s. 466–467. 73 74 Dariusz Jagiełło nak posłużyć się metodą przesłuchania opartą na treści art. 171 k.p.k., zgodnie z którą zapewnić należy: –– przesłuchiwanie umożliwiające zadawanie pytań stronom (wyjątkiem w tym wypadku będzie przesłuchanie konfrontacyjne5); –– obecność przedstawiciela ustawowego przy przesłuchaniu małoletniego poniżej 15 roku życia; –– niezadawania pytań sugerujących treść odpowiedzi; –– niewpływanie na wypowiedzi osoby przesłuchiwanej za pomocą przymusu lub groźby bezprawnej, stosowania hipnozy albo środków chemicznych lub technicznych wpływających na procesy psychiczne osoby przesłuchiwanej albo mających na celu kontrolę nieświadomych reakcji jej organizmu w związku z przesłuchaniem; –– niezadawanie pytań nieistotnych. Niezbędne jest by przesłuchiwany zeznawał czy też wyjaśniał adekwatnie do posiadanej przez siebie wiedzy. Relacje te mogą zawierać błędne spostrzeżenia lub wnioski nieprecyzyjne albo fałszywe obserwacje. Muszą one jednak wyrażać szczere intencje przesłuchiwanego. Niewielki impuls może spowodować, że przesłuchiwany przyzna się do pomyłki albo zrezygnuje z próby fałszowania danego fragmentu przeszłości i odtworzy poprawnie szczegółowy przebieg zdarzeń. W dążeniu do odtworzenia stanu faktycznego sprawy rola osoby przesłuchującej powinna być zawsze aktywna. Do czasu zakończenia postępowania dowodowego każda hipoteza, jakkolwiek o różnym stopniu prawdopodobieństwa, jest uprawniona, a zadaniem prowadzącego postępowanie jest krytyczna i wszechstronna analiza rozmaitych punktów widzenia świadków i podejrzanych. Szczególną uwagą należy objąć przesłuchanie konfrontacyjne. Ryzyko jakie wiąże się z tą czynnością polegać może na pochopnej czy też wadliwej z innych powodów decyzji o przeprowadzeniu konfrontacji wiąże się z psychologicznymi efektami stawienia sobie do oczu osoby władczej, pewnej siebie, z tupetem i osoby o zupełnie przeciwnych właściwościach psychicznych. Podobnie negatywny rezultat może dać konfrontacja dorosłego podejrzanego z dzieckiem, dziecka starszego z dzieckiem młodszym6, przełożonego z podwładnym, obiektu miłości z osobą bezkrytycznie kochającą itd. Do tej grupy ryzyka zaliczam też relacje w grupie przestępczej występujące pomiędzy autorytarnym i bezwzględnym szefem grupy, a podporządkowanymi mu członkami. 5 Por. D. Jagiełło, Konfrontacja, jako czynność procesowa i kryminalistyczna (wybrane aspekty), „Themis Polska Nova” 2012, nr 1. 6 V. Kwiatkowska-Darul, Przesłuchanie dziecka, Kraków 2001, s. 235. Niedozwolone działania i metody stosowane... Przesłuchiwanemu należy umożliwić tzw. spontaniczność wypowiedzi. Jest to pewna forma dowolności w wypowiedzi przesłuchiwanego niezależna od stopnia konkretyzacji pytań, uznając ją za właściwość, która powinna towarzyszyć całemu przesłuchaniu. Mający na celu uzyskanie wszechstronnych i szczerych zeznań bądź wyjaśnień, złożonych w warunkach swobody wypowiedzi, w tym z zachowaniem spontanicznej relacji osoby przesłuchiwanej, choćby tylko w odpowiedzi na pytania szczegółowe, przy czym wszechstronność, szczerość i swobodę relacji może wykluczać uniemożliwienie stronom i innym uprawnionym podmiotom zadawanie pytań, a także oparcie przesłuchania na pytaniach nieistotnych, zadawanie pytań sugerujących treść odpowiedzi oraz przeprowadzenie przesłuchania z zastosowaniem przymusu lub groźby bezprawnej, jak również hipnozy i innych środków określonych w art. 171 § 5 pkt 2 k.p.k. W odniesieniu do sposobów niedozwolonych mam na myśli wszelkie postawy osób przesłuchujących godzące w swobodę i będące ważnym elementem spontaniczności wypowiedzi przesłuchiwanego. Bezsporne jest, iż przesłuchanie może być prowadzone w dowolny sposób, o ile nie zostaną przekroczone dwie granice. Pierwsza z nich sprowadza się do ograniczenia swobody wypowiedzi poprzez naruszenie jej spontaniczności (przesłuchujący mówi nie to, co chce na temat zdarzenia, lecz neguje w swoich wypowiedziach to, co chciałby mu zasugerować przesłuchujący)7. Druga granica oznacza wyłączenie swobody wypowiedzi przesłuchiwanego (przesłuchujący mówi to, czego nie chciałby dobrowolnie powiedzieć, ale do czego jest zmuszony przez przesłuchującego). Głównym środkiem wymuszenia w ten sposób relacji przesłuchiwanego będzie oddziaływanie za pomocą groźby i przymusu, chociaż w przypadkach szczególnych taki skutek może mieć również inne naruszenie dyspozycji art. 171 k.p.k., co będzie zależeć od poziomu rozwoju umysłowego i aktualnej kondycji psychicznej przesłuchiwanego. Osoba o pewnych właściwościach, obniżonym poziomie intelektualnym albo obniżonej sprawności wynikającej z przejściowych przyczyn, może nie być w stanie „obronić się” przed sugestiami przesłuchującego i potwierdzać to, co w typowych warunkach przesłucha- 7 Należy przyjąć, że pytania sugerujące odpowiedź, jeżeli ich nie uchylono albo pochodziły od przesłuchującego, winny zostać ocenione w ramach naruszenia swobody wypowiedzi, zwłaszcza gdy przesłuchanie ograniczyło się do odpowiadania na pytania z uniemożliwieniem swobodnego kształtowania przez przesłuchiwanego swej wypowiedzi i brakiem wypowiedzi spontanicznej. Tak: T. Tyszkiewicz, Kodeks postępowania karnego z komentarzem, Kraków 2003, s. 444. 75 Dariusz Jagiełło 76 nia byłoby zanegowane. W takich przypadkach również pytania sugerujące mogą wyłączyć swobodę wypowiedzi przesłuchiwanego. Uznanie czynności przesłuchania za prawnie skuteczną zależy od swobody wypowiedzi. Oznacza ona, że przesłuchiwany ma możliwość decydowania własną wolą o treści składanej wypowiedzi i nic nie krępuje go w formułowaniu tych wypowiedzi8. Pewne aspekty przesłuchania, takie jak na przykład wszechstronność zeznań, decydują jedynie o poziomie merytorycznym przesłuchania i jego przydatności dla wyjaśnienia okoliczności sprawy. Niska jakość przesłuchania może wiązać się z ograniczeniem swobody wypowiedzi, gdy świadkowi albo podejrzanemu uniemożliwia się przedstawienie wszechstronnej relacji, bezskutecznie wywiera się na niego presję, powoduje, że musi negować fałszywe sugestie (naruszając tym samym spontaniczność jego wypowiedzi). Do katalogu zachowań, które należy uznać jako etycznie niedopuszczalne można dodać: zwracanie się do przesłuchiwanego „po nazwisku” lub „przezwiskami” o negatywnym znaczeniu; słuchanie w taki sposób, by osoba mówiąca dostrzegła, że traktujemy ją jako kłamcę; wykorzystywanie śmiechu dla zdyskredytowania, zlekceważenia wypowiedzi przesłuchiwanego9 (z kolei użycie przezwiska będzie proceduralnie dopuszczalne w trakcie przesłuchania osoby, która nie posiada wiedzy na temat prawdziwego nazwiska sprawcy, zaś zna go wyłączenie po przezwisku). Powstaje jednak problem czy takie nieetyczne zachowanie podczas przesłuchania oznacza wyłączenie albo ograniczenie swobody wypowiedzi. Nie musi ono jednocześnie kolidować z kodeksowymi warunkami poprawnego przesłuchania, czyli nie osiąga stopnia unieważniającego albo obniżającego wartość dowodową przesłuchania. Nieetyczna postawa wiąże się z wywieraniem pewnej presji na przesłuchiwanego, lecz gdy jest ona nieznaczna trudno uznaćby, że w istotny sposób wpływała na wolę osoby przesłuchiwanej. Nie sposób byłoby bowiem racjonalnie uzasadnić stwierdzenia, że wyłączenie swobody wypowiedzi było spowodowane np. ironicznymi uśmiechami przesłuchującego. W orzecznictwie sądowym wielokrotnie próbowano wskazać, w którym miejscu przebiega granica między zachowaniem dozwolonym i niedozwolonym. W tym ujęciu Sąd Najwyższy i Sądy Apelacyjne stwierdziły jakie czynności wolno jest wykonywać przesłuchującym podczas przesłuchania lub sytuacji, w jakich dochodzi do przesłuchania, za zgodne albo niezgodne z zasadą swobody wypowiedzi. 8 9 T. Tyszkiewicz, J. Tylman, Polskie..., s. 467. Por. Z. Nęcki, Negocjacje w biznesie, Kraków 1991, s. 77. Niedozwolone działania i metody stosowane... Podkreślić wypada, iż podanie świadkowi kawy, papierosów czy nawet leku uspokajającego nie jest środkiem wpływającym na procesy psychiczne świadka, czy wypełniającym istotę przymusu psychicznego, o jakim stanowi przepis art. 171 § 5 k.p.k.10 Z kolei naruszeniem swobody wypowiedzi będą wszelkiego rodzaju sugestie ze strony organów postępowania mogące wywrzeć wpływ na treść zeznań świadka. Sugestiami takimi mogą być zarówno wypowiedzi osób przesłuchujących, jak i stworzenie sytuacji wpływających na podświadomość osoby przesłuchiwanej i powstanie u przesłuchiwanego przekonania o istnieniu określonych stanów czy sytuacji. Niespornie za taką niedopuszczalną sugestię należy uznać podwiezienie przez funkcjonariuszy policji pokrzywdzonej w pobliże prokuratury i poinformowanie jej, iż zaraz będzie przywieziony oskarżony, a następnie wskazanie osoby oskarżonego wprowadzanego w kajdankach11. Zastrzeżenia budzi stanowisko uzależniające stosowanie zakazu dowodowego (z art. 171 § 7 k.p.k.) od stopnia intoksykacji alkoholowej. Skoro ustalenie sztywnej granicy takiej intoksykacji nie uwzględniałoby zróżnicowania indywidualnej tolerancji na alkohol, a z kolei ocena możliwości prawidłowego odtwarzania spostrzeżeń przez osobę nietrzeźwą nie jest niczym innym, niż dokonywaniem oceny przez pryzmat reguł określonych w art. 7 k.p.k., łączy się bowiem z koniecznością sięgnięcia do treści złożonych oświadczeń i skonfrontowania jej z innymi dowodami12. W praktyce organów postępowania karnego odstępuje się od przesłuchania świadków będących w stanie nietrzeźwości, co wydaje się słuszne, ponieważ dla rzetelnego wykonania tej czynności należałoby ją ponowić już po wytrzeźwieniu przesłuchiwanego. Zaś wprowadzenie się przez samego świadka (czy też oskarżonego) w stan nietrzeźwości, ograniczający, a nawet czasami znoszący, swobodę wypowiedzi, rozumianą jako zdolność panowania nad własną wolą przy ich formułowaniu, stanowi przeszkodę wykluczającą przesłuchanie go w okresie pozostawania pod działaniem alkoholu. Trzeba wyraźnie stwierdzić, że organowi procesowemu nie wolno wykorzystywać stanu upojenia alkoholowego przesłuchiwanego, w którym o nieskrępowanym wyrażaniu swoich myśli nie może być mowy13. Problem powstanie gdy przybyli na miejsce zdarzenia funkcjonariusze pro10 Wyr. SA w Katowicach z dnia 17 stycznia 2007 r., sygn. II AKa 421/06, KZS 2007, nr 5, poz. 79. 11 Wyr. SA w Katowicach z dnia 4 listopada 2004 r., sygn. II AKa 337/04, LEX, nr 154988 – w tym orzeczeniu Sąd podjął także problematykę manipulacji. 12 Wyr. SN z dnia 5 marca 2004 r., sygn. V KK 314/03, OSNwSK 2004, nr 1, poz. 501. 13 Post. SN z dnia 26 listopada 2003 r., sygn. III KK 506/02, LEX, nr 82319. 77 Dariusz Jagiełło 78 wadząc rozpoznanie oraz rozpytanie dysponują wyłącznie jednym osobowym źródłem informacji (świadkiem), który jest wyraźnie pod wpływem alkoholu. Mamy tu do czynienia z pewnym dysonansem albowiem istnieje oczywista potrzeba zabezpieczenia dowodu (najświeższej relacji świadka), co leży także w interesie pokrzywdzonego, a z drugiej zachodzi obawa niskiej jakości takich zeznań. Jednak ewentualne podjęcie błędnej decyzji i przesłuchanie, a nie rozpytanie pokrzywdzonego znajdującego się w stanie nietrzeźwości powodowałoby wiele problemów, bowiem osoba taka może okazać się nałogowym alkoholikiem, który nie będzie w stanie tego rodzaju faktów powtórzyć z niezbędnymi szczegółami przed sądem będąc trzeźwym. Prokurator naraża się wtedy na zarzut wadliwie wykonanej czynności procesowej, co w konsekwencji może zmierzać do pominięcia tych zeznań na etapie postępowania sądowego. Jako błąd procesowy należy potraktować wielokrotne, nieuzasadnione wynikami postępowania przygotowawczego przesłuchania tej samej osoby na te same okoliczności. Może to zostać potraktowane przez tę osobę jako wymuszanie na niej treści zeznań lub wyjaśnień i wytworzenie warunków wyłączających możność swobodnej wypowiedzi w rozumieniu art. 157 k.p.k. § 214. W świetle orzecznictwa sądowego za dopuszczalne należy uznać zachęcanie do mówienia prawdy (przyznania się przez przesłuchiwanego), a więc prowadzenie rozmowy poprzez przedstawianie świadectwa dowodów przemawiających za sprawstwem osoby oraz określenie jego sytuacji w kontekście zagrożenia karą, przy czym z uwagi na zasadę domniemania niewinności, warto uzupełnić tę tezę o wymóg, by posługiwać się w takich „negocjacjach” trybem warunkowym, tzn. używać zwrotów typu „jeżeli popełniłeś to przestępstwo, to będzie lepiej jak się przyznasz”, a nie „ponieważ popełniłeś przestępstwo”. W tym zakresie również, w sferze perswazji, pojawia się problematyka manipulacji i pytanie o jej granice. W obszarze tych zagadnień znajduje się pytanie o możliwość posługiwania się kłamstwem przy przesłuchaniu. Mogłoby ono polegać na powołaniu się na nieistniejące dowody obciążające, poinformowaniu podejrzanego o nieuchronności skazania i braku perspektyw skutecznej obrony, nieprawdziwych wypowiedziach o możliwym pozbawieniu wolności czy składaniu obietnic, które nie mają szans spełnienia. Manipulacja, jak definiuje ją A. Balicka, jest działaniem o charakterze niejawnym, mającym na celu kształtowanie zachowań i postaw korzystnych dla manipulatora, poprzez eliminowanie racjonalnego namysłu i decyzji odbior14 Wyr. SN z dnia 14 września 1981 r., sygn. II KR 229/81, LEX, nr 21918. Niedozwolone działania i metody stosowane... ców wskutek oddziaływania na sferę emocjonalną lub kształtowanie fałszywego obrazu rzeczywistości15. Zdaniem W. Chudego, manipulacja jest skierowana przeciwko swobodzie podejmowania decyzji, gdyż manipulator neguje prawo osoby manipulowanej do własnego wyboru oraz prawo do warunków umożliwiających taki wybór, podając, że jeśli nie wiemy, co jest prawdziwe, to nasz ślepy wybór nie będzie wyborem wolnym16. Nie można usprawiedliwiać kłamstwa podczas przesłuchania, chociaż przepisy procedury karnej nie zakazują przesłuchującemu posługiwania się takim sposobem. O niedopuszczalności posługiwania się kłamstwem przesądza kontekst, w jakim jest ono sytuowane. Kłamstwo ukierunkowane zostało na osiągnięcie czegoś przez przesłuchującego, sprowadzać się będzie do groźby karalnej, polegającej na zapowiadaniu skazania w oparciu o fikcyjne dowody, gdy przesłuchujący oddziałuje na przesłuchiwanego informacją o rzekomych dowodach sprawstwa. Groźba może być też pośrednio wyrażana przez obietnicę typu: „jeśli powiesz prawdę, to wyjdziesz na wolność”, w sensie prawnomaterialnym zapowiadając niedopełnienie obowiązków lub przekroczenie uprawnień przez funkcjonariusza publicznego, ponieważ a contrario wypowiedź ta oznacza, iż skorzystanie z prawa do złożenia wyjaśnień korzystnych dla siebie będzie skutkować dalszym pozbawieniem wolności. Niewątpliwie pewne przejawy manipulacji występują w zachowaniu przesłuchującego, albowiem nie prowadzi on szczerej rozmowy. Przesłuchiwany co do zasady powinien być utrzymywany w stanie niepewności w kwestii pełnego zakresu dotychczasowych ustaleń dowodowych oraz jego sytuacji procesowej. Zachować należy odpowiednie granice pomiędzy przesłuchującym i przesłuchiwanym bowiem nie są oni równoprawnymi stronami konwersacji. Nieprzypadkowo bowiem dostęp do akt podejrzanego jest w postępowaniu przygotowawczym utrudniony, czyli utrudniony jest dostęp do prawdy o zakresie i efektach prowadzonego postępowania. Zwyczajna prawdomówność przesłuchującego mogłaby w wielu przypadkach skłonić przesłuchiwanego do nieszczerości. Przesłuchujący nie powinien oddziaływać na przesłuchiwanego emocjami17. Jeżeli oskarżonemu zarzuca się popełnienie przestępstwa związanego z jego agresją, jak na przykład znęcanie nad osobą bliską, to okolicznością obciążającą, gdy nie przyznaje się do zarzutu, może być prezentowana postawa. 15 16 17 Podaję za: W. Chudy, Kłamstwo..., s. 19. Ibidem, s. 22. Por. P. Girdwoyń, Zarys kryminalistycznej taktyki obrony, Kraków 2004, s. 337. 79 80 Dariusz Jagiełło Będzie to miało miejsce wtedy, gdy przed sądem zademonstruje niestabilność emocjonalną, gwałtowne reakcje i używanie kompromitujących wyrażeń, z pogranicza wulgaryzmów bądź też wyrazów obcesowych. Oskarżyciel powinien zadawać takie pytania na sali sądowej i tak formułować wygłaszane kwestie, aby sprawdzać podatność oskarżonego na brak opanowania w sytuacjach niekomfortowych. Treści uzyskane na skutek zastosowania niedozwolonego sposobu nie mogą posiadać waloru dowodu w postępowaniu karnym (jak się powszechnie przyjmuje, wystarczy uprawdopodobnienie zaistnienia takiego zachowania). Wartości dowodowej nie mają także dowody uzyskane na podstawie wyników przesłuchania z zastosowaniem niedozwolonego środka. Nie jest wykluczone, że przesłuchanie takie w konsekwencji doprowadziło do ujawnienia istotnych dla celów postępowania informacji oraz zainicjowało czynności dowodowe w zakresie lepszego poznania okoliczności, sposobu popełnienia czynu oraz wykrycia jego sprawcy. Zatem wartość dowodowa przesłuchania z zastosowaniem niedozwolonego sposobu jest żadna, a procesowe skutki winno się oceniać zgodnie z art. 171 § 7 k.p.k., bowiem wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane wbrew zakazom wymienionym w § 5 nie mogą stanowić dowodu. Nie podlegają one swobodnej ocenie dowodowej zgodnie z kanonami art. 7 k.p.k., lecz są traktowane jako nieistniejące. Reasumując należy jasno podkreślić, iż o niedozwolonych czynnościach przesłuchania można mówić wyłącznie w sytuacji, w której zachowanie przesłuchującego uznane za niewłaściwe jest planowo nastawione na „przełamanie” woli przesłuchiwanego i zazwyczaj będzie wiązać się z pewną powtarzalnością. Inny charakter będą przedstawiały wulgarne słowa przesłuchującego niezadowolonego z wyników przesłuchania, a inny będzie wydźwięk kiedy zostaną wypowiedziane w kontekście wywierania presji na świadka lub podejrzanego, czy próby jego „stłamszenia”. Każdy czyn sprzeczny z prawem, a zaistniały podczas przesłuchania, będzie implikował odpowiedzialność, lecz nie każdy tego typu czyn musi być elementem taktyki przesłuchania. To prowadzący czynność przesłuchania bierze na siebie ciężar ewentualnego uznania w trakcie procesu, że czynność z jego udziałem wykonana została wadliwie. Prokurator podlegać może odpowiedzialności dyscyplinarnej, gdy np. wniesie akt oskarżenia oparty na wadliwie przeprowadzonej czynności przesłuchania. Dlatego należy bardzo dokładnie przemyśleć wszystkie kroki podczas realizacji tej czynności już na etapie postępowania przygotowawczego i wykonać ją zgodnie z przepisami procedury karnej. Sławomir Kursa* Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti Prawo justyniańskie określało nie tylko zakres prawa do testowania, lecz także zabezpieczało prawa członków rodziny w dziedzinie prawa spadkowego. Jednym ze środków, który służył ochronie tych praw, była querella inofficiosi testamenti wprowadzona do prawa cywilnego prawdopodobnie przez wzmiankowaną w D. 5,2,4 lex Glitia1. Umożliwiała ona merytoryczną kontrolę treści testamentu formalnie ważnego w zakresie jego zgodności z obowiązkiem pobożności (officium pietatis). Obowiązek ten oznaczał powinność testatora o charakterze moralnym i społecznym wobec najbliższych krewnych2. Querella inofficiosi testamenti w prawie justyniańskim stanowiła ostateczny środek, który był przyznawany skarżącemu tylko wówczas, gdy nie przysługiwał mu żaden inny środek prawny stwarzający możliwość uzyskania przez niego w części lub całości należnego spadku. Przedmiotem niniejszego artykułu jest wyjaśnienie na czym polegała reforma Justyniana odnośnie tej skargi, a w szczególności określenie jej przedmiotu i celu. 1. Przedmiot querella inofficiosi testamenti Przedmiotem querella inofficiosi testamenti mógł być każdy testament sporządzony z naruszeniem officium pietatis. Testament uważano za sprzeczny * Sławomir Kursa – dr prawa, adiunkt w Katedrze Prawa Rzymskiego oraz Teorii i Historii Prawa Instytutu Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 Zob. A. Fernandez de Buján, La legitimacion de los parientes colaterales privilegiados en la impugnacion del testamento inoficioso, SDHI 1989, nr 55, s. 102. U. Krüger twierdzi, że nie została wydana żadna ustawa wprowadzająca querella inofficiosi testamenti; zob. ibidem, Nachträge zur querela inofficiosi testamenti, BIDR 1940, nr 47, s. 71–72. 2 Zdaniem F. Longchamps de Bérier „powinności te wynikały nie tylko z ocen, norm oraz zasad przyjmowanych społecznie i wyznaczających sposób postępowania obywatela wobec tych, z którymi łączyły go więzy krwi. W nie mniejszym stopniu wynikały z funkcji, jaką w życiu i organizacji rzymskiej civitas pełnił pater familias”. Zob. F. Longchamps de Bérier, Nadużycie prawa w świetle rzymskiego prawa prywatnego, Wrocław 2007, s. 149. Sławomir Kursa 82 z officium pietatis, jeżeli z okoliczności wynikało, że testator nie powinien był ani pominąć, ani też wydziedziczyć danego ustawowego dziedzica3. W związku z tym skarga ta chroniła uprawnienia dziedziców ustawowych do określonej części majątku po zmarłym testatorze. Prawo do wniesienia tej skargi początkowo mieli nie tylko ci, co nic nie otrzymali z testamentu, lecz także ci, którzy otrzymali niesprawiedliwie mało, choć nie zostali pominięci w testamencie4. Na skutek wprowadzenia przez Justyniana actio ad supplendam legitimam można ją było zastosować tylko w przypadku, gdy dziedzic ustawowy został wydziedziczony lub pominięty5. Justynian poprzez taksatywne wyliczenie przyczyn wydziedziczenia w Nov. 1156 ostatecznie określił okoliczności uzasadniające wystąpienie z querella inofficiosi testamenti. Z zasady w drodze querella inofficiosi testamenti można było zaatakować każdy testament sporządzony wbrew officium pietatis, istniały jednak trzy wyjątki: 1) testament z zastosowaniem substytucji pupilarnej (substitutio pupilaris); 2 testament sporządzony przez żołnierza (testamentum militis); 3) testament obejmujący peculium castrense lub quasi castrense. Pierwszy wyjątek, że osoby niesprawiedliwie wydziedziczone lub pominięte w testamencie nie mogły dochodzić swoich praw na drodze sądowej za pomocą querella inofficiosi testamenti, potwierdzają dwa przypadki opisane przez 3 Zob. M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano 1990, s. 768: „Durante l’ultimo secolo della repubblica, indipendentemente da qualsiasi provvedimento normativo, nella prassi della giurisdizione dei centumviri sulle cause di petizione d’eredità si sviluppa la querela inofficiosi testamenti, che introduce nel sistema civilistico la successione necessaria materiale, e fa praticamente venir meno la giustificazione per ulteriori interventi del pretore in materia di successione contro il testamento. Giunta al suo pieno sviluppo in età tardoclassica, la querela si fonda sull’«inofficiosità» del testamento: l’ereditando è tenuto, in genere, ad un officium pietatis verso i parenti più stretti, officium che, al momento della morte, impone di non diseredare, senza giustificato motivo, i discendenti (la cui preterizione avrebbe prodotto l’inefficacia del testamento sul piano del diritto civile o di quello pretorio) e di non preterire, in determinate circostanze, gli altri parenti più stretti (ascendenti e consanguinei)”. 4 F. Longchamps de Bérier, [w:] W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2009, s. 329. 5 C. 3,28,30–31; A. Sanguinetti, Dalla querela alla portio legitima. Aspetti della successione necessaria nell’epoca tardo imperiale e giustinianea, Milano 1996, s. 138. 6 Zob. S. Kursa, Powody wydziedziczenia descendentów wg Noweli 115. cesarza Justyniana, „Studia Prawnicze PAN” 2008, nr 1, s. 85–137; ibidem, Powody wydziedziczenia ascendentów według Noweli 115 cesarza Justyniana, „Czasopismo Prawno-Historyczne” 2009, z. 1, s. 17–46. Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti Ulpiana zamieszczone w D. 5,2,8,5. Obydwa dotyczą testamentu ojca, który zastosował w swoim testamencie substytucję pupilarną dla swojego niedojrzałego syna. Odnośnie do pierwszego przypadku Ulpian stwierdza, że matka pominięta w takim testamencie nie może dochodzić w drodze querella inofficiosi testamenti prawa do dziedziczenia po synu, ponieważ pominięcia jej dopuścił się ojciec, a nie syn (quia pater ei hoc fecit). W drugim przypadku chodzi o testament ojca, w którym ustanowił on substytuta pupilarnego dla jednego ze swoich dwóch synów, a drugiego wydziedziczył. Wydziedziczony po śmierci ojca i niedojrzałego brata nie mógł wnieść querella inofficiosi przeciwko temu testamentowi odnośnie do tej części, w której ojciec rozporządził mortis causa za swojego syna. Natomiast mógł go zaskarżyć odnośnie do tej części, w której ojciec rozporządził za siebie. Wtedy, gdyby okazało się, że został niesprawiedliwie wydziedziczony, doszłoby do częściowego unieważnienia tego testamentu i otrzymałby należną jemu część spadku. Testament żołnierski na mocy konstytucji cesarza Antoninusa potwierdzonej przez Justyniana w C. 3,28,9 nie mógł być zaskarżony przez zstępnych jako inofficiosum bez względu na to, czy był sporządzony zgodnie z prawem wojskowym czy cywilnym7. Co więcej, nikt nie mógł go zaatakować, nawet inny żołnierz8. W świetle D. 5,2,8,4 zasada ta odnosiła się do testamentu żołnierskiego, jeżeli żołnierz zmarł najdalej w ciągu roku od ukończenia służby wojskowej9. Tym samym przywilejem cieszył się nie tylko testament żołnierza będącego sui iuris, lecz również tego, który znajdował się pod władzą ojcowską10. Od początku cesarstwa synowi znajdującemu się pod władzą ojcowską przysługiwało prawo do swobodnego sporządzenia testamentu w zakresie posiadanego peculium castrense. Również tego rodzaju testamentu nie można było zaskarżyć w drodze querella inofficiosi testamenti: C. 3,28,24: (Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Successo) Testamentum militis filii familias in castrensi peculio factum neque a patre neque 7 C. 3,28,9: (Imp. Antoninus A. Romanae) De inofficioso testamento militis vel iure militari vel civili facto vel centurionis vel tribuni numeri nec filios posse queri ius certum est. 8 D. 5,2,27,2: (Ulpianus, lib. 6 opinionum) De inofficioso testamento militis dicere nec miles non potest. 9 D. 5,2,8,4: (Ulpianus, lib. 14 ad edictum) Si quis in militia fecerint testamentum et intra annum post militiam decesserit, dubito an, quia ad hoc usque temporis iure militari testamentum eius valet, querella inofficiosi cesset: et potest dici querellam inofficiosi cessare. 10 C. 3,28,24. Zob. P. Voci, Diritto ereditario romano, vol. II, Parte speziale. Successione ab intestato. Successione testamentaria, Milano 1963, s. 702. 83 Sławomir Kursa 84 a liberis eius per inofficiosi querellam rescindi potest (Testament żołnierski syna znajdującego się pod władzą ojcowską dotyczący peculium castrense ani przez ojca, ani też przez jego zstępnych nie może być unieważniony w drodze querella inofficiosi testamenti). Istniała natomiast wątpliwość, czy zakaz ten obowiązywał także w stosunku do testamentu, w którym syn znajdujący się pod władzą ojcowską rozporządził w przedmiocie swojego peculium quasi castrense, wprowadzonego w 321 r. w interesie urzędników dworu cesarskiego przez cesarza Konstantyna Wielkiego11. Z powodu braku wyraźnego postanowienia prawa na ten temat cesarz Justynian przy okazji rozszerzenia kręgu osób uprawnionych do posiadania tego rodzaju peculium (o adwokatów, urzędników państwowych, nauczycieli) postanowił w 531 r., że także tego rodzaju testamentu nie można podważyć w drodze querella inofficiosi testamenti12. Tę samą dyspozycję wydał odnośnie do biskupów, kapłanów i diakonów13. 2. Cel querella inofficiosi testamenti W wypadku przyjęcia querella inofficiosi testamenti wyrok w jej sprawie opiewał na całkowite bądź częściowe unieważnienie (rescisio) testamentu. Przywołani w Digestach autorzy: Klaudiusz14, Scaevola15, Paulus16, Papinian17 i Ulpian18 twierdzą wyraźnie, że bezpośrednim skutkiem querella inofficiosi testamenti było unieważnienie niezgodnego z officium pietatis testamentu 11 C. 3,28,37,1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) [...] In his itaque omnibus quasi castrensibus peculiis dubitabatur, si contra huiusmodi testamenta de inofficioso querellam extendi oportet [...]. 12 C. 3,28,37,1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp.) [...] hoc nihilo minus eis addito privilegio, ut neque eorum testamenta de inofficioso querella expugnentur [...]. 13 C. 1,3,49(50),1: (Imp. Iustinianus A. Iohanni pp) Sancimus itaque viris reverentissimis episcopis et presbyteris et diaconis, qui tale peculium (id est quasi castrense) possident, super his tantummodo rebus, quae quasi castrensis peculii sunt, non solum ultima condere secundum leges tamen elogia licere, quod ex Leoniana constitutione descendit, sed etiam eorum ultimas voluntates, super his tantummodo habitas, de inofficiosi querellae minime subiacere. 14 D. 32,36. 15 D. 5,2,13. 16 D. 5,2,19; 5,2,28. 17 D. 5,2,15,2; 31,76 pr.; 44,2,29 pr. 18 D. 5,2,24; 5,2,25,1. Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti w tej jego części, która pozbawiała wydziedziczonego lub pominiętego dziedzica ustawowego należnych jemu praw, bez względu na to, z jakiego motywu został sporządzony ów testament. Jednakże w nauce prawa rzymskiego nie wszyscy autorzy podzielają taki pogląd. Zdaniem E. Renier, gdy dochodziło do wyroku w drodze querella inofficiosi testamenti z tytułu coloris insaniae lub błędu, trybunał orzekał całkowitą nieważność zaskarżonego testamentu (nullitas testamenti)19. Paradoksalnie w uzasadnieniu swojej tezy E. Renier odwołuje się do tych samych tekstów Klaudiusza, Scaevoli i Paulusa20, które w większości świadczą za częściowym unieważnieniem (rescisio partialis) testamentu zaczepionego za pomocą wspomnianego powództwa. W związku z istniejącą kontrowersją zachodzi potrzeba wyjaśnienia wskazanych fragmentów. Według E. Renier o tym, że color insaniae był przyczyną całkowitej nieważności testamentu, w pierwszym rzędzie świadczy rzekomo wzmianka Klaudiusza zamieszczona w osiemnastej księdze digestów Scaevoli: D. 32,36: (Apud Scaevolam lib. 18 digestorum Claudius notat) Nec fideicommissa ab intestato data debentur ab eo, cuius de inofficioso testament constitisset, quia crederetur quasi furiosus testamentum facere non potuisse, ideoque nec aliud quid pertinens ad suprema eius iudicia valet (Ten, który sporządziłby testament wbrew obowiązkowi [pobożności], nie mógłby również ustanowić fideikomisów beztestamentowych, gdyby założyło się, że jakoby umysłowo chory nie mógł sporządzić testamentu; dlatego również nic innego, co odnosi się do jego ostatnich rozporządzeń, nie jest ważne [przy takim założeniu]). Nietrudno zauważyć, że treść przytoczonego fragmentu ma charakter hipotetyczny, o czym świadczy użyty w nim tryb przypuszczający, co potwierdzają słowa constitisset, crederetur. Taka konstrukcja zdań dowodzi, że Scaevola nie podzielał opinii, którą w taki sposób przedstawiał. Tymczasem E. Renier utrzymuje, że w przytoczonym fragmencie chodzi o autora testamentu sprzecznego z obowiązkiem pobożności, którego należy traktować jako rzeczywiście chorego umysłowo (furiosus) i z tego powodu uważać za pozbawionego testamenti factio activa, czyli zdolności do sporządzenia ważnego testamentu. Dlatego też sądzi, że sporządzony przez niego testament jest całkowicie nieważny (nul19 Podobnie uważają A. Dębiński, W. Litewski. Zob. A. Dębiński, Rzymskie prawo prywatne. Kompendium, Warszawa 2005, s. 348; W. Litewski, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1994, s. 318–319. 20 E. Renier, Etude sur l’histoire de la quarela inofficiosi testamenti en droit romain, Liège 1942, s. 120. 85 Sławomir Kursa 86 lum). Trzeba wszakże pamiętać, że testator, sporządzając testament wbrew obowiązkowi pobożności, swoim zachowaniem tylko przypominał chorego umysłowo. Takie zaś zachowanie nie skutkowało nieważnością jego testamentu (nullitas testamenti)21. Dlatego przywołane zdanie E. Renier należy uznać za błędne. E. Renier na poparcie swojej tezy odwołuje się następnie do innego fragmentu pochodzącego od Scaevoli: D. 5,2,13: (Scaevola, lib. 3 responsorum) Titia filiam heredem instituit, filio legatum dedit: eodem testamento ita cavit: ‘Ea omnia quae supra dari fieri iussi, ea dari fieri volo ab omni herede bonorumve possessore qui mihi erit etiam iure intestate: item quae dari iussero, ea uti denture fiantque, fidei eius committo’. quaesitum est, si soror centumvirali iudicio optinuerit, an fideicommissa ex capite supra scripto debeantur. respondi: si hoc quaeratur, an iure eorum, quos quis sibi ab intestato heredes bonorumve possessores successuros credat, fidei commitere possit, respondi posse. Paulus notat: probat autem nec fideicommissa ab inestato data deberi, quasi a demente (Tycja ustanowiła córkę dziedzicem, synowi dała legat; w tym samym testamencie tak postanowiła: „To wszystko, co wyżej nakazałam dać, uczynić, chcę by to było dane, uczynione przez każdego dziedzica, cywilnego lub pretorskiego, także którego będę miała beztestamentowo; powierzam jemu również, aby to wszystko, co dać postanowiłam, to było dane i uczynione”. Powstaje pytanie, jeżeli siostra [pominięta] zwyciężyłaby w sądzie centumwiralnym, czy fideikomisy będą obowiązywać na podstawie powyższego zastrzeżenia. Odpowiedziałem: gdyby zapytać o to, czy zgodnie z prawem mogła [powierzyć] fideikomis tym, których sobie uznała za dziedziców beztestamentowych cywilnych, czy pretorskich, odpowiedziałem, że mogłaby. Paulus zauważa: [kazus] potwierdza zaś, że również i fideikomisy beztestamentowo ustanowione przez [osobę] jak gdyby chorą umysłowo nie powinny obowiązywać). Przytoczony tekst, już na pierwszy rzut oka, jest niejasny z powodu uproszczeń językowych. W szczególności zawarta w nim odpowiedź na pytanie postawione przez samego Scaevolę jest mało klarowna. Odpowiada on bowiem pytaniem na pytanie. Przede wszystkim należy zauważyć, że w tekście chodzi o przypadek matki, która mając troje dzieci ustanowiła dziedzicem wyłącznie jedną ze swoich córek, synowi zapisała legat, który, jak się zdaje, satysfakcjonował go, i złośliwie pominęła swoją drugą córkę. Ta, czując się pokrzywdzoną, wniosła querella inofficiosi testamenti i sprawę tę wygrała, ponieważ sędziowie uznali jej matkę za jak gdyby chorą umysłowo (quasi a demente). Wskutek 21 Ibidem, s. 123. Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti tego testament sporządzony przez matkę w części odnoszącej się do pominiętej córki został unieważniony. Scaevola w związku z tym postawił pytanie, czy siostra, która zwyciężyła w procesie, powinna spełnić fideikomis na rzecz jakiejś osoby trzeciej, który testatorka poleciła spełnić każdemu z możliwych dziedziców, także dziedzicowi beztestamentowemu. Scaevola, odpowiadając na to pytanie, stawia kolejne, a mianowicie, czy matka miała prawo obciążyć fideikomisem ustanowionych przez siebie dziedziców. Z tekstu wynika, że na to konkretne pytanie Scaevola odpowiada pozytywnie. Nie udziela jednak odpowiedzi na pytanie, czy pokrzywdzona córka po dopuszczeniu do spadku była zobowiązana wykonać fideikomis. Sugeruje tym samym potrzebę zastosowania wnioskowania a contrario. Podążając za tą sugestią, należy stwierdzić, że wydziedziczona milcząco w złej wierze córka nie była obowiązana do jego spełnienia. Dokonane zgodnie z tą sugestią wnioskowanie zdaje się być trafne, ponieważ sami kompilatorzy, w celu usunięcia możliwych wątpliwości, na zakończenie przytoczonej wypowiedzi Scaevoli dodali zdanie Paulusa odnoszące się do osoby pokrzywdzonej przez testamentum inofficiosum. Zgodnie z tym zdaniem, fideikomisy ustanowione przez osobę jakby chorą umysłowo nie wiązały zwycięzcy querella inofficiosi testamenti, ponieważ w tym przypadku byłyby niezgodne z wolą testatora22. Z tekstu wynika, że Scaevola potraktował przypadek pominiętej córki jako wyjątek od reguły, że normalnie fideikomisy ab intestato są ważne, a dziedzice ab intestato, cywilni lub pretorscy, są zobowiązani do ich wypełnienia23. Dlatego należy stwierdzić, że także odnośnie do omówionego fragmentu D. 5,2,13 E. Renier pochopnie uznał, iż chodzi w nim o całkowitą nieważność testamentu z powodu color insaniae. 22 G. Negri, La clausola codicillare nel testamento inofficioso, Milano 1974, s. 321–322: „[...] Scevola discuteva il problema an iure eorum, quos quis tibi ab intestato heredes bonorumve possessores successuros credat, fidei committere possit (D. 5,2,13) e che, nell’ambito di questa impostazione, la riposte del giureconsulto è positiva. In tal senso, il suo pensiero appare anzi del tutto conforme al l’orientamento prevalente nella giurisprudenza classica, secondo il quale, come si è visto, non possono esservi fedecommessi validi, nei casi in cui la successione ab intestato si sia aperta contro la volontà del defunto”. 23 G. La Pira, La successione ereditaria intestata e contro il testamento in diritto romano, Firenze 1930, s. 535: „La riposta di Scevola, che nel testo è evidentemente monca, doveva essere la seguente: quantunque, normalmente, i fedecommessi ab intestato siano validi e gli edrei ab intestato (civili o pretorî) siano tenuti a prestarli, tuttavia questa regola non vale nei riguardi di colui che sia venuto alla successione attraverso la querella: e ciò, perchè costui succede in contrasto con la volontà del defunto”. 87 88 Sławomir Kursa Dla udowodnienia swojej tezy E. Renier przytacza następnie tekst pochodzący z drugiej księgi pytań Paulusa, dzieła opublikowanego po śmierci Aleksandra Sewera w 235 r.: D. 5,2,19: (Paulus, lib. 2 quaestionum) Mater decedens extraneum ex dodrante heredem instituit, filiam unam ex quadrante, alteram praetriit: haec de inofficioso egit et optinuit. quaero, scriptae filiae quomodo succurrendum sit. respondi: filia praeterita id vindicare debet, quod intestata matre habitura esset: itaque dici potest eam quae omissa est etiam, si totam hereditatem ab intestato petat et optineat, solam habituram universam successionem, quemadmodum si altera omisisset legitimam hereditatem. sed non est admittendm, ut adverss sororem audiatur agendo de inofficioso: praetera dicendum est non esse similem omittenti eam, quae ex testamento adiit: et ideo ab extraneo semissem vindicandum et defendendum totum semissem esse auferendum, quasi semis totus ad hanc pertineat. secundum quod non in totum testamentum infirmatur, sed pro parte intestata efficitur, licet quasi furiosae iudicium ultimum eius damnetur. ceterum si quis putaverit filia optinente totum testamentum infirmari, dicendum est etam institutam ab intestato posse adire hereditatem: nec enim quae ex testamento adiit, quod putat valere, repudiare legitimam hereditatem videtur, quam quidem nescit sibi deferri [...] ex quibus apparet non recte totam hereditatem praeteritam vindicare, cum rescisso testamento etami institutae salvum ius sit adeundae hereditatis (Matka, umierając, ustanowiła w trzech czwartych dziedzica zewnętrznego, a jedną z córek w jednej czwartej, drugą zaś pominęła; ta wniosła sprawę o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności] i wygrała. Pytam się, jak przyjść z pomocą ustanowionej córce. Odpowiedziałem: córka pominięta powinna żądać tego, co otrzymałaby, gdyby matka nie sporządziła testamentu; tak więc można powiedzieć, że ta, która została pominięta, chociażby domagała się całego spadku bez testamentu i otrzymałaby go, doszłaby sama do całego dziedzictwa, tak samo, jakby druga odrzuciła dziedziczenie ustawowe; lecz nie można dopuścić, żeby przeciwko siostrze była wysłuchana, wnosząc skargę o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności]. Poza tym należy powiedzieć, że nie można utożsamiać pominiętej z tą, która z testamentu nabyła [czwartą część spadku]; i dlatego należy domagać się od dziedzica zewnętrznego połowy spadku i należy orzec, że ta połowa w całości powinna być [jemu] odebrana, jakby w całości do niej należała. Stosownie do tego nie cały testament unieważnia się, lecz matka w części staje się pozbawiona testamentu, chociaż rozporządzenie jej ostatniej woli uznaje się za naganne jako [pochodzące od] jak gdyby chorej umysłowo. Poza tym, gdyby ktoś sądził, że skoro córka zwyciężyła, to cały testament byłby nieważny, należałoby powiedzieć, że również córka ustanowiona dziedzicem mogłaby otrzy- Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti mać spadek bez testamentu; gdyż nie wydaje się, że ta, która z testamentu, który uważa za ważny, nabyła spadek, odrzuciła dziedziczenie ustawowe, o którym przecież nie wie, że powinna być do niego powołana [...] Z tego wynika, że pominięta nie ma prawa domagać się całego spadku, gdyż po unieważnieniu testamentu, również ustanowionej przysługuje prawo do nabycia spadku). Zdaniem E. Reniera, przytoczony tekst stanowi wyjątek od reguły, że color insaniae podniesiony i stwierdzony w toku querellae inofficiosi testamenti powodował całkowitą nieważność testamentu. Jego zdaniem o tym, że jest to wyjątek, świadczyć mają słowa licet quasi furiosae iudicium ultimum eius damnetur, które tłumaczy następująco: „quoique son acte de dernière volonté soit condamné comme celui d’une folle”24 (chociaż jej akt ostatniej woli powinien być potępiony tak, jak pochodzący od chorej umysłowo). Według niego występujące w przytoczonym zdaniu słowo licet oznacza przyzwolenie na częściową ważność testamentu, co w istocie było rozwiązaniem wyjątkowym, normalnie bowiem pretekst choroby umysłowej powodował całkowitą nieważność testamentu25. Tymczasem analizując dokładnie tłumaczenie E. Reniera, można zauważyć, że nieprecyzyjnie przetłumaczył on występujący w tekście łacińskim przysłówek quasi (jak gdyby), występujący zresztą w języku francuskim, którego synonimami są takie terminy, jak „pseudo”, „quasiment”, „presque”, ale nie termin „comme”. To właśnie przysłówek quasi nie pozwala uznać testatorki za rzeczywiście chorą umysłowo i w konsekwencji za niezdolną do sporządzenia ważnego testamentu. Poza tym należy się zapytać, czy można potępiać, czy też karać osobę chorą umysłowo. To zaś wynika z tłumaczenia E. Reniera. Jak widać i w tym przypadku E. Renier upraszcza tekst, utożsamiając osobę, która daje wrażenie chorej umysłowo, a nią nie jest, z osobą rzeczywiście chorą umysłowo. Stąd też i w tym przypadku wyciąga błędny wniosek, iż color insaniae stwierdzony w postępowaniu o testament sprzeczny z obowiązkiem pobożności powodował całkowitą nieważność testamentu. Upadają zatem wszystkie przytoczone przez E. Reniera argumenty na poparcie tezy mówiącej, że sędziowie w wyroku w sprawie testamentum inofficiosum zawsze deklarowali całkowitą nieważność takiego testamentu (nullitas – „la nullité totale du testament inofficieux”)26. Jednakże w kontekście kazusu, 24 E. Renier, Etude..., s. 113. Ibidem, s. 113–114: „Cette concessive indique assez combien la solution est exeptionelle; normalement le prétexte de folie donne lieu à la nullité totale”. 26 Ibidem, s. 114. 25 89 Sławomir Kursa 90 opisanego w D. 5,2,2827, nie można wykluczyć, iż mogło się zdarzyć, że wydany w sprawie querella inofficiosi testamenti wyrok zawierał unieważnienie całego testamentu. Nie można także pomijać faktu, że sam E. Renier, broniąc swojej tezy, przyznał, że Papinian i Ulpian podawali przypadki zaskarżenia testamentu w drodze querella inofficiosi, której skutkiem było częściowe unieważnienie testamentu28. Rzeczą wartą podkreślenia jest to, że Papinian, jakiego znamy z fragmentów Digestów justyniańskich, nigdzie nie uczynił aluzji do całkowitej nieważności testamentu (nullitas testamenti) zaskarżonego w drodze querella inofficiosi. Stanowisko Papiniana w tej kwestii zawiera fragment pochodzący z jego czternastej księgi quaestionum, skądinąd dzieła o wybitnie praktycznym charakterze: D. 5,2,15,2: (Papinianus, lib. 14 quaestionum) Filus, qui de inofficiosi actione adversus duos heredes expertus diversas sententias iudicum tulit et unum vicit, ab altero superatus est, et debitores convenire et ipse a creditoribus conveniri pro parte potest et corpora vindicare et hereditatem dividere: verum enim est familiae erciscundae iudicium competere, quia credimus eum legitimum heredem pro parte esse factum: et ideo pars hereditatis in testamento remansit, nec absurdum videtur pro parte intestatum videri (Syn, który wszczął powództwo o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności] przeciwko dwom dziedzicom, otrzymał różne orzeczenia sędziowskie; wygrał w stosunku do jednego, przegrał względem drugiego; może częściowo pozwać dłużników i sam być przez wierzycieli pozwany, jak również domagać się wydania [poszczególnych] rzeczy i podziału spadku. Jest bowiem prawdą, że przysługuje mu powództwo o podział spadku, ponieważ uważamy, że jest on faktycznym dziedzicem ustawowym w części; i dlatego część spadku z testamentu utrzymuje się, i nie wydaje się być absurdem to, że [zmarły] w części uchodzi za pozostającego bez testamentu). Z tekstu wynika wyraźnie, że Papinian bez żadnych zahamowań uznał w opisanym przypadku za zasadne częściowe unieważnienie testamentum inofficiosum. Czy zatem zachodzi tu derogacja zasady nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest? Niektórzy z autorów, podobnie jak E. Re27 D. 5,2,28: (Paulus, lib. singulari de septemviralibus iudiciis) Cum mater militem filium falso audisset decessisse et testamento heredes alios instituisset, divus Hadrianus decrevit hereditatem ad filium pertinere ita, ut libertates et legata praestentur. hic illud adnotatum quod de libertatibus et legatis adicitur: nam cum inofficiosum testamentum arguitur, nihil ex eo testamento valet. 28 E. Renier, Etude..., s. 121. Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti nier29, skłaniają się ku takiemu twierdzeniu30. Wydaje się jednak, że częściowe unieważnienie testamentu, do którego dochodziło wskutek querella inofficiosi testamenti, nie było sprzeczne z przytoczoną zasadą. Zasada ta odnosiła się bowiem do sporządzania testamentu i wiązała testatora w momencie, gdy dokonywał tej czynności prawnej mortis causa. Jej niezachowanie powodowało z mocy prawa nieważność (nullitas) testamentu. Natomiast sędziowie w postępowaniu de inofficiosi testamenti orzekali o unieważnieniu (rescissio) ważnego testamentu, czyli sporządzonego zgodnie z tą zasadą, w tej części, w jakiej był on niesprawiedliwy dla wydziedziczonego lub pominiętego. Ważne jest także to, co Papinian wnosi do praktyki sądowej w kwestii skutków częściowego unieważnienia testamentu niezgodnego z obowiązkiem pobożności. Według niego wnoszący querella inofficiosi testamenti, który wygrał sprawę, stawał się współwłaścicielem majątku spadkowego, aż do jego podziału na podstawie actio familiae erciscundae. Był on zobowiązany do ponoszenia odpowiedzialności za długi i uprawniony do partycypacji w ściąganiu wierzytelności proporcjonalnie do orzeczonego sądownie udziału. Papinian w księdze siódmej responsorum traktuje również o konsekwencjach wynikających z częściowego unieważnienia testamentu sporządzonego wbrew obowiązkowi pobożności. Opisuje tam przypadek syna, który zaskarżył testament swojej matki jako inofficiosum przed różnymi trybunałami i odniósł zwycięstwo względem niektórych dziedziców, ale przegrał wobec jednego z nich. Z tekstu zamieszczonego w D. 31,76 pr. wynika, że wskutek częściowego unieważnienia testamentu, dziedzic ustanowiony, mimo iż wygrał sprawę ze skarżącym synem, otrzyma ustanowione na jego rzecz prelegaty, pomniejszone proporcjonalnie do wielkości części, która mu pozostanie31. W tym samym fragmencie Papinian rozstrzyga także, że gdy testament zawiera legat służebności, a ten nie może być podzielony, należy zastosować jedno z dwóch rozwiązań, albo dziedzic ustanowiony, do którego zwróci się legatariusz służebności, zaproponuje mu ze swojej strony odszkodowanie, albo dziedzic ab intestato dopuści ustanowienie służebności, a legatariusz zapła29 Ibidem, s. 121. Dębiński, Rzymskie prawo prywatne..., s. 348; W. Litewski, Rzymskie..., s. 318– –319; M. Zabłocka, [w:] W. Wołodkiewicz, M. Zabłocka, Prawo rzymskie. Instytucje, Warszawa 2001, s. 178; F. Longchamps de Bérier, Nadużycie prawa..., s. 152. 31 D. 31,76 pr.: (Papinianus, lib. 7 responsorum) Cum filius divisis tribunalibus actionem inofficiosi testamenti matris pertulisset atque ita variae sententiae iudicium exstitissent, heredem, qui filium vicerat, pro partibus, quas aliis coheredibus abstulit filius, non habiturum praeceptiones sibi datas, non magis quam ceteros legatarios actiones, constit [...]. 30 A. 91 92 Sławomir Kursa ci mu odszkodowanie, którego wysokość w każdym przypadku powinna być ustalona zgodnie z przepisami legis Falcidiae32. Z kolei we fragmencie D. 44,2,29 pr. zaczerpniętym z księgi jedenastej responsorum Papinian wskazuje, że testament w części unieważniony na skutek querella inofficiosi testamenti powinien zachować ważność w materii wyzwoleń. Jednocześnie nakazuje, że sędzia powinien zapewnić odszkodowanie temu, kto sprawę wygrał i który ma być przyszłym wyzwolicielem33. Jego stanowisko w tej kwestii Justynian przyjął także w C. 7,7,1. Z powyższego wynika, że wszystkie uznane przez Justyniana teksty pochodzące od Papiniana dowodzą niezbicie, że querella inofficiosi testamenti wniesiona przez niesprawiedliwie wydziedziczonego lub pominiętego dziedzica ustawowego w przypadku wygranego procesu zawsze skutkowała częściowym unieważnieniem testamentu sporządzonego wbrew obowiązkowi pobożności. To częściowe unieważnienie testamentu w dalszych konsekwencjach rodziło dla niesprawiedliwie wydziedziczonego lub pominiętego dopuszczenie do należnego beztestamentowo działu spadkowego, a w przypadku niepodzielnego postanowienia testamentowego (na przykład wyzwolenie, służebność) – stosowne odszkodowanie. Kilka fragmentów Digestów justyniańskich potwierdza, że powyższe stanowisko Papiniana w pełni podzielał Ulpian. Między innymi we fragmencie księgi czterdziestej ósmej komentarza ad Sabinum, który znajdujemy w D. 5,2,24, Ulpian pisze, że: D. 5,2,24: (Ulpianus, lib. 48 ad Sabinum) Circa inofficiosi querellam evenire plerumque adsolet, ut in una atque eadem causa diversae sententiae proferantur. quid enim si fratre agente heredes scripti diversi iuris fuerunt? quod si fuerit, pro parte testatus, pro parte intestatus decessisse videbitur (W przypadku skargi o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności] często zdarza się, iż w tej samej sprawie są wydawane dwa różne rozstrzygnięcia. Czyż więc, jeżeli brat wniósł skargę, ustanowieni dziedzice mieliby 32 D. 31,76 pr.: (Papinianus, lib. 7 responsorum) [...] quod non erit trahendum ad servitutes, quae pro parte minui non possunt: plane petetur integra servitus ab eo qui filium vicit, patris autem aestimatio praestabitur: aut si paratus erit filius pretio accepto servitutem praebere, doli summovebitur exceptione legatarius, si non offerat parties aestimationem, exemplo scilicet legis Falcidiae. 33 D. 44,2,29 pr.: (Papinianus, lib. 11 responsorum) [...] nam et cum alterum ex coheredibus inofficiosi quaestio tenuit aut etiam duobus separatism agentibus alter optinuit, libertates competere placuit, ita tamen, ut officio iudicis indemnitati victoris futurique manumissoris consulatur. Przedmiot i cel querella inofficiosi testamenti różne prawa? Wydaje się, że gdyby to miało miejsce, doszłoby w części do dziedziczenia testamentowego i w części beztestamentowego). Z przytoczonego tekstu wynika, że Ulpian, podobnie jak Papinian, uznawał możliwość częściowego unieważnienia testamentu uznanego za inofficiosum. O tym, że wniesienie querella inofficiosi testamenti mogło doprowadzić do częściowego unieważnienia testamentu, świadczy także stanowisko Ulpiana zajęte w księdze drugiej disputationum. Pisze on tam: D. 5,2,25,1: (Ulpianus, lib. 2 disputationum) Si quis, cum non possit de inofficioso queri, ad querellam admissus pro parte rescindere testamentum temptet et unum sibi heredem eligat, contra quem inofficiosi qurellam instituat, dicendum est, quia testamentum pro parte valet et praecedentes eum personae exclusae sunt, cum effectu eum querellam instituisse (Jeżeli ktoś, kto nie mógłby wnieść skargi o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności], zostałby dopuszczony do [tej] skargi, aby osiągnąć częściowe unieważnienie testamentu, i wybrałby sobie jednego dziedzica, przeciwko któremu wniósłby skargę o [testament] niezgodny z obowiązkiem [pobożności], należy powiedzieć, ponieważ testament w części jest ważny, a poprzedzające go osoby są wykluczone [od dziedziczenia], że ze skutkiem wniesiona została jego skarga). Z treści przywołanego fragmentu wynika, że skarżący mógł domagać się tylko częściowego unieważnienia testamentu, ponieważ nie był jedynym dziedzicem ustawowym. Innymi słowy, na przeszkodzie w domaganiu się od sądu orzeczenia całkowitego unieważnienia testamentum inofficiosum stanęła w tym przypadku wielość dziedziców testamentowych, z których przynajmniej jeden był dziedzicem ustawowym testatora34. Tak więc powyższy fragment, podobnie jak poprzednie, potwierdza w tym przypadku możliwość tylko częściowego unieważnienia testamentu niezgodnego z obowiązkiem pobożności. Reasumując należy stwierdzić, że Justynian wprowadzając actio ad supplendam legitimam zawęził krąg osób uprawnionych do wniesienia querella inofficiosi testamenti do tych, które będąc dziedzicami ustawowymi nic nie otrzymały ze spadku, bądź to na skutek ich pominięcia, bądź wydziedziczenia. Ustanawiając w Nov. 115 zamknięty katalog przyczyn wydziedziczenia ograni34 F. Longchamps de Bérier trafnie zauważa, że także „jeśli z querela inofficiosi testamenti skutecznie występowano tylko przeciwko niektórym z heredes instituti, co do części spadku przypadającej pozostałym testament trwał niewzruszenie”. Zob. F. Longchamps de Bérier, Rzymski fideikomis uniwersalny a zasada „nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest”, [w:] Prawo wczoraj i dziś. Studia dedykowane Profesor Katarzynie Sójce-Zielińskiej, red. G. Bałtruszajtys, Warszawa 2000, s. 170. 93 94 Sławomir Kursa czył także dyskrecjonalność sędziego w zakresie oceny sytuacji uprawniającej do wniesienia tej skargi. Jej przedmiot stanowił każdy testament, co do którego zasadne było podejrzenie, że został sporządzony z nadużyciem officium pietatis, z wyjątkiem trzech przypadków – testamentu zawierającego substytucję pupilarną, testamentu żołnierskiego i testamentu obejmującego peculium castrense lub peculium quasi castrense. W wyniku poszerzenia przez Justyniana w 531 r. kręgu osób uprawnionych do posiadania peculium quasi castrense o adwokatów, urzędników państwowych, nauczycieli, a następnie biskupów, prezbiterów i diakonów wzrosła liczba testamentów, które nie mogły być wzruszone w drodze querella inofficiosi testamenti. W oparciu o przeprowadzoną analizę tekstów źródłowych należy stwierdzić, że powództwo to zmierzało nie do stwierdzenia nieważności testamentu, lecz do częściowego lub całkowitego unieważnienia ważnego testamentu i w konsekwencji otwierało drogę nie do dziedziczenia beztestamentowego, lecz do dziedziczenia przeciwtestamentowego. W przypadku podważenia testamentu w drodze querella inofficiosi testamenti nie dochodziło do złamania zasady nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Rafał Paprzycki* Jak znieważyć przedmiot czci religijnej Rozważania na temat znamienia „znieważenia” przedmiotu czci religijnej przestępstwa obrazy uczuć religijnych – art. 196 k.k. Gdy myślimy o „znieważeniu” w kontekście prawa karnego przychodzi głównie na myśl znieważenie osoby opisane w art. 212 § 1 k.k., ewentualnie znieważenie Prezydenta RP opisane w art. 134 k.k. Oceniając znamię zniewagi można, nawet nie mając szczególnej wiedzy z zakresu prawa ani językoznawstwa, ocenić zachowania, mające znieważający charakter dla drugiego człowieka. Choćby intuicyjnie określenie to skojarzy się z zachowaniem uwłaczającym godności, mającym poniżyć i w ten sposób sprawić przykrość. Sprawa jednak komplikuje się, gdy przedmiotem znieważania ma być „przedmiot czci religijnej”. Ten „przedmiot” jest pojęciem dość szerokim, bo obejmuje przedmioty materialne, będące symbolami religijnymi, jak np. krzyż, relikwie czy gwiazda Dawida oraz sam transcendentny obiekt kultu, w religiach zazwyczaj będący postacią nadnaturalną. Problem jest tym większy, gdy zachowanie sprawcy odnosi się do różnych religii, których doktryny mogą przewidywać szczególne zasady odnoszenia się do obiektów kultu i przez to szczególne zasady oddawania czci, a co za tym idzie ewentualnego naruszenia tej czci. Czy zatem możliwe jest opisanie, czym jest znieważenie przedmiotu czci religijnej, przy wzięciu pod uwagę wielkiej liczby religii? Jest to zadanie zapewne przekraczające nasze możliwości, chyba że zespół ludzi poświęcił temu zadaniu badania całego życia. Można jednak próbować stworzyć ogólne reguły interpretacyjne, uwzględniające specyfikę przynajmniej najczęściej spotykanych i najliczniejszych religii. Rozpocząć należy od próby ustalenia interpretacji językowej „znieważenia”. Jest to konieczne z oczywistych względów. Niezależnie od odnoszenia się do specyfiki badanego zjawiska zasady wykładni prawniczej nakazują rozpocząć ocenę przepisu od tej podstawowej wykładni1. Zasady języka polskiego * Rafał Paprzycki – mgr prawa, Sędzia Sądu Rejonowego w Grodzisku Mazowieckim, doktorant w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej w Warszawie. 1 Proste stwierdzenie, że najważniejsza jest wykładnia językowa może wzbudzić opór. 96 Rafał Paprzycki w dosyć podobny sposób rozumieją znaczenie pojęć zniewaga i znieważanie. Najczęściej pojawiające się określenia to ubliżenie komuś słowem lub czynem, uwłaczanie, lżenie, ciężka obraza, obelga, dyshonor2. Można też opisać to jako antonimy takich określeń, jak szacunek, bicie pokłonów lub zaprzyjaźnianie się3. Dodatkowo autorzy słowników dodawali bardziej oryginalne i szersze określenia, jak policzek, spoliczkowanie wobec świadków i oplucie4, zhańbienie, lżenie, pogardzanie5, profanacja czy zniewaga rzeczy świętych6 lub nawet grubiaństwo, nieuprzejmość czy afront7. Literatura prawnicza oraz orzecznictwo sądowe nie tworzą szczególnie oryginalnych interpretacji tego sformułowania. Komentatorzy Kodeksu karnego sięgają, co zrozumiałe, do wymienionych wyżej określeń przedstawionych w słownikach języka polskiego. Rozumieją więc znieważenie jako okazanie pogardy, wyszydzenie, zohydzenie, upokorzenie, naigrywanie się, wystawienie na pośmiewisko, posługiwanie się wizerunkiem w sposób uwłaczający mu, parodiowanie z zamiarem poniżenia, lekceważenie i poniżanie uczuć religijnych wyznawców8. Wspomnieć więc należy na podstawowe dwie teorie interpretacyjne, czyli klaryfikacyjna i derywacyjna. Pierwsza zakłada interpretowanie jedynie pojęć niejasnych, budzących rozbieżności interpretacyjne. Wtedy uzyskanie jasnej wykładni sprawia, że niekonieczne jest dalsze badanie ustawowego sformułowania. Druga odrzuca tak duże zaufanie do języka i zakłada przejście przez wszystkie etapy wykładni i wszystkie reguły interpretacyjne. Jednak każda wykładnia rozpoczyna się od poszukiwania znaczenia językowego wyrazu użytego przez ustawę. Więcej: R. Paprzycki, Czy bluźnierca jest przestępcą. Rozważania na temat znamienia „przedmiotu czci religijnej” przestępstwa obrazy uczuć religijnych – art. 196 kk., „Palestra” 2008, nr 5–6, s. 83–85. 2 Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, t. 3, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 732; Ilustrowany Słownik Języka Polskiego, red. E. Sobol, Warszawa 1999, s. 1140; J. Karłowicz, A. Kryński, W. Niedźwiedzki, Słownik Języka Polskiego, t. V, Warszawa 1912, s. 62. 3 A. Dąbrówka, E. Geller, Słownik antonimów, Warszawa 1995, s. 600. 4 Słownik synonimów polskich, red. Z. Kunowa, Warszawa 2002, s. 518; Słownik Frazeologiczny PWN z Bralczykiem, oprac. E. Sobol, Warszawa 2008, s. 407; Wielki słownik wyrazów bliskoznacznych PWN, red. M. Bańko, Warszawa 2005, s. 996. 5 S. B. Linde, Słownik języka polskiego, t. IV, Lwów 1860, s. 1125–1126. 6 J. Karłowicz, A. Kryński, W. Niedźwiedzki, Słownik..., s. 587; Wielki..., red. M. Bańko, s. 996. 7 W. Kopaliński, Słownik przypomnień, Warszawa 1992, s. 632; A. Dąbrówka, E. Geller, R. Turczyn, Słownik synonimów, Warszawa 1993, s. 66. 8 R. Góral, Kodeks Karny. Praktyczny komentarz z orzecznictwem, Warszawa 2005, s. 310; A. Marek, Kodeks Karny. Komentarz, Warszawa 2005, s. 452; Kodeks Karny. Część szczególna. Komentarz, t. II, red. A. Zoll, Kraków 2006, s. 586; Kodeks Karny. Część szczególna. Komentarz Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... W ciągu kilkudziesięciu lat Sąd Najwyższy nie miał nawet okazji zająć się wykładnią sformułowania „znieważenie przedmiotu czci religijnej” z uwagi na brak spraw, które mogłyby stać się przedmiotem rozważań. Jedyne dwa orzeczenia dotyczące tej problematyki pochodzą z 1938 r. i dotyczą bluźnierstwa, które było przestępstwem zgodnie z art. 172 k.k. z 1932 r. Pierwsze orzeczenie nie dotyczy znieważenia przedmiotu czci9, tym bardziej że takie znamiona ma przestępstwo opisane w art. 173 k.k. z 1939 r. Przedmiotem rozważań Sądu stała się tam ocena sporów dogmatycznych, nieuznanych za bluźnierstwo oraz ocena zamiaru sprawcy, wymagana przy obrazie uczuć religijnych. Drugi wyrok podejmował problematykę możliwości wystąpienia bluźnierstwa, w zależności od koncepcji pojmowania Jezusa10. Jak widać Sąd Najwyższy nie miał okazji za pomocą swojego orzecznictwa kształtować interpretowania znamienia znieważenia przedmiotu czci religijnej. Pomocniczo można jednak zwrócić uwagę na rozumienie „znieważenia” przy orzeczeniach dotyczących przestępstwa opisanego w art. 212 § 1 k.k. Wskazuje się zatem na to, że „polega na użyciu słów obelżywych lub sformułowanie zarzutów obelżywych lub ośmieszających, postawionych w formie niezracjonalizowanej, a o uznaniu określonych sformułowań za «znieważające» decydują w pierwszym rzędzie ogólnie przyjęte normy obyczajowe”11. Ostatnie sformułowania muszą skojarzyć się z podobnym postulatem związanym bezpośrednio z omawianym tu przestępstwem. A. Wąsek zaproponował bowiem, żeby przyjąć za miarodajne przy ocenie znieważającego oddziaływania „przeciętne poczucie wrażliwości w tej dziedzinie”12. Nie trzeba przekonywać o braku ostrości tego pojęcia i oczywistych, związanych z tym, problemach interpretacyjnych. Przyjęcie tego rodzaju kryterium jest niezbędne ze względu na fakt, że dla osoby bardzo zaangażowanej religijnie, nawet podważanie prawdziwości wyznawanej przez nią wiary czy manifestowanie ateizmu może ranić uczucia. Tym bardziej przy bardzo niskim progu tej wrażliwości może być do artykułów 117–221, t. I, red. A. Wąsek, Warszawa 2006, s. 781; L. Gardocki, Prawo karne Warszawa 2007, s. 257; Kodeks Karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2010, s. 934. 9 Wyrok SN z 25.03.1938 r. IIIK 2547/37, OSN(K) 1938/10/250. 10 Wyrok SN z 05.07.1938 r. IIIK 1895/37, OSN(K) 1938/4/81. 11 Np. Postanowienie SN z 07.05.2008 r., sygn. akt III KK 234/07, OSNKW 2008/9/69, Biul. SN 2008/9/13, Prok. i Pr. – wkł. 2008/12/9. 12 A. Wąsek Przestępstwa przeciwko wolności sumienia i wyznania de lege lata i de lege ferenda, „Państwo i Prawo” 1995, nr 7, s. 39; także: A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część szczególna, Warszawa 2000, s. 141 (uwaga niepowtórzona w drugim wydaniu Komentarza z 2005 r.); L. Gardocki Prawo..., s. 257. 97 Rafał Paprzycki 98 odczuwane jako obraźliwe jakiekolwiek posłużenie się symbolem religijnym lub odniesienie się do spraw religii w sposób odmienny od tradycyjnego13. Ma to szczególne znaczenie w warunkach pluralizmu światopoglądowego, gdzie może, a nawet musi, dochodzić dyskusji o religiach, ich pochodzeniu, historii i współczesnym znaczeniu. W każdym wypadku trzeba odróżnić działania prowokacyjne, obrażające czyjeś uczucia, od realizacji wolności sumienia, przez publiczną prezentację poglądów. O obrazie uczuć będziemy więc mówili tylko wtedy, gdy zachowanie się sprawcy wykroczy poza przyjęte ramy merytorycznej analizy, czy krytyki i stanie się narzędziem do sprawiania przykrości innym osobom14. Granice tego „przeciętnego poczucia wrażliwości” w warunkach pluralizmu i prawa do krytyki oraz wolności ekspresji artystycznej muszą zostać zakreślone szeroko. Wystąpi to zwłaszcza przy ocenie sztuki, która z samej swej natury bywa wieloznaczna, pozostawiająca odbiorcy pole do własnej interpretacji oraz prowokacyjna, gdyż wstrząśniecie odbiorcą zmusza go do myślenia i przez to artysta może silniej dotrzeć do innych ze swoim przekazem. Zagadnienie wolności artystycznej w związku z podejrzeniem obrazy uczuć religijnych było dyskutowane w ostatnich latach, zwłaszcza przy okazji wystawienia pracy Doroty Nieznalskiej pt. „Pasja” w Galerii „Wyspa” w Gdańsku, rzeźby Maurizia Cattelano, przedstawiającej Jana Pawła II przygniecionego meteorytem w Galerii „Zachęta” w Warszawie i podarcia Biblii przez Adama Darskiego, lidera black/death metalowego zespołu Behemoth podczas koncertu we wrześniu 2007 r. w klubie „Ucho” w Gdyni. Abstrahując od zamiarów wskazanych artystów, bo każdy twórca musi zgodzić się z możliwością interpretowania jego dzieła nawet skrajnie sprzecznie z jego własnym zamysłem, można próbować oceniać, czy ich zachowanie mogło nosić znamiona znieważenia przedmiotu czci religijnej, pomijając pozostałe znamiona czynu opisanego w art. 196 § 1 k.k. Praca D. Nieznalskiej była instalacją, w której na ekranach widać było mężczyzn ćwiczących w siłowni, a centralnym jej elementem był krzyż o proporcjach charakterystycznych dla krzyża chrześcijańskiego, w którego centrum było zdjęcie męskich genitaliów. Jej wystawienie rozpoczęło nie tylko duże oburzenie i długą dyskusję ale też bardzo długi proces karny, dotyczący obrazy uczuć religijnych, a zakończony 13 J. Warylewski, Pasja czy obraza uczuć religijnych. Spór wokół art. 196 kodeksu karnego, [w:] W kręgu teorii i praktyki prawa karnego. Księga poświęcona pamięci Profesora Andrzeja Wąska, Lublin 2005, s. 373. 14 R. Paprzycki, Prawnokarna analiza zjawiska satanizmu w Polsce, Kraków 2002, s. 43. Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... ostatecznie wyrokiem uniewinniającym15. Może to się kojarzyć z porównaniem Jezusa do genitaliów, które go „zastąpiły” na krzyżu lub budzić uczucie odrazy ze względu na połączeniu świętego symbolu z genitaliami, które nadają dziełu nieprzyzwoity wygląd. Szukając jednak głębszej treści można interpretować całość jako krytyczne ukazanie nadzwyczajnej dbałości o ciało oraz kształtowanie fizycznej męskości z angażowaniem porównywalnym z zaangażowaniem religijnym. I w tym kontekście pojawiają się genitalia na krzyżu, jako symbol męskości podniesionej do rangi nowego bóstwa, nowej religii. Krzyż i genitalia nie byłyby przy takiej interpretacji dosłowne ale sięgałyby do symbolicznych znaczeń, nadawanych im w kulturze. W tej interpretacji, która wydaje się racjonalna i chyba zgodna z zamysłem artystki, takie zestawienie symboli ma swój sens i sprawia, że jest to sztuka zaangażowana, biorąca udział w dyskusji i wyrażająca pogląd na zjawisko społeczne, warte uwagi dla artystki. Wątpliwe jest zatem, aby D. Nieznalska miała zamiar urazić uczucia religijne, a elementy instalacji łączą się w logiczną całość, będąc wyrazem pewnej myśli16. Może to być bulwersujące zestawienie dla wielu ludzi, jednak wolność artystyczna bez prawa do niejednoznaczności, prowokacji i silnego oddziaływania na odbiorcę straciłaby swój społeczny przekaz i sens. Inaczej bezpieczne byłyby jedynie obrazy z pejzażami lub martwą naturą (bez jakichkolwiek symboli!), mające wyłącznie walor estetyczny i ozdobny, bo takie nie wyrażałyby żadnych głębszych myśli. Drugi przykład rzeźby Maurizia Cattelano, przedstawiającej papieża przygniecionego meteorytem wzbudziła nie mniejsze emocje. Oprócz oskarżeń o bluźnierstwo i żądań usunięcia rzeźby z wystawy, doszło do jej uszkodzenia przez ówczesnego posła Witolda Tomczyka, co miało być jego protestem wobec rzekomej obrazy uczuć religijnych17. Zauważyć należy, że oczywiście nie mogło tu wystąpić wspominane przestępstwo, skoro „przedmiotem czci religijnej” nie może być żaden żyjący duchowny, nawet papież, ani jego wizerunek. Gdyby jednak oceniać jedynie znamię znieważenia, to trudno byłoby odnaleźć tu cokolwiek mogącego być tak ocenione. Przygniecenie ciężarem 15 M.M., PAP, KAI, Obraziła uczucia religijne, „Rzeczpospolita”, 19–20.07.2003, nr 167; rozmowa M. Rzemka z W. Cieślakiem, Sprawa, która powinna być ostrzeżeniem, „Rzeczpospolita”, 24.06.2005, nr 144; G. Szaro, Co naukowcy i artyści zobaczą „Pasji” Nieznalskiej?, „Gazeta Wyborcza”, 15.03.2006; G. Szaro, Sąd: Nieznalska niewinna!, „Gazeta Wyborcza”, 5.06.2009. 16 J. Warylewski Pasja..., s. 377. 17 http://wiadomosci.gazeta.pl/wiadomosci/1,114873,7334285, Zniszczyl_rzezbe_papieza__Dzis_uslyszal_zarzuty.html. 99 100 Rafał Paprzycki nie przypomina niczego, co według ogólnych i wcześniej opisanych zachowań byłoby okazaniem pogardy. Przekaz rzeźby nie wydaje się być zbyt jasny, więc pozostaje duże pole do interpretacji. Przygniecenie głazem może być symbolem wszystkich trudów, z którymi Jan Paweł II się zmagał, od swojego stanu zdrowia, przez zjawiska społeczne na całym świecie, którym próbował się przeciwstawiać, aż po hipokryzję samych katolików, z których wielu obłudnie czciło ówczesnego papieża, choć ich życie było sprzeczne z tym co on sobą reprezentował. Najnowszym przykładem jest podarcie Biblii przez A. Darskiego podczas koncertu i rozrzucenie jej strzępów z wołaniem do tłumu fanów, żeby „żarli to gówno”18. Tu ocena zachowania nie wydaje się być trudna. Podarcie, podobnie jak spalenie czy podeptanie, jest powszechnie czytelnym gestem wyrażającym pogardę, tym bardziej gdy nazywa się ten przedmiot, porównując go do ekskrementów. Takie zachowanie nie jest rzeczową dyskusją, nie jest potępieniem przy użyciu jakiejś argumentacji, a jedynie wyrazem pogardy. Samo okazanie niechęci czy wręcz potępienia dla zawartych w Biblii zasad, jej bohaterów czy twórców nie musi być znieważeniem, ale tylko wtedy jeżeli przyjmuje akceptowaną formę. Określenie treści Biblii zbiorem kłamstw (co też A. Darski zrobił podczas tego koncertu oraz na zdjęciu we wkładce do płyty zespołu Behemoth pt. The Apostasy19) ma już inny charakter. Jest to kwestionowanie prawdziwości religii, to czego każdy ma prawo w demokratycznym i pluralistycznym świecie. Jest to przejaw wolności przekonań, przez którą można głosić swoje poglądy, a wyznawcy krytykowanej religii muszą zaakceptować prawo innych do własnego zdania. Zarzucanie kłamstwa jest wypowiedzią o fakcie, lub tym co uznaje się za fakty, więc samo w sobie nie może być znieważające. Ateista ma takie samo prawo kwestionować prawdziwość jakiejkolwiek religii teistycznej, tak jak wyznawcy wszystkich religii mogą kwestionować poglądy ateistyczne, jak i nieprawdziwość innych religii, jeżeli są wyznawcami religii monoteistycznych. Dopiero sposób zachowania może przybrać nieakceptowaną formę. Zdarzenie to zostało ocenione przez Sąd Rejonowy w Gdyni, który uniewinnił artystę od zarzutu obrazy uczuć religijnych. Powodem takiego wyroku było uznanie, że przestępstwo to można popełnić jedynie w zamiarze bezpośrednim oraz przyjęcie przez sąd, że wystąpił tu kontratyp działań artystycznych. Uzasadnienie przyjęcia tego kontratypu pozbawione było jed18 PAP, Behemoth obraził uczucia religijne Ryszarda Nowaka, „Rzeczpospolita”, 4.02.2008. 19 Regain Records 2007. Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... nak szerszej argumentacji20. Rozważania na temat znamion tego przestępstwa w kontekście omawianego zdarzenia podjął też Sąd Najwyższy, jednak tylko pod kątem wymaganego zamiaru sprawcy21. Powyższe wydarzenia spowodowały gorące dyskusje na temat obrazy uczuć religijnych, wolności artystycznej, a nawet generalnie odnoszenia do religii i jej symboli. Odnośnie pracy D. Nieznalskiej najbardziej widoczne, co nie znaczy że najczęstsze, były gwałtowne reakcje pełne potępienia artystki, której krytycy zarzucali działanie jedynie w celu profanacji i wyrażenia postawy antyreligijnej22. Nie brakowało jednak głębszej analizy, która dotykała nie tylko problemu wolności artystycznej, ale przede wszystkim starała się zinterpretować „Pasję”, znajdując w niej głębszy sens i postulując szczególną ostrożność przy formułowaniu oskarżeń wobec artystów. Pojawiały się w publikacjach obawy o zbyt śmiałą ingerencję, zwłaszcza ze strony polityków, w dzieła artystyczne gdy pojawia się podejrzenie dotykania drażliwych tematów, jak np. religia czy pornografia23. Pojawiały się postulaty oparte na głębszej analizie, dotykające istoty problemu, czyli jaka ma być rola sztuki i co wolno artyście. Stanisław Podemski wskazywał na konieczność, wydawałoby się oczywistą, rozróżnienia zachowań niedopuszczalnych w swej wymowie od tych będących wyrażaniem myśli za pomocą dzieła artystycznego. Powoływał się przy tym, czego często brakowało w dyskusjach, na normy prawne i ich interpretację, zwłaszcza dokonaną przez Międzynarodowy Trybunał Praw Człowieka, podkreślające znaczenie sztuki w kształtowaniu opinii publicznej oraz prawo do posługiwania się metodami szokującymi i niepokojącymi24. Prezentacja wspomnianej rzeźby w galerii Zachęta wywołała reakcje głównie polityków Ligi Polskich Rodzin, którzy wspierani przez pracowników TVP zorganizowali tak skuteczną akcję protestacyjną, że doprowadzili do ustąpienia dyrektorki galerii25. Jedną z szyderczych odpowiedzi środowiska artystycznego było oznaczanie części wystaw 20 Uzasadnienie Wyroku Sądu Rejonowego w Gdyni z dnia 18.08.2011 r. sygn. akt IIK 589/10, s. 17–18. 21 Uchwała Sądu Najwyższego z 29.10.2012 r. Sygn. akt I KZP 12/12, OSNKW 2012/11/112. 22 Oświadczenie e sprawie wyroku na Dorotę Nieznalską (dział: Od czytelników) „Rzeczpospolita”, 4.08.2003, nr 80; M. Jędrzejczyk, Obroniona profanacja, „Nasz Dziennik” 2009, nr 131. 23 J. Marczyński, Czy artyści są naprawdę wolni, „Rzeczpospolita”, 14.12.2005. 24 S. Podemski, Obraza uczuć religijnych czy dobrego smaku?, „Polityka”, 28.09.2002, nr 39. 25 R. Pawłowski, 20 lat z cenzurą?, „Gazeta Wyborcza”, 4.06.2009. 101 Rafał Paprzycki 102 w galeriach naklejkami informującymi, że „Wystawa nie jest przeznaczona dla członków i sympatyków Ligii Polskich Rodzin”26. Nie mniejsze poruszenie opinii społecznej wywołało wspomniane zachowanie A. Darskiego, a zwłaszcza późniejszy wyrok uniewinniający w jego sprawie. Z reguły były to głosy pełne oburzenia i potępienia, ukazujące muzyka jako wcielonego diabła, a walkę z nim przedstawiano jako walkę z prawdziwym złem27. Merytorycznej, a zwłaszcza prawnej, oceny było tu niewiele. Szybko ciężar dyskusji przeniósł się szybko na ocenę stanowiska ks. Adama Bonieckiego, który zwracał uwagę tylko na to, że taki powierzchowny i komercyjny pseudosatanizm nie jest prawdziwym złem, co mniej uważni i mniej rzetelni komentatorzy oceniali jako poparcie dla satanizmu i znieważania symboli religijnych28. Wskazane wyżej uwagi i opisane reakcje prowokują pytanie: czy artyście wolno więcej? W tym kontekście opowiadam się za odpowiedzią twierdzącą. Sztuka jest wyższym sposobem wyrażania myśli, komunikowania się i ekspresji własnych przekonań. Większość ludzi jest w stanie być jedynie odbiorcami sztuki, a i tak sztuka trudniejsza jest zarezerwowana dla węższego grona koneserów. Artysta wykazuje więc większą wrażliwość, skoro jest zdolny do tworzenia. Większe możliwości oznaczają też umiejętność bardziej skomplikowanego wyrażania myśli, posługiwania się metaforą i kombinacją symboliki, których interpretacja wymaga większego zaangażowania intelektualnego. Jest to szczególnie istotne przy sztuce zaangażowanej, zwanej krytyczną, która z samej swojej natury ma prowokować do dyskusji i uderzać w czułe punkty. Jednocześnie artysta nie tworzy „instrukcji obsługi” swojego dzieła i nie prezentuje go z gotową interpretacją. Trudniejszy odbiór zmusza do myślenia i przez to na dłużej zapada w pamięć, a sztuka zaangażowana do tego dąży. Łatwiej zapamiętana zostanie sztuka prowokacyjna, zaskakująca czy wręcz wstrząsająca, a trudniej poruszyć odbiorcą bez użycia mocnych środków. Sztuka może być piękna, może być mądra i zwracać uwagę na poważne problemy, ale może być 26 K. Kowalewicz, Akcja artystów: Stop LPR, „Gazeta Wyborcza”, 6.01.2005. M. Jędrzejczyk, Mówimy NIE satanizmowi, „Nasz Dziennik”, 8.09.2011, nr 209; rozmowa S. Jagodzińskiego z ks. bp. W. Meringiem, Milczenie oznaczałoby zgodę, „Nasz Dziennik”, 10–11.09.2011, nr 211; M. Derlatka, Granice w sztuce istnieją, „Rzeczpospolita”, 25.08.2011; E. Kaczkowska, Podwójne zwycięstwo „Nergala”, „Rzeczpospolita”, 20– –21.08.2011; R. Kim, Amok, „Wprost”, 25.09.2011. 28 A. Boniecki, Szatan, w którego nie wierzę, „Tygodnik Powszechny”, 2.10.2011, nr 40; P. Semka, Świętość spokoju, „Rzeczpospolita”, 3.10.2011; E. K. Czaczkowska, Pokrzykiwania nic nie dają, „Rzeczpospolita”, 4.10.2011; J. Prusaj, Gorszy od satanizmu, „Rzeczpospolita”, 10.10.2011; P. Mucharski, Ciche kneble, „Tygodnik Powszechny”, 13.11.2011, nr 46. 27 Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... brzydka, banalna, a nawet nie wyrażać niczego ambitnego, a mieć tylko walory estetyczne. Jednak od początków ludzkości człowiek częściej chyba chciał coś nią wyrazić lub przynajmniej zaznaczyć swoje istnienie, jak w wypadku już najstarszych rysunków naskalnych. Dlatego zasadne jest przyznanie sztuce większej roli, a przez to umożliwienie większej siły wyrazu i w konsekwencji większej swobody w wyrażaniu się. Choć nie wypowiedziano tego wprost można było w niektórych wypowiedziach wyczuć postulat uznania swoistego kontratypu działań artystycznych29. Problem ten podjęli w artykule opublikowanym w „Palestrze” Justyna Joanna Nalewajko i Rafał Kubiak, opisując cechy twórcy i jego dzieła pozwalające, ich zdaniem, na zastosowanie kontratypu sztuki30. Choć nie brakuje tam słusznych uwag, to jednak wydaje się, że autorzy trochę zatrzymali się w pół drogi, nie formułując ostatecznych wniosków. Ponadto definicje dzieła artystycznego i twórcy wydają się być zbyt wąskie. Nie wydaje się zasadne zbytnie przywiązywanie wagi do formalnych wymogów decydujących o byciu artystą, jak np. wykształcenie czy uznanie w środowisku artystycznym lub cel artystyczny utożsamiany z przekazywaniem idei lub dostarczaniem przeżyć, choćby estetycznych, co zauważają zresztą sami autorzy. Trudno byłoby popierać generalną dekryminalizację zachowań artystycznych, przynajmniej w zakresie szeroko pojętego znieważania, z tego tylko powodu, że są działaniami właśnie artystycznymi. Pomysł taki wydaje się zbyt daleko idący. Nawet jego zwolennicy raczej nie popieraliby poważniejszych przestępstw, wplecionych dzieło artystyczne, jak np. ciężkie uszkodzenie ciała lub kanibalistyczne zbezczeszczenie zwłok ludzkich. Wyrażony wyżej pogląd, że artyście „wolno więcej” jest poglądem idącym w tym kierunku, choć nie tak daleko, żeby uznać wolność artystyczną za nieograniczoną. Zresztą żadna wolność nie jest nieograniczona, co wprost określa zasada proporcjonalności opisana w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Popierany wyżej pogląd wymaga zatem od wspomnianej „przeciętnej wrażliwości” pewnej odporności na posługiwanie się symbolami religijnymi w nienaturalnych dla nich sytuacjach, a nawet wręcz wykorzystywanie ich w zestawieniach budzących co najmniej zaskoczenie. Dotyczy to nie tylko artystów, czego przykłady poniżej. 1 sierpnia 1994 r. poruszenie wywołała okładka tygodnika „Wprost”, na której Matka Boska Częstochowska ze słynnego obrazu razem z Jezusem mieli założone na twarze maski przeciwgazowe. Okładka była związana z artykułem 29 P. Sarzyński, Twórcy już nie wolno, „Polityka”, 26.07.2003, nr 30. J. J. Nalewajko, R. Kubiak Sztuka jako okoliczność wyłączająca bezprawność?, „Palestra” 2000, nr 9–10. 30 103 Rafał Paprzycki 104 pt. Śmierć w powietrzu, którego tematem było skażenie środowiska w Polsce31. Dosyć zrozumiały był pomysł na okładkę, gdyż ten wizerunek Matki Boskiej i Jezusa postrzegany jako symbol Polski wskazywał na cały kraj, jako zatruty skażeniem środowiska, przez co wymaga zabezpieczenia maską przeciwgazową. Pomysł więc trafny i zdecydowanie silnie docierający do odbiorcy, czego niewątpliwym dowodem była gwałtowna reakcja Kościoła i środowisk katolickich. Rzeczywiście autorzy tego wizerunku i redakcja tygodnika wykazali się brakiem delikatności, bo trzeba było przewidzieć podobną reakcję i to, że takie zestawienie tego symbolu będzie co najmniej szokujące dla wielu katolików. Jednak nie zgadzam się z oskarżeniem o znieważenie przedmiotu czci religijnej. W ten sposób dziennikarze wskazywali na istotny problem, posługując wyrazistym zestawieniem symbolu religijnego i przedmiotu związanego ze skażeniem. Obrazek ten przedstawiał troskę, a nie chęć okazania jakiejkolwiek pogardy dla świętego obrazu czy postaci na nim uwiecznionych. Maska przeciwgazowa w żadnym kontekście nie jest manifestem niczego znieważającego, a używanie jej nie jest niczym choćby niemoralnym. Choć więc połączenie takie jest co najmniej zaskakujące to nie zawiera znamion znieważenia, według wskazanych wcześniej zasad. Podobnie należy ocenić żartobliwe ukazywanie Boga i Jezusa, gdy stają się bohaterami dowcipów. Jeden z nich opowiada o Janie Pawle II, który po śmierci korzysta ze spełnionego przez św. Piotra życzenia i jeździ po niebiańskiej autostradzie sportowym samochodem, dla odmiany wobec wcześniejszych podróży w papa mobile. Kiedy jednak przychodzi do św. Piotra z pretensją, że ktoś w lepszym samochodzie i gwałtownym trąbieniem klaksonem wyprzedził go jak furę z sianem, usłyszał od niego, że nic nie poradzi wobec syna szefa... Jezus w takiej sytuacji, bo chodzi przecież o Syna Szefa, jest przedstawiony szczególnie niecodziennie, jednak też nie ma w tym nic znieważającego. Wspomniana wcześniej „przeciętna wrażliwość” powinna dopuszczać lekkie i żartobliwe podejście do religii, osób uznanych za święte, jak i samych bóstw. Zachowanie Jezusa nie jest tu niemoralne czy nawet naganne, a przypisywanie mu bardzo ludzkich cech, nawet tak bardzo ludzkich, zdaje się nawet odpowiadać wizerunkowi Boga – człowieka. Chrześcijańska wrażliwość nie powinna zatem burzyć się przy przedstawieniu takiej scenki, czego potwierdzeniem zdaje się być to, że dowcip ten usłyszałem od katolickiego księdza. Podobnie sytuacja wygląda na satyrycznym rysunku Andrzeja Mleczki, na którym anioł przynosi Bogu telefon, informując że dzwonią z Polski, na co Bóg poleca przekazanie 31 Ard. KAI, „Wprost” i prokurator, „Gazeta Wyborcza”, 24.08.1994; P. Gajdziński, Czy „Wprost” obraża uczucia religijne, „Rzeczpospolita”, 3–4.12.1994. Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... informacji, że Go nie ma32. Mamy tu zatem grę słów wskazującą na rzekomą nieobecność przy niechęci odebrania telefonu i nieobecność, czyli faktyczne nieistnienie. Obrazek ten został opublikowany podczas kolejnej dyskusji na temat roli Boga i religii w społeczeństwie, wywołanej przez środowiska lewicowe i ateistyczne. Jest to żartobliwe pokazanie Boga, który przez przypadkowe sformułowanie zdaje się potwierdzać tezy ateistyczne, choć przecież rysunek ten nie przedstawia Boga, przyznającego się do swojego nieistnienia. Znów zatem jest to przykład lekkiego podejścia do spraw religii, bez umieszczania elementów pogardliwych, mogących znieważyć przy „przeciętnej wrażliwości”. Taka ocena „przeciętnej wrażliwości” może się jednak okazać nieadekwatna przy wyznawcach innych religii, których zasady mogą przewidywać szczególne zasady. Na pewno byłaby nie do zaakceptowania dla wyznawców islamu, którego zasady, choć wewnętrznie nie są jednolite, zdecydowanie bardziej restrykcyjnie podchodzą do odnoszenia się do symboli religijnych i świętych postaci. W islamie nie jest dopuszczalna żadna forma żartowania sobie np. z Mahometa oraz z Jezusa, który dla muzułmanów też jest postacią świętą, czczoną jako Najwyższy z Proroków. Szczególnie restrykcyjnie podchodzi się do tworzenia wizerunków takich osób, a przedstawiciele pewnych odłamów islamu uznają za bluźnierstwo przedstawianie jakichkolwiek wizerunków człowieka. Stało się to szczególnie głośne po tym, gdy duński dziennik „Jyllands – Posten” zamieścił we wrześniu 2005 r. w artykule pt. Muhammeds ansigt (Twarz Mahometa) satyryczne rysunki, które nawiązywały do terrorystycznej działalności organizacji islamistycznych. Mahomet był na nich przedstawiony jako terrorysta, zatrzymany przestępca lub miał diabelskie rogi33. Było to związane ze światowym terroryzmem, który od lat jest udziałem m.in. części wyznawców islamu, przekonanych o prowadzeniu w ten sposób swojej Świętej Wojny. Nie trzeba przekonywać o niesłuszności założenia, że islam jest religią szczególnie wspierającą terroryzm czy inne zbrodnie, jednak nie sposób nie zauważyć, że współcześni terroryści często przedstawiają się jako żołnierze Allacha, prowadzący Świętą Wojnę. Dlatego jeżeli islam jest przez część ludzi kojarzony z terroryzmem to manifestowanie takiego przekonania może odbywać się przez posłużenie się wizerunkiem Mahometa jako symbolu religii, a nie wizerunkiem anonimowego bliskowschodniego terrorysty. Wolność przekonań i prawo do krytyki nie pozwalają na ograniczanie dyskusji na temat ewentualnych związków religii z różnymi negatywnymi zjawiskami, niezależnie od 32 http://mleczko.interia.pl/zdjecia/rysunki-kolorowe,10561/zdjecie,62. http://en.wikipedia.org/wiki/File:Jyllands-Posten-pg3-article-in-Sept-30–2005edition-of-KulturWeekend-entitled-Muhammeds-ansigt.png. 33 105 Rafał Paprzycki 106 słuszności zarzutów czy wniosków. Samo zarzucanie wyznawcom popełniania zbrodni z inspiracji religijnej jest nie tylko elementem dopuszczalnej krytyki ale nierzadko stwierdzeniem znanych faktów. Szczególnym przejawem takiego podejścia było ogłoszenie przez Jana Pawła II w 1998 r. w imieniu Kościoła katolickiego dokumentu, nazwanego aktem skruchy Kościoła. Dokument ten przyznawał, że Kościół katolicki i chrześcijanie w przeszłości dopuszczali się zbrodni i innych grzechów lub byli ich inspiratorami, za co papież w imieniu Kościoła przeprosił34. Tak samo w innych organizacjach czy ruchach religijnych można dopatrywać się nikczemnych zachowań w przeszłości lub obecnie. Mimo to nawet najbardziej słuszna krytyka powinna przybierać formy na tyle taktowne, żeby nie były znieważające, zwłaszcza wyznawców, niemających nic wspólnego z radykalnymi zachowaniami, będącymi z reguły wynikiem wypaczonego rozumienia religii i ich przykazań. Przedstawienie wizerunku Boga czy Jezusa w chrześcijaństwie nie jest zakazane i nie prowadzi do obrazy. Nawet żartobliwe ich ukazanie nie powinno powodować takiego skutku, przynamniej u osób o „przeciętnej wrażliwości”. U wyznawców islamu jest to jednak niemożliwe ze względu na odmienne kulturowo podejście, które należy uszanować. Gdyby przykładać adekwatną do katolicyzmu „przeciętną wrażliwość” to niektóre żarty odwołujące się do islamu mogłyby być akceptowalne. Jeden z satyrycznych rysunków w Internecie przedstawia Mahometa, leżącego na kozetce u psychoterapeuty, któremu skarży się, mówiąc że inni prorocy mają wyznawców z poczuciem humoru35. Choć jest to rysunkowy żart o podobnym charakterze jak przytoczone wyżej przykłady związane z Bogiem i Jezusem, to jednak dla wyznawcy islamu byłyby nie do zaakceptowania. W tym wypadku islamska „przeciętna wrażliwość” jest zdecydowanie mniej tolerancyjna od katolickiej, więc nie da się tej oceny w warunkach islamskich odpowiednio zastosować. Karykatury te wywołały poruszenie w Europie i na Bliskim Wschodzie, doprowadzając nie tylko do licznych protestów i gróźb w świecie islamu, ale też do szerokiej dyskusji na temat wolności prasy i swobody szerzenia przekonań36. Zrozumiałym nurtem poglądów było przekonanie, że publikacje w dzienniku „Jyllands – Posten” były przejawem wolności słowa, a w odniesieniu do dziennikarzy należy zakładać dobre intencje37. Takie założenie jest Jan Paweł II, Tertio Millenio Adveniente, www.opoka.org.pl /biblioteka/W/WP/ jan_pawel_ii/listy/ tertio.html. 35 www.euroislam.pl. 36 NA, NR, Wolność słowa nie jest prowokacją, „Rzeczpospolita”, 4.02.2006. 37 DK, DZ, Gdzie są granice wolności słowa, „Rzeczpospolita”, 6.02.2006; rozmowa 34 Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... co najmniej zbyt optymistyczne, biorąc pod uwagę radykalny i ksenofobiczny charakter tej gazety, przez co trzeba jednak domniemywać prowokacyjne i nieżyczliwe zamiary38. Europejska prasa w przeważającej części poparła działania duńskiego dziennika, powołując się na wolność prasy, co w Polsce uczyniła w szczególności redakcja dziennika „Rzeczpospolita”39. Dyskusja w Polsce była dosyć bogata i pokazywała wielowątkowość problemu. Przede wszystkim zasadnie zwracano uwagę na różnice kulturowe i historyczne między Europą, a islamskim Bliskim Wschodem. Świat islamu nie przeszedł bowiem rewolucji oświeceniowej, w której podważono wiele autorytetów na czele z religią i Kościołem, przez co Europejczycy przyzwyczajeni są do profanowania świętości czy przynajmniej luźnego ich traktowania i wykorzystywania, co jest niedopuszczalne w zdecydowanie bardziej restrykcyjnej kulturze islamskiej. Zwracano też uwagę na powrót muzułmanów do religii, nierzadko pojmowanej w sposób fundamentalistyczny, jako reakcja na przeszłe niepowodzenia i przegrane wojny40. Podkreślane też było podejrzenie, że publikacja karykatur i popieranie tych działań było przejawem poczucia wyższości Europy nad światem islamu, zwłaszcza w zakresie rozwoju kulturowego i praw człowieka, czego przejawem stało się uznanie bardzo szerokich granic wolności słowa41. Publikacja karykatur nie była właściwa ze względu na ich bluźnierczy charakter w odczuciu wyznawców islamu. Choć w szeroko rozumianej kulturze europejskiej karykaturalne czy wręcz bluźniercze posłużenie się symbolem religijnym nie wywołałoby aż tak gwałtownych reakcji to jednak wziąć trzeba pod uwagę różnice kulturowe i religijne, w tym inną wrażliwość w tej materii, co podkreślali komentatorzy. Zbigniew Nosowski przedkładał szacunek dla religii muzułmanów i ich uczuć nad realizację wolności, rozumianej jako prawo nieograniczone. Autor ten podkreślał, że karykatury te uderzały w samą istotę tożsamości muzułmanów, a korzystanie z wolności powinno mieć granice wyznaczane przez prawa innych42. Bardziej prawnicza analiza, przedstawiona m.in. przez Jacka Sobczaka, ujawnia inne aspekty problemu. Podkreślenia wyG. Dobieckiego z R. Rémondem, Fundamentaliści wszystkich przekonań, „Rzeczpospolita”, 11.02.2006. 38 B. Świderski, Dwie racje, „Rzeczpospolita”, 21.02.2006. 39 M. Lehming, A. Dudziński, Dania potrzebuje solidarności, „Rzeczpospolita”, 15.02.2006. 40 J. Salij Dwie uwagi w sporze o karykatury, „Rzeczpospolita”, 8.02.2006; M. Pielach ,Bóg wplątany w politykę, „Rzeczpospolita”, 14.02.2006. 41 P. Wojciechowski, Absurdalne oczekiwanie symetrii, „Rzeczpospolita”, 11.02.2006. 42 Z. Nosowski, A mury rosną..., „Rzeczpospolita”, 15.02.2006. 107 Rafał Paprzycki 108 maga zwłaszcza uwaga, że zgodnie z europejskimi standardami określanymi zwłaszcza przez Europejską Konwencję o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, wolność prasy, jak inne wolności, doznają ograniczeń wynikających z konieczności zabezpieczenia innych praw i wolności. Wynika z tych zasad konieczność tolerowania przez wyznawców krytykowania religii i jej dogmatów, ale jednocześnie wykracza poza granice wolności przekonań przedstawienie przedmiotu czci religijnej ze złymi zamiarami w sposób prowokacyjny43. Łączna ocena wszystkich powyżej opisanych zasad i uwag prowadzi do wniosku, że publikacja karykatur Mahometa w duńskiej gazecie była znieważeniem przedmiotu czci religijnej. Biorąc pod uwagę nie tylko szczególną wrażliwość wyznawców islamu ale przede wszystkim szczególne zasady dotyczące tworzenia wizerunków, posługiwania się symbolami i stosunkiem zwłaszcza do Proroka, takie postępowanie było znieważające i tej sfery ochrony nie usuwa powoływanie się na ograniczoną wolność słowa i prasy. Powyżej przedstawiona ocena zawiera przegląd przykładowych sytuacji, gdy sztuka, publicystyka, krytyka lub żart mogą budzić kontrowersje przez choćby niecodzienne posłużenie się symbolem religijnym. Niemożliwym do realizacji zadaniem byłoby zbadanie wszelkich kontrowersyjnych zdarzeń, żeby ocenić je pod kątem możliwości znieważenia przedmiotu czci religijnej. Można było więc jedynie wspomnieć o kilku przykładach, które mogą być dyskusyjne, a przede wszystkim mogą się wydarzyć, lub wydarzyły się, w naszej rzeczywistości. Nie ma potrzeby zajmować się całkiem ewidentnymi przykładami, gdy znieważenie jest tak oczywiste, że nie trzeba o tym przekonywać. Przykładów takich najłatwiej poszukać w Internecie, gdzie można znaleźć bardzo radykalne i wulgarne rysunki, np. przedstawiające Mahometa jako terrorystę, mordercę lub pedofila albo nawet rysunki przedstawiające go w seksualnej pozie z Jezusem powieszonym na krzyżu. Przykłady znajdziemy też w twórczości niektórych zespołów metalowych, jak choćby fragment utworu blackmetalowego zespołu Marduk pt. Slay the Nazarene (Zabij Nazarejczyka), gdzie m.in. znajdują się słowa: „Zabij Nazarejczyka/Zabij szumowinę świata/Zabij sk***syna”44. Inne przykłady tego rodzaju zachowań możemy znaleźć na okładkach płyt. Np. okładka płyty tego samego zespołu pt. „Fuck me Jesus”45, przedstawia kobietę, która masturbuje się za pomocą krucyfiksu, 43 44 45 J. Sobczak, Obszar specjalnie chroniony, „Rzeczpospolita”, 18.02.2006. Warlord 2002. Osmose Productions 1995. Jak znieważyć przedmiot czci religijnej... okładka płyty zespołu Today Is the Day pt. „In the Eyes of God”46, na której Chrystus ma wielkie diabelskie rogi, a okładkę płyty zespołu Celtic Frost pt. „To Mega Therion” zdobi obraz H.R. Gigera, przedstawiający Jezusa z krucyfiksu używanego przez Szatana jako procy47. W większości wypadków jednak ocena opisywanego znamienia znieważenia nie jest tak oczywista. Pojawiające się od czasu do czasu zarzuty, zwłaszcza pod adresem artystów, budzą zrozumiałe kontrowersje i rozbieżne oceny. Przedstawione wyżej uwagi może powinny prowadzić przede wszystkim do wniosku, że trzeba poważnie zastanowić się nad dekryminalizacją takich czynów. Prawo karne powinno posługiwać się sformułowaniami możliwie najbardziej precyzyjnymi, które nie dają możliwości zbyt szerokiej interpretacji. Przy kwestiach związanych z uczuciami religijnymi zderzają się rozmaite wartości od chęci ochrony tych bardziej wrażliwych uczuć, przez prawo do krytyki, po wolność artystyczną. Demokratyczne wolności w liberalnym społeczeństwie nie mogą doznawać większych ograniczeń, zwłaszcza gdyby miały dotyczyć sfery bardziej wrażliwej i trudniejszej do określenia. Możliwość skrajnych ocen odbiera przepisowi art. 196 k.k. większą przydatność poza sytuacjami ewidentnymi. Nie oznaczałoby to kapitulacji prokuratorów i sędziów przed podejmowaniem się trudnego zadania. Oznaczałoby jednak przyznanie, że ta materia nie powinna być objęta przez prawo karne, bo nadzwyczajna różnorodność i płynność ocen może prowadzić do zbyt swobodnych wniosków, a przez to naruszać zasady prawidłowej legislacji, szczególnie restrykcyjne przy tworzeniu norm prawa karnego. Skoro jednak regulacje te istnieją od czasu do czasu sądy i opinia publiczna będą się borykać z oceną kolejnych poruszających zdarzeń. Najlepiej by było, gdyby osoby posługujące się symboliką religijną postępowały taktowanie i z szacunkiem dla osób bardziej zaangażowanych religijnie, zwłaszcza przy uwzględnieniu różnic kulturowych i religijnych. W znakomitej większości wypadków można powołać się na inne prawa i wolności, jak wolność przekonań i wolność krytyki, uzasadniając działanie nawet bardzo ostro traktujące przedmiot czci religijnej. Jednak mając takie prawo, poparte dobrą argumentacją i wspierane przez najwyższe trybunały, warto pamiętać, że jest to prawo, a nie obowiązek. Można zatem korzystać z tego prawa, ale nie trzeba. Można więc zastosować samoograniczenie i powstrzymać ostrzejsze manifestacje, żeby uszanować uczucia innych osób. To już jednak nie jest kwestia prawa, ale kultury i troski o pokojowe współistnienie. 46 47 Relapse Records 1999. Noise Records 1985; rysunek na okładce: H. R. Giger Satan I 1977. 109 Ryszarda Stasiak* Prawo prasowe w Szwecji Specyfiką krajów skandynawskich jest bardzo wysoki poziom czytelnictwa. Ponad 80% społeczeństwa w Szwecji, niezależnie od przynależności do grupy społecznej, czyta gazety codziennie. Prawie 100% prasy codziennej porannej (wychodzi także w niedzielę) jest prenumerowanej i dostarczanej do domu lub pracy. Obecnie na szwedzkim rynku prasowym działa ok. 168 wydawców gazet1. Głównie są to gazety lokalne. Tylko dwa tabloidy i jedna gazeta ekonomiczna mają zasięg ogólnokrajowy. Najważniejsze tytuły prasowe to: „Dagens Nyheter”, „Svenska Dagbladet”, „Sydsvenska Dagbladet” i „Göteborgs-Posten”, a także tabloidy „Aftonbladet” i „Expressen”, które mimo określenia ich jako gazety popołudniowe ukazują się około godziny 12 w południe. Państwo szwedzkie wspiera pluralizm prasowy i niezależność szczególnie małych, lokalnych wydawnictw za pomocą subwencji i obniżonej stawki podatku VAT2. W 1995 r. Szwecja jako pierwsza wprowadziła na rynek bezpłatną gazetę „Metro”, która ma bardzo dużą liczbę czytelników3. Oprócz wysokiego poziomu czytelnictwa Szwecja, podobnie jak pozostałe państwa Europy Północnej, przoduje w rankingach wolności prasy na świecie. W ostatnim raporcie przygotowanym w 2013 r. przez międzynarodową organizację pozarządową Reporterzy bez Granic (Reportes Without Borders – RWB), propagującą i monitorującą prawo do wolności prasy na całym świecie, wszystkie kraje nordyckie znalazły się w pierwszej dziesiątce państw zapewniających najwyższy poziom wolności prasy, a Szwecja na 5 miejscu4. * Ryszarda Stasiak – mgr prawa, notariusz w Płońsku, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej. 1 www.aftonbladet.se/nyheter/article 2589156.ab, dostęp 12.06.2013, godz. 15.00. 2 M. Głowacki, Polityka medialna Danii, Norwegii i Szwecji. Analiza porównawcza interwencji państwa w systemy telewizyjne, Toruń 2011, s. 124–125. 3 P. Szostok, Środki masowego komunikowania na przykładzie systemów medialnych Szwecji i Norwegii, [w:] Mało znane systemy medialne, red. Z. Oniszczuk, M. Gierula, Sosnowiec 2007, s. 151. 