20130506_do_UKE_Opinia_ws_art30 Megaustawy

KRAJOWA IZBA KOMUNIKACJI ETHERNETOWEJ
Al. Wilanowska 7A/32
02-765 Warszawa
Tel. + 48 22 29 28 700, Fax +48 22 29 28 701
e-mail: [email protected], [email protected], http://www.kike.pl
KRS 0000316678, REGON: 141637224, NIP 9512270210
Warszawa, dnia 6 maja 2013 roku
ID KIKE: 320-8017/13
Sz. P. Prezes
Magdalena Gaj
Urzędu Komunikacji Elektronicznej
ul. Kasprzaka 18/20
01-211 Warszawa
Opinia Krajowej Izby Komunikacji Ethernetowej
w zw. konsultacjami Prezesa UKE
na temat prawidłowej wykładni i zastosowania art. 30 Megaustawy
Szanowna Pani Prezes,
W związku z prowadzonymi konsultacjami oraz planowanym spotkaniem w zakresie
wypracowania kształtu stanowiska Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na temat
prawidłowej wykładni i zastosowania art. 30 Ustawy o wspieraniu rozwoju sieci i usług
telekomunikacyjnych (dalej „Megaustawa”), a także w związku z informacjami uzyskanymi w
toku postępowań prowadzonych w trybie art. 30 przez Prezesa UKE, Krajowa Izba
Komunikacji Ethernetowej wskazuje na problem określania odpłatności za dostęp
telekomunikacyjny oraz na istnienie problemów, związanych ze sprzecznością ust. 3a i 3b
wskazanego przepisu.
Mamy nadzieję, że poniższe stanowisko posłuży jako podstawa do zakończenia sporów i
dyskusji na temat opłat, jakie przedsiębiorcy telekomunikacyjni rzekomo są zobowiązani
ponosić na rzecz dysponentów nieruchomości i posadowionych na nich budynków. Izba,
formułując niniejsze stanowisko dąży do wypracowania jednolitych zasad określania
(nie)odpłatności z tytułu dostępu telekomunikacyjnego, mającego swe oparcie w art. 30
Megaustawy, w szczególności w celu zapobieżenia samowoli i dowolności dysponentów
nieruchomości w zakresie określania kosztów związanych z udostępnieniem nieruchomości.
Zgodnie bowiem z art. 30 ust. 3a Megaustawy dostęp, o którym mowa w ust. 1 i 3 jest
nieodpłatny, i taka zasada, odpowiadająca w istocie wprost i literalnie wyrażonej woli
1
ustawodawcy, powinna towarzyszyć wszelkim dalszym rozważaniom n.t. interpretacji art.
30 ust. 3a i 3b Megaustawy.
***
I.
Wstęp
Ustawodawca przewidział wprost, iż w przypadku dostępu do budynku, mającego na celu
zapewnienie telekomunikacji jego mieszkańcom, przedsiębiorca telekomunikacyjny nie
uiszcza żadnych opłat, poza tymi, które znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistych kosztach
ponoszonych przez obowiązanego do udostepnienia- dysponenta nieruchomości. Pośród
kosztów wymieniono energię elektryczną, koszty związane z udostepnieniem nieruchomości
(np. koszty nadzoru), koszty przywrócenia stanu poprzedniego oraz koszty najmu
powierzchni.
Powyższe miało swoje uzasadnienie w fakcie, iż usługi telekomunikacyjne mają być
świadczone na rzecz mieszkańców udostępnianego budynku, a cena za usługę jest
kształtowana w oparciu o koszty jej świadczenia, w tym opłatę za dostęp. Określenie
odpłatności za dostęp uznano w omawianej sytuacji za niecelowe, z uwagi na fakt, iż
mieszkańcy z jednej strony mieliby uzyskiwać opłatę z tytułu dostępu od przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego, a z drugiej - mieliby ponosić wyższą opłatę za świadczone usługi.
