Publikacja darmowa - pobierz

dr Jerzy Jacyszyn,
adiunkt Uniwersytetu Wrocławskiego
we Wrocławiu
P r y w a t y z a c j a rodzi n o w e f o r m y p r a w n e
Prywatyzacja przedsiębiorstw państwowych oraz mienia komunalnego w widoczny sposób odświeżyła znane typy umów, jak
i zmusiła do skorzystania z bogatego arsenału kontraktów z innych systemów prawnych, używanych w międzynarodowym obrocie handlowym. Ilustracją tego zjawiska jest kariera
leasingu-instytucji cywilnoprawnej o wielowariantowym układzie wewnętrznym i zewnętrznym oraz bogatych funkcjach kredytowo-finansowych. 1
Leasing miał do niedawna niemalże priorytetowe zastosowanie w prywatyzacji polegającej na oddawaniu odpłatnie, na czas
określony, w użytkowanie przedsiębiorstw państwowych, bądź
części ich mienia głównie tzw. spółkom pracowniczym. 2 Stanowił
on swoistego rodzaju synonim nowoczesności kontraktowych technik prywatyzacyjnych.
Upowszechniany był jako symbol przekształceń własnościowych, możliwy do zastosowania nie tylko w obrębie przedsiębiorstw państwowych, ale i przedsiębiorstw komunalnych, a
obecnie przedsiębiorstw gospodarki rolnej. 3
Tymczasem, obok leasingu wykształciły się także inne instrumenty cywilnoprawne czy też systemy organizacyjnoprawne będące
równie
przydatne
przy
transformacji
gospodarki.
Spróbujmy zatem przypatrzeć się tym nowym technikom kontraktowym, wkomponowanym w nowoczesne systemy obrotu gospodarczego.
Otóż z obserwacji praktyki wynika, że przed organizacyjnoprawną szansą stoi system dystrybucji, w ramach którego indywidualne przedsięwzięcie działa w ten sposób, jak gdyby
41
R E J E N T Nr 9 - wrzesień 1992 r.
wy, jednolite symbole, wzornictwo, wyposażenie i ujednolicone
wyroby lub usługi. System ten coraz szerzej omawiany w literaturze krajowej 4 wywodzi się z umów licencyjnych, 5 oparty jest
zaś na umowie franchisingowej. 6
W nauce prawa polskiego przyjęto, że kontrakt franchisingowy jest to umowa, mocą której jedna strona (organizator sieci)
udziela drugiej zezwolenia na stosowanie określonej metody
działalności gospodarczej. W zachodniej doktrynie franchising
widziany jest znacznie szerzej i używany jest w znaczeniu podmiotowo-przedmiotowym. Oznacza to „udzielenie przez jedną
osobę (franchisingodawcę) drugiej osobie (franchisingobiorcę)
zezwolenia, które upoważnia franchisingobiorcę do prowadzenia
działalności handlowej pod znakiem towarowym (nazwą firmową
franchisingodawcy) oraz wykorzystania całego pakietu zawierającego wszystkie elementy niezbędne do tego, aby nie przeszkolona
wcześniej
osoba
mogła
być
wprowadzona
do
przedsiębiorstwa zaprojektowanego i utworzonego przez franchisingodawcę, oraz by mogła prowadzić to przedsiębiorstwo przy
stałej pomocy na z góry ustalonych zasadach." 7
Koncepcja franchisingu to połączenie przedsiębiorstw indywidualnych, zorganizowanych np. na podstawie spółek prawa
handlowego, choć nie tylko takie podmioty mogą wchodzić tu w
rachubę. Istnieje w tym zakresie pełna dowolność, z tym jednak
zastrzeżeniem, iż franchisingodawca dokonuje wyboru franchisingobiorcy według określonych reguł selekcyjnych. W praktyce
zaś kształtuje się coś takiego, co nazywane jest profilem franchisingobiorcy. 8 Z chwilą jednak jego wyboru franchisingobiorca
staje się ogniwem, elementem zintegrowanego systemu organizacyjnoprawnego, wywodzącego się z jednej, wielkiej firmy macierzystej (organizatora sieci franchisingowej).
System ten jako całość korzysta z dorobku firmy macierzystej,
j e j profesjonalizmu, wyposażenia, doświadczenia, kadry, środków finansowych, stałej klienteli, reklamy i marketingu oraz
symboliki identyfikującej daną firmę. Przykładem systemu franchisingowego są sklepy z odzieżą, salony kosmetyczne, restauracje, domy meblowe itp. Ilustracją tej sieci jest cieszący się
olbrzymimi sukcesami na całym świecie system barów Mac Donalda.