4 RWB opracowuje listę większości państw świata według stopnia poszanowania wolności prasy. Lista jest opracowywana w oparciu o odpowiedzi na ankiety wysyłane do wielu ludzi na całym świecie, Raport RWB z 2013 roku dostępny na stronie http://wikipedia.org/ wiki/, odczyt dnia 7.07.2013 r., godz. 15.30. Prawo prasowe w Szwecji Historia wolności prasy w Szwecji sięga XVIII w. Od kiedy wynaleziono sztukę druku zwiększyły się możliwości, aby powielać książki i inne wydawnictwa, a przez to rozpowszechniać wiedzę, myśli, opinie. Te nowe możliwości od początku budziły podejrzenia władzy. W tym czasie nie było wolności pisma, ale istniała państwowa, a w niektórych krajach także kościelna cenzura. Jako pierwszy kraj Anglia zniosła cenzurę w 1695 r. W Szwecji po raz pierwszy prawo wolności pisma wprowadzono w ustawie z 1766 r. Ustawa ta była kilkakrotnie zmieniana. Już w 1774 r. wprowadzono pewne ograniczenia w stosunku do przyjętych w 1766 r. W 1809 r. przyjęto nową ustawę, powracając do ochrony zapewnionej ustawą z 1766 r. i nadając jej po raz pierwszy ochronę konstytucyjną (przepisy o wolności druku zostały zawarte w Ustawie o systemie rządów RF § 86). Jednakże w 1812 r. została ona znowu zmieniona, a uchwalone w niej rozwiązania stanowiły krok do tyłu do przyjętych uprzednio rozwiązań. Ustawa wprowadziła bowiem większe możliwości władzy ograniczenia wolności prasy, na przykład prawo do zakazania kontynuowania wydawania pisma5. Ustawa z 1812 r. z małymi zmianami obowiązywała do 1949 r., kiedy to przyjęto nową ustawę, która weszła w życie od 1 stycznia 1950 r. i z później uchwalanymi zmianami, obowiązuje do dzisiaj6. Ten krótki rys historyczny ustawy o wolności prasy w Szwecji, wskazuje na to, że choć Szwecja była prekursorem we wprowadzeniu wolności prasy, to zapewnienie i utrzymanie tej wolności nie było łatwe. Rządzący niejednokrotnie próbowali wpływać na zawartość pism, lub zakazywać ich wydawania, jeśli treść publikacji była dla nich niekorzystna. W dążeniu do zapewnienia wolności prasy szczególnie zasłynęła gazeta „Aftonbladet”, której pierwszy numer ukazał się 6 grudnia 1830 r., a gazeta jako popołudniówka wychodzi do dzisiaj7. Także obecnie „Aftonbladet”, wraz z innymi gazetami szwedzkimi 5 H. Strömberg, Tryckfrihetsrätt och annan yttrandefrihetsrätt, Lund 1992, s. 10. ustawy i wszystkie kolejne zmiany ustawy dostępne są na stronie internetowej www.riksdagen.se, dostęp: 18.07.2013, godz. 13.40. 7 Założycielem i pierwszym redaktorem naczelnym gazety „Aftonbladet” (do 1951 r.) był Lars Johan Hierta, który już w pierwszym numerze gazety zapowiedział, że będzie ona niezależna. Walczył o wolność wypowiedzi, wolny handel, niższe cła importowe, a także o powołanie w wolnych wyborach dwuizbowego parlamentu. Krytykował niejednokrotnie króla i szlachtę, z pomocą której rządził król. Za to, w ciągu pierwszych czterech lat od powstania, „Aftonbladet” był czterokrotnie oskarżany. Wkrótce próbowano, na mocy ustawy z 1812 r., zabronić kontynuowania wydawania pisma. L. Hierta nie był jednak zaskoczony i miał przygotowane kolejne pozwolenie na wydawanie pisma pod innym tytułem, w którym podał innego wydawcę. Zmienił nazwę na „Nowy Aftonbladet”, a następnie na: „Drugi Aftonbladet”, „Trzeci Aftonbladet” itd. Do 1851 r., kiedy sprzedał gazetę, zmieniał jej 6 Tekst 111 112 Ryszarda Stasiak bierze udział w kampanii na rzecz zapewnienia i utrzymania wolności prasy, podkreślając mocno znaczenie wolności prasy jako podstawy demokracji oraz zwracając uwagę na uchwalane w ostatnich latach zmiany przepisów, które powodują ograniczenia na przykład prawa do udzielania informacji8. Prawo wolności druku uregulowane jest w Szwecji na poziomie konstytucyjnym, przede wszystkim z tego powodu, że wolność prasy traktuje się jako podstawę wolnego demokratycznego państwa9. W większości krajów zasady konstytucyjne umieszczone są w jednym dokumencie. W Szwecji, podobnie jak w Finlandii, na zasady konstytucyjne składa się kilka różnych ustaw, które wszystkie mają rangę konstytucyjną10. Na szwedzki system konstytucyjny składają się cztery konstytucje (författning, grundlag): ustawa o systemie rządów (Regeringsformen, dalej: RF z 1974 r.), ustawa o dziedziczeniu (sukcesji) (Successionsordningen, dalej: SO z 1810 r.), rozporządzenie o wolności druku (Tryckfrihetsförordningen11, dalej: TF lub rozporządzenie o wolności druku, z 1949 r.), ustawa o wolności wypowiedzi (Yttrandefrihetsgrundlagen, dalej: YGL, z 1991 r.)12. Wszelkie zmiany szwedzkich konstytucji następują dość wolno, po pierwsze dlatego, że Szwedzi wystrzegają się pochopności w zmienianazwę 26 razy. W czasie, gdy L. Hierta był wydawcą pisma, „Aftonbladet” była największą i najbardziej wpływową gazetą w Szwecji. Jej nakład pod koniec 1830 r. wynosił ok. 2500 egzemplarzy, a pod koniec 1840 r. 7500 egzemplarzy, www.historiaaftonbladet.se, dostęp: 18.07.2013, godz. 13.50. 8 W nawiązaniu do corocznej konferencji Światowej Organizacji Prasy, która odbywała się w Sztokholmie w dnia 1–4 czerwca 2008 r., szwedzkie gazety przeprowadziły w dniu 28 maja 2008 r. kampanię na rzecz wolności wypowiedzi i wolności prasy, podkreślając, że są one fundamentem demokracji, informując o szwedzkich długoletnich tradycjach w tym zakresie i co oznaczają te wolności, podnosząc, że nie są one dane na zawsze, a dzisiaj szczególnie zagrożone. Podkreślano, że propozycje zmian w szwedzkim prawie, w ciągu ostatnich lat oznaczają ograniczenia wolności wypowiedzi, jako przykład podając ograniczenie praw policji do udzielania wyjaśnień prasie. 168 wydawców gazet uczestniczyło w tej kampanii, a czytelnicy 28 maja 2008 r. na pierwszej białej stronie gazet mogli przeczytać: „Ta gazeta nie jest zatwierdzana przez państwo”, www.aftonbladet.se/nyheter/article 2589156.ab, dostęp: 12.06.2013, godz. 15.00. 9 H. Strömberg, Sveriges författning, Lund 1992, s. 10. 10 E. Holmberg, N. Stjernquist, Vår författning, Sztokholm 2002, s. 14. 11 W tłumaczeniu na język polski, według J. Kubitsky, Słownik szwedzko-polski, Warszawa 1998, s. 156 – förordning, to zarządzenie lub rozporządzenie, czyli akt nawet niższej rangi niż ustawa, jednakże, w tym przypadku, użyty termin nie ma żadnego wpływu na rangę przepisów. Są one rangi konstytucyjnej, o czym stanowi wprost § 3 rozdziału 1 RF. 12 Wszystkie na stronie internetowej www.riksdagen.se, dostęp 18.07.2013, godz. 13.40. Prawo prasowe w Szwecji niu konstytucji i czekają, aż wykształci i utrwali się praktyka, która następnie zostanie potwierdzona zmianą konstytucji13. A po drugie dlatego, że zgodnie z wprowadzonym od 1809 r. trybem zmiany konstytucji, obecnie sformułowanym w rozdziale 8 § 15 ust. 1 RF, ustawa rangi konstytucyjnej może zostać zmieniona tylko wtedy, gdy projekt zmian, w tym samym brzmieniu, zostanie przyjęty w parlamencie (Riksdag) w dwóch głosowaniach pomiędzy którymi nastąpią wybory powszechne, czyli przez dwa następujące po sobie składy parlamentu. Rozdział 2 § 1 ust. 1 RF stanowi, że każdy obywatel ma prawo wolności wypowiedzi, tj. w mowie, piśmie, obrazie, lub w inny sposób podawać informacje, wyrażać myśli, opinie i uczucia. W dalszej części tego przepisu (ust. 2) sformułowano prawo wolności informacji, zgodnie z którym każdy obywatel ma prawo zasięgać informacji, otrzymywać informacje i korzystać z wypowiedzi, informacji innych osób. Prawa te nie są jednak absolutne i nieograniczone. Zgodnie z rozdziałem 2 § 13 RF, mogą one być ograniczone np. z uwagi na bezpieczeństwo państwa, porządek i bezpieczeństwo publiczne, szacunek dla jednostki, świętość życia prywatnego, zapobieganie i ściganie przestępstw. Te ogólne przepisy gwarantujące prawo wolności wypowiedzi odnoszą się do wszelkich form wypowiedzi. Dla niektórych form wypowiedzi istnieją jednak szczególne przepisy konstytucyjne. Prawo wolności druku uregulowane w TF, obejmuje, ogólnie mówiąc, wolność wypowiedzi w formie pisemnej, w formie gazet, czasopism, książek, ulotek. Natomiast prawo wolności wypowiedzi (YGL) nie obejmuje powyższych form wypowiedzi pisemnych, a właściwe jest dla innych form przekazu, jak radio, telewizja i inne środki techniczne: film, wideo, płyty dźwiękowe, CD i DVD. Poza obszarem oddziaływania TF i YGL są inne formy wypowiedzi, takie jak teatr, wystawy, demonstracje i inne spotkania ogólnodostępne. Dla nich nie uchwalono szczególnych uregulowań konstytucyjnych jak dla prawa wolności wypowiedzi czy prawa wolności druku, a odnoszą się do nich ogólne zasady konstytucyjne odnośnie praw i wolności, zawarte w RF, przytoczone uprzednio. Rozporządzenie o wolności druku nie chroni praw autorskich, a w rozdziale 1 § 8 odsyła do przepisów ustawy o prawach autorskich do utworów literac13 I. z. 11. Grajewska, Zmiany w szwedzkim prawie konstytucyjnym, „Państwo i Prawo” 1976, 113 Ryszarda Stasiak 114 kich i artystycznych14. Naruszenie praw autorskich w publikacji należy zatem oceniać nie według przepisów rozporządzenia o wolności druku, ale według powołanych przepisów prawa autorskiego i prawa karnego. Zgodnie z rozporządzeniem o wolności druku (rozdział 1 § 9 pkt 1), umieszczanie w piśmie ogłoszeń, anonsów komercyjnych napojów alkoholowych i tytoniu w celach marketingowych podlega przepisom szczególnym15 (generalnie jest zakazane, a reklama lekkiego piwa jest tu wyjątkiem)16. Ponadto, umieszczanie ogłoszeń komercyjnych uznanych jako reklama niebezpieczna dla zdrowia lub środowiska, zgodnie ze zobowiązaniami wynikającymi z przynależności do Unii Europejskiej (rozdział 1 § 9 pkt 3 TF) czy podawanie do publicznej wiadomości informacji o wypłacalności kredytobiorcy, zawierającej dane wrażliwe (np. co do rasy, koloru skóry, wyznania) (rozdział 1 § 9 pkt 4 TF), podlega także przepisom szczególnym, a nie przepisom rozporządzenia o wolności druku17. Rozporządzenie o wolności druku nie zawiera również przepisów o odpowiedzialności i odszkodowaniu z tytułu uzyskania informacji niezgodnie z prawem (np. w wyniku przestępstwa włamania, groźby karalnej). Pozyskanie informacji w taki sposób nie jest chronione poprzez prawo do anonimowości zagwarantowane w TF, lecz podlega odpowiedzialności określonej w przepisach zwykłych. Poprzez zmianę rozporządzenia o wolności druku w 1998 r., nie jest ono obecnie właściwe dla publikacji zdjęć, obrazów pornografii dziecięcej. W sprawach tych właściwe jest prawo karne. Jak zauważono wyżej, wolność druku jest w Szwecji szczególnie chroniona, bo na poziomie konstytucyjnym i to przez ustawę dedykowaną specjalnie tej wolności. Przez wolność druku, zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 1 rozporządzenia o wolności druku należy rozumieć prawo każdego obywatela szwedzkiego, aby bez żadnych przeszkód ze strony urzędów czy innych organów wydawać publi14 Ustawa o prawach autorskich do utworów literackich i artystycznych z 1960 r. (729), www.notisum.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00. 15 Rozporządzenie o reklamie alkoholu i tytoniu z 1978 r. (763) i Ustawa o marketingu napojów alkoholowych i tytoniowych z 1993 r. (581), www.notisum.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00. 16 Sąd Gospodarczy zabronił zarówno duńskiemu przedsiębiorstwu, jak i szwedzkiej gazecie zamieszczania w piśmie periodycznym reklamy alkoholu i tytoniu w celach marketingowych, orzeczenie Marknadsdomstolen – MDA 1982:4, przytoczone w: H. Strömberg, H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Lund 2004, s. 58. 17 Ustawa o informacji o wypłacalności kredytobiorcy z 1973 r. (1173), www.notisum. se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00. Prawo prasowe w Szwecji kacje i następnie tylko przed sądem ustanowionym ustawą być pozywanym za ich treść. Ten przepis rangi konstytucyjnej jak widać nie chroni obcokrajowców. Co prawda w rozdziale 14 § 5 ust. 2 postanowiono, iż obcokrajowiec ma takie same prawa jak obywatel szwedzki, o ile nic innego nie wynika z przepisów tej ustawy lub z innych przepisów. Oznacza to zatem, że rozporządzenie o wolności druku dotyczy także w dużym stopniu obcokrajowców, jednakże prawo wolności druku nie jest im zagwarantowane na poziomie konstytucyjnym i może być ograniczone przez zwykłą ustawę. Samo rozporządzenie o wolności druku zawiera takie ograniczenia dla obcokrajowców, które stawiają ich w gorszej sytuacji niż obywateli szwedzkich. Na przykład, zgodnie z rozdziałem 5 § 1 i 2 rozporządzenia o wolności druku właścicielem czy wydawcą pisma periodycznego musi być obywatel szwedzki, chociaż inne przepisy mogą przewidywać, że także obcokrajowiec może być właścicielem lub wydawcą. Celem rozporządzenia o wolności druku, zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 2 jest przede wszystkim zapewnienie wolnej wymiany myśli i wszechstronnej informacji, tak aby każdy szwedzki obywatel, z poszanowaniem praw jednostek i bezpieczeństwa publicznego miał zapewnione prawo, aby w piśmie wyrażać swoje myśli i opinie, czynić jawnymi publiczne dokumenty, a także komunikować wiadomości i informacje w jakiejkolwiek dziedzinie. Rozporządzenie o wolności druku zapewnia także prawo do udzielania informacji i komunikowania w celu upublicznienia tych informacji w piśmie (rozdział 1 § 1 ust. 3 TF) oraz prawo do zbierania, zdobywania informacji w celu ich opublikowania (rozdział 1 § 1 ust. 4 TF). Powyższe przepisy z jednej strony zapewniają prawo, począwszy od zbierania informacji, przez ich udzielanie, aż do ich publikowania, a jednocześnie wyraźnie podkreślają, że wydawanie każdej pisemnej formy nie może napotykać przeszkód ze strony urzędów czy innych organów, nie może spotykać się z cenzurą czy innymi zakazami, a urzędy, mając na uwadze zawartość pism, w celu przeciwdziałania drukowaniu, wydawaniu czy rozpowszechnianiu pisma, nie mogą stosować innych środków niż przewidziane w tej ustawie. Wolność druku nie jest jednak nieograniczona, jej granice wyznaczają prawa jednostki i bezpieczeństwo publiczne (rozdział 1 § 1 ust. 2). Rozporządzenie o wolności druku jest właściwe przede wszystkim do publikacji, pism (skrift)18, które są drukowane. Jest również właściwe do pu18 Za pismo „skriftę” zgodnie z Svenska Akademiens ordlista över svenska språket, Sztokholm 2006, s. 841, uważa się tekst pisany. W potocznym języku za pismo uważa się związany zbiór znaków umieszczony na papierze lub innym podobnym materiale, który ma określone znaczenie. Tak też: H. Strömberg, H. Axberger, Yttrandefrihetsrätt, Lund 2004, 115 116 Ryszarda Stasiak blikacji, które nie są drukowane, ale których ilość (liczba egzemplarzy) jest zwielokrotniona w inny sposób, przez powielanie, kopiowanie lub w wyniku podobnego procesu technicznego, pod warunkiem, że zostało udzielone ważne pozwolenie na publikację, lub jest ona opatrzona informacją, która wskazuje na to, że publikacja jest powielana, kto ją powielił, a także miejsce i rok powielenia (rozdział 1 § 5 TF). Przepis ten skonstruowano w ten sposób, że ten, kto powiela pismo ma sam możliwość wyboru i może rozstrzygnąć, czy pismo ma podlegać przepisom ustawy o wolności prasy czy nie. Podanie wyżej wymienionych informacji, nie jest obowiązkowe, ale jeśli powielający zaniecha ich podania, publikacja nie zostanie objęta właściwością ustawy o wolności prasy19. W rozporządzeniu o wolności druku zasadnicze znaczenie ma pojęcie: „wydanie pisma”. Przede wszystkim pismo musi zostać wydane, aby było objęte rozporządzeniem o wolności druku. Uważa się, że pismo zostało wydane, jeśli zostało przeznaczone do sprzedaży lub rozpowszechniania w inny sposób w Szwecji (rozdział 1 § 5 i 6 TF)20. Nie jest konieczne, aby pismo faktycznie było rozpowszechnione, wystarczy jeśli proces rozpowszechniania rozpoczął się. Uważa się na przykład, że pismo zostało przeznaczone do rozpowszechniania, jeśli rozpoczęto jego dystrybucję z drukarni lub z wydawnictwa do księgarni, nawet jeśli ani jeden egzemplarz nie został sprzedany21. Wydanie do rozpowszechniania musi odbyć się za zgodą tego kto jest za publikację odpowiedzialny: pisarza, wydawcy, właściciela, nakładcy, producenta22. Nie jest też istotne czy rozpowszechnianie nastąpiło dla dużej liczby osób, wystarczy rozpowszechnianie w wąskim kręgu, na przykład w zakładzie pracy. Od tej s. 19. Do pisma, zgodnie z rozdziałem 1 § 5 ustawy o wolności prasy zalicza się także obraz (fotografie, ilustracje, ryciny) także, jeśli nie towarzyszą tekstowi pisanemu. 19 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 20. 20 Rozporządzenie używa słowa „wydanie” w różnych znaczeniach, co może prowadzić do nieporozumień. W rozdziale 1 § 1 wyrażenie: „wydawać pisma” należy rozumieć w powszechnym, wąskim znaczeniu jako samą procedurę druku, w wyniku której pismo powstaje. Natomiast użyte w rozdziale 1 § 6 wyrażenie: „być wydane” ma szersze znaczenie, obejmuje także redakcję, druk i przeznaczenie pisma do rozpowszechniania. Natomiast używane wielokrotnie w rozporządzeniu wyrażenie: „wydawca – utgivare” oznacza z reguły tego, kto redaguje tekst i decyduje o jego zawartości, zanim ten trafi do druku i rozpowszechniania. 21 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 21. 22 Jeśli na przykład cały nakład pisma został skradziony, lub przez błąd podczas wysyłki trafił do niewłaściwych rąk, nie uważa się, aby nastąpiło wydanie publikacji do rozpowszechniania. Prawo prasowe w Szwecji ostatniej zasady jest jednak wyjątek, mianowicie drukowanych dokumentów urzędowych, które nie są przeznaczone dla każdego, nie uważa się za wydane, nawet jeśli zostały przeznaczone do rozpowszechnienia w tej instytucji (rozdział 1 § 6 TF). Rozporządzenie o wolności druku wprowadza podział na publikacje periodyczne i nieperiodyczne i wiąże z nim określone konsekwencje w zakresie odpowiedzialności za publikacje. Za publikację periodyczną, zgodnie z rozdziałem 1 § 7 TF należy rozumieć gazetę (dziennik), czasopismo, lub inną publikację pisemną, która zgodnie z planem wydawniczym wydawana jest pod określonym tytułem, minimum cztery razy w roku, w wydawanych o określonym czasie numerach lub zeszytach, a także program telewizyjny i dodatki, wkładki, które należą do tej publikacji. Dla uznania pisma za periodyczne rozstrzygający jest plan wydawniczy, który należy podać starając się o dowód rejestracji na wydawanie pisma. Jeśli został on wydany, pismo uważane jest za periodyczne, dopóki dowód rejestracji nie zostanie cofnięty lub uchylony, nawet jeśli plan wydawniczy nie jest realizowany. Pismo uważane jest za periodyczne również wtedy, gdy nie został dla niego wydany dowód rejestracji, jeśli faktycznie było wydawane minimum cztery razy w roku (rozdział 5 §12 i rozdział 8 § 2 TF). Na równi z publikacjami periodycznymi, rozporządzenie nakazuje, w rozdziale 1 § 7, traktować programy radiowe i nagrania techniczne, które właściciel pisma periodycznego rozpowszechnia lub dozwala rozpowszechniać, a które oddają niezmienioną treść publikacji periodycznej, są to np. gazety radiowe i nagrane na kasetach. Publikacjami nieperiodycznymi, choć ustawa nie definiuje tego terminu, są głównie książki, ale także wszystkie inne publikacje, które nie są wydawane periodycznie, jak afisze, broszury, ulotki reklamowe23. Zgodnie z rozdziałem 4 § 1 TF każdemu obywatelowi szwedzkiemu i każdej szwedzkiej osobie prawnej przysługuje prawo, aby samemu lub z pomocą innych osób, przy użyciu prasy drukarskiej wytwarzać pisma, publikacje. Dodatkowo, właścicielem czy wydawcą pisma periodycznego musi być obywatel szwedzki lub szwedzka osoba prawna (rozdział 5 § 1 i 2 TF), choć przepisy ustawy zwykłej mogą stanowić, że także obcokrajowiec może być właścicielem czy wydawcą. Wydawca musi jednak zamieszkiwać w Szwecji. Wydawca jest powoływany przez właściciela, którego obowiązkiem jest podanie nazwiska wydawcy i jego miejsca zamieszkania we wniosku, zgłoszeniu o rejestrację pisma, której dokonuje się w Urzędzie Patentów i Rejestracji (Patent – och registrering23 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 69. 117 Ryszarda Stasiak 118 sverket)24. Do zgłoszenia dołącza się potwierdzenie wydawcy, iż podjął się tych obowiązków. W zgłoszeniu pisma periodycznego należy ponadto podać tytuł pisma, miejsce jego wydawania i plan wydawniczy. Pismo periodyczne nie może być wydawane zanim nie zostanie wydany przez Urząd Patentów i Rejestracji dowód, dokument potwierdzający jego wydawanie (utgivningsbevis). Urząd ten ma prawo oddalić wniosek, jeśli właściciel nie spełnił wyżej wymienionych warunków co do wydawcy pisma, lub jeśli tytuł pisma jest tak podobny do istniejącego już tytułu, w ten sposób, że może wprowadzać w błąd (rozdział 5 § 5 TF). Dowód potwierdzający wydawanie pisma jest ważny przez 10 lat od jego wydania i może być odnawiany na kolejne 10 lat. Wniosek może zostać złożony najwcześniej na rok przed wygaśnięciem ważności dokumentu, a najpóźniej w dniu wygaśnięcia. Wydany dokument potwierdzający wydawanie pisma może zostać odwołany, w przypadkach wskazanych w rozdziale 5 § 6 TF, na przykład jeśli właściciel zgłosił zaprzestanie wydawania pisma, nie ma wydawcy pisma, lub nie spełnia on wymaganych warunków, jeśli minęło 6 miesięcy od wydania dowodu potwierdzającego wydawanie pisma, a pismo nie zaczęło ukazywać się. Decyzję Urzędu Patentów i Rejestracji co do wydawania pisma można zaskarżyć do Sądu patentowego odwoławczego (Patenbesvärsrätten), a następnie do Najwyższego Trybunału Administracyjnego (Regeringsrätten). Jak już wspomniano, podział na pisma periodyczne i nieperiodyczne jest niezwykle istotny z punktu widzenia zasad odpowiedzialności za publikacje. Na poszczególnych etapach prowadzących do powstania publikacji aktywne są różne osoby. Jako pierwsza w tym łańcuchu jest osoba nabywająca i dostarczająca informacji (anskaffare), udzielająca informacji (meddelare), której swobodne prawo do poddawania informacji, danych wyrażone jest w rozdziale 1 § 3 TF. Główną osobą uczestniczącą w powstaniu pisma jest pisarz, literat, autor (författare), którego prawo do wyrażania swoich myśli i poglądów 24 Na stronie internetowej Urzędu Patentów i Rejestracji można znaleźć wszystkie potrzebne informacje: informacje na temat wniosku, wnioski o rejestrację pisma, wysokość opłat za rejestrację i inne zgłoszenia do Urzędu wymagane przez TF (wniosek o rejestrację pisma periodycznego podlega opłacie w wysokości 2300 SEK). Ponadto na tej stronie internetowej dostęny jest rejestr wszystkich wydanych dowodów zarejestrowania pism periodycznych. Ważnych dowodów rejestracji (utgivningsbevis) jest obecnie, jak podano na tej stronie internetowej, około 8500. Wyszukiwanie odbywa się poprzez podanie tytułu pisma bądź numeru wydanego dowodu zarejestrowania pisma. Ponadto, na tej stronie internetowej każdego tygodnia publikowane są informacje o wydanych nowych dowodach rejestracji pism periodycznych i zmianach tytułów, a także m.in. informacje o właścicielu pisma, odpowiedzialnym wydawcy i planie wydawniczym. Dane dostępne na stronie internetowej www.prv.se, dostęp: 9.08.2013, godz. 13.20. Prawo prasowe w Szwecji w każdej dziedzinie sankcjonuje rozdział 1 § 2 TF. Aby osoba taka była traktowana jako autor wymaga się, aby tekst stanowił rezultat jej samodzielnego intelektualnego wysiłku. Autora zdjęć rozporządzenie traktuje jak autora tekstu pisanego (rozdział 1 § 5 TF). Rozporządzenie definiuje termin: „wydawca (utgivare) pisma nieperiodycznego”, stanowiąc w rozdziale 8 § 6, że jest nim ten, kto nie będąc autorem tekstu dostarczył ten do druku i wydania, a także termin: „nakładca (förläggare) pisma nieperiodycznego” (rozdział 8 § 7), stanowiąc, że jest nim ten kto zaopiekował się drukiem i wydaniem pisma autorstwa innej osoby, lub osób. Prawo do całkowitej anonimowości, w świetle przepisów TF (rozdział 3 § 1), ma udzielający informacji, dostarczający informacji, autor oraz wydawca pisma nieperiodycznego, (ale już nie periodycznego). Takie same prawo jak autor pisma ma autor obrazu, rysunku, zdjęcia, które zostały użyte w piśmie, lub jest przeznaczone do użycia (rozdział 3 § 6 TF). Autor oraz wydawca pisma nieperiodycznego nie są zobowiązani do podania swojego nazwiska, pseudonimu czy podpisu. W procesie o naruszenie przepisów rozporządzenia o wolności druku, nie można zatem podnieść kwestii, kto jest źródłem informacji (zgodnie z rozdziałem 1 § 1 ust. 3 TF), a także kto jest autorem i wydawcą pisma nieperiodycznego, jeśli nie podadzą swoich danych i chcą pozostać anonimowi. Kwestia ich odpowiedzialności może być przedmiotem postępowania tylko wówczas, gdy dobrowolnie podali dane ich identyfikujące (rozdział 3 § 2 TF). Z prawem do anonimowości związany jest obowiązek milczenia (tystnadsplikt), który zobowiązuje każdego, kto biorąc udział w procesie powstawania, tworzenia, wydawania pisma czy otrzymywania informacji powziął wiedzę na temat kto jest autorem, źródłem informacji czy wydawcą pisma nieperiodycznego (rozdział 3 § 3 TF)25. Od całkowitej odpowiedzialności wolna jest zatem osoba udzielająca informacji i dostarczająca informacje (meddelare, anskaffare), pod tym jednakże warunkiem, że udziela ich, po pierwsze, w celu publikacji, a po drugie, konkretnej osobie (autor, wydawca, redakcja, agencja prasowa) (rozdział 1 § 1 ust. 3 TF). Z tym przepisem wiąże się zasada jawności (offentlighetsprincipen), która w Szwecji jest rozumiana szczególnie. Została ona skodyfikowana w rozdziale 2 rozporządzenia o wolności druku i statuuje prawo każdego obywatela w zakresie dostępu do dokumentów, informacji publicznych (bezpłatnie i nie25 Od obowiązku milczenia są wyjątki wymienione w rozdziale 3 § 3 ust. 2 TF, np. jeśli ten komu przysługuje prawo anonimowości wyraził zgodę na identyfikację jego osoby; w przypadku przestępstw wymienionych w rozdziale 7 § 3 – zdrada stanu, szpiegostwo, inne poważne przestępstwa. 119 Ryszarda Stasiak 120 zwłocznie) i co trzeba podkreślić, niezależnie od celu w jakim osoba ta chce się z nimi zapoznać26. Jak stanowi rozdział 2 § 1 TF, prawo dostępu do informacji publicznych zagwarantowane jest w celu popierania, propagowania swobodnej wymiany myśli i wszechstronnej informacji. Z zasadą dostępu do informacji publicznych z jednej strony, koresponduje z drugiej strony, wyrażone w rozdziale 1 § 1 TF prawo do udzielania informacji w celu ich upublicznienia w piśmie, traktując dokumenty publiczne jako szczególnie ważne źródło informacji27. Od odpowiedzialności wolny jest także autor referatu, artykułu w piśmie periodycznym, który tak samo jak osoba udzielająca informacji i dostarczająca informacje nie zostali wymienieni w rozdziale 8 TF, traktującym o zasadach odpowiedzialności. Zatem w ewentualnym postępowaniu o naruszenie rozporządzenia o wolności druku nie ma potrzeby dociekania, kto jest źródłem informacji i kto jest autorem artykułu w piśmie periodycznym, ponieważ mają oni prawo do całkowitej anonimowości. Odpowiedzialność za pisma periodyczne, zgodnie z rozdziałem 8 § 1 TF ponosi w pierwszej kolejności wydawca (z reguły jest to redaktor naczelny pisma), który jest powołany przez właściciela (nie ma przeszkód, aby wydawca i właściciel to była ta sama osoba). Wydawca, zgodnie z rozdziałem 5 § 3 TF musi mieć możliwość decydowania o zawartości publikacji, a umowa z właścicielem, ograniczająca tę swobodę jest nieważna. Wydawca pisma periodycznego może mieć ustanowionego przez siebie zastępcę lub kilku zastępców. Osoba zastępcy musi być zgłoszona do Urzędu Patentów i Rejestracji. Wydawca może także przekazać zastępcy prawo decydowania o treści i zawartości pisma. Na każdym numerze lub zeszycie pisma musi znajdować się nazwisko wydawcy, a jeśli uprawnienia wyżej wskazane przysługują zastępcy, to również nazwisko zastępcy. Rozporządzenie o wolności druku w tym samym rozdziale 5 przewiduje karę grzywny dla właściciela, który wydaje pismo mimo braku dowodu potwierdzającego jego wydawanie, który zaniedbał podania nazwiska nowego wydawcy pisma, a także dla wydawcy, który z powodu przeszkód nie wykonuje swoich zadań minimum przez 26 Jako dokument, informację publiczną, ustawa określa każdy dokument (pismo lub obraz, a także nagranie, które może być czytane, odtworzone ), który jest przechowywany w instytucji i który albo został przez nią wytworzony, albo do niej dostarczony z zewnątrz (rozdział 2 § 3 TF). W rozdziale tym określono także szczegółowo co należy rozumieć przez wytworzenie dokumentu lub dostarczenie go do instytucji, zasady otrzymywania informacji publicznych i środki zaskarżenia odmowy otrzymania informacji. 27 Tak też: W. Warnling-Nerep, Offentlighet och yttrandefrihet, [w:] Svensk Författningspolitik, red. I. Mattson, O. Petersson, Sztokholm 2011, s. 66. Prawo prasowe w Szwecji miesiąc, a nie przekazał tych zadań swojemu zastępcy. Taka sama odpowiedzialność obciąża właściciela lub wydawcę, jeśli dokonując zgłoszeń w Urzędzie Patentów i Rejestracji podali nieprawdziwe dane. Przepisy przewidują również kary pieniężne dla właściciela, który w zgłoszeniu pisma do rejestracji nie podał miejsca wydawania pisma i planu wydawniczego. Jeśli zatem zastępca wydawcy został ustanowiony, odpowiada on jak wydawca28. Jeśli pismo było wydawane mimo braku dokumentu z Urzędu Patentów i Rejestracji potwierdzającego jego wydawanie, lub powołanie wydawcy wygasło, odpowiada właściciel. Właściciel odpowiada także, jeśli wydawca był ustanowiony tylko dla pozoru, lub nie posiadał właściwych uprawnień. Jeśli nie można wskazać, kto jest właścicielem wydawanego pisma odpowiada ten, kto je wydrukował. W dalszej kolejności, jeśli rozpowszechniane jest pismo, w którym nie wskazano, kto je wydrukował, lub podane dane są nieprawidłowe i nie można ustalić kto wydrukował pismo – odpowiada ten, kto je rozpowszechnia (rozdział 8 § 4 TF). Odpowiedzialność autora i wydawcy pisma nieperiodycznego jest relatywna. Mogą oni wybrać czy chcą pozostać anonimowi, lub występować pod swoim nazwiskiem i tylko wówczas ponoszą odpowiedzialność zgodnie z rozdziałem 8 § 5 i 6 TF. W pierwszej kolejności odpowiedzialność za pisma nieperiodyczne ponosi autor, jeśli podał swoje nazwisko lub rozpoznawalny pseudonim, lub przyznał pisemnie, albo w postępowaniu przed sądem, że jest autorem pisma, a pismo zostało wydane za jego zgodą (rozdział 8 § 5 TF). Jeśli autor pisma nie ponosi odpowiedzialności zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami, a pismo zawiera artykuły wielu autorów i został wskazany wydawca pisma, to on ponosi za nie odpowiedzialność. Za inne pisma (jednego autora), wydawca ponosi odpowiedzialność tylko wówczas, gdy autor w chwili wydawania publikacji już nie żył – rozdział 8 § 6 TF). Nie ponosi on jednak odpowiedzialności, gdy jego dane zostały podane w publikacji bez jego zgody. Jeśli ani autor, ani wydawca nie ponoszą odpowiedzialności, zgodnie z powyższymi przepisami, odpowiedzialna za wydanie publikacji jest nakładca – osoba, która zaopiekowała się drukiem i wydaniem pisma (förläggare). Jeśli nie było takiej osoby, to odpowiada w dalszej kolejności ten, kto drukował pismo. Gdyby 28 W każdym piśmie periodycznym winny być podane dane odpowiedzialnego wydawcy (answarig utgivare), którym z reguły jest redaktor naczelny pisma, ale jeśli przekazał on obowiązki innej osobie, zastępcy i wskazał ją jako odpowiedzialnego wydawcę, to obok danych personalnych redaktora naczelnego widnieją dane tej osoby jako, w tym czasie, odpowiedzialnego wydawcy. 121 Ryszarda Stasiak 122 nie można było ustalić takiej osoby, odpowiedzialność ponosi ten, kto pismo rozpowszechnia, jak w przypadku pism periodycznych. Odpowiedzialność autora i wydawcy jest osobista, natomiast odpowiedzialność pozostałych podmiotów (za drukowanie, rozpowszechnianie pisma), mogą ponosić osoby prawne i wówczas odpowiedzialnością można obciążyć np. członków zarządu spółek. Jak widać rozporządzenie o wolności druku zapewnia, aby zawsze była możliwość ustalenia osoby odpowiedzialnej za treść publikacji. W tym celu przepisy przewidują odpowiedzialność subsydiarną kolejnych osób uformowaną na kształt łańcucha i jest ona nazywana odpowiedzialnością łańcuchową29. Przez przestępstwo przeciwko wolności druku należy, zgodnie z rozdziałem 7 § 1 TF rozumieć przestępstwa wymienione w tym rozporządzeniu (rozdział 7 § 4 i 5) i odpowiadać za nie mogą tylko osoby wyraźnie wskazane w przepisach tego rozporządzenia (rozdział 1 § 3). Podkreślenia wymaga, że do nadużycia wolności druku, przestępstwa przeciwko wolności druku (użyte w rozporządzeniu wyrażenie: „missbruk av tryckfriheten”) dochodzi tylko wówczas, gdy zawartość publikacji jest wynikiem przekroczenia granic wolności wypowiedzi, określonej w ustawie o wolności wypowiedzi, a gwarantowanej także przez TF. Celem TF jest bowiem, jak wskazano wyżej, zapewnienie wolnej wymiany myśli i wszechstronnej informacji. Jeśli zatem przez publikację dochodzi do przestępstwa, nadużycia prawa innego niż prawo wolności wypowiedzi, to rozporządzenie o wolności druku nie jest właściwe, a właściwe są przepisy powszechne, np. prawo karne. Praktycznie ma to ważne znaczenie, jeśli publikacja stanowi sposób działania w czysto ekonomicznych celach. Wówczas działanie to oceniane jest według przepisów ogólnych, choćby zwartość publikacji stanowiła istotny element, etap tego działania. Można określić, że przestępstwa ekonomiczne popełniane przez publikacje, nie stanowią nadużycia wolności druku, a winny być traktowane jak zwykłe przestępstwa i oceniane w procesie karnym30. Przepisy karne w zakresie ochrony wolności druku różnią się w dużej mierze od ogólnych przepisów karnych. W szczególności zawierają one własny opis przestępstw, tylko jedna osoba może być pociągnięta do odpowiedzialności za przestępstwo przeciwko wolności druku, nie mają zastosowania reguły 29 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 67. za oszustwo skazano osobę, która w ogłoszeniu w gazecie zwracała się do innych osób, aby przesłali jej opłaty pocztowe, a później sama nie przesłała im żadnej rekompensaty, orzeczenie publikowane w Nowym Archiwum Prawniczym – NJA 1900, s. 528, przytoczone w: H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 52. 