pobierz - BIP RIO w Krakowie

Uchwała Nr KI – 412/73/15
Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej
w Krakowie
z dnia 25 lutego 2015 r.
znak sprawy: WK-613-83/14
Kolegium Izby działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25 b ustawy
z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j.: Dz. U.
z 2012 r. poz. 1113 z późn. zm.)
postanawia
oddalić zastrzeżenia wniesione przez Wójta Gminy Borzęcin do wniosków
pokontrolnych o nr 11, 13, 21, 22, 24 zawartych w wystąpieniu pokontrolnym
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 12 stycznia 2015 r.
UZASADNIENIE
W okresie od 5 sierpnia do 3 października 2014 r. Inspektorzy Regionalnej
Izby Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych przeprowadzili
kontrolę kompleksową gospodarki finansowej Gminy Borzęcin. Ustalenia kontroli
zawarte w protokole z dnia 14 listopada 2014 r. stały się podstawą skierowania przez
Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wystąpienia pokontrolnego.
Wystąpienie pokontrolne: WK-613-83/14 z dnia 12 stycznia 2015 roku wpłynęło
do kontrolowanej jednostki w dniu 15 stycznia 2015 r.
W dniu 30 stycznia 2015 r. (data stempla pocztowego 29 stycznia 2015 r.),
do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wpłynęły skierowane przez Wójta
Gminy Borzęcin zastrzeżenia do wystąpienia pokontrolnego – pismo
z dnia 29 stycznia 2015 r. znak: AO.0051.1.15. Zastrzeżenia zostały przesłane
z zachowaniem terminu ustawowego i dotyczą wniosków pokontrolnych
o nr 11, 13, 21, 22, 24.
Kolegium Izby rozpatrując przedmiotowe zastrzeżenia, po przeanalizowaniu
treści wystąpienia pokontrolnego Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie
do Wójta Gminy Borzęcin z dnia 12 stycznia 2015 r. wraz z odpowiednimi
ustaleniami kontroli udokumentowanymi w protokole kontroli kompleksowej oraz
załącznikami do protokołu, stwierdziło, co następuje:
I. Wniosek pokontrolny nr 11.
Wniosek brzmiał: Przestrzeganie postanowień obowiązujących uchwał Rady Gminy
w Borzęcinie w zakresie sprzedaży nieruchomości gminnych.
1
Powyższy wniosek został sformułowany w związku z nieprzestrzeganiem
obowiązującej Uchwały Nr XIII/87/2011 Rady Gminy Borzęcin z dnia 22.11.2011 r.
w sprawie zmiany uchwały Nr XLIII/350/10 z dnia 04.11.2010 r., w której wyrażono
zgodę na sprzedaż nieruchomości nr 5654/6 o pow. 14,74 ha położonej w Borzęcinie
w drodze przetargu ustnego nieograniczonego, poprzez dokonanie transakcji
sprzedaży nieruchomości nr 5654/6 w drodze przetargu pisemnego nieograniczonego.
We wniesionych zastrzeżeniach podniesiono, iż formy przetargu na sprzedaż
nieruchomości normuje art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce
nieruchomościami ( t.j.: Dz. U. z 2014 r. poz. 518, z późn. zm.). Wprowadza on cztery
dopuszczalne formy przetargu: przetarg ustny nieograniczony, przetarg ustny
ograniczony, przetarg pisemny nieograniczony i przetarg pisemny ograniczony.
Zdaniem wnoszącego zastrzeżenia, w rozpatrywanej sprawie należy brać pod uwagę
przepis art. 40 ust. 3 ww. ustawy, zgodnie z którym o zastosowanej formie przetargu
decyduje jego organizator. Tym samym, organ wykonawczy gminy jest wyłącznie
uprawniony do wyboru formy przetargu, przy uwzględnieniu katalogu form opisanych
w art. 40 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami, a uprawnienia ustawowego
w tym zakresie nie mogą zmieniać zapisy uchwał organu stanowiącego, której
postanowienia w tej części winny być zakwestionowane przez właściwy organ
nadzoru. W opisanej sytuacji zdaniem Wójta Gminy Borzęcin, działał on zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i to przepisami aktów wyższego
rzędu nad uchwałą organu stanowiącego.
Zdaniem Kolegium Izby, przywołany przez Wójta Gminy w zastrzeżeniach
argument w odniesieniu do art. 40 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami,
należy zderzyć z postanowieniem art. 30 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym (t.j.: Dz. U. z 2013 r. poz. 595, z późn. zm.), które
do zadań wójta zalicza, (jako pierwsze) przygotowywanie projektów uchwał rady
gminy. Przez przygotowanie projektu uchwały należy rozumieć zespół czynności
i działań zmierzających do opracowania pisemnego dokumentu wyrażającego treść
zamierzonego rozstrzygnięcia, zdolnego ze względu na swoją treść i formę do tego,
aby stać się przedmiotem obrad organu samorządowego i w razie pomyślnego
głosowania, przybrać postać uchwały tego organu. Chodzi tu w szczególności
o przygotowanie i zredagowanie postanowień proponowanej uchwały, uzgodnienie jej
z właściwymi organami, organizacjami i instytucjami, uzyskanie potrzebnych opinii
i przedłożenie odpowiedniego dokumentu radzie do uchwalenia.