Należy mieć na względzie, iż w przeważającej liczbie przypadków, mieszkańcy budynków
wielolokalowych są jednocześnie współwłaścicielami udostępnianego budynku (np.
wspólnoty mieszkaniowej) lub są członkami spółdzielni mieszkaniowych, zarządzających
nieruchomością wspólną w trybie ustawy o spółdzielniach mieszkaniowych.
Ustalenie odpłatności z tytułu udostepnienia budynku, zdaniem większości uczestników
procesu konsultacyjnego, mającego na celu określenie kształtu nowelizacji Megaustawy, w
tym zdaniem Izby - pociągałoby za sobą bezcelowy i nieuzasadniony dwukierunkowy
przepływ środków finansowych (jednocześnie - od przedsiębiorcy telekomunikacyjnego na
rzecz abonenta oraz od abonenta na rzecz przedsiębiorcy telekomunikacyjnego,
świadczącego usługi w budynku).
Co także istotne, zdaniem Izby - ustanowienie odpłatności w sposób znaczący mogło wpłynąć
na kształtowanie się warunków konkurencyjnych w danych budynkach. Przedsiębiorca
telekomunikacyjny, planując daną inwestycję oraz uwzględniając opłacalność budowy sieci w
budynku zapewne zrezygnowałby z ubiegania się o możliwość świadczenia usług w danym
budynku, jeżeli stosunek kosztów budowy sieci i korzystania z budynku do spodziewanych
przychodów z abonamentu byłby zbyt duży.
Ustanowienie odpłatności na rzecz dysponentów nieruchomości w sytuacji, w której
przedsiębiorca świadczy na ich rzecz usługi mogłoby zdaniem Izby spowodować
konsekwencje sprzeczne z uzasadnieniem wnioskodawców projektu o zmianie Megaustawy
2
(druk sejmowy nr 541), zgodnie z którym nowelizacja art. 30 miała umożliwić rozwój
konkurencji na rynku.
W związku z powyższym Izba pragnie zwrócić uwagę na wątpliwości interpretacyjne oraz
sprzeczności pojawiające się w zakresie zastosowania w praktyce art. 30 ust. 3a
(przewidującego nieodpłatność) i 3b (na mocy którego przedsiębiorcy telekomunikacyjni są
obowiązani do ponoszenia kosztów związanych z udostepnieniem nieruchomości, w tym w
szczególności kosztów najmu powierzchni) oraz właściwy i celowy sposób interpretacji w/w
przepisów Megaustawy.
Pojawiające się w toku negocjacji wątpliwości, dotyczą przede wszystkim żądania przez
obowiązanych do udostępnienia nieruchomości opłat z tytułu najmu powierzchni, na cele
związane z umieszczeniem urządzeń tworzących sieć telekomunikacyjną, w tym szaf
telekomunikacyjnych, przyłączy, kanalizacji kablowej oraz masztów wsporczych i anten,
posadowionych na dachach budynków.
II.
Dostęp do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji a najem powierzchni.
Zgodnie z art. 30 ust. ust. 1 Megaustawy, obowiązek zapewnienia przedsiębiorcy
telekomunikacyjnemu dostępu do nieruchomości polega między innymi na możliwości:
 umieszczenia na nieruchomości elementów infrastruktury telekomunikacyjnej lub
korzystania z infrastruktury istniejącej, pozostającej w dyspozycji udostepniającego,
 możliwość eksploatacji i konserwacji umieszczonej na nieruchomości infrastruktury- w celu zapewnienia telekomunikacji w budynku.
Pojęcie dostępu, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy, w istocie sprowadza się do
możliwości korzystania z nieruchomości w zakresie określonym w umowie stron lub decyzji
administracyjnej, a samo korzystanie ma określony ustawowo cel.