42
Prywatyzacja rodzi nowe formy prawne
Franchising - jako sposób na sukces - poddawany jest specjalnej kontroli, której celem jest ochrona przed fałszywymi firmami
macierzystymi i walka z nieuczciwą konkurencją. 9
Kolejną formą organizacyjnoprawną, opartą na powiązaniach
udziałowych jest holding, czyli spółka spółek (spółka-matka,
spółka-bazowa, spółka-centralna).
Holding jako struktura organizacyjnoprawna nie ma w krajowym systemie jurydycznym specjalnie wyodrębnionej regulacji
prawnej.
Ideą holdingu jest zgrupowanie spółek handlowych w ramach
kilkuszczeblowej hierarchii zarządzania w wielką organizację gospodarczą, w której decyzje przekazywane są nie jako decyzje
administracyjnoprawne, lecz jako decyzje w formie uchwał odpowiednich władz spółki.
Na tle struktury holdingowej dają się wyróżnić następujące
cechy charakterystyczne:
- specjalny typ zależności między co najmniej dwoma spółkami,
- występowanie jednej ze spółek w charakterze spółki spółek
względem pozostałych,
- zachowanie przez spółki pozostałe pełnej niezależności prawnej
w postaci odrębnej osobowości prawnej. 1 0
Koncepcja holdingu sprawdziła się w wielu krajach świata,
nigdzie jednak nie posiada jednolitej regulacji prawnej, opierając
swój byt prawny na „styku" przepisów prawa o spółkach i prawa
antymonopolowego. Jest to typowy nowy podmiot gospodarczy o
charakterze ugrupowania monopolistycznego, przybiera na często postać korporacyjną o zasięgu wielonarodowym.
Inną, nową postacią porozumień istniejącą w obcych systemach prawnych jest typ umowy rentingowej, czyli dzierżawy
najmu określonych rzeczy z jednoczesnym szerokim wachlarzem
usług dodatkowych.
Najczęściej są to usługi o charakterze doradczym co do sposobu korzystania z tego przedmiotu. Oznacza to, że klient ma zapewnioną fachową pomoc i instruktaż (naukę, szkolenie, porady)
wkalkulowaną w cenę usług rentingu. Ponadto klient-rentingobiorca w razie potrzeby korzysta z fachowego serwisu naprawczego, konserwacyjnego, czy diagnostycznego, który jest
świadczony na jego rzecz przez rentingodawcę. Renting zatem
jest bardzo dogodną transakcją, w ramach której mieszczą się
43
R E J E N T Nr 9 - wrzesień 1992 r.
komplementarne usługi związane z funkcjonowaniem konkretnej
rzeczy. Atrakcyjnością tej umowy jest również i to, że zasięg tych
dodatkowych usług nie jest ściśle określony w chwili zawierania
umowy, co nie wyklucza występowania z roszczeniami rentingobiorcy w razie zaistniałej potrzeby.
Ta pełna dyspozycyjność względem rentingobiorcy stanowi
bez wątpienia dodatkowy element zachęcający klienta do korzystania z tego kontraktu.
Ranting - moim zdaniem - ma duże szanse, podobnie j a k
leasing to wykazał, trafić do różnych technik prywatyzacyjnych.
Może on bowiem z powodzeniem być używany wobec takich elementów, czy środków producji, które zostaną skierowane do wykorzystania przez prywatnych inwestorów.
Następna umowa, która wyrosła na tle prywatyzacji jest
związana ze sponsoringiem. 11 Jak do tej pory nie określono bliżej, co sponsoring w naszej praktyce oznacza. Może dlatego najczęściej przybiera on różne formy popularyzowane w naszych
mass mediach. W sferze usług, jak łatwo zauważyć, w pełni
panują rynkowe zasady, tu efekty sponsoringu widoczne są gołym okiem. Nie zawsze są one jednak czytelne na zewnątrz.