Mając na uwadze powyższe należy domniemywać, iż Wójt Gminy Borzęcin,
przygotowując projekt uchwały sam zaproponował tryb przetargowy, jaki chce
zastosować w ramach realizowanego przez siebie zadania.
Uchwała Nr XIII/87/2011 Rady Gminy Borzęcin z dnia 22 listopada 2011 r.
w sprawie zmiany uchwały Nr XLIII/350/10 z dnia 4 listopada 2010 r., w której
wskazano m.in., iż sprzedaż nieruchomości nr 5654/6 o łącznej pow. 14,74 ha
położonej w Borzęcinie nastąpi w drodze przetargu ustnego nieograniczonego, jest
legalnie obowiązującą uchwałą, gdyż właściwy organ nadzoru nie stwierdził o jej
nieważności. Niemniej jednak, w ocenie Kolegium Izby funkcja publiczna, którą
2
pełni Wójt Gminy upoważniała go do podjęcia możliwych środków do sanacji
wadliwych zapisów, poprzez chociażby wystąpienie z inicjatywą dokonania zmiany
(uchylenia) przez organ stanowiący tych postanowień przedmiotowej uchwały, bądź
też poprzez złożenie skargi do właściwego organu nadzoru, na działalność rady
gminy, która swoim działaniem naruszyła jego interes, stosując odpowiednio art. 229
pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.:
Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.).
Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa uchwała pozostaje w obrocie prawnym, rodzi
zatem obowiązki po stronie adresata uchwały i winna być w myśl przepisu art. 30 ust.
1 ustawy o samorządzie gminnym, przez niego wykonana.
Kolegium Izby postanowiło zatem oddalić powyższe zastrzeżenie.
II. Wniosek pokontrolny nr 13.
Wniosek brzmiał: Zaciąganie zobowiązań finansowych z tytułu umów, których
realizacja w roku budżetowym i w latach następnych jest niezbędna
do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których wynikają płatności
wymagalne w latach następnych tylko w granicach upoważnień udzielonych przez
organ stanowiący w wieloletniej prognozie finansowej na postawie art. 228 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz. U.
z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.).
Jak wynika z treści wniosku pokontrolnego podstawą sformułowania zalecenia
była zaciągnięcie zobowiązania finansowego obciążającego budżet lat następnych, tj.:
2014, 2015 i 2016 roku bez stosownego upoważnienia Rady Gminy, poprzez
zawarcie w dniu 20 marca 2013 r. umowy na bankową obsługę budżetu Gminy
Borzęcin. Termin obowiązywania umowy określono na dzień od 6 kwietnia 2013 r.
do dnia 6 kwietnia 2016 r. Zaciągnięcie zobowiązania finansowego bez zgody Rady
Gminy stanowi naruszenie art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych.
W zastrzeżeniach podniesiono, iż po wyborze wykonawcy w dniu 20 marca
2013 r. podpisano umowę z wybranym wykonawcą, jednocześnie wskazując w treści
umowy, że obowiązuje ona dopiero od dnia 6 kwietnia 2013 r. Zawarcie powyższej
klauzuli spowodowane było faktem obowiązywania do tego dnia poprzedniej umowy
dotyczącej bankowej obsługi budżetu, jak również zwołaniem sesji Rady Gminy
Borzęcin na 25 marca 2013 r., na której przedłożono do głosowania projekt uchwały
w sprawie wieloletniej prognozy finansowej przewidujący stosowne upoważnienie do
zaciągania zobowiązań. W rozpatrywanym przypadku istotnym jest to, że
upoważnienie wynikające z uchwały Rady Gminy istniało w dacie rozpoczęcia
obowiązywania umowy, tj. zostało udzielone przed dniem 6 kwietnia 2013 r.
Zawarcie w umowie klauzuli o obowiązywaniu umowy z datą przyszłą powoduje ten
skutek, że do dnia wskazanego w umowie nie wywołuje ona żadnych skutków
prawnych, tzn. nie rodzi po żadnej stronie obowiązku świadczenia.
3
Kolegium Izby zauważa, iż w myśl postanowień art. 228 ust. 1 ustawy
o finansach publicznych: „Uchwała w sprawie wieloletniej prognozy finansowej może
zawierać upoważnienie dla zarządu jednostki samorządu terytorialnego do zaciągania
zobowiązań:
1) związanych z realizacją zamieszczonych w niej przedsięwzięć;
2) z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym i w latach następnych jest
niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których wynikające
płatności wykraczają poza rok budżetowy.”