Aby wyjaśnić znaczenie pojęcia najmu, należy sięgnąć do art. 659 Kodeksu cywilnego. Treścią
najmu jest zobowiązanie wynajmującego do oddania najemcy rzeczy do używania przez czas
oznaczony lub nieoznaczony w zamian za zapłatę czynszu. Podstawową funkcją najmu jest
umożliwienie najemcy korzystania z rzeczy, przy czym Kodeks cywilny nie precyzuje na jakie
cele ma być oddana rzecz, tj. w jakim zakresie najemca może korzystać z rzeczy będącej
przedmiotem najmu. Ustawodawca pozostawił woli stron umowy najmu, określenie celu
najmu i szczegółowych praw najemcy wchodzących w skład szeroko rozumianego
korzystania z rzeczy.
Już pobieżna analiza treści przepisów Kodeksu cywilnego i Megaustawy skłania do wniosku,
że pojęcia dostępu do nieruchomości w celu zapewnienia telekomunikacji (art. 30
Megaustawy) oraz najmu (art. 659 Kodeksu cywilnego) to pojęcia o zbieżnym zakresie
przedmiotowym. Należy bowiem z całą stanowczością stwierdzić, iż treścią obydwu
stosunków najmu jest możliwość korzystania z rzeczy (nieruchomości).
3
Można jednak wysnuć wniosek, iż najem jest pojęciem szerszym od dostępu
telekomunikacyjnego, tzn. dostęp telekomunikacyjny, o którym mowa w art. 30 ust. 1
Megaustawy zawiera w sobie elementy najmu - jednak istotną cechą dostępu
telekomunikacyjnego z art. 30 ust. 1 Megaustawy jest precyzyjne określenie celu korzystania
z nieruchomości - tj. zapewnienie telekomunikacji w budynku.
Należy wobec powyższego stwierdzić, że mimo podstawowej zbieżności omawianych
stosunków prawnych (tj. możliwości korzystania z nieruchomości) istotną cechą,
niepozwalającą na jednakowe traktowanie najmu i dostępu telekomunikacyjnego
określonego w art. 30 ust. 1 Megaustawy jest cel korzystania z nieruchomości przez
uprawnionego.
W praktyce art. 30 ust. 3a Megaustawy przewiduje brak odpłatności za korzystania z
nieruchomości na cele związane z zapewnieniem telekomunikacji w budynku, tj. zajęcie
powierzchni piwnic, dachów i klatek schodowych celem umieszczenie elementów
infrastruktury budynkowej.
W celu przedstawienia różnić omawianych tytułów prawnych do korzystania z nieruchomości
pomocna może okazać się definicja infrastruktury telekomunikacyjnej, przez którą prawo
telekomunikacyjne rozumie – urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych
urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty,
kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji, a także
instalacji telekomunikacyjnej budynku (elementy infrastruktury telekomunikacyjnej, w
szczególności kable i przewody wraz z osprzętem instalacyjnym i urządzeniami
telekomunikacyjnymi, począwszy od punktu połączenia z publiczną siecią telekomunikacyjną
(przełącznica kablowa) lub od urządzenia systemu radiowego do gniazda abonenckiego).
Należy zatem stwierdzić, że umieszczenie na nieruchomości elementów infrastruktury
telekomunikacyjnej, o których mowa powyżej na cele związane z zapewnieniem
telekomunikacji w udostępnionym budynku, w tym umożliwienie korzystania z powierzchni
dachu, piwnic czy klatek schodowych wyklucza na podstawie ust. 3a możliwość domagania
się odpłatności za to korzystanie (z tytułu najmu).
Pomimo pewnych zbieżności, najem i dostęp telekomunikacyjny różnią się celem
korzystania z rzeczy, co przesądza o tym, iż ponoszenie kosztów związanych z najmem
powierzchni będzie miało miejsce tylko wtedy, gdy strony umowy dostępowej postanowią
o możliwości korzystania z nieruchomości na cele inne niż związane bezpośrednio z
zapewnieniem telekomunikacji (!). Najem i prawo dostępu do nieruchomości, regulowane
w art. 30 ust. 1 Megaustawy to dwa różne stosunki prawne, dla których ustawodawca
przewidział odpowiednio odpłatność (periodyczny czynsz) i brak odpłatności.