Warto zaznaczyć, że sponsorfing winien wiązać się bardzo ściśle
z promocją określonych wyrobów, usług, konkretnego podmiotu
gospodarczego, którego walory (bo przecież nie wady) eksponowane są w mass mediach. Dość często jednak okazuje się, że
uprawiana reklama jest bezprawna (kryptoreklama), nie znajduje swego odbicia w odpowiednio sporządzonej i podpisanej umowie. Rodzić to może poważne cywilnoprawne problemy,
zwłaszcza gdy powstanie konflikt między stronami, bądź gdy
klient sugerując się reklamą poniósł ewidentną stratę. W tej
sferze nie ma jasno określonych zasad odpowiedzialności stron,
panują tu dość swobodne reguły postępowania.
Na tle różnych reguł sponsoringu 12 wyłania się konieczność
wyraźnego sformułowania umowy jako typu kontraktowego o
określonym charakterze cywilnoprawnym, z którego wynikałoby,
jaki jest status prawny stron, a więc ich wzajemne prawa i obowiązki oraz inne elementy przedmiotowe.
Istotne są tu także kwestie odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (kontraktu).
Podejmując się opieki (bo czymże innym jest sponsoring?) obej-
44
Prywatyzacja rodzi nowe formy prawne
mującej swym zakresem wiele różnych j e j postaci, w tym również
finansowej (kapitałowej) można dopatrzyć się istoty sponsorowania w nieobecnej współcześnie w naszym systemie prawnym
spółki cichej. 13
Celem tej spółki jest przecież umowa między właścicielem
przedsiębiorstwa, a drugą osobą - dostarczającą dodatkowych
kapitałów potrzebnych w działalności przedsiębiorcy. Sprawy
spółki cichej prowadził tylko przedsiębiorca, osoby zawierające z
nim kontrakty nie wiedziały najczęściej o istnieniu spółki cichej,
czyli o ukrytym wspólniku. Ideą tej spółki, dość często kwestionowanej w doktrynie, 1 4 było bowiem, by „cichy" wspólnik nie miał
żadnych uprawnień do kierowania działalnością przedsiębiorstwa, ale odpowiadał za ryzyko partycypacji jedynie w zyskach.
Nie odpowiadał on natomiast za zobowiązania swojego wspólnika
(przedsiębiorcy), wobec osób trzecich.
Mimo braku odpowiedniej regulacji prawnej, dotyczącej spółek cichych, jak już wcześniej zaznaczyłem, w praktyce gospodarczej zauważa się rosnące nimi zainteresowanie. Formą prawnego
kamuflażu tychże spółek jest umowa pożyczki, zakładająca renegocjację odsetek odpowiednio do wysokości zysku przedsiębiorcy.
Podobną rolę pełni coraz częściej sponsoring, tym łatwiejszy do
stosowania, gdyż zaliczany do umów nienazwanych, co daje stronom możliwość - w pewnym sensie - dowolnie kształtować ich
treści, kierując się jedynie ogólnymi wymogami Kodeksu cywil nego. Zjawisku temu sprzyja brak szczegółowych regulacji prawno-podatkowych.
Od niedawna coraz większego znaczenia nabiera, w naszych
warunkach, transakcja zwana factoringiem. 1 5 Jest to rodzaj specjalistycznego pośrednictwa handlowego. Obecnie factoring utożsamiany jest z kontraktem i jako taki rozumiany jest jako
„umowa między dostawcą a drugą stroną (factorem-cesjonariuszem)", zgodnie z którą:
a) dostawca może lub chce przelać na factora-cesjonariusza wierzytelności wynikające z umów sprzedaży, zawartych między
dostawcą a jego klientami (dłużnikami) z wyłączeniem wierzytelności z umowy sprzedaży rzeczy kupowanych do użytku
osobistego (rodzinnego lub gospodarstwa domowego),
b) factor-cesjonariusz zobowiązuje się do wykonania co najmniej
dwóch z następujących czynności:
45
R E J E N T Nr 9 - wrzesień 1992 r.
- finansowania dostawcy, zwłaszcza udzielania kredytu i zaliczek,
- prowadzenia rachunków (głównie ksiąg handlowych),
- inkasowania należności,
- zabezpieczenia dłużnika przed zwłoką w zapłacie,
c) o przelewie wierzytelności dłużnicy powinni zostać zawiadomieni na piśmie.
Inaczej mówiąc, factor zawierający z dostawcą umowę factoringu zobowiązuje się poprzez cesję albo rzadziej surogację, przejąć całość teraźniejszych i przyszłych wierzytelności handlowych
dostawcy na zasadzie wyłączności. Czasem jednak factor zastrzega sobie ich selekcję. Dostawca wysyła factorowi, w każdym wypadku, listę wierzytelności, dołączając rachunki i kopie innych
potrzebnych dokumentów (np. ekspedycyjnych, celnych itp.),
przelewa bowiem na factora uzgodnione wierzytelności ze wszystkimi zabezpieczeniami.