Z tych względów należy uznać, iż ustawodawca możliwość zaciągania
zobowiązań z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym i w latach
następnych jest niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki i z których
wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy, odnosi wyłącznie do
udzielonego przez organ stanowiący stosownego upoważnienia.
Przez pojęcie "umowy niezbędne dla zapewnienia ciągłości działania…"
rozumiane są te umowy, których realizacja będzie niezbędna dla ciągłego
i nieprzerwanego realizowania przez gminę jej obowiązkowych zadań własnych.
W dalej czynionych rozważaniach należy wskazać, iż umowę na bankową
obsługę budżetu Gminy Borzęcin podpisano w dniu 20 marca 2013 r. (termin jej
obowiązywania rozpoczynał się w dniu 6 kwietnia 2013 r.). W dniu 25 marca 2013 r.
zwołano sesję Rady Gminy, na której przedłożono do głosowania projekt uchwały
w sprawie wieloletniej prognozy finansowej, przewidujący upoważnienie do
zaciągania zobowiązań z tytułu umów, których realizacja w roku budżetowym
i w latach następnych jest niezbędna do zapewnienia ciągłości działania jednostki
i z których wynikające płatności wykraczają poza rok budżetowy. Nie zmienia to
faktu, że w dniu podpisania rzeczonej umowy tj. 20 marca 2013 r., a więc w dniu
zaciągnięcia zobowiązania Wójt Gminy nie dysponował stosownym upoważnieniem
do zaciągania ww. zobowiązań. Udzielenie upoważnienia nastąpiło jednakże po
podpisaniu umowy, czyli po dacie zaciągnięcia zobowiązania.
Odnosząc powyższe uwagi do realiów sprawy, Kolegium Izby nie podziela
zarzutu Wójta Gminy wskazującego, iż wniosek pokontrolny traktował o naruszeniu
art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, albowiem zalecenie pokontrolne
akcentowało jedynie możliwość zaciągania zobowiązań finansowych z tytułu ww.
umów tylko i wyłącznie w granicach upoważnień udzielonych na podstawie
cytowanego przepisu.
W konkluzji tych rozważań, Kolegium Izby stwierdza, iż Wójt Gminy
podpisując w dniu 20 marca 2013 r. umowę na bankową obsługę budżetu Gminy
Borzęcin, obciążającą budżety lat następnych, działał bez stosownego w tym zakresie,
upoważnienia Rady Gminy. Co więcej, w ocenie Kolegium Izby nie mógł mieć
pewności, iż Rada Gminy na sesji w dniu 25 marca 2013 r. podejmując uchwałę
w sprawie wieloletniej prognozy finansowej, udzieli mu stosownego upoważnienia
w tym zakresie, kierując się dyspozycją z art. 228 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach
publicznych, tym bardziej, że upoważnienie to kwalifikuje się, jako element prognozy
o charakterze fakultatywnym.
Reasumując, wniesione zastrzeżenie w zakresie wniosku pokontrolnego nr 13,
zdaniem Kolegium Izby, nie zasługuje na uwzględnienie.
4
III. Wniosek pokontrolny nr 21.
Wniosek brzmiał: Zaliczanie do długu umów, których treść ekonomiczna wskazuje,
iż jest to umowa leasingu zawarta z finansującym, w którym ryzyko i korzyści z tytułu
własności
są
przeniesione
na
korzystającego
z
rzeczy
stosownie
do przepisów § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowego
sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu
publicznego z dnia 28 grudnia 2011 r. (Dz. U. Nr 298, poz. 1767) oraz ujmowanie tych
umów w sprawozdaniu Rb-Z o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych oraz
poręczeń i gwarancji zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 9 do rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora
finansów publicznych w zakresie operacji finansowych (Dz. U. Nr 43, poz. 247
z późn. zm.)
Zalecenie odnosiło się do niezaliczenia do długu Gminy Borzęcin kwoty
2.655.000,00 zł wynikającej z zawartej umowy z dnia 30.12.2013 r. (Repertorium A
numer 30883/2013), której treść ekonomiczna wskazuje, iż jest to umowa leasingu
zawarta z finansującym, w którym ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione
na korzystającego z rzeczy, a tym samym nieujęcie kwoty 2.655.000,00 zł
w sprawozdaniu Rb-Z o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych oraz poręczeń
i gwarancji wg stanu na koniec IV kwartału 2013 roku. Powyższe narusza § 3 pkt 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 roku w sprawie
szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego
długu publicznego, zgodnie, z którym do kategorii kredytów i pożyczek zalicza się
m.in. ww. umowę leasingu oraz § 2 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 9 do rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora
finansów publicznych w zakresie operacji finansowych.
W odwołaniu wskazano, iż czynsz dzierżawny, jako rodzaj płatności
wynikający z zawartej umowy sprzedaży i dzierżawy nie został wymieniony w § 3
rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji
tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego. W związku,
z czym brak jest podstaw prawnych do jego ujmowania w kosztach obsługi długu oraz
wykazywania w sprawozdaniu Rb- Z o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych
oraz poręczeń i gwarancji. Ponadto, podniesiono, iż we wniosku pokontrolnym
dokonano nieopartej na żadnym przepisie prawnym interpretacji treści zawartej
umowy sprzedaży i dzierżawy i potraktowano ją, jako umowę leasingu.