4
Obowiązek ponoszenia kosztów z tytułu najmu, oraz sama możliwość zawarcia nazwanej
umowy najmu został przewidziany obok i niezależnie od korzystania z nieruchomości na
zasadach określonych w art. 30 ust. 1. Megaustawy.
III.
Brak możliwości określenia opłat z tytułu najmu przez Prezesa Urzędu Komunikacji
Elektronicznej w decyzji zastępującej umowę stron na dostęp do nieruchomości.
Zgodnie z art. 30 ust. 4 Megaustawy warunki dostępu, o którym mowa w ust. 1 i 3, określa
umowa zawarta między przedsiębiorcą telekomunikacyjnym a odpowiednio właścicielem,
użytkownikiem wieczystym lub zarządcą nieruchomości.
Z kolei w przypadku nie podjęcia przez obowiązanego do udostępnienia nieruchomości
negocjacji na wniosek przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub nie zawarcia właściwej
umowy w terminie 30 dni od otrzymania wniosku, przedsiębiorca telekomunikacyjny jest
uprawniony do wystąpienia na podstawie art. 21 ust. 2 i art. 22 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 5
Megaustawy do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z wnioskiem o wydanie decyzji w
sprawie dostępu do budynków w celu zapewnienia telekomunikacji.
Decyzja Prezesa UKE może zatem określać prawa i obowiązki stron jedynie w zakresie
dostępu do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, o którym mowa w art. 30 ust. 1
Megaustawy.
Ewentualny stosunek najmu, nie związany z zapewnieniem telekomunikacji, nie może być
zdaniem Izby przedmiotem decyzji Prezesa UKE. Megaustawa zawiera bowiem regulacje
dotyczące obowiązków stron (uprawnionych do korzystania i obowiązanych do
udostępnienia nieruchomości) jedynie w celu zapewnienia warunków świadczenia usług
telekomunikacyjnych.
Zdaniem Izby, literalne brzmienie przepisów oraz ich wykładania celowościowa nie pozwala
Prezesowi UKE na określanie praw i obowiązków z zakresu najmu. Takie działanie
stanowiłoby nieuprawnioną ingerencja w sferę praw i obowiązków stron. Megaustawa nie
przewiduje możliwości ograniczenia w korzystaniu z nieruchomości poprzez obowiązek
zawarcia umowy najmu (umowy nazwanej), lecz umowy dostępowej, określonej w art. 30
ust. 1 Megaustawy. Możliwość arbitralnego kształtowania przez Prezesa UKE praw i
obowiązków podmiotów w zakresie najmu, w szczególności możliwość nakładania
obowiązków na przedsiębiorcę bez podstawy prawnej, stanowiłoby zdaniem Izby naruszenie
art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest
dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
W zakresie kompetencji Prezesa UKE (określonych art. 30 Megaustawy) leży jedynie wydanie
decyzji o dostępie do budynku w celu zapewnienia telekomunikacji, który to dostęp ma
charakter nieodpłatny.
5
IV.
Podsumowanie
Podsumowując, nowelizacja Megaustawy (zgodnie z uzasadnieniem jej projektu) miała na
celu usunięcie wątpliwości interpretacyjnych, powstałych w toku jej stosowania. Nowelizacja
miała na celu taką zmianę art. 30 i 33 Megaustawy, aby ich zakresy przedmiotowe nie
zachodziły na siebie, w szczególności - celem nowelizacji było wskazanie, iż dostęp mający na
celu zapewnienie telekomunikacji na danej nieruchomości ma charakter nieodpłatny, za
wyjątkiem rzeczywistych kosztów ponoszonych przez udostępniającego.