Regulowanie rachunków dokonywane jest w sposób następujący: factor wpłaca na bieżący rachunek dostawcy należność odpowiadającą wysokości zatwierdzonych wierzytelności pomniejszoną o uzgodnioną prowizję - w terminie płatności, 16 albo
przed terminem płatności,17 w czym przejawia się ważny aspekt
kredytowy transakcji. W factoringu wynagrodzenie factora obejmuje oprócz prowizji również odsetki z tytułu udzielonego kredytu.
Odmawiając przejęcia niektórych wierzytelności factor zobowiązuje się do ich ściągnięcia w imieniu i na rachunek dostawcy,
działając jako zleceniobiorca. Dłużnik dostawcy jest informowany o cesji w tzw. factoringu otwartym, natomiast w przypadku
factoringu półotwartego jest zawiadamiany jedynie o konieczności dokonania zapłaty na określony rachunek factora.
Jakie są zatem korzyści z factoringu - techniki zarządzania
wierzytelnościami?
Po pierwsze, kontrakt factoringowy ma na celu wzmocnienie
możliwości finansowych przedsiębiorstwa i uwolnienie go od
uciążliwości prowadzenia administracji.
Po drugie, stwarza on producentom szansę uzgadniania ze
swymi klientami ogólnie przyjętych terminów płatności, a jednocześnie pozwala na dysponowanie środkami finansowymi w wysokości ustalonej w rachunku.
46
Prywatyzacja rodzi nowe formy prawne
Po trzecie, w wyniku sprzedaży wierzytelności można osiągnąć środki na pokrycie kosztów bieżącej eksploatacji przedsiębiorstwa.
Instytucja factoringowa oprócz zaliczek przyznaje swoim
klientom kredyty obrotowe i inwestycyjne w różnej formie przy
wykorzystaniu zwyczajowych form zabezpieczenia j a k np. zabezpieczenie hipoteczne czy poręka. Takie kredytowanie klienta nakłada na factora obowiązek dokonywania odpowiednich zapisów
księgowych, prowadzenia i kontroli kont dłużnika, wysyłania
monitów, sporządzania ogólnych statystyk obrotu. Na mocy dodatkowego porozumienia, factor może świadczyć inne usługi wykraczające poza typową treść umowy factoringowej, takie jak:
fakturowanie, wliczanie prowizji agencyjnej, podatku obrotowego, opracowanie optymalnego systemu transportowego, badanie
popytu i cen, kampanie reklamowe, wybór formy sprzedaży i
wchodzenie na nowe rynki, czy prowadzenie ewentualnego postępowania spornego.
Z usług factora zazwyczaj korzystają małe i średnie firmy,
rezygnując z rozbudowywania administracji wewnętrznej.
Reasumując, zachodzące procesy przekształceń własnościowych sprzyjają powstawaniu nowych form prawnych i typów
kontraktów stanowiących instrumentarium dla rodzącego się
busnessu obsługującego działalność gospodarczą krajową i międzynarodową.
Nasza cywilistyka już od pewnego czasu sygnalizuje o rodzeniu się nowych zjawisk prawnych, uświadamia konieczność recepcji
nowoczesnych
form
kontraktowych
z
rozwiniętych
europejskich i światowych systemów jurydycznych. Jest to proces właściwy, bowiem trudno liczyć, że istniejące rozwiązania
cywilnoprawne, a zwłaszcza niektóre typy umów, nieznane w
obcych ustawodawstwach, zachęcą obcy kapitał do inwestowania
w Polsce.
47
R E J E N T Nr 9 - wrzesień 1992 r.
Przypisy
1. Zob. bliżej na ten temat m. in. J. Jacyszyn, M. Statkiewicz, Geneza i przesłanki
ekonomiczno-prawne leasingu, Rejent Nr 5 z 1992 r. wraz z przytoczoną t a m
literaturą.
2. Już samo sformułowanie „spółka pracownicza" budzi rozliczne wątpliwości,
chociażby takie, że aktualnie obowiązujące przepisy prawa (cywilnego i handlowego) nie znają takiego pojęcia. Prawo cywilne stoi na stanowisku numerus clausus
(zamkniętej listy) form spółek. Takie kategoryczne traktowanie form i typów
spółek nie powinno budzić żadnych wątpliwości, szczególnie wobec spółek mających osobowość prawną. Oznacza to, że spółki te mogą powstawać tylko w formach
i trybach przewidzianych przez obowiązujące prawo, zapewniając osobom trzecim
wiedzę i informację o powstaniu osoby prawnej i dając t y m samym dostęp do
podstawowych informacji na j e j temat.