Kolegium Izby stwierdziło, co następuje:
Podstawą dokonania przez Inspektorów Regionalnej Izby Obrachunkowej
kontroli/weryfikacji umowy sprzedaży i dzierżawy z dnia 30.12.2013 r. zawartej
w formie aktu notarialnego Repertorium A numer 30883/2013 był przepis art. 5 ust. 1
ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t.j.: Dz.
U. z 2012 r., poz. 1113, z późn. zm.), który stanowi, że „ Izby kontrolują gospodarkę
finansową, w tym realizację zobowiązań podatkowych oraz zamówienia publiczne
podmiotów, o których mowa w art. 1 ust. 2, na podstawie kryterium zgodności
z prawem i zgodności dokumentacji ze stanem faktycznym”.
5
Badanie przedmiotowej umowy zgodnie z kryterium zgodności z prawem,
to analiza jej treści pod kątem przestrzegania przez Kontrolowanego przepisów prawa.
Zadaniem Kontrolujących było ponadto sprawdzenie czy istniejące tytułu dłużne
zostały prawidłowo wykazane w stosownych sprawozdaniach, a obowiązujące
przepisy nie są pomijane.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy,
iż podstawą sformułowania wniosku były ustalenia dotyczące przedłożonej do kontroli
umowy sprzedaży i dzierżawy z dnia 30.12.2013 r. zawartej w formie aktu
notarialnego Repertorium A numer 30883/2013. W wyniku analizy przedmiotowej
umowy ustalono:
1. W ramach warunkowej umowy sprzedaży i umowy dzierżawy z dnia
30.12.2013 r. zawartej w formie aktu notarialnego, Gmina sprzedała Spółce
(…) grunt o pow. 14,7400 ha za cenę wskazaną w umowie pod warunkiem,
zobowiązania się Spółki, która została nabywcą przedmiotowej nieruchomości
do oddania rzeczy stanowiącej jej własność do używania i pobierania pożytków
drugiej stronie (w tym przypadku Gminie), druga zaś strona zobowiązała się
zapłacić właścicielowi rzeczy w umówionych ratach wynagrodzenie pieniężne.
O powyższym świadczą zapisy umowy:
 § 2 umowy cyt: „3. Janusz Józef Kwaśniak działający w imieniu i na
rzecz Gminy Borzęcin, na podstawie wyników przetargu, sprzedaje
Spółce pod firmą (…) z siedzibą we Wrocławiu, działkę gruntu nr 5654/6
o powierzchni 14,7400 ha, położoną w miejscowości Borzęcin, w stanie
wolnym od innych roszczeń i obciążeń niż opisane w tej Umowie, pod
warunkiem opisanym w ust. 5 tego paragrafu, a (…)działający w imieniu
i na rzecz Spółki pod firmą (…) z siedzibą we Wrocławiu oświadcza, że
Nieruchomość tę pod tym warunkiem na rzecz Spółki kupuje”,
 § 3 umowy cyt: „1. Spółka (…)z chwilą nabycia własności
Nieruchomości oddaje Gminie do używania i pobierania pożytków
Nieruchomość, a Przedstawiciel Gminy oświadcza, że Gmina
zobowiązuje się uiszczać na rzecz Spółki określony w umowie czynsz
dzierżawny. Wydanie Gminie Nieruchomości nastąpi niezwłocznie, po
przejęciu Nieruchomości przez Spółkę (…)”. 2. Przedstawiciel Gminy
oświadcza, że stan techniczny i prawny Nieruchomości jest jej znany i że
spełnia on wszelkie wymogi konieczne do jej normalnego użytkowania”.
 § 7 umowy cyt: „1. Gmina obowiązana będzie uiszczać na rzecz Spółki
(…) czynsz dzierżawny (…);
 § 8 umowy cyt: „1. Strony oznaczają okres trwania umowy dzierżawy na
2 lata/24 miesiące (…)”.