Za niebezpieczną i sprzeczną z celem ustawodawcy oraz literalnym brzmieniem przepisów
należy uznać praktykę dysponentów nieruchomości, polegającą na domaganiu się wysokich
kosztów najmu powierzchni, argumentowaną tym, iż najem powierzchni, o którym mowa w
art. 30 ust. 3b jest tożsamy z korzystaniem z nieruchomości na cele związane z
zapewnieniem telekomunikacji, o których mowa w art. 30 ust. 1 Megaustawy.
Jest to stanowisko o tyle nieuprawnione, o ile strony w zakresie swobody umów mogą
uregulować zakres swoich praw i obowiązków w sposób dowolny, tj. obok i niezależnie od
prawa korzystania z nieruchomości zna cele związane z zapewnieniem telekomunikacji,
strony mogą przewidzieć, iż będzie ich łączył stosunek najmu, tj. umowa nazwana,
regulowana przez Kodeks cywilny.
Jako nieuprawnione, należy uznać próby podejmowane przez Prezesa UKE, w celu określenia
stawek za najem powierzchni. Takie działanie nie ma podstawy prawnej, bowiem decyzja
Prezesa UKE, może określać jedynie prawa i obowiązki z zakresu dostępu
telekomunikacyjnego, a nie najmu, nie związanego bezpośrednio z zapewnieniem
telekomunikacji.
Wystosowanie oficjalnego stanowiska przyczyniłoby się zapewne do ograniczenie sytuacji, w
których dysponenci nieruchomości (między innymi spółdzielnie i wspólnoty mieszkaniowe),
w celu obejścia ustawowego obowiązku udostępnienia nieruchomości, oferują stawki
czynszu najmu o charakterze zaporowym, niemające pokrycia w stawkach rynkowych. Lub
praktyk faktycznego blokowania przez zarządy nieruchomości dostępu do swoich zasobów
części z operatorów wymagając od nich ponoszenia wysokich opłat w sytuacji, gdy
równocześnie żadne opłaty nie są pobierane od innych, preferowanych operatorów (np.
operatora narodowego, czy CaTV świadczącej również dostęp do Internetu i/lub telefonię).
Trzeba również dodać, iż na podstawie informacji napływających od swoich członków - KIKE
obserwuje w ostatnich miesiącach nową praktykę części zarządów nieruchomości do żądania
(wprowadzenia) opłat na podstawie art. 30 kierowanych do wybranych operatorów
działających na terenie budynku/spółdzielni. Wezwaniu wniesienia najczęściej wysokich
opłat, towarzyszy przy tym ultimatum, iż brak zgody na zaakceptowanie „proponowanych”
stawek oznaczać będzie nakaz demontażu sieci i wycofania się z budynku operatora, bez
względu na zawarte umowy na świadczenie usług i zapisy Megaustawy. Co ważne –
6
„oczekiwania” finansowe dysponentów nieruchomości nie mają przy tym oparcia w wielkości
eksploatowanej sieci, liczbie abonentów, przychodach i kosztach usług.
Na zakończenie wskazać należy jeszcze na swoistą kolizję pomiędzy art. 30 i 33 Megaustawy
wynikającą z faktu, iż sieć telekomunikacyjna zapewniająca dostęp do Internetu najczęściej
nie stanowi autonomicznego bytu zlokalizowanego na terenie jednego budynku, czy nawet
zasobów spółdzielni mieszkaniowej. Z założenia i w zdecydowanej większości przypadków
stanowi ona element większej infrastruktury operatora, skomunikowanej z Internetem i
innymi segmentami sieci operatora. A więc również z innymi nieruchomościami. W praktyce
więc infrastruktura telekomunikacyjna przechodząc przez ciąg nieruchomości pełni zazwyczaj
dwie równoległe funkcje:
 zapewnienia dostępu do Internetu na terenie danej nieruchomości,
 tranzytu (sieci magistralnej/dystrybucyjnej/dostępowej) dla budynków sąsiednich.