30 Np. Prawo prasowe w Szwecji prawa karnego dotyczące zamiaru (rozdział 8 § 12 TF przewiduje domniemanie zamiaru), a także nie stosuje się przepisów dotyczących współsprawstwa. Powodem dla przyjęcia takiego rozwiązania jest, po pierwsze, zapewnienie gwarancji anonimowości osobom, które są źródłami informacji i wolne są od odpowiedzialności, a po drugie, ułatwienie zbadania, kto jest odpowiedzialny za popełnienie przestępstwa przeciwko wolności druku. Przy zastosowaniu ogólnych reguł prawa karnego mogłoby to być bardzo utrudnione31. W przypadku orzekania kar za przestępstwa popełnione przeciwko wolności druku (rozdział 7 § 6 TF), w części nieuregulowanej przez przepisy karne rozporządzenia, stosuje się przepisy prawa karnego32, a w szczególności sankcje karne przewidziane w prawie karnym. Dotyczy to odpowiednio przepisów procesowych – w części nieuregulowanej rozporządzeniem o wolności druku stosuje się przepisy procesowe prawa karnego33. Przestępstwa, które można popełnić przez publikację w piśmie są wymienione w rozdziale 7 § 4 i 5 rozporządzenia o wolności druku. Ten katalog przestępstw dzieli się na dwie grupy: przestępstwa niedozwolonej wypowiedzi – ściśle wymienione w § 4 i przestępstwa niedozwolonego podania do publicznej wiadomości (§ 5)34. Zasadnicza różnica pomiędzy nimi polega na tym, że te pierwsze są wyczerpująco opisane w TF, podczas gdy te drugie odsyłają do przepisów karnych bliżej określonych w ustawach zwykłych35. Te przestępstwa, które są wymienione w powyższych przepisach, muszą być także penalizowane przez przepisy prawa karnego. Nazywane jest to wymaganiem podwójnej penalizacji, a jego najważniejszą konsekwencją jest to, że w przypadku rozszerzenia zakresu penalizacji musi zostać zmieniona konstytucja – rozporządzenie o wolności druku, natomiast w przypadku zawężenia penalizacji wystarczy zmiana ustawy zwykłej. Ma to mniejsze znaczenie w przypadku przestępstw wymienionych w rozdziale 7 § 5 TF, których zakres w dużej mierze jest regulowany przez przepisy ustaw zwykłych. Rozporządzenie o wolności druku w katalogu przestępstw wymienia m.in. przestępstwa zdrady stanu, działania mające na celu osłabienie obronności 31 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 65. z 1962 r. prawo karne ze zmianami – Brottsbalk – BrB, www.notisum.se, dostęp: dnia 14.08.2013, godz. 20.00. 33 Ustawa z 1942r. prawo procesowe ze zmianami – Rättegångsbalk RB, www.notisum. se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00. 34 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 65. 35 Ustawa o zachowaniu tajemnicy służbowej z 1980 r. – Sekretesslagen i ustawa wymieniona w przypisie 24 , www.riksdagen.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 20.00. 32 Ustawa 123 Ryszarda Stasiak 124 kraju, wywołania wojny, szpiegostwa, podburzania przeciwko grupie narodowościowej, wyznaniowej, przestępstwa przeciwko wolnościom obywatelskim, oszczerstwo (förtal), zniewagę (förolämpning), nielegalne groźby. W praktyce największe znaczenie ma przestępstwo oszczerstwa. Przestępstwo oszczerstwa, zgodnie z rozdziałem 7 § 4 pkt 14 TF, zachodzi, gdy ktoś wskazuje na inną osobę jako przestępczą lub naganą w swoim sposobie życia, bądź dostarcza informacji mających na celu spowodowanie lekceważenia, pogardy tej osoby. Jeśli osoba zniesławiona nie żyje, wymagane jest, aby przestępstwo urażało jej spadkobierców lub naruszało spokój należny tej osobie. Penalizacja nie obejmuje organizacji, przedsiębiorstw, instytucji, co oznacza, że w szwedzkim prawie nie ma reguł dotyczących oszczerstwa ekonomicznego. Dla uznania, że przestępstwo oszczerstwa zostało popełnione, musi zaistnieć możliwość identyfikacji osoby, której przestępstwo dotyczy. Nie jest wymagane, aby wszyscy, którzy zetkną się z informacją identyfikowali tę osobę. Wystarczy, jeśli zrobi to ktokolwiek poza osobą zainteresowaną. Nie jest także wymagane, aby informacja rzeczywiście spowodowała lekceważenie lub pogardę wskazanej osoby, wystarczy, aby zachodziło takie ryzyko. Podane informacje muszą być pejoratywne, ale co jest pejoratywne nie podlega ocenie z ogólnego punktu widzenia, ale z punktu widzenia opisanej osoby. Nie jest także wymagane, aby podane informacje były nieprawdziwe. Także prawdziwe informacje, ale dotyczące prywatnego życia danej osoby, lub informacje o zdarzeniach z dalekiej przeszłości mogą stanowić przestępstwo oszczerstwa. Nie popełnia jednak przestępstwa, kto podaje informacje, których ujawnienie jest usprawiedliwione okolicznościami, informacje są prawdziwe, lub był słuszny powód do ich ujawnienia. Przestępstwo zniewagi (rozdział 7 § 4 pkt 15 TF) popełnia ten, kto ubliża, obmawia inną osobę poprzez uwłaczające, obraźliwe epitety, wyzwiska, oskarżenie, lub inne obelżywe zachowanie. Odpowiedzialność za przestępstwo zniewagi wchodzi w grę, gdy nie zachodzi odpowiedzialność z tytułu oszczerstwa. Jest ona oparta na obiektywnym naruszeniu czci danej osoby. Negatywne informacje muszą dotrzeć także do innych osób, podczas, gdy dla zaistnienia przestępstwa oszczerstwa wystarczy ujawnienie tych informacji „w cztery oczy”. Ocena, czy przestępstwo oszczerstwa lub zniewagi zostało popełnione, musi zostać dokonana tylko na podstawie jednego numeru bądź zeszytu pisma. Wypowiedzi zawarte w kilku numerach pisma periodycznego, nie mogą być połączone razem i stanowić podstawy oskarżenia36. 36 Tak wypowiedział się Sąd Najwyższy w orzeczeniu publikowanym w Nowym Archiwum Prawniczym – NJA 1976, s. 150, stwierdzając, że każdy numer gazety należy trak- Prawo prasowe w Szwecji Przestępstwa niedozwolonego podania do publicznej wiadomości, wymienione w rozdziale 7 § 5 TF dzielą się na trzy grupy. Popełnia je ten, kto: celowo czyni jawną informację publiczną, która nie jest dostępna dla wszystkich, jeśli dostęp do tej informacji uzyskał w służbie publicznej podczas wykonywania obowiązków służbowych lub w innych podobnych okolicznościach; kto ujawnia informacje i przez to ignoruje zasadę milczenia, określoną w ustawie o zachowaniu tajemnicy służbowej; kto podczas, gdy kraj jest w stanie wojny lub zagrożenia wojną czyni jawnymi informacje o okolicznościach, których ujawnienie stanowi przestępstwo przeciwko bezpieczeństwu państwa (inne niż wymienione w rozdziale 7 § 4 TF). Jak wspomniano wyżej, rozporządzenie o wolności druku nie zawiera własnego katalogu kar i odwołuje się do ogólnych przepisów prawa karnego (rozdział 7 § 6 TF). I tak np. w wyroku skazującym za przestępstwo oszczerstwa popełnione w druku orzeczone będą sankcje za przestępstwo oszczerstwa przewidziane w ustawie prawo karne (BrB). W sprawach o przestępstwo oszczerstwa i zniewagi popełnione w publikacji periodycznej, skarżący może żądać, aby sąd nakazał zamieszczenie wyroku w gazecie lub czasopiśmie (rozdział 7 § 6 TF). Jest to jedyny wyjątek od zasady, że nikt inny, tylko wydawca, nie może decydować o zawartości publikacji. Pismo, w którym popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku może zostać skonfiskowane, ale tylko w sprawie z oskarżenia o naruszenie rozporządzenia o wolności druku. Celem konfiskaty publikacji jest zapobieżenie rozpowszechnianiu pisma, które zawiera przestępcze treści. Konfiskata oznacza, że wszystkie egzemplarze pisma, które zostało przeznaczone do rozpowszechniania winny zostać zniszczone, tak samo jak formy, stereotypy, płyty, klisze i inne podobne oraz materiały użyte do druku tej publikacji, w taki sposób, aby naruszenie prawa nie było możliwe (rozdział 7 § 7 TF). Konfiskata nie obejmuje jednak egzemplarzy, które już zostały rozpowszechnione. Nie stanowi także zakazu wydawania pisma po raz kolejny. Rozpowszechnianie pisma, wobec którego wydano nakaz konfiskaty jest zabronione i podlega karze grzywny bądź pozbawienia wolności do jednego roku (rozdział 6 § 3 ust. 2 TF). Orzeczenie zakazu wydawania pisma jest możliwe tylko w przypadku, gdy wcześniej orzeczono jego konfiskatę i tylko w czasie stanu wojny, najdłużej na okres 6 miesięcy od daty uprawomocnienia się wyroku i tylko za najcięższe przestępstwa skierowane przeciwko bezpieczeństwu państwa (rozdział 7 § 8 TF). tować jako oddzielą publikację. Orzeczenie przywołane w: H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 74. 125 Ryszarda Stasiak 126 Jeśli popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku, możliwa jest także odpowiedzialność odszkodowawcza za treści zawarte w publikacji (rozdział 11 § 1 TF). Powództwo może zostać ograniczone tylko do żądania odszkodowania, ale może zostać uwzględnione tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że przestępstwo przeciwko wolności druku popełniono. Odszkodowania można żądać od osoby odpowiedzialnej za przestępstwo przeciwko wolności druku, ale ponadto także od właściciela pisma przy publikacjach periodycznych i od nakładcy – przy publikacjach nieperiodycznych (rozdział 11 § 2 TF). To rozszerzenie kręgu osób odpowiedzialnych za odszkodowanie ma na celu zapewnienie możliwości uzyskania odpowiedniego, realnego odszkodowania. Rozporządzenie o wolności druku przewiduje także odpowiedzialność za tzw. wykroczenia porządkowe (ordningsförseelser). Podlega jej np. właściciel pisma, który zaniedbał podania danych kto drukował lub w inny sposób zwielokrotnił pismo, a także miejsca i roku wydania pisma. Ponadto odpowiedzialności porządkowej podlega właściciel pisma periodycznego, który wydaje je bez ważnego dowodu rejestracji pisma, nie dokonał zgłoszeń w Urzędzie Patentów i Rejestracji, lub podał niewłaściwe dane przy rejestracji pisma (rozdział 5 § 12 TF). Jak z powyższego wynika, do odpowiedzialności porządkowej nie mają zastosowania reguły odpowiedzialności przewidziane przez rozporządzenie o wolności druku, tj. odpowiedzialności subsydiarnej, łańcuchowej. Przeciwnie, odpowiedzialność poszczególnych osób za przestępstwa porządkowe wynika wprost z każdego przepisu, który określa, kto jest winien poszczególnych zaniedbań. W takich sprawach postępowanie odbywa się jak w zwykłych sprawach karnych, a nie według przepisów rozporządzenia o wolności druku. Nad przestrzeganiem granic wolności druku zakreślonych w rozporządzeniu o wolności druku czuwa, zgodnie z rozdziałem 9 § 1 TF, rzecznik wymiaru sprawiedliwości (Justitiekanslern – JO)37. W większości spraw postępowanie wszczyna się z oskarżenia publicznego, a rzecznik wymiaru sprawiedliwości jest sam oskarżycielem w sprawach o naruszenie wolności druku. Oznacza to, że w takich sprawach ani prokurator ani rzecznik praw obywatelskich nie 37 Rzecznik wymiaru sprawiedliwości działa na podstawie Ustawy o nadzorze rzecznika wymiaru sprawiedliwości z 1975 r., www.notisum.se, dostęp: 15.08.2013, godz. 20. Do jego zadań należy m.in. nadzór nad instytucjami i sądami, reprezentowanie państwa przed sądami, sprawy odpowiedzialności odszkodowawczej przeciwko państwu. Jest on oskarżycielem w sprawach o naruszenie wolności wypowiedzi i wolności druku, a także prawnym doradcą rządu, dane dostępne na stronie internetowej www.iustitiekanslern.se, dostęp: 15.08.2013, godz. 20. Prawo prasowe w Szwecji mogą wszczynać postępowania. Także postępowanie przygotowawcze w takich sprawach prowadzić może tylko rzecznik wymiaru sprawiedliwości. Prawo zgłoszenia oskarżenia o naruszenie rozporządzenia o wolności druku (rozdział 9 § 2 TF) do rzecznika wymiaru sprawiedliwości przysługuje rządowi. Nie oznacza to jednak po stronie rzecznika obowiązku wniesienia oskarżenia, ma on prawo samodzielnie rozstrzygać o zasadności wniesienia oskarżenia. Może także wnieść oskarżenie sam, bez zgłoszenia rządu. Możliwość wniesienia oskarżenia przez rzecznika wymiaru sprawiedliwości jest ograniczona czasowo. W odniesieniu do pism periodycznych może to uczynić tylko w okresie sześciu miesięcy, a w odniesieniu do pism nieperiodycznych, w okresie jednego roku – od wydania pisma. Rzecznik wymiaru sprawiedliwości ma także prawo stosowania tymczasowych środków przymusu przed wniesieniem oskarżenia, zanim proces rozpocznie się przez orzekanie o przepadku pisma przeznaczonego do rozpowszechniania. Po wniesieniu oskarżenia, o przepadku orzeka sąd. Orzeczenie o przepadku wykonuje policja i obejmuje ono egzemplarze przeznaczone do rozpowszechniania (rozdział 10 TF). Oskarżenie prywatne w sprawach o naruszenie rozporządzenia o wolności druku możliwe jest jedynie w przypadku naruszenia godności, czci, a także w sprawach o naruszenie tajemnicy służbowej. W sprawach o naruszenie godności, czci pokrzywdzony ma sam prawo wniesienia oskarżenia. Oskarżenie publiczne jest możliwe, jeśli pokrzywdzony złożył zawiadomienie o przestępstwie, a oskarżenie jest uzasadnione z publicznego punktu widzenia. W postępowaniu o naruszenie wolności druku muszą zostać rozstrzygnięte trzy główne kwestie: kto jest odpowiedzialny za naruszenie rozporządzenia o wolności druku, czy przestępstwo popełniono, a jeśli je popełniono, jaka kara winna zostać wymierzona. Na pierwsze z tych pytań odpowiada sąd przed rozpoczęciem rozprawy głównej i kwestia ta nie może być później, po rozpoczęciu rozprawy, zgłoszona sądowi np. jako zarzut osoby, na odpowiedzialność której wskazano. Pytanie, czy przestępstwo popełniono, rozstrzygane jest przez ławę przysięgłych38. Jeśli ława przysięgłych uzna, że przestępstwa nie popełniono, oskar38 Ława przysięgłych składa się z ławników, którzy nie są zawodowymi sędziami. W każdym województwie wybiera się 24 ławników, niefachowców (dla Sztokholmu wybiera się jednak 36 ławników), w dwóch grupach, z których 8 (dla Sztokholmu 12) przysięgłych musi być ławnikami (bądź w przeszłości byli ławnikami), w sądzie powszechnym, lub w sądzie administracyjnym. Ławnicy wybierani są na okres czterech lat przez pełnomocnika samorządu województwa. Ławnikiem może zostać osoba pełnoletnia posiadająca obywa- 127 128 Ryszarda Stasiak żony zostaje uniewinniony. Uznanie przez ławę przysięgłych, że przestępstwo popełniono, nie jest jednak wiążące dla sądu, który ponownie sam rozstrzyga tę kwestię. Jeśli sąd także uzna, że przestępstwo popełniono orzeka o wymiarze kary (kara, konfiskata, odszkodowanie). Jeśli sąd jest innego zdania, ma prawo oskarżonego uniewinnić, lub zastosować łagodniejsze przepisy (rozdział 12 § 2 TF). Rozporządzenie o wolności druku w rozdziale 1 § 4 ust. 2 zawiera wskazówki o podstawowym znaczeniu dla stosowania rozporządzenia w zakresie odpowiedzialności karnej. Ta tzw. instrukcja, została ze zmianami przeniesiona z ustawy o wolności druku z 1812 r.39 i skierowana jest do organów, które orzekają o popełnieniu przestępstwa przeciwko wolności druku – sądu i ławy przysięgłych, ale także do organów, które mają obowiązek czuwać nad zapewnieniem wolności druku, np. rzecznika wymiaru sprawiedliwości. Przepis ten wskazuje, że organy te winny mieć na uwadze, iż wolność druku leży u podstaw wolnego ustroju społecznego, a zatem w przypadku kolizji interesów winny brać pod uwagę nie tylko konkretne interesy osób zainteresowanych w sprawie, ale oceny dokonywać z punktu widzenia interesu społecznego. Ponadto, przy stosowaniu przepisów o odpowiedzialności karnej, organy te winny mieć wzgląd na bardziej subiektywne okoliczności, myśli, opinie, aniżeli wrażenie sprzeczności z prawem, bardziej zamiar autora (choć oskarżonym byłaby inna osoba), aniżeli przedstawiony opis. Ostatnia wskazówka nakazuje w sprawach wątpliwych „raczej uwolnić niż skazać”, ponieważ wolność druku jest wartością rozstrzygającą i w przypadku wątpliwości winna prowadzić do uniewinnienia. W Szwecji, w przeciwieństwie do innych krajów, nie ma przepisów pozwalających na prawo do repliki, odpowiedzi. Jednakże, jak podano w literaturze40, telstwo szwedzkie, która zamieszkuje w danym województwie i wykazuje się rozsądkiem, niezależnością i praworządnością. Ławnicy w danym województwie wpisani są na listę ławników. Jeśli obie strony w postępowaniu o naruszenie przepisów o wolności druku zrezygnują z udziału ławy przysięgłych, sprawę rozpoznaje od razu sąd zawodowy. Jeśli jednak tylko jedna ze stron (lub żadna) zrezygnuje z udziału ławy przysięgłych, to kwestię czy popełniono przestępstwo przeciwko wolności druku rozstrzyga ława w składzie 9 członków. Do konkretnej sprawy ławnicy wybierani są przez wykluczanie z lisy ławników w danym województwie najpierw osób, co do których zgłoszono wnioski o wyłączenie (z powodów jak przy wyłączeniu sędziów). Ponadto każda ze stron ma prawo wykluczenia czterech ławników. Następnie sąd, przez losowanie, z pozostałych na liście, eliminuje tyle osób, aż pozostanie 9 ławników (rozdział 12 TF). 39 H. Strömberg, op.cit., s. 85. 40 Ibidem, s. 86. Prawo prasowe w Szwecji te przytoczone wyżej wskazówki dla orzekających w sprawach o naruszenie wolności druku, można traktować jako pewien surogat takich rozwiązań, ponieważ zostały one wprowadzone w celu nakłonienia wydawcy pisma do samorzutnego opublikowania sprostowania błędnych, nieścisłych informacji, które stanowią naruszenie przepisów o wolności druku. Przy orzekaniu o sankcjach za przestępstwo przeciwko wolności druku bierze się pod uwagę czy sprostowanie zamieszczonej informacji zostało podane do publicznej wiadomości (rozdział 1 § 4 ust. 2 TF). To oficjalne zaprzeczenie, sprostowanie może spowodować wymierzenie przez sąd łagodniejszej kary, jednakże tylko w granicach określonych przez prawo. Właściwymi do rozpoznania spraw o przestępstwa przeciwko wolności druku są tylko niektóre sądy rejonowe, z reguły jeden w każdym województwie41. W postępowaniu o naruszenie przepisów o wolności druku rozstrzyga z reguły sąd w składzie trzech sędziów zawodowych, jednakże w sprawach bez udziału ławy przysięgłych, gdy sprawa dotyczy tylko odpowiedzialności karnej lub konfiskaty, skład sądu jest taki sam jak w sprawach karnych, tj. jeden sędzia zawodowy i trzech ławników. System odpowiedzialności za publikacje obowiązujący w Szwecji na podstawie rozporządzenia o wolności druku tworzy ramy do wypełnienia z moralnego, etycznego punktu widzenia. Stało się stąd naturalne, że organizacje szwedzkiej prasy szukały własnych metod, aby dbać o standardy etyczne i oddziaływać na pozytywne zwyczaje publicystyczne. Szwedzkie organizacje od dawna tworzyły swój własny system kontroli etyki prasowej. Pierwszy sąd honorowy powstał w 1916 r., a pierwsze zasady etyki przyjęto w 1923 r.42 Obecny system etyki prasowej powstał w drodze porozumienia pomiędzy trzema podmiotami: Wydawcami Prasy (Tidningsutgivarna – TU), przedstawicielami pracodawców, Związkiem Pisarzy Szwedzkich (Svenska Jurnalistförbundet – SJF), przedstawicielem dziennikarzy i Klubem Publicystów (Publicistklubben – PK), przedstawicielem szwedzkich publicystów. Organizacje te współdziałają w Komisji współdziałania Prasy (Pressens samarbetsnämnd) w celu ustalenia jak system kontroli etyki prasy powinien funkcjonować. Wydają one „Zasady etyki dla prasy, telewizji i radia”, które zawierają reguły etyczne oraz instrukcje dla organów kontroli prasy, którymi są Rzecznik do spraw 41 O właściwości sądu rozstrzygają przepisy Ustawy o instrukcjach w obszarze rozporządzenia o wolności druku i ustawy o wolności wypowiedzi z 1991 r. – LTY, www. notisum.se, dostęp: 14.08.2013, godz. 21. 42 H. Strömberg, H. Axberger, op.cit., s. 101. 129 Ryszarda Stasiak 130 Prasy (Allmänhetens pressombudsman – PO) i Komisję Opinii Prasy (Pressens opinionsnämnd – PK)43. Reguły obowiązujące w działalności prasowej składają się z: reguł publicystyki, reguł zawodu i reguł o tekstach reklamy. Tylko reguły publicystyki są używane przez PO i PON, natomiast reguły zawodu stanowią wewnętrzny problem Związku Pisarzy Szwedzkich. Reguły o tekstach reklamy mają na celu, aby oddzielać tekst redakcyjny od tekstu reklamowego i zajmuje się nimi Komitet Prasowy Tekstów Reklamowych. Mówiąc zatem o systemie kontroli prasy w Szwecji ma się na myśli tylko reguły publicystyki oraz działalność PO i PON. Przepisy rozporządzenia o wolności druku (wolności po raz pierwszy sformułowanej w Szwecji ponad trzysta lat temu) i zasady obowiązujące w Szwecji w zakresie prawa prasowego, prawa do wolności wypowiedzi, prawa do informacji publicznej i prawa do udzielania informacji wydają się być interesujące także z punktu widzenia polskiego prawa prasowego. 43 Szerzej o historii organizacji prasowych w: B. Bladocha, System prasowy Szwecji, „Athenaeum” 2002, nr 8, s. 107–108. Paulina Kwiatkowska-Serafin* Instytucja sprostowania i odpowiedzi po zmianach – nowy model czy kontynuacja Z całą pewnością można stwierdzić, że Prawo prasowe jest jedną z tych dyscyplin prawnych, wobec których próba zastosowania nowej regulacji odbywa się wyjątkowo trudno. I tak po drugiej wojnie światowej nie szybko pojawiła się ustawa, która regulowałaby obowiązki dziennikarzy i funkcjonowanie prasy. Przy kolejnych nowelizacjach największe wyzwanie stanowiło i wciąż stanowi stworzenie regulacji wspólnych dla prasy drukowanej i tej ukazującej się w formie elektronicznej w Internecie. Z jednej strony mamy orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 2007 r. (sygn. akt IV KK 174/07), w którym stwierdził, że jest „[...] rzeczą bezsporną, że dzienniki i czasopisma przez to że ukazują się w formie przekazu internetowego nie tracą znamion tytułu prasowego, i to zarówno wówczas gdy przekaz internetowy towarzyszy przekazowi utrwalonemu na papierze, drukowanemu, stanowiąc inną, elektroniczną jego postać w systemie on line jak i wówczas gdy przekaz istnieje tylko w formie elektronicznej w Internecie, ale ukazuje się tylko periodycznie spełniając wymogi, o których mowa w art. 7 ust. 2 pr.pr.”1, z drugiej poglądy temu przeciwne wygłaszane w środowisku dziennikarzy, wydawców czy organizacji mających na celu ochronę interesów osób prowadzących w Internecie taką działalność. Warto jednak pamiętać, że wolność prasy jest w gruncie rzeczy możliwa tylko wtedy, gdy zagwarantowana jest inna wolność – wolność słowa i wypowiedzi. Wolność prasy jest zatem możliwa w pełni tylko wtedy, gdy istnieje wolność przekonań religijnych, wypowiedzi, słowa, informacji czy publikacji. To dzięki wolności prasy wymienione powyżej wolności mają możliwość realizowania się. * Paulina Kwiatkowska-Serafin – mgr prawa, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej, pracownik Ministerstwa Kultury, aplikantka aplikacji legislacyjnej. 1 Stanowisko takie jest mocno ugruntowane w doktrynie zob.: J. Sobczak, Ustawa prawo prasowe. Komentarz, Warszawa 1999, s. 113, 273−274; J. Barta, R. Markiewicz, Internet a prawo, Kraków 1999, s. 35−41; J. Barta, R. Markiewicz, A. Matlak, Prawo mediów, Warszawa, 2005, s. 95; E. Nowińska, M. du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 184; E. Nowińska, Nieuczciwa reklama w Internecie, [w:] Internet – problemy prawne, red. R. Skubisz, Lublin 1998, s. 51. Paulina Kwiatkowska-Serafin 132 Granice wolności prasy, bo bez wątpienia takie istnieją, są sukcesywnie przesuwane w szczególności przez tzw. prasę o charakterze sensacyjnym. Kod językowy takiej prasy jest niezwykle czytelny, ma ona w pierwszym rzędzie szokować poprzez ukazywanie najróżniejszych skandali a tym samym często wkraczając w sferę prywatną osób pełniących funkcje publiczne. Artykuł prasowy mający szokować nie daje czytelnikowi chwili na własną refleksję a jedynie utwierdza w przekonaniu o negatywnym zjawisku, które jak na tacy, często zilustrowane zdjęciem podawane jest czytelnikowi. Obserwując rozwój tego rodzaju prasy łatwo zauważyć, że granice wolności prasy są nieustannie przesuwane. Trudno zatem w pełni zrozumieć jakimi zasadami kierują się redakcje tego rodzaju prasy, bo przecież nie ukazuje się ona jedynie w postaci drukowanej, ale również w formie elektronicznej. Poza dużą opłacalnością utrzymywania oraz ogromnym zasięgiem terytorialnym, ma ona również znaczący wpływ na opinię publiczną. Dlatego też tak ważne jest to by kreowany przez nią przekaz oparty był na rzetelnych i prawdziwych informacjach. Ważne jest również to by granice prasy nie były dowolnie przesuwane, ponieważ najczęściej w praktyce prowadzi to do procesów o naruszenie dóbr osobistych. Niestety często tak jest, że kary pieniężne nałożone na wydawców za naruszenie dóbr osobistych na łamach gazety wkalkulowane są w politykę ekonomiczną prowadzenia tego rodzaju działalności. Z kolei sprostowania prasowe publikowane są z tak dużym opóźnieniem, że rzadko który czytelnik pamięta za co redakcja danego dziennika lub czasopisma przeprasza daną osobę. Ponownie w zakresie obowiązku publikacji sprostowań i odpowiedzi w wyroku z dnia 1 grudnia 2010 r. (sygn. K 41/07) wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny. Wyrok Trybunału w zakresie praw i obowiązków dziennikarzy rzuca zupełnie nowe światło, zgodnie z nim utracą moc obowiązującą art. 46 ust. 1, art. 31 i art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 24 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe2. Wniosek w sprawie wniósł Rzecznik Praw Obywatelskich, w którego ocenie przepisy prawne muszą stwarzać obywatelom możliwość uprzedniego i dokładnego rozeznania się w prawnokarnych konsekwencjach określonego postępowania. Powyższej pewności w ocenie Rzecznika Praw Obywatelskich nie gwarantuje art. 46 zakwestionowany przez Trybunał3. Jak zauważył art. 31 oraz art. 33 ustawy jest niewystarczająco precyzyjny, z tego względu, że nie definiuje pojęcia sprostowania i odpowiedzi oraz nie określa okoliczności, w których redaktor naczelny ma ustawowy obowiązek opublikowania sprostowania lub 2 Dz.U. Nr 5, poz. 24 ze zm. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. K 41/07, sentencja została ogłoszona w dniu 13 grudnia 2010 r., Dz.U. Nr 235, poz. 1551. 3 Instytucja sprostowania i odpowiedzi... odpowiedzi. Dlatego też Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł o uznanie art. 46 ust. 1 w związku z art. 31 i art. 33 ust. 1 ustawy – Prawo prasowe za niezgodny z art. 2 oraz art. 42 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Należy zauważyć, że do wniesienia wniosku zainspirowała go, sprawa J. Sroki, redaktora naczelnego „Pulsu Biznesu”, który w 2007 r. został przez Sąd Okręgowy skazany na karę grzywny za odmowę publikacji sprostowania dotyczącego artykułu na temat prywatyzacji Huty Łaziska. W opinii Rzecznika Praw Obywatelskich, nawet dokładna analiza zakwestionowanych przepisów, z uwzględnieniem poglądów orzecznictwa i doktryny, nie daje obywatelowi możliwości uprzedniego i dokładnego rozeznania, jakie mogą być prawnokarne konsekwencje jego postępowania. Kwestionowane przepisy są zatem sprzeczne z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji, ponieważ nie spełniają wymogu określoności normy prawnokarnej. Także Marszałek Sejmu w pełni podzielił zdanie Rzecznika Praw Obywatelskich i oparł swoje stanowisko na następujących argumentach. W jego ocenie konstytucyjna zasada nullum crimen sine lege (art. 42 ust. 1 Konstytucji) formułuje postulat określoności czynów zabronionych, co stanowi również konkretyzację ogólnego wymogu określoności przepisów prawa wynikającego z art. 2 Konstytucji. Zgodnie z nią materialne elementy czynu uznanego za przestępczy muszą być zdefiniowane w ustawie w sposób kompletny, jednoznaczny i precyzyjny, tak by umożliwiały odbiorcy rozróżnienie zachowań zabronionych. Jak podkreślał Marszałek Sejmu, Konstytucja nie zakazuje kształtowania normy prawnokarnej także przez odesłanie. Wykluczone jest jednak niedoprecyzowanie jakiegokolwiek elementu normy prawa karnego. Może to bowiem stwarzać stan niepewności po stronie jednostki co do zakresu zachowań niedozwolonych, a także prowadzić do dowolności orzekania, a więc do niedopuszczalnej w demokratycznym państwie prawnym samowoli państwa. Z kolei Prokurator Generalny zajął stanowisko, zgodnie z którym art. 46 ust. 1 w zw. z art. 31, art. 32 ust. 1–6 oraz art. 33 ust. 1 prawa prasowego, który nie definiując pojęcia sprostowania i odpowiedzi oraz nie precyzując okoliczności, w których redaktor naczelny ma obowiązek odmowy opublikowania sprostowania lub odpowiedzi, przewiduje sankcję karną za uchylanie się od opublikowania sprostowania lub odpowiedzi bądź też publikuje takie sprostowanie lub odpowiedź wbrew określonym w ustawie warunkom, jest niezgodny z art. 2 i art. 42 ust. 1 Konstytucji przez to, że nie zachowuje wymaganej precyzji określenia znamion czynu zagrożonego karą4. 4 Ibidem. 133 Paulina Kwiatkowska-Serafin 134 W uzasadnieniu swojego stanowiska Prokurator Generalny użył zbliżonych argumentów do tych, których użył Marszałek Sejmu. Po pierwsze, wywiódł, że z zasady demokratycznego państwa prawnego, wyrażonej w art. 2 Konstytucji, wynika nakaz przestrzegania przez ustawodawcę zasad poprawnej legislacji. Konstytucja uzależnia dopuszczalność ograniczeń praw i wolności w pierwszej kolejności od ich ustanowienia „tylko w ustawie”5. Po drugie, art. 42 ust. 1 Konstytucji RP stanowi, że zakaz lub nakaz obwarowany sankcją karną powinien być sformułowany w sposób ścisły i precyzyjny. Jakiekolwiek wskazanie ogólnikowe, umożliwiające daleko idącą swobodę interpretacji co do zakresu znamion czynu zabronionego czy pewnego typu zachowań, narusza art. 42 ust. 1 Konstytucji. Nie może bowiem budzić wątpliwości, w jakich konkretnych okolicznościach jednostka narażona jest na odpowiedzialność karną. Przepis art. 46 ust. 1 prawa prasowego ma charakter odsyłający. Dla rekonstrukcji normy prawnej będącej przedmiotem zaskarżenia niezbędne jest odniesienie się do treści art. 31, art. 32 ust. 1–6 oraz art. 33 ust. 1 prawa prasowego. W ocenie Prokuratora Generalnego, ustawodawca, wprowadzając w art. 31 prawa prasowego dwie formy reakcji na publikację prasową, tj. sprostowanie i odpowiedź, nie zdefiniował tych pojęć, pozostawiając ich dookreślenie judykaturze i doktrynie. Jednakże stanowisko doktryny w tym zakresie jest niejednolite. Wynika to przede wszystkim z rozbieżności w rozumieniu pojęć „sprostowanie” i „odpowiedź”, a również z braku definicji. Stanowisko wnioskodawców podzielił w wyroku Trybunał Konstytucyjny. Nakazał w nim podjęcie przez ustawodawcę interwencji mającej na celu określenie poprawnej z punktu widzenia standardów konstytucyjnych penalizacji zarówno zaniechania publikacji sprostowania prasowego, jak i jego publikacji wbrew warunkom ustawowym, jeśli uzna on konieczność wprowadzenia takiej regulacji. Przyjęty na gruncie polskiej ustawy regulującej funkcjonowanie prasy, system mieszany jest mało skuteczną próbą połączenia koncepcji 5 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. podpisana przez Prezydenta RP oraz ogłoszona w Dzienniku Urzędowym z datą 16 lipca 1997r. (Dz.U. Nr 78, poz. 483 ze zm) przewiduje w ściśle określonych okolicznościach możliwość ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw jednostki: zgodnie z art. 31 ust. 3 „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw”. Instytucja sprostowania i odpowiedzi... germańskiej z koncepcją romańską we współczesnej Europie6. W związku z powyższym sprostowanie prasowe na gruncie polskiej ustawy obejmuje zarówno sprostowanie sensu stricto jak w modelu germańskim oraz odpowiedź charakterystyczną dla modelu romańskiego. Niestety definicja sprostowania i odpowiedzi określona w art. 31 pkt 1 i 2 ustawy – Prawo prasowe w dalszym ciągu budzi wiele wątpliwości interpretacyjnych. W rozumieniu art. 31 ustawy „sprostowanie jest to rzeczowa i odnosząca się do faktów wypowiedź zawierająca korektę widomości, którą korygujący uznaje za nieprawdziwą lub nieścisłą. Natomiast odpowiedź jest również rzeczową wypowiedzią dotyczącą stwierdzeń, jednak wyłącznie tych, które zagrażają dobrom osobistym”7. Zgodnie z wykładnią Trybunału Konstytucyjnego8 kryterium rozróżnienia powyższych instytucji należy poszukiwać odnosząc się do przedmiotu, pierwotnej wypowiedzi czy też stwierdzenia, które one dotyczą. Jednakże w ocenie doktryny kryterium to nie jest wystarczające ponieważ sprostowanie odnosi się do wiadomości i informacji o faktach a odpowiedź do stwierdzeń, a więc nie tylko do sądów wartościujących, ale również do faktów. Trybunał Konstytucyjny podzielił w tym zakresie stanowisko doktryny, zgodnie z którym teoretyczne i praktyczne granice pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią ulegają zatarciu. Ponadto przyjęcie w systemie prawnym zarówno koncepcji romańskiej obejmującej w istocie germańskie sprostowanie, czyniłoby zbędnym dodatkowe regulowanie instytucji sprostowania sensu stricte. W opinii B. Kordasiewicza 6 B. Kordasiewicz, Jednostka wobec środków masowego przekazu, Wrocław–Warszawa–Kraków 1991, s. 76. 7 J. Sobczak, Prawo prasowe..., s. 731. Jak słusznie zwraca uwagę autor komentarza w doktrynie przyjmuje się zasadniczo dwa systemy reglamentowanej prawnie reakcji na teksty opublikowane w prasie tj. system francuski (zwany także romańskim) i system niemiecki (noszący miano germańskiego). W modelu francuskim, instytucja prawa do odpowiedzi jest reakcją na zamieszczony w prasie tekst o charakterze ogólnym i bezwarunkowym. Ogólnikowość tego prawa polega na tym, iż już samo wymienienie lub wskazanie w artykule jakiejś osoby daje jej prawo do żądania zamieszczenia tekstu prostującego opublikowane treści. Powyższy model przyjęto m.in. w Portugalii, Włoszech, Belgii czy Hiszpanii. Co do zasady w modelu francuskim przyjmuje się, iż reakcja na tekst prasowy może stanowić wstęp do dalszej kontynuacji wymiany zdań. Z kolei w systemie niemieckim (klasyczna instytucja sprostowania) możliwe jest jedynie prostowanie faktów i to wyłącznie przez osobę zainteresowaną. Niedopuszczalne jest sprostowanie ocen. Podważa się też możliwość prostowania wydarzeń i stanów, które dotyczą przyszłości. Dla systemu niemieckiego charakterystyczne jest to, że prostować można tylko fakty oraz to, że istnieje zakaz komentowania przez redaktora naczelnego wypowiedzi stanowiącej sprostowanie”. 