2. W przedmiotowej umowie zawarto postanowienia, na podstawie których należy
uznać, że ryzyko i korzyści z tytułu własności zostały przeniesione na Gminę
(korzystającego z rzeczy). W treści umowy, wprost bowiem wskazano, iż to:
„Gmina (…) ponosi wyłączną odpowiedzialność za stan nieruchomości
i za wszelkie roszczenia, jakie będą kierowane w związku z Nieruchomością lub
jej elementami przez osoby trzecie” (§ 5 ust. 2), oraz że „Gmina ponosi ryzyko
przypadkowego zniszczenia lub uszkodzenia Nieruchomości. Gmina odpowiada
także za szkody wyrządzone działaniem siły wyższej” (§ 6 ust. 2). O powyższym
6
świadczy również postanowienie § 4 ust. 6 umowy „Gmina zobowiązana jest do
zwrotu wszelkich podatków, zwrotu lub uiszczania innych ciężarów związanych
z użytkowaniem lub własnością Nieruchomości. W razie gdyby z jakiejkolwiek
przyczyny taki ciężar lub podatek został pokryty przez Spółkę (…), Gmina
zobowiązuje się zwrócić go spółce w pełnej wysokości”. Tak skonstruowana
umowa oraz jej zapisy świadczą o tym, iż nosi ona de facto znamiona leasingu
nieruchomości tzw. zwrotnego. Charakteryzuje się on tym, że korzystający jest
jednocześnie dostawcą. W ramach tej transakcji przyszły leasingobiorca
sprzedaje firmie leasingowej przedmiot, a następnie bierze go w użytkowanie
na podstawie zawartej umowy leasingowej. Transakcja leasingu zwrotnego
poprawia sytuację leasingobiorcy, poprzez uwolnienie środków finansowych
zamrożonych w nieruchomości. Z taką sytuacją mamy też do czynienia na
gruncie analizowanej umowy. Obciążenie korzystającego (w przedmiotowym
przypadku Gminy), które zostało wykazane powyżej, obowiązkiem utrzymania
rzeczy w należytym stanie i ponoszenia ciężarów związanych z jej własnością
lub posiadaniem jest potwierdzeniem tego, iż finansującemu powierzono
jedynie rolę podmiotu kredytującego. Korzystający ponosi wszelkie koszty
utrzymania, jak również obciążające normalnie właściciela lub posiadacza
„ciężary”, przez które należy rozumieć podatki i inne opłaty o charakterze
publicznoprawnym lub mające charakter obligatoryjny.
3. Leasing zwrotny jest szczególną odmianą leasingu finansowego. W ramach
tejże formy leasingu, zbywcą rzeczy nie jest osoba trzecia (jak to ma miejsce
w „klasycznym” leasingu finansowym), lecz jej (rzeczy) przyszły użytkownik
rzeczy (beneficjent w zakresie pożytków). W większości przypadków w umowie
leasingu zwrotnego występuje opcja wykupu przedmiotu leasingu przez
leasingobiorcę po zakończeniu umowy. W przedmiotowej umowie zawarto
postanowienie dot. odsprzedaży przedmiotowej nieruchomości w § 9 ust. 1 cyt:
„Mocą niniejszej Umowy, Gmina nieodwołanie i bezwarunkowo, w terminie do
dnia trzydziestego grudnia dwa tysiące piętnastego roku (30-12-2015 r.)
zobowiązuje się kupić od Spółki (…) Nieruchomość za cenę, tj. 2.655.000,00 zł
(dwa miliony sześćset pięćdziesiąt pięć tysięcy złotych) powiększoną
o ewentualny podatek VAT w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami
na dzień zawarcia umowy sprzedaży oraz za zwrotem kosztów sprzedaży.
W razie wątpliwości, Strony przyjmują, iż do dnia 30.12.2015 r. nastąpi
zawarcie umowy sprzedaży Nieruchomości ( w świetle obowiązujących
przepisów umowy przenoszącej własność) przez Spółkę(…) na rzecz Gminy,
a niniejsze postanowienie należy interpretować, jako przedwstępną umowę
sprzedaży. Zapłata uzgodnionej ceny sprzedaży Nieruchomości nastąpi
w terminie do dnia drugiego stycznia dwa tysiące szesnastego roku (02-01-2016
r.)”. Treść umowy leasingu tworzy zespół praw i obowiązków stron, który
odpowiada celowi społeczno-gospodarczemu tego stosunku, jakim jest
zapewnienie korzystającemu przez finansującego zdolności używania lub
używania i pobierania pożytków z określonej rzeczy, nabytej uprzednio przez
finansującego, kredytującego w ten sposób działalność korzystającego.
Zobowiązanie finansującego w przypadku leasingu nieruchomości zwrotnego
polega na nabyciu nieruchomości od późniejszego korzystającego, a następnie
7
oddanie nieruchomości do używania lub używania i pobierania pożytków.
Zobowiązanie, o którym mowa powyżej realizuje podstawową funkcję
leasingu, czyli kredytowania działalności korzystającego, umożliwiając mu
finansowanie inwestycji ze środków należących do leasingodawcy. Jedną ze
stron umowy leasingu finansowego, określaną jako finansujący może być tylko
podmiot prawa prowadzący przedsiębiorstwo, w zakresie działalności, którego
mieści się działalność leasingowa. Oznacza to, że finansującym musi być osoba
fizyczna, osoba prawna bądź jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną
ale posiadającą zdolność prawną, będąca przedsiębiorcą (art. 431 ustawy
Kodeks Cywilny), którego zakres działalności obejmuje działalność
leasingową. Nie musi to być jedyny ani podstawowy rodzaj działalności
prowadzonej przez tego przedsiębiorcę. Spółka, z którą zawarto analizowaną
umowę „specjalizuje się w usługach finansowych dla podmiotów działających
na rynku medycznym oraz jednostek samorządu terytorialnego, oferuje
rozwiązania, które umożliwiają optymalne i efektywne zarządzanie finansami
przez podmioty działające w sektorze publicznym, skupia swoją aktywność
między innymi na obszarze restrukturyzacji zobowiązań, finansowania
inwestycji, pożyczek, finansowania należności czy leasingu finansowego”.