Opisywana sytuacja jest identyczna w przypadku innych mediów, tj. instalacji wod-kan, co,
gazowych i energetycznych. Przykładowo trafostacja zlokalizowana na terenie 1
nieruchomości obsługuje najczęściej i lokalnych i sąsiednich odbiorców energii elektrycznej.
Podobnie jest w przypadku pozostałych instalacji.
Niestety coraz większa liczba zarządów nieruchomości oczekuje od operatorów informacji o
zasobach (abonentach i przychodach) podłączonych dalej, „poprzez dany budynek” i
oczekuje opłat za tranzyt z art. 33. Część zaś odmawia możliwości „przejścia infrastrukturą
dalej” wyrażając wyłącznie zgodę na podłączenie własnych mieszkańców. Ignorując przy tym
techniczne uzasadnienie związane z technologią budowy sieci telekomunikacyjnej i np.
dodatkową redundancji łączy pracujących w ringu, czy układ nieruchomości i przebieg
kanałów technologicznych. W/w oczekiwanie wywołuje ponadto konflikt w zakresie ochrony
danych osobowych abonentów, których operator przekazać nie może, a także w zakresie
tajemnicy handlowej przedsiębiorstwa. Fakt ten wykracza poza dyskusję o Megaustawie,
stąd go tylko zaznaczamy, jako ważny element dyskusji pokazujący sposób argumentowania
za naliczaniem opłat ze strony zarządców nieruchomości.
Sprawę komplikuje przy tym fakt, iż zmienność umów abonenckich w czasie powoduje
również formalną zmianę kwalifikacji dostępu do nieruchomości – w szczególności gdy w
danym momencie (okresie rozliczeniowym) nie ma na terenie jakiejś nieruchomości
abonenta (bo np. rozwiązał umowę), albo jest – ale posiada umowę zawieszoną.
Opisywana wyżej sytuacja występuje często szczególnie w mniejszych nieruchomościach (np.
kamienice), które z założenia funkcjonują jako jeden zwarty i jednolity segment sieci
telekomunikacyjnej łączącej budynki (np. położone wzdłuż jednej ulicy). I w zasadzie cała sieć
ma w takim segmencie charakter sieci dostępowej działającej na zasadzie naczyń
połączonych, których nie można eksploatować (a więc i rozpatrywać) osobno, gdyż
wyłączenie jakiegoś jej fragmentu paraliżuje dostęp w innych budynkach. Zaś wprowadzenie
opłat w jednym budynku, przełoży się na koszty funkcjonowania całego segmentu.
7
Co ważne jednak – dopuszczenie zmiany kwalifikacji dostępu do budynku pomiędzy art. 30 i
33 w toku eksploatacji sieci wymagałoby stałego raportowania liczby abonentów
dysponentom nieruchomości i sprawnego oraz kosztownego zawierania i rozwiązywania lub
anektowania umów. I w konsekwencji stałego zmieniania zasad rozliczeń. Co nie tylko
technicznie jest niewykonalne (biorąc pod uwagę celowość i czas każdorazowej zmiany
umowy oraz konsekwencje dla oferty usług telekomunikacyjnych), ale sprzeczne z intencją
ustawodawcy wyrażoną w art. 30 Megaustawy. Niestety – opisany wyżej stan faktyczny nie
znajduje jednoznacznego wyjaśnienia w cyt. przepisach i w ocenie KIKE wymaga stosownej
nowelizacji przepisów uwzględniających nie tylko duże zasoby (np. spółdzielcze), ale też
specyfikę połączeń między małymi budynkami wielorodzinnymi pozostającymi pod różnym
zarządem, a powiązanych ze sobą ściśle infrastrukturą telekomunikacyjną na równi z innymi
mediami.
Z poważaniem,
Łukasz Bazański
Piotr Marciniak
Kancelaria itBlegal
Radca Prawny
GRAP - Grupa Robocza d/s współpracy z
Administracją Publiczną
Krajowa Izba Komunikacji Ethernetowej
8