8 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r., sygn. K 41/07. 135 Paulina Kwiatkowska-Serafin 136 unormowanie polskie cechuje nie tylko brak koncepcji ale i racjonalnego uzasadnienia celowości wprowadzenia dwóch modeli sprostowania prasowego9. Z kolei J. Barta i I. Dobosz podkreślali, że do polskiego sytemu prawnego należało wprowadzić alternatywnie albo odpowiedź według modelu romańskiego albo sprostowanie sensu stricte według modelu germańskiego10. Były to jednak postulaty doktryny nie do uwzględnienia przez ówczesną władzę w okresie stanu wojennego. Wyrazem tego był rządowy projekt ustawy – Prawo prasowe skierowany do Sejmu w dniu 4 lipca 1983 r., który zawierał zarówno instytucję odpowiedzi, jak i sprostowania. Mając na względzie powyższe okoliczności, Trybunał Konstytucyjny w omawianym wyroku podzielił krytyczny pogląd doktryny w zakresie koncepcji sprostowania i odpowiedzi przyjętej na gruncie Prawa prasowego. W ocenie Trybunału art. 31 ustawy prawo prasowe (dalej pr.pr.) zawiera podstawowe błędy konstrukcyjne, a mianowicie szczególną jego wadą jest brak jasnych kryteriów odróżniających obydwa środki. Zdaniem Trybunału różnica między celem, któremu służyć ma publikacja sprostowania bądź odpowiedzi ma pozorny charakter. Natomiast wątpliwości związane z prawidłowym rozróżnieniem odpowiedzi od sprostowania nie mogą być rozstrzygane na gruncie intuicyjnego (potocznego) ani językowego rozumienia tych pojęć. Jak słusznie zauważa B. Kordasiewicz: „najmniejszy wątek polemiczny tworzy pomost pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią [...] redaktor naczelny jako strona zainteresowana w sporze ma z natury rzeczy skłonność do przypisywania wszelkim wypowiedziom zainteresowanego polemicznego charakteru, a zatem kwalifikowania ich jako odpowiedzi [...] zainteresowani jako laicy zwykle nie zdają sobie sprawy z faktu, jak groźne i niebezpieczne jest dołączenie do zamieszczonego tekstu jednego bodaj zdania o bardziej polemicznym wydźwięku”11. Jak zauważył Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 2 marca 2001 r.: „wszystko to stwarza płynną granicę pomiędzy sprostowaniem i odpowiedzią oraz może w konsekwencji umożliwić redakcji dowolne kwalifikowanie otrzymanego tekstu, czyniąc reguły publikacji i gwarancje iluzorycznymi”12. Z kolei w innym wyroku Trybunału Konstytucyjnego czytamy, że „brak ścisłych, precyzyjnie wytyczonych granic między sprostowaniem a odpowiedzią 9 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 85. J. Barta, I. Dobosz, Prawo prasowe, Kraków 1989, s. 357–374. 11 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 108. 12 Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 2 marca 2001 r., V KKN 631/98, OSNW 2001, Nr 7–8, poz. 69. 10 Instytucja sprostowania i odpowiedzi... i milczenie ustawodawcy w odniesieniu do kryteriów, które winny stanowić podstawę klasyfikacji pism przesyłanych do redakcji [...] powoduje, że korzystanie z wolności wyrażania poglądów [...] przez podmiot odpowiedzialny za ich publikację obarczone jest znacznym ryzykiem związanym z odpowiedzialnością karną redaktora naczelnego”13. W związku z powyższym Trybunał Konstytucyjny zaproponował ponowne przeanalizowanie celowości utrzymywania sprostowania w dwóch jego postaciach. Jednakże opowiedzenie się z jedną z wymienionych wyżej koncepcji nie może oznaczać pozbawienia czy też ograniczenia ochrony prawnej jednostki dotkniętej publikacją. Jest to niezwykle istotna wskazówka dla ustawodawcy, który powinien zatroszczyć się o to by sprostowanie prasowe służyło przede wszystkim ochronie interesu jednostki, której dotyczy prostowana publikacja. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego ochrona w tym zakresie powinna przysługiwać w jak największym zakresie. Drugim zagadnieniem, wobec którego Trybunał Konstytucyjny zajął stanowisko był art. 33 ust. 1 i 2 pr.pr. Trybunał odnosząc się do kryterium odmowy publikacji sprostowania zaznaczył, że musi ono być jasne i nie może budzić wątpliwości. Na efektywność udzielonej jednostce ochrony ma zasadniczy wpływ przejrzystość norm prawnokarnych, ściśle związanych z publikacją bądź odmową publikacji sprostowania prasowego. W ocenie Trybunału dla właściwego funkcjonowania instytucji sprostowania istotne znaczenie mają przypadki, w których redaktor naczelny może odmówić publikacji sprostowania. Szczególnie wtedy, gdy odmowa publikacji sprostowania prasowego przybiera charakter obligatoryjny. Zgodnie z brzmieniem art. 33 ust. 1 pr.pr. „Redaktor naczelny odmówi opublikowania sprostowania lub odpowiedzi, jeżeli: 1) nie odpowiadają wymaganiom określonym w art. 31 pr.pr., 2) zawierają treść karalną lub naruszają dobra osobiste osób trzecich, 3) ich treść lub forma nie jest zgodna z zasadami współżycia społecznego, 4) podważają fakty stwierdzone prawomocnym orzeczeniem”. Wątpliwości nasuwają się w przypadku zakazu publikacji sprostowania i odpowiedzi, które nie odpowiadają określonym w art. 31 pr.pr. wymaganiom. Przesłanka braku rzeczowości sprostowania lub odpowiedzi, jako jedna z obligatoryjnych przesłanek odmowy publikacji sprostowania, powinna odnosić się do innych sytuacji niż te określone jako przesłanki fakultatywne. W związku z powyższym w ocenie Trybunału Konstytucyjnego, nierzeczowość sprostowania prasowego nie może być utożsamiana: po pierwsze, z brakiem związku 13 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r. sygn. P 2/03, OTK ZU 2004, Nr 5 A, poz. 39. 137 Paulina Kwiatkowska-Serafin 138 z treściami zawartymi w materiale prasowym oraz wystosowanym przez osobę, której nie dotyczą fakty przytoczone w materiale, a także odnosić się do wiadomości, która była już prostowana, czy też odznaczać się zbyt dużą ilością nadesłanego tekstu bądź brakiem podpisu uniemożliwiającą identyfikację autora nadesłanego sprostowania prasowego (art. 33 ust. 2 pr.pr.). Kolejną obligatoryjną przesłanką odmowy publikacji sprostowania, budzącą poważne zastrzeżenia Trybunału Konstytucyjnego była odmowa publikacji sprostowania odwołująca się do zakazu podważania faktów stwierdzonych prawomocnym orzeczeniem (art. 33 ust. 1 pkt 4 pr.pr.). Zgodnie z poglądem doktryny „wolno sądzić, że u źródeł tego rozwiązania leży przestarzała koncepcja budowania autorytetu państwa. Nie ulega wątpliwości, że współczesne państwo, zwłaszcza takie, które aspiruje do miana demokratycznego, jest w coraz mniejszym stopniu powołane do posługiwania się argumentem ratione imperii. Zgodnie z tą dewizą orzeczenia nie są trafne i słuszne tylko dlatego, że zostały wydane przez organy państwa”14. W doktrynie dominuje pogląd by powyższą przesłankę, ograniczającą zakaz sprostowania do prawomocnego orzeczenia, wiążącego osobę domagająca się publikacji sprostowania interpretować zawężająco15. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, dokonującego w tej materii przeglądu literatury przedmiotu, najmniej wątpliwości budzi przesłanka odmowy publikacji sprostowania, która odwołuje się do zakazu publikacji treści karalnych bądź treści naruszających dobra osobiste osób trzecich, a także przesłanka dotycząca sprzeczności treści i formy z zasadami współżycia społecznego. Powyższe przesłanki nie budzą tak wielkich wątpliwości interpretacyjnych z tego względu, że odwołują się do norm przyjętych w innych państwach europejskich, które również zakazują publikacji sprostowań prasowych, które naruszyłyby normy prawne i dobre obyczaje. Zawężającą interpretację przedstawiciele doktryny widzą w stosunku do przesłanki odmowy publikacji sprostowania w sytuacji, gdy jest ono sprzeczne z zasadami współżycia społecznego16. Powyższe wątpliwości podzielił także Trybunał Konstytucyjny, który stwierdził, że niezależnie od wskazanych wątpliwości co do celowości, zasadności oraz dopuszczalności poszczególnych obligatoryjnych przesłanek odmowy publikacji sprostowania prasowego – nie sposób uznać by miały one wystarczająco precyzyjny i jednoznacznie brzmiący charakter. W ocenie Trybunału tak 14 B. Kordasiewicz, Jednostka..., s. 95. K. Skubisz-Kępka, Sprostowanie i odpowiedź w prasie. Studium z zakresu prawa polskiego na tle prawnoporównawczym, Warszawa 2009, s. 65–66. 16 Ibidem, s. 254–255. 15 Instytucja sprostowania i odpowiedzi... określone przesłanki pozostawiają redaktorowi naczelnemu dużą swobodę interpretacyjną. Natomiast brak ustawowej definicji, będącej rozróżnieniem sprostowania i odpowiedzi oraz sprecyzowania przesłanek obligatoryjnej odmowy ich publikacji ma bezpośredni związek z odpowiedzialnością karną redaktora naczelnego, o której przesądza art. 46 ust. 1 pr.pr. Warto pamiętać o tym, że przywołany powyżej przepis penalizuje zarówno zaniechanie publikacji sprostowania prasowego, jak również jego publikację wbrew warunkom przewidzianym w ustawie. Odnosząc się do konstytucyjnej zasady określoności przepisów prawnokarnych, Trybunał zauważył, że wynika z niej obowiązek nałożony na ustawodawcę, który powinien zachować należytą precyzję, poprawność i jasność przy konstruowaniu przepisów prawnych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji „Odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązująca w czasie jego popełnienia. Zasada ta nie stoi na przeszkodzie ukaraniu za czyn, który w czasie jego popełnienia stanowił przestępstwo w myśl prawa międzynarodowego”. Zakwestionowany przez Trybunał Konstytucyjny art. 46 ust. 1 pr.pr. przewiduje sankcję karną za uchylenie się od opublikowania sprostowania lub odpowiedzi, bądź uczynienie tego wbrew warunkom określonym w ustawie. Natomiast adresatem normy prawnej jest redaktor naczelny właściwego dziennika lub czasopisma. W związku z przedstawionym powyżej brakiem kryteriów pozwalających odróżnić pojęcie sprostowania i odpowiedzi oraz barkiem klarownych przesłanek odmowy publikacji sprostowania i odpowiedzi, Trybunał stwierdził, że na gruncie art. 46 ust. 1 oraz art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr., rekonstruowane normy prawnokarne nakazu lub zakazu, nie spełniają wymogu określoności czynów zabronionych przez ustawę, zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji. W ocenie Trybunału wynika to z braku dostatecznie określonych elementów hipotezy i dyspozycji norm prawnokarnych, stanowiących o odpowiedzialności karnej redaktora naczelnego. Ponadto, jak zauważył redaktor naczelny jako adresat zakazu lub nakazu publikacji sprostowania prasowego lub odpowiedzi, mając na uwadze zagrożenie sankcją karną musi w istocie dokonać stosownego rozstrzygnięcia w zakresie określonych w art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. przesłanek. W ocenie Trybunału obecna konstrukcja art. 46 ust. 1 łączona z przepisami art. 31 i 33 ust. 1 pr.pr. stwarza po stronie redaktora naczelnego stan niepewności co do rzeczywistego zakresu zachowań zgodnych z prawem. Ponadto podkreślił, że ryzyko karalności jest dla redaktora naczelnego nieprzewidywalne przy tak nieprecyzyjnie określonych zakazów i nakazów publikacji sprostowań prasowych. Brak precyzji w zakresie określenia znamion czynu 139 Paulina Kwiatkowska-Serafin 140 zabronionego bez wątpienia osłabia gwarancje ochrony praw jednostki dotkniętej publikacją. Trybunał uznał, że zakwestionowane przepisy art. 46 ust. 1 oraz art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. naruszają zasadę określoności przepisów prawnokarnych określoną w art. 42 Konstytucji. Ponadto zauważył, że pomimo naruszenia szczegółowej zasady określoności przepisów prawnokarnych, doszło również do naruszenia ogólnej zasady określoności przepisów prawa wyrażonej w art. 2 Konstytucji. W ocenie Trybunału kwestionowane przepisy są sformułowane w sposób niejasny i nieprecyzyjny, a tym samym niezgodnie z punktu widzenia poprawnej legislacji. W związku z powyższym nie można uznać naruszenia wyłącznie szczegółowego wzorca kontroli, ale również naruszenia ogólnej zasady określoności przepisów prawa. Z uwagi na fakt, że przepisy art. 46 ust. 1, art. 33 ust. 1 oraz art. 31 pr.pr. utracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczpospolitej Polskiej, tj. z dniem 14 czerwca 2012 r., konieczne jest jak najszybsze wykonanie przez ustawodawcę wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Ponadto należy zauważyć, że Trybunał zalecił podjęcie stosownych działań legislacyjnych, które powinny objąć również wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r.17, w którym to stwierdził niekonstytucyjność art. 46 ust. 1 w związku z art. 32 ust. 6 pr.pr., w zakresie w jakim nie definiując pojęcia sprostowania i odpowiedzi, zakazuje pod groźbą kary komentowania tekstu sprostowania w tym samym numerze lub audycji, w której sprostowanie to zostało opublikowane. W związku z powyższym projekt ustawy mający na celu wykonanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego powinien przewidywać rezygnację z jednego z powyższych środków, wprowadzając jednocześnie bardziej precyzyjną definicję wybranej instytucji bądź też uwzględniać wyraźne kryteria rozróżnienia pojęć „odpowiedzi” oraz „sprostowania”. Zgodnie z wyrokiem Trybunału dla prawidłowej jego wykonalności konieczne jest również sprecyzowanie przesłanek odmowy opublikowania sprostowania lub odpowiedzi. Zgodzić się należy z przedstawicielami doktryny, w ocenie których dokonywanie przez redaktora naczelnego oceny odpowiedzi lub sprostowania pod kątem rzetelności, oraz wnioskowanie czy występuje w nich treść bądź forma, która mogłaby naruszyć zasady współżycia społecznego, dobra osób trzecich, bądź podważyć fakty stwierdzone prawomocnym orzeczeniem, może rodzić stan niepewności oraz daleko idące wątpliwości co do rzeczywistego zakresu zachowań zgodnych z prawem. W związku z powyższym, co podkreślił Trybunał Konstytucyjny, redaktor naczelny stał się 17 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r. sygn. akt P 2/03. Sentencja została ogłoszona w dniu 14 maja 2004 r. w Dz.U. Nr 111, poz. 1181. Instytucja sprostowania i odpowiedzi... wbrew zasadzie nemo iudex in causa sua swoistym arbitrem oceniającym okoliczności, które determinują zarówno zakaz, jak również nakaz publikacji sprostowania prasowego18. Dlatego też tak istotne jest to by wprowadzić do ustawy na tyle jasne i precyzyjne przesłanki odmowy publikacji odpowiedzi lub sprostowania, które pozwoliłyby na sformułowanie w art. 46 ust. 1 ustawy – Prawo prasowe normy karnej o charakterze odsyłającym, która zarazem spełniałaby wymóg określoności przepisów prawno karnych, zgodnie z art. 42 ust. 1 Konstytucji. Warte przywołania w tym miejscu jest zdanie odrębne sędziego Stanisława Biernata, który nie podzielił sentencji wyroku, jak również nie zgodził się z określeniem jego skutków. W zdaniu odrębnym sędzia S. Biernat zajął stanowisko, zgodnie z którym należało orzec o niezgodności z Konstytucją, art. 46 ust. 1 w związku z art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr., nie zaś jak uczynił to Trybunał Konstytucyjny orzekając o niekonstytucyjności poszczególnych przepisów. Ponadto powinny zostać określone przez Trybunał inne skutki wyroku, analogiczne do tych jak w wyroku TK z dnia 5 maja 2004 r.19 W ocenie sędziego skutkiem analizowanego wyroku powinna być depenalizacja (pozbawienie sankcji karnej) czynów polegających na naruszeniu przez redaktorów naczelnych obowiązków określonych w art. 31 i art. 33 ust. 1 pr.pr. Natomiast obowiązki określone w powyższych artykułach a związane z publikacją sprostowań bądź odpowiedzi pozostałyby niezmienione. Co więcej, nie wykluczałoby to nowelizacji art. 31 i art. 33 pr.pr. Z kolei pozbawienie sankcji karnych nie oznaczałoby, że normy są zupełnie pozbawione sankcji. W ocenie sędziego S. Biernata choć nie są to sankcje karne to jednak osobom zainteresowanym publikacją sprostowania lub odpowiedzi pozostałyby w szczególności roszczenia o ochronę dóbr osobistych zawartych w art. 24 ustawy – Kodeks cywilny oraz roszczenie o opublikowanie sprostowania lub odpowiedzi wynikające z ustawy – prawo prasowe. Jest to rozwiązanie jak najbardziej słuszne ponieważ środki na gruncie prawa cywilnego w tej materii są częściej wykorzystywane niż rozwiązania oparte na gruncie prawa karnego20. Podsumowując należy zauważyć, że do czasu utraty mocy obowiązującej, tj. osiemnastu miesięcy od daty publikacji wyroku Trybunału Konstytucyjnego 18 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r. J.w. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2004 r., sygn. P 2/03, OTK ZU 2004, nr 5 A, poz. 39. 20 Na podstawie art. 68 ust. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz.U. Nr 102, poz. 643, ze zm.) zdanie odrębne do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 grudnia 2010 r. o sygn. K 41/07 złożył sędzia TK Stanisław Biernat. 19 141 Paulina Kwiatkowska-Serafin 142 w Dzienniku Ustaw, przepisy uznane za niekonstytucyjne będą nadal obowiązywały w systemie prawnym. W związku z powyższym należy zastanowić się nad postępowaniami karnymi, które się obecnie troczą. W ocenie niektórych praktyków sądy odnosząc się do przepisów uznanych za sprzeczne z Konstytucją, powinny mieć na uwadze, że są one wadliwe i niezgodne z Konstytucją. Natomiast orzekanie na ich podstawie kłóciłoby się zasadą sprawiedliwego i rzetelnego rozpoznania przez sąd sprawy. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego zakaz bądź nakaz zagrożony sankcją karną powinien być precyzyjny i ścisły. Warto pamiętać, że jest to jedna z podstawowych zasad prawa karnego, której obowiązywanie w demokratycznym państwie jest zapewnione przez Konstytucję. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 26 listopada 2003 r. (sygn. SK 22/02) „Norma karna, realizując wskazane powyżej postulaty, powinna w konsekwencji wskazywać w sposób jednoznaczny zarówno osobę, do której skierowany jest zakaz, znamiona czynu zabronionego, jak i rodzaj sankcji grożącej za popełnienie takiego czynu”21. Obowiązywanie powyższej zasady jest niezwykle ważne z punktu widzenia każdego obywatela z tego względu, że zapewnia mu możliwość dokładnego i uprzedniego zaznajomienia się z prawnokarnymi konsekwencjami swojego postępowania. Powyższy wyrok ma ogromne znaczenie również w kontekście toczących się aktualnie postępowań przeciwko redaktorom naczelnym za odmowę publikacji sprostowania lub odpowiedzi. Wydaje się, że w takiej sytuacji, w której Trybunał uznał art. 46 ust. 1 pr.pr. za przepis niekonstytucyjny, sądy winny bądź takie postępowania umarzać ze względu na brak znamion czynu zabronionego lub jak niektórzy praktycy sądzą uniewinniać oskarżonych, bowiem w orzeczeniu Trybunału czytamy, że „nie da się w sposób precyzyjny, jednoznaczny i niebudzący wątpliwości określić, jakie zachowanie jest zabronione, a więc co w istocie stanowi czyn zabroniony pod groźbą kary”. Skutki przywołanego powyżej wyroku rzucają również nowe światło na aktualnie toczące się procesy cywilne o nakazanie publikacji sprostowania lub odpowiedzi. Orzekanie w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy jest niezwykle trudne ponieważ niejasność i brak ich precyzji w wyroku wykazał Trybunał. Ponadto odroczenie mocy obowiązującej przepisów o osiemnaście miesięcy rodzi problem w kontekście wznowienia postępowania. Redaktorzy naczelni skazani przed wyrokiem Trybunału, mogą próbować wznowić postępowanie wydane w ich sprawie na podstawie art. 540 § 2 k.p.k. Nie jest jednak jasne czy sądy decydując o wszczęciu postępowania będą brały pod uwagę obecny stan 21 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2003 r., sygn. SK 22/02. Instytucja sprostowania i odpowiedzi... prawny (przed uchyleniem, ponieważ przepisy, na podstawie których doszło do skazania jeszcze obowiązują) czy też będą interpretować przedmiotowe przepisy z tzw. „duchem” Konstytucji, tj. z uwzględnieniem niekonstytucyjności podstawy skazania22. Z kolei Helsińska Fundacja Praw Człowieka stoi na stanowisku, że nowelizacja ustawy – prawo prasowe powinna opierać się na przeniesieniu postępowania o publikację sprostowania na grunt prawa cywilnego jako elementu procesu o ochronę dóbr osobistych. Odmowa publikacji sprostowania powinna być rozpatrywana w trakcie postępowania o ochronę dóbr osobistych i powinna stanowić odrębne źródło naruszenia dóbr osobistych23. Ponadto racjonalnym w ocenie Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka byłoby zupełne odstąpienie od sankcji karnych za odmowę publikacji sprostowania. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii24, Trybunał stwierdził, że sankcje karne w przypadku ingerencji w wolność wypowiedzi powinny być stosowane tylko wtedy, gdy państwo działa jako gwarant porządku publicznego. Tymczasem omawiana instytucja chroni wyłącznie interes osoby domagającej się sprostowania. Odpowiedzialność karna wywołuje mrożący skutek, studząc zapał mediów do poruszania kontrowersyjnych, ale społecznie ważnych tematów. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego ma niewątpliwie znaczący wpływ na dalszy kształt ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. – prawo prasowe. Orzeczenie Trybunału wymusza na ustawodawcy podjęcie konkretnych zmian. Na marginesie należy zaznaczyć, że prób nowelizacji ustawy było jak dotąd – jak wyliczył Jacek Sobczak – aż 18, pomimo to wciąż w obowiązującej ustawie mamy do czynienia z reliktami PRL-u, jak np. Rada Prasowa czy sądy wojewódzkie. Ustawa, której nie udało się bez większych zmian zmienić do dnia dzisiejszego, uchwalona była w trudnych warunkach politycznych a jej niedoskonałości łatano po 1990 r. kolejnymi mało skutecznymi nowelami. Nieprecyzyjność przepisów ustawy powoduje w praktyce orzeczniczej sądów przyjęcie różnych 22 Tak widzi to Katarzyna Gonera i Ewa Łętowska [w:] Wieloaspektowość następstw stwierdzenia niekonstytucyjności, „Państwo i Prawo” 2008. 23 D. Sześciło, A. Bodnar, Prawo do sprostowania nie może tłumić wolności prasy, „Rzeczpospolita” z dnia 27.09.2009. 24 Wyrok ETPCz w sprawie Castells przeciwko Hiszpanii z dnia 23 kwietnia 1992 r., skarga Nr 11798/85. Analizę powyższego wyroku przedstawił szczegółowo I. C. Kamiński, Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2006 oraz Ochrona dobrego imienia głów państw obcych a swoboda wypowiedzi, „Przegląd Prawa Europejskiego” 2003, nr 2. 143 Paulina Kwiatkowska-Serafin 144 interpretacji. Niektóre rozstrzygnięcia w tym zakresie cechuje nie tylko brak jednolitości, ale również zdarza się tak, że w analogicznych sprawach zapadają zupełnie odmienne wyroki. Wyrok Trybunału Konstytucyjnego miejmy nadzieję przyczyni się do właściwego rozumienia, jak i stosowania przepisów ustawy w zakresie prawa do sprostowania i odpowiedzi. Natomiast nieunikniona nowelizacja zakwestionowanych przez Trybunał przepisów ułatwi redaktorom naczelnym właściwe postępowanie z nadesłanymi do redakcji sprostowaniami bądź odpowiedziami. Wydaje się jednak, że jedynie sprawne wypracowanie w tym zakresie rozwiązań możliwe jest w oparciu o ścisłą współpracę prawników z praktykami czyli środowiskiem dziennikarskim i wydawcami. Dotychczasowe doświadczenia wskazują jednakże niezwykłe trudności w wypracowaniu takiej instytucji sprostowania lub odpowiedzi, która by zapewniała ochronę interesów osób zainteresowanych publikacją sprostowania lub odpowiedzi a równocześnie nie ingerowała w niezależność tego medium25. 25 W. Sokolewicz, Prasa i Konstytucja, Warszawa 2011. Autor podjął się analizy skonfrontowania wolności prasy z innymi chronionymi konstytucyjnie wartościami. Zwrócił również uwagę na to jak w praktyce działania władz państwowych sprawdza się konstytucyjne ujęcie wolności prasy jako zasady ustrojowej, ale zarazem wolności obywatelskiej generującej określone prawa podmiotowe. Anna Stasiak-Apelska* Chmura obliczeniowa (cloud computing)1 w Europie – prawna analiza problemu Pojęcie chmura obliczeniowa – cloud computing, popularnie nazywana „chmurą”, powstało na początku XXI w. Do tej pory nie ma prawnej definicji tego zagadnienia. Niektóre osoby wręcz błędnie uważają, iż jest to przyjęta inna nazwa dla internetu2. Takie pojmowanie tego pojęcia może mieć uzasadnienie w tym, iż systemy internetowe czasem przedstawiają internet obrazkowo jako chmurę. Przyjmuje się, iż jest to model przetwarzania danych3 oparty na użytkowaniu usług dostarczonych przez zewnętrzne organizacje; model dystrybucji narzędzi informatycznych polegający na udostępnieniu użytkownikom oprogramowania, infrastruktury lub platform rozwoju aplikacji zainstalowanych * Anna Stasiak-Apelska – mgr prawa, pracuje w Kancelarii Prawnej Adwokatów i Radców Prawnych, doktorantka w Instytucie Prawa na Wydziale Prawa i Nauk Społecznych Szkoły Wyższej Psychologii Społecznej. 1 Cloud Computing – wyrażenie pochodzące z języka angielskiego, tłumaczone jako: chmura obliczeniowa. Jest to model udostępnienia, przetwarzania, przechowywania danych, oparty na użytkowaniu usług dostarczonych przez usługodawcę zewnętrznego. Cały ciężar świadczenia usług IT (w tym m.in.: dane, oprogramowania, moc obliczeniowa) przenoszony jest na zewnętrzny serwer z możliwością stałego dostępu przez odbiorców poprzez komputery, smatrfony, tablety oraz inne urządzenia, za pomocą których można połączyć się Internetem. 2 B. Sosinsky, Cloud Computing Bible, Indiana 2011, s. 11. 3 W myśl art. 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych za dane osobowe uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Ustęp 2 stanowi, iż osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne”. Danymi osobowymi nie będą zatem informacje ogólne, które nie pozwalają na natychmiastową identyfikację tożsamości. Jednak taka sama informacja występująca wraz z innymi informacjami może stanowić daną osobową jeśli mogą one prowadzić do identyfikacji konkretnej osoby, P. Waglowski, Ochrona dóbr osobistych i danych osobowych, Warszawa 2009, s. 8. Anna Stasiak-Apelska 146 w serwerach utrzymywanych przez dostawcę tych rozwiązań lub jego podwykonawców4. Oznacza to eliminację konieczności zakupu licencji czy konieczności instalowania i administracji oprogramowaniem. Konsument płaci za użytkowanie określonej usługi, np. za możliwość korzystania z arkusza kalkulacyjnego. Technologia cloud computing daje możliwość udostępniania usług klientom, którzy nie muszą znać ani obsługiwać ich infrastruktury. Ideą „chmury obliczeniowej” jest jak największe zaufanie użytkowników w stosunku do usługodawcy w celu skorzystania z jego narzędzi. Amerykańska organizacja standaryzacyjna National Institute of Standards and Technology definiuje określenie cloud computing, jako „nowy model dostarczania i korzystania z zasobów informatycznych, takich jak zasoby obliczeniowe (serwerowe), magazynowanie danych, przepustowość sieci, a nawet aplikacje. Model cechuje się takimi funkcjami, jak samoobsługa na żądanie, duża elastyczność, taryfikacja usług (pay-as-you-use), implementacja puli zasobów i szeroki dostęp do sieci”5. Usługa cloud computingu najczęściej łączona jest z tzw. outsourcingiem6 informacyjnym. Jednakże „chmura obliczeniowa” znacznie różni się od klasycznego przetwarzania informacji zarówno z organizacyjnego, jak i z prawnego punktu widzenia. Tradycyjny outsourcing jest mniej elastyczny niż usługa cloud computingu (dalej: „chmura”). W przypadku „chmury” istnieje możliwość bieżącego dostosowania wykorzystywanych usług w zależności od potrzeb. Jest to jedna z wielu zalet tej usługi. Brak ogólnego wzorca umowy pozwala na elastyczność 4 Podobnie: J. Rhoton, Cloud Computing Explained, 2013, s. 20 i n., wydane jednocześnie w Stanach Zjednoczonych Ameryki Połnocnej oraz w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii w 2013 r. 5 P. Mell, T. Grance, The NIST Definition of Cloud Computing Version 15, http://predeveloper.att.com/home/learn/enablingtechnologies/The_NIST_Definition_of_Cloud_Computing.pdf, dostęp: 30.01.2013, godz. 18:10. 6 Outsourcing wywodzi się od dwóch słów angielskich: outside – zewnętrzny i resourse – zasoby, zapasy, dostępne środki. W języku biznesu zlepek tych dwóch słów oznacza wychodzenie na zewnątrz z problemami firmy – konkretnie zlecanie niektórych prac zewnętrznym wykonawcom. Outsourcing oznacza więc przekazanie funkcji wykonywanych przez pracowników danego przedsiębiorstwa firmie zewnętrznej niezwiązanej bezpośrednio z firmą zlecającą, ale specjalizującej się w określonej dziedzinie np. w zakresie zarządzania, obsługi procesów biznesowych, infrastruktury czy technologiach informatycznych. Zob. także: K. Vitasek, M. Ledyark, K. Manrodt, Five Rules that will transform outsourcing, Basingstoke 2010, s. 6. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... i dostosowanie „chmury” do aktualnych potrzeb. Kolejną niewątpliwą zaletą jest wspomniana wyżej optymalizacja kosztów utrzymania infrastruktury IT. Regulacje prawne, które odnoszą się w Europie do tej usługi są przestarza7 łe . Jest to głównie dyrektywa8 z 1995 r. (dalej: „Dyrektywa 95/46/WE”). Dlatego też dnia 20 stycznia 2011 r. Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny postanowił, zgodnie z art. 29 ust. 2 regulaminu wewnętrznego, sporządzić opinię z inicjatywy własnej w sprawie „chmury” w Europie. Sekcja Transportu, Energii, Infrastruktury i Społeczeństwa Informacyjnego, której powierzono przygotowanie prac Komitetu w tej sprawie, przyjęła swoją opinię dnia 7 października 2011 r. Opinia ta ma na celu przedstawienie zaleceń na rzecz zachęcenia Unii Europejskiej (dalej: „UE”) do zajęcia czołowej pozycji w tej obiecującej dziedzinie. „Chmura” oparta jest na architekturze cyfrowej oferującej m.in. następujące korzyści: szybkie wdrażanie i łatwe rozszerzanie systemu oraz możliwość płacenia z ograniczeniem do rzeczywistego użytkowania9. Natomiast w praktyce „chmura” to duża liczba potencjalnych użytkowników, którymi mogą być użytkownicy indywidualni, przedsiębiorstwa, czy służby publiczne10. Ponadto 7 Ochrona danych osobowych w Polsce regulowana jest na podstawie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (art. 47 i art. 51); ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych tekst jednolity (dalej: „j.t.”); j.t. Dz.U. 2002, Nr 101, poz. 926 ze zm.; Dyrektywy 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. UE L 281 z 23.11.1995 r., s. 31); ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną z dnia 18 lipca 2002 r. (Dz.U. 2002, Nr 144, poz. 1204 ze zm.); rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie dokumentacji przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim powinny odpowiadać urządzenia i systemy informatyczne służące do przetwarzania danych osobowych (Dz.U. 2002, Nr 101, poz. 926 ze zm.); oraz ustaw sektorowych – m.in. z sektora bankowego, czy sektora finansowego, gdzie mamy do czynienia z danymi wrażliwymi. Do danych wrażliwych zalicza się dane dotyczące: pochodzenia rasowego lub etnicznego, poglądów politycznych, przekonań religijnych lub filozoficznych, przynależności wyznaniowej, partyjnej lub związkowej, stanu zdrowia, kodu genetycznego, nałogów, życia seksualnego, skazań, orzeczeń o ukaraniu i mandatów karnych. 8 Dyrektywa 95/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 24 października 1995 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych i swobodnego przepływu tych danych (Dz.Urz. L 281 z 23.11.1995 r., s. 31). 9 Informacje z wykładu poprowadzonego przez D. Żabickiego z firmy Signity na konferencji Cloud Computing GigaCon, która odbyła się w Warszawie dnia 22 maja 2012 r. 10 W przypadku służb publicznych szczególnie zasadnym jest zastosowanie jak naj- 147 148 Anna Stasiak-Apelska „chmura” umożliwia łączenie zasobów i narzędzi informatycznych, co w efekcie prowadzi do optymalizacji ich wykorzystania. Mobilność oferowana przez „chmurę” zwłaszcza dla użytkowników niestacjonarnych sprawia, iż posiadają oni stały dostęp do swoich danych. „Chmura” to także łatwa, przejrzysta i możliwa do dostosowania integracja różnych składowych technicznych: Internetu, zarządzania obiektami IT, czy mobilnych aplikacji; wyrównanie rozłożenia kosztów, bez dużych inwestycji początkowych, a także skoncentrowanie uwagi przedsiębiorstw na działalności podstawowej, bez konieczności zagłębiania się w meandry złożoności systemów informatycznych11. Nie będę się dalej zagłębiała w możliwości techniczne „chmury”, gdyż nie jest to przedmiotem tego artykułu. Chciałam tylko przybliżyć zalety tej jakże ułatwiającej pracę – koncepcji. Niestety w chwili obecnej „chmura” jako taka nie jest jeszcze do końca dopracowana. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego wyraźnie wskazuje, iż dużymi zagrożeniami dla omawianej „chmury” są m.in.: różnorodność standardów mających na celu jej unormowanie oraz kontrolę użytkowania. Ponadto istotny jest brak identyfikowalnego europejskiego organu nadzoru, który czuwałby nad przestrzeganiem tychże standardów, co w mojej ocenie jest niezwykle ważne. Jeden określony organ, którego zadaniem byłaby kontrola, jej wdrażanie oraz przestrzeganie określonych przez ten organ – standardów, w usystematyzowany sposób spowodowałby, że „chmura” wszędzie definiowana i pojmowana byłaby tak samo. Kolejnym niebezpieczeństwem dla jednolitej „chmury” jest brak szerszej perspektywy wśród użytkowników, zwłaszcza indywidualnych, aby ocenić korzyści oraz zagrożenia związane z tą usługą. Wewnętrzne słabości internetu, jak np. przerwy w połączeniu w wyniku zdarzeń losowych, czy coraz częstsze cyberataki, sprawiają, iż nawet tak ciekawa koncepcja, jak „chmura” może stać wrogiem dla przedsiębiorstwa. Następną przeszkodą dla omawianego zagadnienia, zgodnie z opinią Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego, są przeciążenia Internetu, przejawiające się w słabej przepustowości, wzroście przesyłu danych, czy ograniczenia systemu adresowania (IP). Przeciążenia serwerów wynikają z łączenia większego poziomu bezpieczeństwa przetwarzanych danych. Przetwarzanie danych musi być celowe – wynika to z polskiej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (j.t. Dz.U. 2002, Nr 101, poz. 926 ze zm.). 11 Bliżej zob. B. Sosinsky, Cloud..., s. 11 i n. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... zasobów, co z kolei powoduje overbooking mogący powodować zatory. Jako kolejną przeszkodę Komitet wskazał ryzyko związane z przekazywaniem danych na zewnątrz przedsiębiorstwa do osób trzecich. Delokalizacja danych i ich przetwarzanie przez kraje trzecie, o własnym systemie prawnym jest istotnym utrudnieniem dla „chmury”, szczególnie gdy brak jednego wspólnego organu nadzoru. Autor książki Cloud Computing Bible zwraca także uwagę, iż w momencie, gdy przesyłane dane przestają być pod kontrolą jej właściciela pojawia się możliwość ryzyka ich przejęcia lub zmodyfikowania12. Zagrożenia społeczne związane z konsolidacją programowania, hostingu, wciąż niejasne prawa i obowiązki użytkowników i dostawców „chmury” są ryzykami, na które Komitet zwrócił szczególną uwagę. Niedostateczne jasne rozróżnienie pomiędzy podmiotami odpowiedzialnymi za przetwarzanie danych osobowych i podmiotami przetwarzającymi te dane oraz zawiłość umów o świadczeniu takich usług w oczach osób, które nie mają dostatecznej wiedzy specjalistycznej i którym trudno jest te umowy zrozumieć w odniesieniu do gromadzenia, przetwarzania i przesyłu danych dotyczących konsumentów, a także w odniesieniu do praw przysługujących im na mocy przepisów13, sprawia, iż wielu przedsiębiorców nie korzysta wcale lub tylko częściowo z dobrodziejstwa, jakim jest „chmura obliczeniowa”. W opinii autorki, „chmura” daje wiele możliwości, zarówno ekonomicznych, jak i organizacyjnych. Należy jednak wypracować wspólny model zasad stosowania i kontrolowania „chmury”, który zharmonizuje korzystanie z tej technologii na terenie Unii Europejskiej, a później na całym świecie. Możliwość dostępu do danych z niemal każdego miejsca na świecie jest niesamowitym ułatwieniem pracy i wymiany informacji. Jedynym „ograniczeniem” jest konieczność dostępu obu zainteresowanych stron do internetu poprzez jakikolwiek urządzenie mobilne. Wartym zaznaczenia jest fakt, iż Europejski Komitet Ekonomiczno-Społeczny (dalej: „ EKES”) przyjmował już opinie dotyczące aspektów, które bezpośrednio wpływają na „chmurę”, należą do nich: ochrona danych14; systemy 12 B. Sosinsky, Cloud..., s. 18. Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (Cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej) przyjęta na sesji plenarnej dnia 26 października 2011 r.; Sprawozdawca: Eric Pigal. 14 Opinia EKES-u w sprawie ochrony danych osobowych, jeszcze nieopublikowana w Dz.Urz. UE (CESE 999/2011). 13 149 150 Anna Stasiak-Apelska telekomunikacyjne15; łączność elektroniczna16; internet17; ochrona konsumentów18; Internet przedmiotów – plan działań dla Europy19. Nie tylko EKES jest zainteresowany problematyką „chmury”. Także inne instytucje europejskie zwracają na nią uwagę. Podczas Światowego Forum Gospodarczego w Davos – dnia 27 stycznia 2011 r., wypowiedziała się na ten temat wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej – Neelie Kroes20. Ponadto Komisja Europejska ogłosiła publiczne konsultacje, których wyniki będą uwzględnione w pracach nad strategią europejską w dziedzinie „chmury”21. Na forum poruszono także kwestie prawne, które są najważniejszymi barierami rozwoju europejskiego rynku usług w chmurze. Za bariery te uznano: ochronę danych osobowych, bezpieczeństwo informacji, zgodność rozwiązań z przepisami prawnymi, vendor lock-in. Już rok później, na Światowym Forum Gospodarczym w Davos wiceprzewodnicząca Komisji Europejskiej i komisarz europejski ds. agendy cyfrowej w Komisji Europejskiej zapowiedziała powstanie strategii chmury w Unii Europejskiej (EU’s Cloud Strategy). Oświadczenie to ma na celu ułatwienie odbiorcom „chmury” – szczególnie z sektora publicznego – współpracę nad wymaganymi definicjami i możliwymi przechowalniami zbiorów ich danych w przypadku korzystania z cloud computing22. 15 Opinia EKES-u w sprawie sieci łączności elektronicznej, Dz.Urz. UE C 224 z dnia 30 sierpnia 2008 r., s. 50 (CESE 984/2008). 16 Opinia EKES-u w sprawie refleksji na temat usługi powszechnej w dziedzinie komunikacji elektronicznej, Dz.Urz. C 175 z dnia 28 lipca 2009 r., s. 8 (CESE 1915/2008). 17 Opinia EKES-u w sprawie udoskonalania techniki internetowej, Dz.Urz. UE C 175 z dnia 28 lipca 2009 r., s. 92 (CESE 1914/2008). 18 Opinia EKES-u w sprawie kreatywnych treści online na jednolitym rynku, Dz.Urz. UE C 77 z dnia 31 marca 2009 r., s. 63 (CESE 1515/2008). 19 Dz.Urz. C 33 z dnia 31 marca 2009 r., s. 60 (CESE 1514/2008) i Dz.Urz. UE C 255 z dnia 22 września 2010 r., s. 116 (CESE 1951/2009). 20 „Jeśli chodzi o chmury obliczeniowe, rozumiem, że nie możemy czekać na definicję, która uzyska poparcie wszystkich. Musimy działać [...] Zgodnie z tym, co przewiduje europejska agenda cyfrowa, rozpoczęłam prace nad strategią na rzecz chmur obliczeniowych obejmującą całą Europę, w myśl podejścia wykraczającego poza ramy polityczne. Nie chcę poprzestawać na Europie przyjaznej chmurom obliczeniowym (cloud-frendly), lecz pragnę ni mniej ni więcej, tylko Europy aktywnej w tej dziedzinie (cloud-active)” – European Commision/ Information Society and Media – Expert Group Report – Sprawozdawca: Lutz Schubert. 21 Publiczne konsultacje trwały od dnia 16 maja do dnia 31 sierpnia 2011 r. Oparta na ich wynikach strategia ma zostać przedstawiona do końca 2012 r. 22 O strategii chmury w UE podczas Światowego Forum Ekonomicznego w Davos Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... Spróbuję pokrótce scharakteryzować usługę „chmury”. Ponieważ materia jest dość złożona i cały czas niedookreślona w systemie prawnym, nie mogę jej wyjaśnić bez omówienia bardziej ogólnych kwestii. W latach 90. XX w. komercjalizacja internetu dała dużym firmom możliwość stworzenia infrastruktury do wspierania ich interesów. Poszczególne systemy internetowe, w tym m.in. Google czy Amazon, stały się światowymi centrami przekazywanych danych23. Ostatnie lata to dostarczanie aplikacji on-line właśnie poprzez usługę „chmury”. Do typowych dla „chmur obliczeniowych” cech należy m.in. wirtualizacja. Ważnym elementem jest, by konfiguracja, lokalizacja lub utrzymanie zasobów informatycznych były jak najmniej widzialne dla użytkownika (indywidualnego lub przedsiębiorstwa). Kolejną cechą „chmury” jest łatwość dostępu – użytkownicy mają dostęp do swoich danych i aplikacji z każdego miejsca i z każdego urządzenia (komputer, tablet, smartfon), pod warunkiem posiadania dostępu do Internetu. Wyróżnikiem „chmury” jest także dynamiczna skalowalność, rozumiana jako dostosowanie przez dostawcę w czasie rzeczywistym dostarczanej mocy obliczeniowej do indywidualnych potrzeb użytkownika. Dzięki temu użytkownik może pokryć swoje zapotrzebowanie w okresach największego obciążenia, bez potrzeby inwestowania w zasoby informatyczne, które nie byłyby wykorzystywane w okresach mniejszego obciążenia. Dynamiczna skalowalność pozwala zapewnić dostawcy łączenie zasobów informatycznych dostępnych dla wielu użytkowników. W praktyce oznacza to, iż dostawca może jak najbardziej i jak najlepiej wykorzystać wielkie zespoły serwerów złożone z wielu tysięcy komputerów. Kolejnym wyróżnikiem omawianej przez autora technologii jest płatność za usługi w miarę użytkowania. Użytkownik płaci jedynie za faktyczne korzystanie z zasobów informatycznych, czyli z uwzględnieniem zmian w jego zapotrzebowaniu na moc obliczeniową. Jest to niewątpliwie jedna z istotniejszych korzyści tej nowej technologii. W dobie kryzysu ekonomicznego każdy podmiot szuka oszczędności, gdzie tylko można. W przypadku zastosowania „chmury” płaci się tylko za faktycznie wykorzystane usługi. Taka mobilność oraz możliwość dostosowania usługi do potrzeb użytkownika, jest w oczach autorki niewątpliwym atutem „chmury obliczeniowej”. (25–29 stycznia 2012 r.), http://www.computerworld.pl/news/379636/Neelie.Kroes.zapowiada.powstanie.strategii.cloud.computind.w.Unii.Europejskiej.htm, dostęp: 27.01.2013, godz. 19:00. 23 B. Sosinsky, Cloud..., s. 14. 151 152 Anna Stasiak-Apelska Należy zwrócić uwagę, iż w modelu „chmury” rozróżnia się trzy rodzaje „chmur”24. Pierwsza jest tzw. „chmura prywatna” (private cloud). Platforma cloud computing zlokalizowana jest w infrastrukturze danej firmy i jest wykorzystywana tylko i wyłącznie przez tą firmę. „Chmurę prywatną” wykorzystuje się zazwyczaj w sytuacjach, kiedy np. ze względu na poufność danych nie mogą być one przetwarzane poza firmą. Wówczas bazując na możliwości środowisk cloud computing implementuje się „chmurę” na firmowych serwerach. Drugim rozwiązaniem jest tzw. „chmura publiczna” (public cloud). W tym przypadku platforma cloud computing jest własnością firmy, która sprzedaje usługi chmury wielu klientom. Funkcje IT są wówczas realizowane jako usługi, które są zlokalizowane w zasobach internetowych. Zarówno specyfikacja, jak i konfiguracje infrastruktury IT nie są widoczne dla klienta końcowego, nie jest też znana lokalizacja samej usługi. „Chmura publiczna” może służyć nieograniczonej liczbie klientów korzystających z tej samej infrastruktury. Trzecim modelem jest tzw. „chmura hybrydowa” (hybrid cloud), stanowiąca pewnego rodzaju połączenie chmury publicznej i prywatnej25, gdzie określona część aplikacji, czy infrastruktury danego przedsiębiorstwa znajduje się w chmurze prywatnej, druga zaś zlokalizowana jest w chmurze publicznej. W praktyce z rozwiązania hybrydowego korzystają firmy, w których cyklicznie wykonywane są operacje wzmożonego przetwarzania. Wówczas na zewnątrz przedsiębiorstwa przenoszone są tylko fragmenty obliczeń26. Usługi oferowane w „chmurze” podzielić można także ze względu na kategorie. Przybliżę poszczególne kategorie „chmur” według stopnia ich złożoności27. Stopień złożoności w większości przypadków determinuje odbiorców poszczególnych kategorii. Pierwszą kategorią jest IaaS (Infrastructure as a Service), gdzie „chmura” obejmuje jedynie infrastrukturę. Kategoria ta przeznaczona jest przede wszystkim dla działów IT dużych przedsiębiorstw. Drugą kategorią jest PaaS (Platform as a Service), która obejmuje infrastrukturę i podstawowe oprogramowanie. Skierowana jest głównie do informatyków piszących oprogramowanie, umożliwia również dostęp do danych np. na plat24 L. Nielsen, The Little Book of Cloud Computing, 2013, s. 90, New Street Communications, LLC; zob. także: J. Hurwitz, R. Bloor, Cloud computing for dummies, New York 2010, s. 89. 25 K. Jamsa, Cloud computing Saas, Paas, IaaS, Virtualization, Business Models, Mobile, Security and more, Boston 2013, s. 6. 26 J. Koman (IBM), „Think Cloud” IBM/Computerworld, „Czym jest cloud computing”, www.konferencje.computerworld.pl, dostęp: 6.02.2012, godz. 18:30. 27 K. Jamsa, op.cit., s. 1 i n. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... formie e-learningowej. Trzecia kategoria, w skrócie nazywana SaaS (Software as a Service), obejmuje całość rozwiązania, łącznie z aplikacjami i skierowana jest przede wszystkim do użytkowników końcowych, którzy nie są informatykami, np. w formie poczty elektronicznej dla odbiorców indywidualnych. Dodatkowo można spotkać się również z pojęciami Software + Services oraz Business Process as a Service. Termin S+S (Software + Services) jest rozwiązaniem opartym na wcześniej opisanym modelu SaaS, polegającym na połączeniu tego modelu z klasycznym sposobem korzystania z aplikacji, tj. z aplikacji w wersji pudełkowej (Software), a jednocześnie dającej możliwość jej użycia w wersji online (Service). Natomiast BPaaS (Business Process as a Service) to usługa dostarczana przez firmę zewnętrzną dostosowana do realizacji pełnych procesów biznesowych klienta końcowego bez konieczności angażowania rozwiązań i zasobów IT klienta/użytkownika28. Jak widać w powyższym zestawieniu, technologia „chmury” może być stosowana niezależnie od wykonywanego zawodu. Różnorodność złożoności „chmury” gwarantuje łatwą obsługę odbiorcom końcowym w zależności od zadań, jakie mają do wykonania i wybranych przez nich możliwości technologii „chmury”. Niestety przy aterytorialności umiejscowienia „chmury” najbardziej niepokoi fakt, iż dane przechowywane w ten sposób mogą zmieniać swoją lokalizację niezwykle często. Dostawcy „chmur” w wielu przypadkach korzystają z dużej ilości podwykonawców. Są to tzw. farmy serwerów, znajdujące się często nawet na innym kontynencie. Podwykonawcy ci utrzymują powierzone im dane na swoich serwerach. Z punktu widzenia odbiorcy lokalizacja nie jest istotna. Z tym wyjątkiem, iż musi odpowiadać ustalonym normom bezpieczeństwa, za których zagwarantowanie odpowiada dostawca. Głównymi problemami ochrony danych w „chmurze” jest wspomniana już aterytorialność. Brak bezpośrednich regulacji prawnych odnoszących się do tej usługi, zbyt duża różnorodność – w zależności od określonego systemu krajowego – we wprowadzaniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa przetwarzania danych, brak dostosowania obecnych regulacji do rzeczywistego stanu zagrożeń oraz brak wzorca umowy z zakresu „chmury” powoduje niebezpieczeństwo przechowywanych danych w ten sposób. Przetwarzanie danych, jak to wynika z ustawy o ochronie danych osobowych, musi być celowe. Niezbędny jest odpowiedni poziom zabezpieczeń w państwie trzecim – zarówno przechowującym, jak i przetwarzającym dane. 28 J. Koman (IBM), op.cit. 153 Anna Stasiak-Apelska 154 W Unii Europejskiej za przykład takiego odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa podaje się Szwajcarię, natomiast w skali światowej – Australię. Kolejną cechą opisywanego modelu przetwarzania danych jest fakt, iż nie ma ustalonego wzorca umowy z jej zakresu. Za najbardziej odpowiednią przyjmuje się obecnie Service Level Agreement29 (dalej: „SLA”). Wzorzec ten jest dosyć krótki (zakłada się, że powinien mieć około trzech stron). Umowa zawiera indywidualne ustalenia pomiędzy stronami, m.in. ustala się w niej definicje przetwarzania danych oraz problemy przy przetwarzaniu danych30. W Polsce stosowanie SLA nie jest określone ani w jakikolwiek sposób regulowane – większość firm buduje swój własny wzorzec umowy31. Powyżej przedstawione zagadnienia wskazują na mocne i słabe strony tworzących technologię „chmury” elementów. 29 Service Level Agreement definiowana jako umowa utrzymania i systematycznego poprawiania ustalonego między klientem a usługodawcą poziomu jakości usług poprzez stały cykl obejmujący: uzgodnienia, monitorowanie usługi, raportowanie oraz przegląd osiąganych wyników. Pierwszym krokiem wdrożenia SLA jest stworzenie katalogu świadczonych usług. Usługi łączone są w grupy, te w kolejne, aż w końcu powstaje kompletny produkt – definicja usługi. Na bazie zdefiniowanej usługi precyzuje się parametry usługi umieszczone w umowie SLA. W przypadku usług informatycznych SLA to zdefiniowanie katalogu świadczonych usług, który porządkuje profil działania IT, pozwala lepiej zrozumieć rolę informatyki w przedsiębiorstwie i jego procesach. W efekcie powstaje drzewo zależności – u góry – usługi świadczone dla biznesu, poniżej usługi je wspierające – aplikacje, jeszcze niżej – infrastruktura, jeszcze niżej – sieć. 30 W tworzonym Planie Informatyzacji Państwa zamierzamy zawrzeć zasady Software as a Service z punktu widzenia bezpieczeństwa danych, ochrony prywatności oraz sprawności przetwarzania danych – wypowiedź podsekretarza stanu w MSWiA P. Kołodziejczyka w Cyfrowej Polsce z dnia 26 kwietnia 2011 r. na pytanie redaktora: „Czy opracowywane są jakieś dokumenty (przykłady umów), które pokazywałyby urzędom, jak korzystać z cloud computingu?”, www.cyfrpwa.polska.pl, dostęp: 6.02.2013, godz. 19.00. 31 Kluczowym elementem każdej z tych umów jest właściwy dobór mierników, gwarantujący uzyskanie pełnego obrazu jakości świadczonych usług. Dobrze przygotowana umowa SLA musi zawierać następujące elementy: Część ogólna: historia wersji (w tym: ostatnia aktualizacja, ostatnie dokonane zmiany z uwzględnieniem zmieniającego oraz podanie numeru wersji); charakterystyka dokumentu (w tym podanie właściciela dokumentu oraz nazwa dokumentu „SLA XXX.doc”). Ta część dokumentu opisuje podstawowe elementy każdej umowy SLA. Powinna mieć klarowną i zrozumiałą dla czytającego formę. W części szczegółowej znajduje się: spis treści; cele umowy SLA; warunki umowy SLA; opis oferowanej usługi; definicja usługi; zakres usługi; role i odpowiedzialność stron; ocena usługi (poziom usługi); czas świadczenia usługi; okna serwisowe; planowe udoskonalanie usługi; cele długoterminowe; czasowe przeglądy; procedury eskalacji; Change Management. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... Moim zdaniem przedstawione wyżej „minusy” usługi nie sprawiają, że przedsiębiorcy nie chcą z niej korzystać. Jej liczne zalety, szybkość rozwijania się oraz coraz lepsze możliwości zabezpieczeń, powodują, że usługa ta ma coraz więcej odbiorców na rodzimym rynku. Do korzyści, które są najczęściej wymieniane przez przedsiębiorstwa należą m.in.: mniejsze nakłady początkowe: w przypadku nowych rozwiązań cyfrowych realizacja lub rozszerzenie systemu informatycznego nie wiąże się już z dużymi inwestycjami w sale komputerowe, serwery, oprogramowanie, szkolenia z oprogramowania danego producenta itp. Jednocześnie należy zwrócić uwagę na brak licencjonowania, czyli kolejną oszczędność kosztów zawiązanych z zakupem licencji na oprogramowanie. Klient korzystający z usługi w modelu SaaS nie musi się martwić o kolejne aktualizacje oprogramowania, ponieważ to usługodawca zapewnia jego automatyczną aktualizację bez dodatkowych kosztów, a więc również bez konieczności angażowania zasobów IT użytkownika. Niemniej jednak należy zauważyć, że istniejące już systemy, zarówno w przedsiębiorstwie, jak i w przypadku producentów oprogramowania, wymagały będą znacznych inwestycji w celu ich dostosowania i przeniesienia na platformę „chmury”. Kolejnym pozytywem usługi w „chmurze” jest krótszy czas wdrażania. Zespoły programistów skupiają się na problemach merytorycznych, a nie na infrastrukturze technicznej, którą zajmuje się dostawca „chmury”; zwłaszcza zasoby ludzkie i sprzętowe mogą być oddawane do dyspozycji stopniowo i na żądanie. Zastosowanie usługi cloud pozwala także na kontrolę kosztów i modernizację rachunkowości. Dzięki wykorzystaniu „chmury” koszty IT nie są już nakładami inwestycyjnymi, lecz stają się wydatkami operacyjnymi. Koszty utrzymania rozliczane są w formie opłaty za wynajem, która obejmuje w szczególności realizowaną bez udziału użytkownika aktualizację sprzętu i oprogramowania oraz pomoc techniczną w przypadku awarii, świadczoną bezpośrednio i przez Internet, przez producenta oprogramowania lub serwera. Następnym plusem jest wzmocnienie modelu świadczenia usług. W oparciu o zobowiązania dostawcy „chmury” w zakresie jakości, dostępności, bezpieczeństwa, ewolucji narzędzi w czasie, dział IT może z kolei zaproponować swoim klientom wewnętrzny model świadczenia usług oparty na umowie o poziomie usług, czyli wspomniane wcześniej SLA32. „Chmura” pozwala również na mobilność pracowników. Wszyscy pracownicy przedsiębiorstwa – zarówno mobilni, jak i stacjonarni mają wysokiej jakości, łatwy dostęp do 32 Zob. Th. Erl, Cloud Computing: Concepts, Technology & Architecture, Vancouver 2013, s. 405 i n. 155 156 Anna Stasiak-Apelska danych33 z każdego miejsca. Ten ostatni czynnik jest w mojej ocenie szczególnie ważny. W czasach nowych technologii dostęp do internetu powszechnieje, a wraz z nim możliwość przetwarzania danych w większości miejsc na świecie. Poszczególne modele ochrony danych w „chmurze” różnią się od siebie. Można dokonać podziału na model europejski, amerykański, korporacyjny oraz modele poszczególnych państw. Do modelu europejskiego zastosowanie ma Dyrektywa 95/46/WE. Niestety pochodzi ona sprzed osiemnastu lat i możliwości w niej przewidziane są już przestarzałe. Komisja stwierdziła, że Unia Europejska potrzebuje bardziej całościowej i spójnej polityki w zakresie podstawowego prawa do ochrony danych osobowych. W dniu 28 stycznia 2011 r. (Dzień Ochrony Danych34) Komisja Europejska i Rada Europy zorganizowały konferencję wysokiego szczebla w celu omówienia kwestii związanych z reformą ram prawnych Unii Europejskiej, a także z potrzebą wypracowania wspólnych standardów ochrony danych na całym świecie. Węgierska i polska prezydencja Rady były gospodarzami dwóch konferencji na temat ochrony danych, które odbyły się, odpowiednio, w dniach 16–17 czerwca 2011 r. i 21 września 2011 r. Ostre słowa krytyki na temat obecnego rozdrobnienia ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej wyraziły zainteresowane podmioty gospodarcze, które zaapelowały o większą pewność prawną i ujednolicenie przepisów na temat ochrony danych osobowych. W dniu 25 stycznia 2012 r. Komisja Europejska przedstawiła projekt kompleksowej reformy unijnych przepisów o ochronie danych, które przyjęto we wspomnianej Dyrektywie w 1995 r. Reforma ta ma wzmocnić prawo do prywatności w internecie i nadać impuls gospodarce cyfrowej w Europie. Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych ma ujednolicić system ochrony przetwarzanych danych oraz wprowadzić ogólne ramy prawne. Nowy akt prawny ma zaradzić 33 Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej); Sprawozdawca: Eric Pigal. 34 Dzień Ochrony Danych Osobowych został ustanowiony na dzień 28 stycznia przez Komitet Ministrów Rady Europy. Obchodzony jest w rocznicę sporządzenia Konwencji Rady Europy z dnia 28 stycznia 1981 r. w sprawie ochrony osób w zakresie zautomatyzowanego przetwarzania danych osobowych. Konwencja ta, jest najstarszym aktem prawnym o zasięgu międzynarodowym, który reguluje zagadnienia związane z ochroną danych osobowych. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... obecnemu zróżnicowaniu w stosowaniu przepisów w różnych krajach Unii Europejskiej i kosztownym obciążeniom administracyjnym. Na proponowane nowe ramy prawne składają się dwa wnioski ustawodawcze. Po pierwsze, wniosek dotyczący rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (jest to ogólne rozporządzenie o ochronie danych), oraz wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez właściwe organy na potrzeby zapobiegania przestępstwom, prowadzenia dochodzeń w ich sprawie, wykrywania ich i ścigania albo wykonywania kar kryminalnych oraz swobodnego przepływu takich danych35. „Dziś w ułamku sekundy ogromne ilości danych osobowych są przesyłane i wymieniane między kontynentami i na całym świecie. Ochrona danych osobowych stanowi prawo podstawowe wszystkich Europejczyków, ale obywatele nie zawsze mają poczucie pełnej kontroli nad swoimi danymi. Moje propozycje pomogą w budowaniu zaufania do usług internetowych, ponieważ ludzie będą lepiej poinformowani o swoich prawach i będą mieli lepszą kontrolę nad swoimi danymi. Reforma pozwoli to osiągnąć ułatwiając jednocześnie życie przedsiębiorcom i ograniczając ich koszty”36. Podstawowy dokument ustanawiający obowiązujące unijne przepisy o ochronie danych osobowych – Dyrektywa 95/46/WE, został przyjęty w 1995 r. z myślą o realizacji dwóch celów: ochrony podstawowego prawa do ochrony danych oraz zagwarantowania swobodnego przepływu danych między państwami członkowskimi. Powyższa Dyrektywa została uzupełniona przez decyzję ramową 2008/977/WSiSW, jako instrument ogólny na szczeblu Unii Europejskiej w zakresie ochrony danych osobowych w obszarze współpracy policyjnej i współpracy wymiarów sprawiedliwości w sprawach karnych37. Szybki rozwój technologiczny przyniósł nowe wyzwania w zakresie ochrony danych osobowych. Niezwykle wzrosła skala wymiany i zbierania danych. 35 www.eur-lex.europa.eu „Ochrona prywatności w połączonym świecie – europejskie ramy ochrony danych w XXI wieku” COM (2012) 10 wersja ostateczna, 30.01.2013, godz. 18.50. 36 Wypowiedź wiceprzewodniczącej Viviane Reding, komisarz UE ds. sprawiedliwości, z dn. 25 stycznia 2012 r., przy ogłaszaniu propozycji reformy przepisów o ochronie danych. 37 Decyzja ramowa Rady 2008/977/WSiSW z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie ochrony danych osobowych przetwarzanych w ramach współpracy policyjnej i sądowej w sprawach karnych, Dz.Urz. UE L 350 z 30.12.2008 r., s. 60 („decyzja ramowa”). 157 Anna Stasiak-Apelska 158 Technologia umożliwia zarówno przedsiębiorstwom prywatnym, jak i organom publicznym, wykorzystywanie danych osobowych do wykonywania powierzonych im zadań na niespotykaną dotąd skalę. Osoby fizyczne coraz częściej udostępniają informacje osobowe publicznie i globalnie. Technologia całkowicie zmieniła zarówno gospodarkę, jak i życie społeczne. Budowanie zaufania do Internetu jest kluczowym elementem rozwoju gospodarczego. Brak zaufania sprawia, że konsumenci nie są pewni, czy kupować w Internecie i korzystać z nowych usług. Zagrożenia te spowalniają rozwój innowacyjnego wykorzystania nowych technologii. Ochrona danych odgrywa zatem kluczową rolę w Europejskiej agendzie cyfrowej i szerzej w strategii „Europa 2020”. Wynika to z uzasadnienia wniosku Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (dalej: „Wniosek rozporządzenia”). Wniosek rozporządzenia oparty jest na art. 16 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej38 (dalej: „TFUE”) będącym nową podstawą prawną przyjmowania przepisów o ochronie danych, wprowadzoną Traktatem lizbońskim. Postanowienie to umożliwia przyjmowanie przepisów dotyczących ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych przez państwa członkowskie w wykonywaniu działań wchodzących w zakres zastosowania prawa Unii Europejskiej. Umożliwia ono także przyjmowanie przepisów dotyczących swobodnego przepływu danych osobowych, w tym danych osobowych przetwarzanych przez państwa członkowskie lub podmioty prywatne. Rozporządzenie uważa się za najbardziej odpowiedni instrument prawny służący do zdefiniowania ram ochrony danych osobowych w Unii Europejskiej. Bezpośrednie stosowanie rozporządzenia zgodnie z art. 288 TFUE39 zmniejszy 38 1. Każda osoba ma prawo do ochrony danych osobowych jej dotyczących. 2. Parlament Europejski i Rada, stanowiąc zgodnie ze zwykłą procedurą prawodawczą, określają zasady dotyczące ochrony osób fizycznych w zakresie przetwarzania danych osobowych przez instytucje, organy i jednostki organizacyjne Unii oraz przez Państwa Członkowskie w wykonywaniu działań wchodzących w zakres zastosowania prawa Unii, a także zasady dotyczące swobodnego przepływu takich danych. Przestrzeganie tych zasad podlega kontroli niezależnych organów. Zasady przyjęte na podstawie niniejszego artykułu pozostają bez uszczerbku dla zasad szczególnych przewidzianych w artykule 39 Traktatu o Unii Europejskiej. 39 W celu wykonania kompetencji Unii instytucje przyjmują rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich. Dyrektywa wiąże każde Państwo Członkowskie, do którego jest kierowana, w odniesieniu do rezultatu, który ma Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... rozdrobnienie prawne i zapewni większą pewność prawa poprzez wprowadzenie ujednoliconego zestawu podstawowych przepisów, zwiększając w ten sposób ochronę praw podstawowych osób fizycznych i przyczyniając się do sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Zgodnie z zasadą pomocniczości (art. 5 ust. 3 TFUE40), Unia Europejska podejmuje działania tylko wówczas, gdy cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii Europejskiej. W świetle problemów zarysowanych powyżej, analiza pod kątem pomocniczości wskazuje na potrzebę działania na szczeblu Unii Europejskiej na podstawie określonych przesłanek. Wymagany jest ten sam poziom ochrony danych w całej Unii Europejskiej. Brak wspólnych unijnych przepisów wiązałby się z ryzykiem istnienia różnych poziomów ochrony w państwach członkowskich oraz wystąpienia ograniczeń w transgranicznym przepływie danych osobowych między państwami członkowskimi mającymi różne standardy, a to podstawowe prawo, czyli prawo do ochrony danych osobowych zapisane w art. 8 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej41. Wartym zauważenia jest, iż dane osobowe przekazywane są ponad granicami, zarówno wewnętrznymi, jak i zewnętrznymi, w coraz szybszym tempie, obok tego istnieją praktyczne wyzwania w zakresie egzekwowania przepisów o ochronie danych. Ponadto zachodzi konieczność współpracy między państwami członkowskimi i ich organami, którą należy zorganizować na szczeblu Unii Europejskiej, by zagwarantować jednolite stosowanie prawa unijnego. Sama Unia jest również najlepiej predysponowana, by zagwarantować skutecznie i konsekwentnie ten sam poziom ochrony osób fizycznych w zakresie danych osobowych przekazywanych do państw trzecich. być osiągnięty, pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Decyzja wiąże w całości. Decyzja, która wskazuje adresatów, wiąże tylko tych adresatów. Zalecenia i opinie nie mają mocy wiążącej. 40 Unia może podejmować inicjatywy w celu zapewnienia koordynacji polityk społecznych Państw Członkowskich. 41 1. Każdy ma prawo do ochrony danych osobowych, które go dotyczą. 2. Dane te muszą być przetwarzane rzetelnie w określonych celach i za zgodą osoby zainteresowanej lub na innej uzasadnionej podstawie przewidzianej ustawą. Każdy ma prawo dostępu do zebranych danych, które go dotyczą i prawo do dokonania ich sprostowania. 3. Przestrzeganie tych zasad podlega kontroli niezależnego organu (Dz.Urz. UE 2007C 303/01). 159 Anna Stasiak-Apelska 160 Państwa członkowskie Unii Europejskiej nie mogą same ograniczyć problemów w obecnej sytuacji, zwłaszcza w obliczu rozdrobnienia w krajowych przepisach. Istnieje zatem szczególna potrzeba ustanowienia zharmonizowanych, spójnych ram umożliwiających sprawne przekazanie danych osobowych ponad granicami na terytorium Unii Europejskiej, przy równoczesnym zagwarantowaniu skutecznej ochrony dla wszystkich osób fizycznych w całej Unii. Dlatego też proponowane działania legislacyjne będą bardziej skuteczne niż podobne działania na szczeblu państw członkowskich, ze względu na charakter i skalę problemów, które nie ograniczają się do szczebla jednego czy kilku państw członkowskich. Ochrona danych jest ściśle powiązana z poszanowaniem życia prywatnego i rodzinnego chronionego na podstawie art. 7 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej42. Jest to odzwierciedlenie art. 1 ust. 1 Dyrektywy 95/46/WE, który przewiduje, że państwa członkowskie chronią podstawowe prawa i wolności osób fizycznych, a w szczególności ich prawo do prywatności w kontekście przetwarzania danych osobowych. Ponadto powołana została Europejska Rada Ochrony Danych43, która przygotowuje roczne sprawozdania nt. przekazywania danych i poziomu ich zabezpieczeń. Na mocy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych ustanowiono niezależny organ nadzoru, nazwany europejskim inspektorem ochrony danych osobowych. Inspektor ten jest odpowiedzialny za zapewnienie, że podstawowe prawa i wolności osób fizycznych, w szczególności prawo do prywatności, są respektowane przez instytucje i organy wspólnotowe w odniesieniu do przetwarzania danych osobowych44. 42 Każdy ma prawo do poszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu i komunikowania się. 43 Artykuł 64 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i swobodnym przepływem takich danych (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) ustanawia Europejską Radę Ochrony Danych, w której skład wchodzą szefowie organów nadzorczych wszystkich państw członkowskich oraz Europejski Inspektor Ochrony Danych. Europejska Rada Ochrony Danych zastępuje Grupę Roboczą ds. Ochrony Osób Fizycznych w zakresie Przetwarzania Danych Osobowych powołaną na mocy art. 29 dyrektywy 95/46/WE, http:// ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/com_2012_11_pl.pdf, dostęp: 30.10.2013, godz. 19.20. 