4. Definicja leasingu zawarta jest w ustawie Kodeks cywilny:
TYTUŁ XVII1 „Umowa leasingu” w zw. z art. 70918 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.): Do
umowy, przez którą jedna strona zobowiązuje się oddać rzecz stanowiącą jej
własność do używania albo do używania i pobierania pożytków drugiej stronie,
a druga strona zobowiązuje się zapłacić właścicielowi rzeczy w umówionych
ratach wynagrodzenie pieniężne, równe, co najmniej wartości rzeczy w chwili
zawarcia tej umowy, stosuje się odpowiednio przepisy niniejszego tytułu.
Leasing jest umową, w której leasingodawca (w Kodeksie cywilnym określony,
jako finansujący) zobowiązuje się oddać leasingobiorcy (w Kodeksie cywilnym
określony, jako korzystający) uzgodnioną rzecz do używania na czas
oznaczony, a leasingobiorca zobowiązuje się uiszczać na rzecz leasingodawcy
opłatę i zwrócić przedmiot leasingu po zakończeniu umowy. „Choć tak
wyspecjalizowany zespół cech kwalifikuje leasing do grupy umów o korzystanie
z rzeczy i zbliża go do najmu czy dzierżawy, to jednak stosunki te należy od
siebie odróżnić, przede wszystkim ze względu na dominujący w umowie
leasingu element kredytowania przez finansującego inwestycji korzystającego”
–( komentarz do Kodeksu cywilnego, E. Gniewek, P. Machnikowski, str.1227).
Treść umowy i sposób jej realizacji określony przez strony wskazują, iż nie jest
to umowa sprzedaży i dzierżawy jak zapowiada jej nazwa, gdyż wykazuje ona
na cechy umowy leasingu nieruchomości zwrotnego, do którego stosuje się
przepisy określone w art. 70918 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny. O tym, iż ocena charakteru umowy nie zależy od jej nazwy, ale od
rzeczywistej treści oraz celu i zamiaru stron wypowiadał się m.in. Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 25 listopada 2010 roku, sygn. akt: I CSK 703/09.
W tym stanie rzeczy, Kolegium Izby stwierdza, iż zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego
8
sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu
publicznego do kategorii kredytów i pożyczek zalicza się m.in. umowy leasingu
zawarte z producentem lub finansującym, w których ryzyko i korzyści z tytułu
własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy. Ponadto przepis § 2 ust. 1 pkt 2
załącznika nr 9 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r.
w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji
finansowych wskazuje, iż w sprawozdaniu Rb-Z o stanie zobowiązań według tytułów
dłużnych oraz poręczeń i gwarancji, wykazywać należy kwoty zobowiązań wynikające
z tytułów dłużnych takich jak kredyty i pożyczki rozumiane, jako zobowiązania
wynikające m.in. z umów leasingu zawartych z producentem lub finansującym,
w których ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego
z rzeczy.
Reasumując, w wyniku szczegółowej analizy postanowień umowy Repertorium
A numer 30883/2013, ustalono w jej treści zapisy świadczące o tym, iż ryzyko
i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z przedmiotu leasingu.
W związku z powyższym zdaniem Kolegium Izby, zobowiązanie wynikające
z umowy w kwocie 2.655.000,00 zł, (a nie czynsz dzierżawny jak zarzucono
w zastrzeżeniach), winno zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych
zaliczanych do państwowego długu publicznego, zaliczone zostać do długu
publicznego (2013 r.) w kategorii kredyty i pożyczki oraz zostać ujęte w sprawozdaniu
Rb-Z o stanie zobowiązań według tytułów dłużnych oraz poręczeń i gwarancji wg
stanu na koniec IV kwartału 2013 r., zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 9 do
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań
jednostek sektora finansów publicznych w zakresie operacji finansowych. Ponadto,
Kolegium Izby podkreśla, iż szerokiej interpretacji treści zawartej umowy dokonano
w protokole kontroli i oparto ją na przepisach ustawy Kodeks cywilny, zaś wniosek
pokontrolny stanowi następstwo poczynionych przez Inspektorów ustaleń
i stwierdzonych przez nich nieprawidłowości.
Kolegium Izby uznając, zatem wniosek pokontrolny Nr 21 za prawidłowy,
postanowiło oddalić wniesione zastrzeżenie.
IV. Wniosek pokontrolny nr 22.
Wniosek brzmiał: Respektowanie granic dopuszczalnego zadłużenia ustalonych na
podstawie art. 243 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j.: Dz.