3. W myśl postanowień ustawy z 19 października 1991 r. o gospodarowaniu
nieruchomościami rolnymi Skarbu Państwa oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.
U., Nr 107, poz. 464) właściwymi formami korzystania z państwowych nieruchomości rolnych wchodzących w skład Zasobu Własności Rolnej Skarbu Państwa jest
dzierżawa i najem. Ogólne zasady ich stosowania ujęte są w art. 38-39 wspomnianej wyżej ustawy.
4. Zob. zwłaszcza A. Koch, Umowa franchisingowa, Ruch Prawniczy, Ekonomiczny
i Socjologiczny 1980, z. 3 wraz z przytoczoną tam literaturą, E. Wojtaszek, Umowa
franchisingu jako metoda współpracy sprywatyzowanych jednostek gospodarczych, P U G 1991, nr 11-12.
5. Dla przypomnienia umowa licencyjna to czynność prawna, zdziałana między
licencjobiorcą a podmiotem udzielającym, w drodze oświadczenia, woli-licencji na
korzystanie z własnego dobra chronionego. Zdaniem A. Kocha - franchisingowy
kontrakt wykazuje wszystkie cechy umowy typu licencyjnego. Jest to zatem
swoistego rodzaju umowa licencyjna. Jej oryginalność przejawia się w tym, że
zezwolenie franchisingowe obejmuje zazwyczaj licencje na korzystanie nie z jednego, lecz z kilku dóbr.
6. Wyraźnie podkreślają to twórcy i propagatorzy międzynarodowego franchisingu
M. Mendelsohn, D. Acheson, Franchising, Warszawa 1992.
7. M. Mendelsohn, D. Acheson... s. 9.
8. Odzwierciedla on wzór przymiotów i kwalifikacji franchsingobiorcy już włączonego do sieci franchisingowej. Obowiązuje tu żelazna reguła, żefranchisingodawca
powinien wybierać franchisingobiorcę z rozmysłem i starannie, przeznaczając
dostatecznie dużo czasu na należyte wykonanie tego zadania. Jest to bowiem
decyzja ważna dla obu stron.
9. W t y m m. in. celu została opracowana i przyjęta franchisingowa systemowa
regulacja dla umów przez kraje Wspólnot Europejskich w 1989 r. Ponadto nad
prawidłowością korzystania z franchisingu czuwa Brytyjskie Stowarzyszenie
48
Prywatyzacja rodzi nowe formy prawne
Franchisingu powołane w 1977 r., a reguły postępowania określa Kodeks etyczny
Brytyjskiego Stowarzyszenia Franchisingu.
10. Wymienia je A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa
1979, s. 97, oraz R. Przasnyski, Holding, Fiskus 1991, nr 22.
11. Sponsoring jako jedna z wielu technik komunikowania się firmy z rynkiem
(społeczeństwem) stwarza instytucjonalne formy prowadzące sponsora do sukcesu
gospodarczego.
12. Wykształconych w ramach np. finansowania określonych stacji radiowych czy
też telewizyjnych (to tzw. sponsoring radiowo-telewizyjny), czy przedsięwzięć
gospodarczych, bądź sportowych, daje realne wymierne korzyści ekonomiczne.
13. Zob. bliżej A. W. Wiśniewski, Prawo o spółkach, podręcznik praktyczny, tom 1,
Wiadomości ogólne, spółki osobowe, Warszawa 1990.
14. W. Czachórski, Zobowiązania, Warszawa 1968, s. 645, S. Grzybowski, System
prawa cywilnego, t. III, cz. 2, s. 887-889.
15. Przybiera ona różne formy prawne. W praktyce międzynarodowego handlu nie
przyjęło się też jednolite określenie tej instytucji; poszczególne kraje nadają jej
własne nazwy, obok anglo-amerykańskiego terminu ,/actoring", występuje francuski „affacturage" czy belgijski .Jenodssement de la facture".
16. Factoring według terminu płatności nazywany jest maturity factoring.
17. Przed terminem płatności - factoring tradycyjny - zwany old-ilne factoring.
49