44 Art. 41 Rozporządzenia (WE) nr 45/2001 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. o ochronie osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych przez instytucje i organy wspólnotowe i o swobodnym przepływie takich danych. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... Zgodnie z tymi założeniami i przedstawionymi przez autora prowadzonymi pracami nad zwiększeniem i ujednoliceniem systemów krajowych ochrony danych osobowych, należy zwrócić uwagę, że istnieją realne szanse szybkiego wypracowania wspólnego modelu ochrony dla państw europejskich, co znacznie ułatwi komunikację oraz możliwość korzystania z „chmury”. Ponadto przy jednolitej ochronie danych, zdaniem autorki, zwiększy się zaufanie oraz korzystanie z „chmury”. Kolejny model ochrony danych w „chmurze” – model amerykański oparty jest na procesie safe harbor, czyli procesie, który pozwala amerykańskim organizacjom na spełnianie wymogów unijnej Dyrektywy 95/46/WE, by móc istnieć i konkurować na rynku europejskim45. Proces safe harbor może wydawać się kontrowersyjny. Polega on na tym, iż amerykańskie firmy dostosowują procedury bezpieczeństwa przetwarzania danych osobowych do poziomu wymaganego przez UE. Po wprowadzeniu odpowiednich procedur firma sama nadaje sobie certyfikat safe harbor. Uzyskanie takiego certyfikatu wymaga spełnienia sześciu zasad46. Pierwszą z nich jest notice, czyli powiadomienie właściciela danych o ich przetwarzaniu oraz celu przetwarzanych danych; choice – właściciel danych musi posiadać prawo wyrażenia braku zgody na przetwarzanie swoich danych. Kolejna stosowana w omawianym modelu zasada to onward transfer (transfers to third parties) oznaczająca, iż przetwarzanie danych może być dokonywane do innych organizacji tylko w przypadku, gdy one również zapewniają odpowiednią ochronę. Za czwartą zasadę Safe Harbor Privacy Principles uznaje access. Administrator danych powinien posiadać cały czas kontrolę nad danymi, które zostały mu powierzone; kolejna – piąta zasada określa odpowiedzialność, jaką organizacje biorą za ochronę danych osobowych przed ich utratą czy nieuprawnionym dostępem. Jest to zasada security. Przedostatnią zasadą jest data integrity. Dane osobowe muszą być odpowiednie do celów, dla których mają być używane. Organizacja powinna podjąć należyte kroki celem zapewnienia, że przechowywane dane są odpowiednie z ich przeznaczeniem, dokładne, kompletne i aktualne. Ostatnią zasadą, wymaganą do uzyskania certyfikatu safe harbor jest enforcement. Stanowi ona, iż podmiot przetwarzający dane osobowe musi wdrożyć i zapewnić poprawne stosowanie 45 Proces ten został wdrożony w 2000 r. decyzją Federalnej Komisji Handlu w sprawie adekwatności ochrony przewidzianej przez zasady ochrony prywatności w ramach „safe harbor”. Federalna Komisja Handlu odgrywa rolę nadzorującą. Amerykańskie firmy same określają wytyczne bezpieczeństwa – stąd wątpliwości co do ich poprawności. 46 Safe Harbor Privacy Principles – wydane przez Departament Handlu dnia 21 lipca 2000 r. 161 162 Anna Stasiak-Apelska powyższych sześciu zasad. Sankcje w stosunku do organizacji nieprzestrzegających zasad47 są na tyle rygorystyczne, że zapewniają ich przestrzeganie. Trzecim modelem ochrony danych w „chmurze” jest model korporacyjny oparty na Binding Corporate Rule (dalej: „BCR”). Grupa robocza ds. ochrony danych powołana na mocy art. 2948 wydała w dniu 3 czerwca 2003 r. dokument WP 74 − Przekazywanie danych osobowych do państw trzecich: zastosowanie art. 26 ust. 2 dyrektywy 95/46/WE w sprawie ochrony danych w odniesieniu do wiążących reguł korporacyjnych zobowiązujących przedsiębiorstwa do ich stosowania przy międzynarodowym przepływie danych. Dokonując analizy pojęcia „wiążące reguły korporacyjne”, Grupa robocza ds. ochrony danych wskazała, że są one, po pierwsze, wiążące lub „możliwe do wyegzekwowania na drodze prawnej”, ponieważ tylko klauzule o takim charakterze mogą być uznane za „wystarczające gwarancje” w rozumieniu art. 26 ust. 2 dyrektywy 95/46/ WE. Po drugie, korporacyjne, ponieważ chodzi o reguły obowiązujące w korporacji międzynarodowej (koncernie), na ogół opracowane w głównej siedzibie danej korporacji oraz stosowane w międzynarodowych transferach danych, ponieważ w tym tkwi sens funkcjonowania owych reguł49. Reguły te są jednym ze sposobów umożliwiających bezpieczny transfer danych osobowych poza Europejski Obszar Gospodarczy50. Zastosowanie tzw. 47 http://eurlex.europa.eu/Notice.do?mode=dbl&lng1=en,pl&lng2=bg,cs,da,de,el,en, es,et,fi,fr,hu,it,lt,lv,mt,nl,pl,pt,ro,sk,sl,sv,&val=236643:cs, dostęp: 30.01.2013, godz. 22:00. 48 Grupa robocza art. 29 jest to niezależny europejski organ doradczy w zakresie ochrony danych i prywatności, składającego się z organów ochrony danych osobowych z poszczególnych państw członkowskich. 49 Grupa robocza ds. ochrony danych, w dokumencie WP z dnia 14 kwietnia 2005 r. przyjęła listę kontrolną niezbędnych elementów, które powinny być zawarte w wiążących regułach korporacyjnych. Biorąc pod uwagę, że wiążące reguły korporacyjne w swym zamierzeniu mają charakter powszechny, europejskie organy ochrony danych osobowych przyjęły procedurę współpracy, której celem jest wspólne rozpatrywanie wniosków o wyrażenie zgody na przekazywanie danych osobowych − na podstawie wiążących reguł korporacyjnych (dokument roboczy WP 107 przyjęty dnia 14 kwietnia 2005 r.). 50 Rozwój idei BCR jest, z jednej strony, wyjściem naprzeciw biznesowi, który chciałby, aby istniał rzeczywiście wolny rynek przekazywania danych osobowych do „bezpiecznych centrów przetwarzania i jednocześnie chciałaby oderwać się od konieczności każdorazowego uzyskiwania decyzji organów ochrony danych osobowych o możliwości przekazania jakiegoś zestawu danych osobowych do kraju trzeciego. Z drugiej zaś strony jest o tyle interesujący dla samych organów ochrony danych osobowych, że umożliwia zastosowanie tych rozwiązań, które Unia Europejska uznaje za bezpieczne, również w krajach, które znajdują się poza Europą” – wypowiedź W. R. Wiewiórowskiego – Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych – z międzynarodowego seminarium nt. „Wiążące Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... wiążących reguł korporacyjnych pozwala na stworzenie indywidualnego „prawa korporacji”, które nakłada na podmioty z nimi związane określone obowiązki w zakresie zwiększania bezpieczeństwa danych oraz daje możliwość – dzięki BCR – konkurencyjności względem innych państw. Po przyjęciu przez korporacje oraz zaakceptowaniu reguł przez organy ochrony danych, możliwe jest uznanie korporacji, jako bezpiecznego obszaru przetwarzania, gdzie dane chronione są na poziomie wymaganym przez Unię Europejską51. Zaletą BCR jest możliwość ich narzucenia przez spółkę-matkę pozostałym spółkom z grupy kapitałowej, co gwarantuje jednolity dla całej firmy, wysoki poziom ochrony, ale też usprawnia proces jej wdrażania52. Wśród BCR jest m.in. klauzula bezwzględnie szczególnej staranności, by dane przechowywane były odpowiednio. Korporacyjny model ochrony danych w „chmurze” wspierany jest przez środowisko informatyczne. BCR wzmacnia poczucie, kierowane do przedsiębiorców, że stosowana technologia jest bezpieczna53. reguły korporacyjne – pojęcie, stosowanie, doświadczenia praktyczne” zorganizowanego 14 czerwca 2011 r. w Warszawie. 51 Według stanu na 2012 r. na całym świecie istnieje 15 zatwierdzonych BCR, i większość z nich ma akceptację francuskiego lub brytyjskiego inspektora ochrony danych osobowych. W tym samym czasie spośród państwa EOG zasada wzajemnego uznania nie była przyjęta przez Austrię, Belgię, Bułgarię, Cypr, Czechy, Francję, Hiszpanię, Holandię, Niemcy, Norwegię, Polskę i Wielką Brytanię. Pomimo niestosowania przez Polskę ww. zasady istnienie w danym podmiocie międzynarodowym BCR jest przesłanką ułatwiającą uzyskanie pozytywnego wyniku postępowania przed GIODO. 52 Istnieją korporacje, które opracowują i wdrażają wiążące reguły korporacyjne. W pewnym stopniu ułatwiają one rzecznikom ochrony danych osobowych wydawanie decyzji zezwalających na transfer danych do państwa trzeciego. Jednak żeby w Polsce można było wydać decyzję opartą o wiążące reguły korporacyjne, to polski generalny inspektor ochrony danych osobowych musi uczestniczyć przynajmniej w procedurze ich uznawania, a czasami nawet w ich tworzeniu. 53 W świetle Dyrektywy i Opinii 8/2010 Grupy roboczej art. 29 w sprawie prawa właściwego z dnia 16 grudnia 2010 r. (dalej: „Opinia”) należy przyjąć, że ustawę o ochronie danych stosuje się do administratorów danych (np. odbiorców chmury) (i) mających siedzibę na terytorium Polski lub prowadzących stałą i wyodrębnioną działalność w Polsce (np. w formie oddziału) albo (ii) mających siedzibę poza Europejskim Obszarem Gospodarczym (dalej: „EOG”), ale wykorzystujących do przetwarzania danych osobowych środki techniczne znajdujące się na terytorium Polski (pod warunkiem, że środki te nie służą wyłącznie do przekazywania danych osobowych). Za środki techniczne administratora danych spoza EOG uważa się m.in. serwery administratora danych zlokalizowane w EOG ale także środki techniczne przetwarzającego dane w EOG, któremu administrator danych spoza EOG powierzył przetwarzanie danych osobowych. Według nowatorskiego poglądu wyrażonego w Opinii 8/2010 Grupy roboczej art. 292 w sprawie prawa właściwego z dnia 163 164 Anna Stasiak-Apelska Istnieje zasadnicza różnica pomiędzy gospodarkami rozwiniętymi i rozwijającymi się, jeśli chodzi o gotowość eksploatacji technologii „chmury”. Japonia, Stany Zjednoczone i Unia Europejska stworzyły prawo i przepisy stanowiące solidne podstawy wsparcia rozwoju tej technologii, natomiast kraje rozwijające się, takie jak Chiny, Indie i Brazylia, mają najwięcej do zrobienia, aby móc zintegrować się z globalnym rynkiem „chmury”. Te kraje mają przed sobą wyzwanie, któremu powinny sprostać, jeśli chcą być nadal konkurencyjne. Kolejny model ochrony danych w „chmurze” – dla poszczególnych państw – omówię poprzez pokazanie różnicy między niemiecką powściągliwością, a anglosaską „otwartością” na cloud, na co wskazuje omówiony wyżej proces safe harbon. Niemiecki rząd od lat kwestionuje bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w „chmurze”, uważając je za ich nieuprawnione przetwarzanie. Niemieccy przedsiębiorcy niechętnie korzystają z usługi „chmury”, w przypadku, gdy dane przechowywane są poza terytorium Niemiec, w tzw. farmach serwerów. Dla niektórych niemieckich klientów fakt przechowywania i przetwarzania danych na rodzimym terytorium stanowi podstawę przyszłej współpracy54. Ponieważ przetwarzanie danych w systemie „chmury” jest aterytorialne, może powodować szybszą utratę kontroli nad tymi danymi. Wspomniana ate16 grudnia 2010 r. za środki techniczne wykorzystane przez administratora danych do przetwarzania danych a znajdujące się w Polsce, które spowodują stosowanie prawa polskiego, można uznać również pliki tekstowe cookies umieszczone na urządzeniu końcowym użytkownika znajdującego się w Polsce (np. w komputerze, tablecie lub smartfonie) w celu przechowywania danych osobowych. 54 „Od momentu wprowadzenia usług Comarch Data Center na niemiecki rynek, tzn. w przeciągu ostatnich 18 miesięcy, mogliśmy wielokrotnie przekonać się o tym, jak wysokie wymagania stawiają niemieccy klienci pod względem bezpieczeństwa, ochrony danych oraz dostępności danego środowiska. Dzięki partnerstwu z e-Shelter spełniamy najwyższe standardy jakości i zyskujemy tym samym większe szanse na niemieckim rynku” – wyjaśnia R. Głąb, dyrektor Business Unit infrastruktura IT w regionie DACH, po otwarciu Nowego Centrum Przetwarzania Danych Data Center zlokalizowanym we Frankfurcie nad Menem. Comarch korzysta w tym zakresie z zasobów partnera e-Shelter, posiadającego we Frankfurcie dwie oddzielne lokalizacje, które tworzą wspólne Centrum Przetwarzania Danych klasy TIER IV pełniące rolę Twin Data Center. Z usług nowego Centrum Przetwarzania Danych, spełniającego najwyższe wymogi odnośnie dostępności, bezpieczeństwa, wydajności i skalowalności, będą korzystać rozwiązania Comarch: systemy ERP Comarch Semiramis i ALTUM, system zarządzania dokumentami ECM oferowany w modelu SaaS (Software as a Service), a także systemy lojalnościowe i telekomunikacyjne. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... rytorialność powoduje też mniejszą możliwość reakcji na ewentualny wyciek danych osobowych. Budowanie tzw. farm serwerów powoduje szybsze rozpowszechnianie danych osobowych. Unia Europejska z dużo większą nieufnością (a co za tym idzie z większym formalizmem) traktuje przetwarzanie danych poza terytorium EOG55. Minister ds. rolnictwa, polityki żywności i ochrony konsumentów w niemieckim Bundestagu – Ilse Aigner, stwierdziła, że głównym warunkiem „chmury” jest bezpieczeństwo IT56, a w tym zakresie wiele niemieckich firm nie nadąża za rozwojem57. Także Włosi krytycznie odnoszą się do idei cloud computingu. Szczególne obostrzenia obowiązują wobec administracji publicznej, w której w ogóle zakazano używania technologii „chmury”. Przetwarzanie danych osobowych i związany z nimi ewentualny wyciek danych został uznany za tak niebezpieczny, że dopóki zabezpieczenia nie będą wystarczające, dopóty technologia cloud nie będzie stosowana. Komisja Europejska wytyczyła cel, aby cała Europa stała się „cloud active”. Jednak nie wytłumaczyła, czy słowo „aktywa” ma odnosić się do zwykłego użytkowania cloud computingu, czy do tworzenia rozwiązań ujednolicających zastosowanie „chmury”. Pierwsza interpretacja stanowiłaby wyraz rażącego braku ambicji. Dążenie do uczynienia Europy „cloud productive” jest o wiele wyraźniejszym celem; innymi słowy, by Europa raczej dostarczała rozwiązań „chmurowych” niż po prostu korzystała z rozwiązań opracowanych przez innych. Podsumowując bardzo ważne jest ujednolicenie sytemu ochrony danych osobowych, ich przesyłu i przetwarzania, przede wszystkim na terenie całej Unii Europejskiej, a docelowo na świecie. Wprowadzenie zharmonizowanego porządku prawnego ułatwi procedurę stosowania „chmury”, a także zwiększy 55 www.twobirds.com/English/Documents/Cloud%20Computing%20w%20Sektorze%20Finansowym.pdf, http://zbp.pl/public/repozytorium/dla_bankow/rady_i_komitety/ technologie_bankowe/publikacje/Cloud_Computing.pdf, dostęp: 31.01.2012, godz. 01.40 Cloud Computing w Sektorze Finansowym. Regulacje i Standardy, red. M. Gawroński, 2011, s. 6. 56 Wypowiedź minister I. Aiger dotycząca Międzynarodowych Targów Technologii Komputerowych CeBIT w Hanowerze opublikowana dnia 6 marca 2012 r., www.dw.de, dostęp: 17.04.2012, godz. 19.00. 57 Z przeprowadzonych ankiet wynika, że 33% z przedsiębiorców uważa ochronę danych za wyzwanie. Dodatkowo minister niemieckiego Bundestagu zarzuciła Google i Facebook’owi podkopywanie zaufania do branży. Zdaniem Ilse Aigner, lekceważy się bezpieczeństwo internautów, a konsumenci korzystają z Internetu tylko wówczas, kiedy mają do niego zaufanie. 165 Anna Stasiak-Apelska 166 zaufanie społeczne, ze szczególnym naciskiem na przedsiębiorców. Odpowiednie procedury są w stanie zagwarantować wspólny poziom bezpieczeństwa na takim samym poziomie, jak tradycyjne modele przetwarzania danych. Kroki takie zostały już podjęte w Europie. Niestety dalej wątpliwy jest stosowany w Stanach Zjednoczonych sposób poziom bezpieczeństwa. Procedura safe harborn – stworzona i wdrożona w Stanach Zjednoczonych, by móc konkurować z europejskimi przedsiębiorcami, nie jest gwarantem bezpieczeństwa w takim samym stopniu jak w krajach Unii Europejskiej. Amerykańskie firmy same określają te zasady i stąd moja wątpliwość o ich słuszności, autentyczności i przestrzeganiu. Wprawdzie warunkiem koniecznym jest łączne spełnienie przytoczonych powyżej zasad, jednak są one od początku wytyczane przez konkretne firmy, które później je stosują. Sektor cyfrowy jest w dużym stopniu zdominowany przez podmioty zagraniczne. Zarówno w zakresie usług, jak i produktów i treści, głównymi podmiotami na rynku są przedsiębiorstwa z Ameryki Północnej i Azji. Z kolei w sektorze telekomunikacji Europa może się równać z innymi częściami świata. Wiodące pozycje na rynku zajmują tacy operatorzy, jak Deutsche Telekom, Orange czy Telefonica58. Technologia cloud computingu daje możliwość konkurowania wszystkim przedsiębiorcom o rolę światowego lidera w różnych segmentach gospodarki. Poprzez swoją elastyczność zwiększa szansę rozwoju mniejszych przedsiębiorców. Jak stwierdza w swej książce Lars Nielsen „[...] Do 2020 r. większość ludzi nie będzie już pracowała na standardowych komputerach, tylko poprzez aplikacje internetowe, takie jak Google Docs czy inne zainstalowane na smartphon’ach”59. Ponieważ specyfiką technologii „chmury” jest jej aterytorialność wymaga ona opracowania zasad i standardów na skalę światową. Oznacza to konieczność uzupełnienia – przestarzałej w stosunku do obecnej technologii – Dyrektywy 95/46/WE, wprowadzeniem rozporządzenia regulującego obecny postęp techniczny i technologiczny wraz z ich zabezpieczeniem. Unia Europejska powinna odegrać rolę gwarantującej takie zasady i standardy oraz zapewnić wysoki poziom ochrony danych osobowych. Kolejnym krokiem wydaje się być zrewidowanie systemu safe harbon oraz dalsze wspieranie BCR. 58 Opinia Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego w sprawie chmur obliczeniowych (Cloud computing) w Europie (opinia z inicjatywy własnej); Sprawozdawca: Eric Pigal. 59 L. Nielsen, The Little Book of Cloud Computin Edition 2013, Wickford 2013, s. 7. Chmura obliczeniowa (cloud computing) w Europie... Wartym zauważenia jest fakt, iż przedsiębiorcy – szczególnie z krajów tzw. starej Unii preferują partnerów lokalnych – europejskich dostawców „chmury”, których farmy serwerów znajdują się na tym samym, co siedziba przedsiębiorcy, terytorium. Kolejnym czynnikiem przemawiającym za wybieraniem dostawców z Unii Europejskiej jest uwzględnienie kwestii bezpieczeństwa danych. To właśnie z ustawowego obowiązku ochrony danych osobowych wynika najwięcej ograniczeń prawnych. Na terenie dostawców działających na terytorium Unii Europejskiej obowiązują wytyczne Dyrektywy60. Spójne i jednolite prawodawstwo, które w jasny i przejrzysty sposób będzie kształtowało granice dowolności przechowywania danych w farmach serwerów, niewątpliwie przyczyni się do jeszcze większego zainteresowania usługą „chmury”. Dodatkowo takie rozwiązanie wytworzyłoby u podmiotów korzystających z usług tego rodzaju właściwe przeświadczenie, iż wszędzie na terytorium świata obowiązują te same procedury. Każdy z dostawców „chmury”, aby móc świadczyć swoje usługi legalnie, byłby obowiązany do przestrzegania takich samych zobowiązań. Dlatego też zagwarantowanie wspólnego i spójnego systemu bezpieczeństwa przechowywania i przetwarzania danych osobowych w „chmurze” na skalę światową jest niezwykle istotne i powinno zadziać się jak najszybciej, mimo istotnych różnić w innych dziedzinach prawa. 60 Restrykcje, jakie nakłada Dyrektywa w związku z przekazywaniem danych poza obszar Unii Europejskiej są obecnie uznawane za jedną z największych barier hamujących rozwój sektora „chmury” w i poza Europą. 167 Recencje Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji w latach 1989–2009, Wydawnictwo Uniwersytetu Kazimierza Wielkiego, Bydgoszcz 2013, ss. 564 W rozpoznawaniu współczesnych stosunków międzynarodowych wyjątkowe znaczenie zajmuje Republika Federalna Niemiec, zwłaszcza jako podmiot generujący relacje bilateralne między różnymi państwami Europy i świata oraz współtworzący środowisko międzynarodowe. Względy historyczne, a w tym polityka Drang nach Osten, wyzwania bezpieczeństwa międzynarodowego, budowa nowego europejskiego ładu (integracji), następstwa transformacji ustrojowej w Europie Środkowej i Wschodniej powodują, że szczególnym jej partnerem politycznym jest Rosja – zachowująca mocarstwową pozycję w świecie. Relacje RFN z tym państwem są przedmiotem analizy i refleksji intelektualnej w prezentowanej książce. W analizie zwraca się uwagę na kształtowanie się ich w ostatnich dwóch dziesięcioleciach, w okresie zachodzących głębokich zmian w życiu politycznym Europy oraz świata, co dyktują m.in. zjawiska i procesy globalizacyjne. Powodują one ważne przewartościowania w życiu instytucjonalnym, aksjologicznym, dotyczącym rzeczywistości międzynarodowej. Prezentując niemiecką politykę wobec Rosji postawiono takie hipotezy, jak: 1. Głównym motorem napędowym polityki RFN wobec ZSRR, a następnie Rosji była obawa przed jej destabilizującym wpływem na otoczenie międzyna- rodowe. Jest ona nadal obecna, lecz jej rozmiary wyraźnie zmalały; 2. Polityka Niemiec wobec Rosji w latach 90. XX w. nie naruszała strategicznych interesów Polski. RFN gotowa była nawet wspierać ich realizację wbrew stanowisku Rosji; 3. Priorytet bezpieczeństwa energetycznego RFN w kontekście stosunków z Rosją zredukował skłonność Niemiec do uwzględniania interesów Polski w pierwszej dekadzie XXI w.; 4. Relacje niemiecko-rosyjskie wykazują wysoki poziom intensywności, lecz nie na tyle, by zdefiniować je jako strategiczne partnerstwo; 5. Polityka RFN wobec Rosji wykazywała w charakteryzowanym okresie silny rys bilateralny, lecz nie na tyle, aby zakłócić multilaternalne zakotwiczenie Niemiec w takich instytucjach, jak NATO czy UE. Hipotezy te osadzono w odniesieniu do spostrzeżeń, takich jak: kres zimnej wojny postawił Niemcy w nowej sytuacji, nieznanej od zakończenia w 1945 r. rozpętanego przez nie kilka lat wcześniej światowego konfliktu, w obliczu narastającej potrzeby zdefiniowania swojej roli w warunkach gruntownych przekształceń międzynarodowego układu sił. Działania zewnętrzne RFN, od momentu jej powstania w 1949 aż po 1990 r. wyraźnie limitowane były determinantami historycznymi, u których podstaw były doświadczenia ekspansywnej polityki Niemiec po zjednoczeniu w 1871 r. i ich Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji... destabilizującym wpływie ma otoczenie międzynarodowe. Zauważa się, że determinanty owe miały naturę zarówno zewnętrzną, jak i wewnętrzną. Te pierwsze prowadziły do ograniczeń niemieckiej suwerenności, narzuconych przez zwycięską koalicję antyhitlerowską, poczynając od deklaracji berlińskiej czterech mocarstw z czerwca 1945 r. oraz postanowień poczdamskich. Z czasem jednak ulegały one rozluźnieniu w procesie „przemiany” proklamowanej w 1949 r. RFN z wrogiego mocarstwa w sojusznika, którego zasoby mogłyby zasilić potencjał Zachodu w ewentualnej konfrontacji z blokiem wschodnim. Przejawem tej ewolucji było przyjęcie RFN w skład Unii Zachodnioeuropejskiej i NATO. Formalne odejście od zwierzchnich praw czterech mocarstw nastąpiło 1 października 1990 r. Ograniczenia natury zewnętrznej przejawiały się w niemal całkowitym wyparciu z języka politycznego kategorii interesu europejskiego. Prowadziło to do zaniku aspiracji mocarstwowych, powściągliwości w demonstrowaniu własnych interesów, realizowanych raczej dyskretnie niż otwarcie, rezygnacji z ambicji odgrywania pierwszoplanowych ról na arenie międzynarodowej w warunkach powojennej ekspiacji, konsekwencji zaś obraniu strategii wkomponowania się w szerszy konflikt polityki Zachodu. Wskazuje się też, że inkorporacja NRD przez RFN w 1990 r. zrodziła wątpliwości: czy w okolicznościach znacznego wzrostu potencjału terytorialnego, demograficznego i ekonomicznego nie pojawi się pragnienie odejścia przez Niemcy od dotychczasowych prozachodnich aksjomatów polityki zagranicznej. Zastanowiono się – czy determinanty historyczne nadal będą skutecznymi okowami dla niemieckich ambicji i pokusy przywrócenia dawnej mocarstwowości oraz czy nie nastąpi degradacja interesu europejskiego na rzecz narodowego w polityce zagranicznej. Podkreśla się tu, że na początku lat 90. ujawniła się potrzeba zdefiniowania nowych ról międzynarodowych zarówno w Niemczech, jak i Rosji. Rosja wybrała jako priorytet kooperację z Zachodem, Niemcy stały się europejskim mocarstwem, stojącym przed wyzwaniami pomiędzy kontynuacją a zmianą założeń polityki zagranicznej. W polityce wobec Rosji priorytetem stało się: 1. Prowadzenie polityki stabilizacyjnej; 2. Kształtowanie korzystnych warunków współpracy gospodarczej, warunków inwestycyjnych, wspieranie modernizacji; 3. Budowa standardów demokratycznych, przestrzeganie praw człowieka; 4. Uregulowanie problemów mniejszości niemieckiej, rozwój stosunków kulturalnych. Urzeczywistnianie tych wyzwań wobec Rosji uzasadnia się dążeniem do uniknięcia jej destabilizacji, które mogłoby zagrozić bezpieczeństwu dla krajów sąsiedzkich. Uzyskanie przez Federację Rosyjską względnej stabilizacji w 1993 r. pozwoliło skoncentrować się na innych aspektach wzajemnych relacji. Ważnym wyzwaniem w pracy stało się ukazanie głównych czynników wywierających wpływ na niemiecką politykę ZSRR/Rosji, poczynając od czynnika historycznego, co uzasadnione jest tym, że bogate dzieje stosunków pomiędzy obydwoma państwami naznaczone było zarówno okresem kooperacji, jak i sporów i konfrontacji. 169 Andrzej Chodubski 170 Wykład zawarto w 6 rozdziałach, zatytułowanych kolejno: I. Uwarunkowania, główne płaszczyzny i zagadnienia polityki RFN wobec ZSRR/Rosji; II. Przywrócenie jedności Niemiec – zabiegi o przychylność ZSRR; III. Kształtowanie postaw polityki Niemiec wobec ZSRR/ Rosji w pierwszych latach po zjednoczeniu (1990–1994) – priorytet stabilizacyjny; IV. Sukcesy i porażki polityki RFN wobec Rosji w ostatnich latach rządów chadecko-liberalnych (1994”–1998); V. Od dystansu do pogłębiania dialogu. Polityka Niemiec wobec Rosji w okresie rządów koalicji SPD – Zieloni (1998– –2005); VI. W dobie rządów wielkiej koalicji (2005–2006) – odwrót od „męskiej przyjaźni”. W rozdziałach wyodrębniono podrozdziały i zagadnienia, w których ujawnia się hasłowo istota rozpoznawanych kwestii. Przy czym rozdział pierwszy jest ukazany w aspekcie problemowym, a w pozostałych zwraca się uwagę na chronologię zdarzeń. W rozdziale pierwszym, ujawniającym rzeczywistość, generującą stosunek Niemiec do Rosji wyodrębniono zagadnienia: 1. Główne czynniki warunkujące kształt polityki RFN wobec ZSRR/Rosji (a w tym: a. Czynnik historyczny – pomiędzy doświadczeniami kooperatywnymi a konfliktowymi; b. Wymogi bezpieczeństwa międzynarodowego; c. Czynnik ekonomiczny; d. Czynnik personalny; e. Czynnik aksjologiczny i wizerunkowy), 2. Ewolucja polityki RFN wobec ZSRR/ Rosji i główne zagadnienia wzajemnych relacji, 3. Polska pomiędzy Niemcami a Rosją; 4. Prymat polityki bilateralnej czy wkomponowanej w ramy UE?; 5. strategiczne partnerstwo? Rozdarcie pomiędzy interesami a wartościami. Charakteryzując znaki dziedzictwa przeszłości wskazuje się, że stosunki niemiecko-rosyjskie były zawsze znaczące, umacniały się szczególnie wraz z narastaniem tendencji okcydentalistycznych i umacnianiem mocarstwowości rosyjskiej. Sygnalizuje się zjawiska międzynarodowe prowadzące do intensyfikacji relacji między Niemcami i Rosją, zwłaszcza w latach 90. XX w. Wśród ogniw umacniających stosunki między tymi państwami wskazuje się czynnik personalny (przywódców partyjnych i parlamentarnych). Znamiennym wydarzeniem w relacjach niemiecko-rosyjskich było objęcie władzy na Kremlu przez Michaiła Gorbaczowa. Hasła przebudowy (pierestrojki) i jawności (głasnosti) stały się symbolami przemian. Ujawniła się perspektywa przywrócenia jedności państwowości Niemiec, co wynikało z kontrowersji, jakie ujawniły się pomiędzy władzami Moskwy i Berlina. 7 października 1989 r. Michaił Gorbaczow w Berlinie z okazji 40-lecia sformułował przesłanie, że polityka NRD powinna być „prowadzona w Berlinie, a nie w Moskwie”. 9 listopada 1989 r. nastąpiło otwarcie granic NRD. W wykładzie dostarcza się starannie usystematyzowanej wiedzy o wydarzeniach oraz opinie strategów i taktyków przemian. Zauważa się, że w nowej sytuacji politycznej Michaił Gorbaczow stanął przez wieloma trudnymi wyzwaniami międzynarodowymi, m.in. wynikającymi z zapaści gospodarczej; ważna stała się perspektywa przemian dokonujących się w NRD, zwłaszcza, że w przestrzeni tej stacjonowały wojska radzieckie. Niemcy postrzegały też, że klucz do zjednocze- Michał M. Kosman, Polityka RFN wobec ZSRR/Rosji... nia tych państw znajdował się w Moskwie (s. 136). Jesienią 1990 r. spełniło się marzenie kilku generacji polityków niemieckich, pragnących jedności państwowej. W październiku 1990 r. pojawiła się możliwość budowy nowej rzeczywistości niemieckiej w Europie, a w tym kształtowania polityki wschodniej. Analitycznie ukazano kształtowanie się polityki Niemiec wobec przemian dokonujących się w przestrzeni rosyjskiej w latach 1990–1994, w tym m.in. traktat dobrosąsiedzki z 13 września 1990 r. i jego znacznie dla rozwoju dalszych relacji między stronami, a w tym dotyczących wycofania wojsk radzieckich z terytorium Niemiec. W wykładzie ukazuje się analityczne problemy mniejszości niemieckiej w Rosji, w tym ruchu migracyjnego. Zauważa się, że jednym z zasadniczych instrumentów, pozwalających w mniemaniu wielkich elit politycznych wywieranie wpływu na rozwój zdarzeń w Rosji, stało się wsparcie finansowe (s. 221). Wśród ogniw szczególnych w rozwoju relacji między państwami stanowi problem Kaliningradu/Königsberga. W wykładzie dostarcza się starannie uporządkowanej faktografii i interpretacji z zakresu teorii stosunków międzynarodowych. Charakteryzując specyfikę stosunków niemieckich i rosyjskich lat 1994– –1998, których „jakość” wyznaczyły rządy chadecko-liberalne, zwraca się uwagę, że istotna była w tym okresie idea współodpowiedzialności za rozwiązywanie międzynarodowych problemów bezpieczeństwa. W tym okresie umocnił się radykalizm rosyjskiej sceny politycznej, narastały hegemoniczne tendencje Rosji, zwłaszcza w odniesieniu do przestrzeni postradzieckiej, m.in. dotyczącej Czeczenii. Specyficzną kwestią stała się w relacjach między stronami, kwestia dóbr kultury przejętych po II wojnie światowej i uznanych na własność narodową Rosji. W wykładzie zaprezentowano ją z dużą starannością poznawczą. W rozdziale piątym zarysowano relacje między stronami, ujawniającesię w latach 1998–2005. Określono m.in. nową strategię w sytuacji po przejęciu władzy politycznej przez Władimira Putina. Nośne kwestie stanowią tu kwestie ukazania strategii energetycznej Rosji (m.in. genezy porozumienia o gazociągu bałtyckim). W charakterystyce stosunków między stronami w latach 2005–2009 ukazuje się założenia polityki CDU/CSU–SPD wobec Rosji, kontakty między przywódcami państw, kwestie bezpieczeństwa międzynarodowego, kwestie energetyczne, oraz różne nośne politycznie – ujawniające się od pierwszych lat po zjednoczeniu Niemiec oraz po przemianach ustrojowych zachodzących w Rosji. W Zakończeniu wskazano syntetycznie ogniwa relacji niemiecko-rosyjskich, podkreślając wagę w ich generowaniu opcji politycznych. Zauważa się, że polityka Niemiec wobec Rosji stała się zasadniczym składnikiem strategii stabilizacyjnej. Ujawniły się w niej także takie instrumenty, jak pomoc finansowa, promowanie kooperacji Rosji z instytucjami międzynarodowymi. Celom politycznym towarzyszyła budowa fundamentów kooperacji w innych dziedzinach (s. 511). Podkreśla się przy tym, że sukcesów nie odnotowała niemiecka polityka wobec 171 Andrzej Chodubski 172 Rosji w zakresie realizacji celów aksjologicznych. Nie spełniły się niemieckie nadzieje na zwrot wywiezionych przez Armię Czerwoną niemieckich dóbr kultury. Przypomina się, że narastanie negatywnego wizerunku Rosji w Niemczech nie przekłada się jednak na zamiary ograniczenia zbudowanych dotąd powiązań gospodarczych, przede wszystkim energetycznych. Wypracowany w dobie koalicji CDU/CSU–FDP model stosunków z Rosją można określić jako pragmatyzm gospodarczy (s. 516). W Bibliografii zawarto wykaz bogatej literatury przedmiotu. Zwraca w niej uwagę starannie zgromadzona literatura niemieckojęzyczna, publikacje wydawane w Niemczech. W prezentacji tej ujawnia się niedobór literatury rosyjskojęzycznej, co powoduje, że w recepcji poznawczej zminimalizowana jest ocena stanowiska strony rosyjskiej prowadzonej wobec niej polityki przez RFN. Problem ten zasługuje jednak na oddzielną pogłębioną analizę poznawczą, mającą wymiar przede wszystkim rosjoznawczy. Prezentowana książka jest ważnym oryginalnym osiągnięciem badawczym, sytuującym się w stosunkach międzynarodowych i niemcoznawstwie. Jej wartość zawiera się przede wszystkim w: 1. Dostarczeniu starannie uporządkowanej wiedzy faktograficznej o najnowszych stosunkach niemiecko-rosyjskich; 2. Wskazaniu bilateralnej polityki mocarstw w zmieniającej się radykalnie rzeczywistości międzynarodowej (zjednoczenie państw oraz przebudowa ustrojowa); 3. Wskazaniu sił i ogniw generujących współpracę oraz tzw. poprawność polityczną między RFN i Rosją; 4. Określeniu pozycji kulturowej Niemiec w rzeczywistości współczesnych przemian politycznych Europy; 5. Określeniu istoty niemieckiej polityki w przestrzeni między kontynuacją a zmianą aksjomatów w rzeczywistości międzynarodowej. Książka zasługuje na zainteresowanie szerokiego kręgi odbiorców, znawców stosunków międzynarodowych. Wyraźnie porządkuje się w niej wiedzę o współczesnej rzeczywistości politycznej Niemiec. Andrzej Chodubski