U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.).
Jak wynika z opisu nieprawidłowości podstawę sformułowania ww. wniosku
było dopuszczenie do zadłużenia Gminy Borzęcin wg stanu na dzień 31.12.2013 r.
powyżej ustawowego limitu 60 % wykonanych dochodów ogółem, określonego
przepisem ówcześnie obowiązującego art. 170 ust. 1 ustawy o finansach publicznych.
Na dzień 31.12.2013 r. zadłużenie Gminy wynosiło 61,03%.
We wniesionych zastrzeżeniach wskazano, iż Gmina Borzęcin nie przekroczyła
wskaźnika 60% wykonanych dochodów na dzień 31 grudnia 2013 r., który to poziom
został przyjęty w wyniku przeprowadzonej bez podbudowy prawnej interpretacji
9
zapisów umowy sprzedaży i dzierżawy nieruchomości 5654/6 o pow. 14,74 ha
położonej w Borzęcinie i potraktowania jej w zakresie skutków prawnych, jako
umowy leasingu. W ocenie Odwołującego się nałożenie na gminę obowiązku
respektowania art. 243 ustawy o finansach publicznych, wywodząc to z naruszenia na
dzień 31 grudnia 2013 r. art. 170 ust. 1 uprzednio obowiązującej ustawy o finansach
publicznych, jest bezpodstawne. Wójt Gminy Borzęcin podniósł, iż dyspozycje obu
wskazanych przepisów są zupełnie różne i z punktu widzenia prawnego
nieporównywalne. Co równie istotne, różne są także zakresy czasowe ich
obowiązywania. Zdaniem wnoszącego zastrzeżenia, takie sformułowanie wniosku
pokontrolnego prowadzi do sytuacji, iż zobowiązano Gminę do przestrzegania
przepisu, którego Gmina nie naruszyła, co więcej nie mogła naruszyć z uwagi na jego
nieobowiązywanie w dacie stwierdzenia nieprawidłowości.
Kolegium Izby zważyło, co następuje,
Z ustaleń protokołu kontroli kompleksowej przeprowadzonej w Gminie
Borzęcin wynika, iż na dzień 31 grudnia 2013 r. wysokość długu przekroczyła
obowiązujący w tym roku limit zadłużenia określony przepisem art. 170 ustawy
z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, który na podstawie art. 121 ust. 7
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach
publicznych ( t.j.: Dz. U. Nr 157, poz. 1241, z późn. zm.), został utrzymany w mocy
do 31 grudnia 2013 roku. Powyższe przekroczenie nastąpiło na skutek uznania, iż treść
umowy z dnia 30 grudnia 2013 r. (akt notarialny Repertorium A numer 30883/2013)
i sposób jej realizacji, określony przez strony wskazywał, iż nie jest to umowa
sprzedaży i dzierżawy jak zapowiada jej nazwa, lecz wykazuje ona na cechy umowy
leasingu zwrotnego nieruchomości, do którego stosuje się przepisy określone
w art. 70918 ustawy Kodeks cywilny. Konsekwencją powyższego, zobowiązanie,
wynikające z umowy (w kwocie 2.655.000,00 zł), winno zgodnie z § 3 pkt 2
rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego
sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu
publicznego, zaliczone zostać do długu Gminy (2013 r.) w kategorii kredyty
i pożyczki oraz zostać ujęte w sprawozdaniu Rb-Z o stanie zobowiązań według
tytułów dłużnych oraz poręczeń i gwarancji wg stanu na koniec IV kwartału 2013 r.,
zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 załącznika nr 9 do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia
4 marca 2010 r. w sprawie sprawozdań jednostek sektora finansów publicznych
w zakresie operacji finansowych.
Zdaniem Kolegium Izby należy zauważyć, iż zgodnie z przepisem art. 9 ust. 2
ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych cyt. „Na podstawie wyników kontroli
izba kieruje do kontrolowanej jednostki wystąpienie pokontrolne, wskazując źródła i
przyczyny nieprawidłowości, (…) oraz wnioski zmierzające do ich usunięcia
i usprawnienia badanej działalności (…)”. W ocenie Kolegium Izby, wniosek
pokontrolny stanowi ogólne przypomnienie zasady praworządności, a jego
formułowanie ma na celu wskazanie kontrolowanej jednostce działania w przyszłości
w granicach obowiązującego prawa.
Należy mieć na uwadze, iż w dacie kierowania do kontrolowanej jednostki
wystąpienia pokontrolnego (12 styczeń 2015 r.), przepis art. 170 ust. 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych już nie obowiązywał. Formalnoprawne
10
ograniczenie możliwości zaciągania zobowiązań dłużnych przez jednostki samorządu
terytorialnego, od 1 stycznia 2014 r. reguluje art. 243 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych. W przepisie tym, wskazany został wzór, którym należy się
posługiwać przy ustalaniu górnej granicy rocznych spłat zobowiązań na rok „n”.
Kierowanie zalecenia o respektowaniu wskaźnika spłat, o którym mowa ww.
przepisie, miało na celu wskazanie kontrolowanej jednostce, iż powinna
w przyszłości dokonywać oszacowania zdolności zaciągania kredytów, pożyczek,
emisji papierów wartościowych, jak również udzielania gwarancji i poręczeń,
każdorazowo przy zaciąganiu powyżej wymienionych zobowiązań. Kalkulacja
poszczególnych składowych relacji wynikającej z art. 243 ustawy o finansach
publicznych, pozwoli Gminie na dokonanie takich założeń w zakresie okresu spłaty
zobowiązań, aby wskaźnik z ww. przepisu został zachowany, a na skutek tego organ
stanowiący nie został postawiony przed sytuacją finansową, która uniemożliwi mu
uchwalenie budżetu. Przywołanie we wniosku pokontrolnym art. 243 ustawy
o finansach publicznych służyć miało wskazaniu kontrolowanej jednostce
na dostosowanie poziomu spłat zobowiązań do zasobności budżetu Gminy Borzęcin,
gdyż relacja, o której mowa we wskazanym przepisie kształtuje zależność pomiędzy
możliwościami finansowymi Gminy, a wielkością spłat jej zobowiązań i poziomem jej
zadłużenia.
Kolegium Izby podkreśla, iż wystosowany do Wójt Gminy przedmiotowy
wniosek pokontrolny, miał na celu wskazanie, iż w efekcie prowadzonych wcześniej
przez jednostkę procesów i zaciągniętych zobowiązań, mogą nastąpić trudności
z dostosowaniem się do wymogów wynikających z nowo wprowadzanych regulacji,
uzależniających przyszły poziom indywidualnego wskaźnika spłaty od wyników
z okresów wcześniejszych.
Mając powyższe na uwadze, Kolegium Izby uznało wniosek pokontrolny
o nr 22 za zasadny.
IV. Wniosek pokontrolny nr 24.
Wniosek brzmiał: Przestrzeganie postanowień art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 o finansach publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.) oraz
przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 przy uwzględnieniu wartości progowych wynikających
z art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz.
U. z 2013 r., poz. 907), poprzez zawieranie umów z uwzględnieniem trybów
udzielania zamówień publicznych.
Zalecenie odnosiło się do zawarcia umowy leasingu zwrotnego nieruchomości,
której znamiona nosi umowa sprzedaży i dzierżawy zawarta w dniu 30.12.2013 r.,
z pominięciem zastosowania procedury zamówienia publicznego w stosunku do usługi
finansowej leasingu nieruchomości, co stanowi naruszenie postanowień przepisów art.
7 ust. 1 i ust. 3 przy uwzględnieniu wartości progowych wynikających z art. 4 pkt 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 44 ust. 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 o finansach publicznych.
11
W zastrzeżeniach do ww. wniosku Odwołujący się podnosi, iż przedmiotowa
umowa została zawarta w wyniku rozstrzygniętego przetargu pisemnego
nieograniczonego na podstawie ustawy o gospodarce nieruchomościami.
W warunkach przetargowych przewidziano zastrzeżenie, ze potencjalny nabywca
zobowiązany będzie oddać zakupioną nieruchomość w dzierżawę. Zdaniem
Odwołującego się, Gmina miała prawną możliwość przeprowadzenia założonej
transakcji w trybie o gospodarce nieruchomościami, zatem brak było podstaw
prawnych do uznania, że w tej sytuacji należało zastosować procedurę wyboru
wykonawcy w trybie ustawy o zamówieniach publicznych. Obie procedury są odrębne
i legalne zastosowanie jednej, wyłącza możliwość zastosowania drugiej. Przedmiotem
postępowania był zakup i dzierżawa nieruchomości, a oferenci w prowadzonym
przetargu składali oferty obejmujące cenę zakupu, jak i oferowany czynsz dzierżawny,
zatem nie było podstaw do prowadzenia postępowania w trybie ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Kolegium Izby mając na uwadze ustalenia poczynione przez Kontrolujących,
a przytoczone w odpowiedzi na zastrzeżenie wniesione do wniosku pokontrolnego
o nr 21, iż treść ekonomiczna umowy z dnia 30.12.2013 r. (Repertorium A numer
30883/2013) wskazuje, iż jest to umowa leasingu zawarta z finansującym, w którym
ryzyko i korzyści z tytułu własności są przeniesione na korzystającego z rzeczy
stwierdza, że przedmiotem umowy leasingu jest usługa finansowa, oznaczona kodem
ze Wspólnego Słownika Zamówień Publicznych (CPV 66114000-2). Usługa leasingu
nieruchomości jest objęta przedmiotowo zakresem stosowania ustawy Prawo
zamówień publicznych – gdyż przedmiotem zamówienia jest de facto nabycie przez
zamawiającego określonej usługi finansowej.
W związku z powyższym zawarcie umowy, której przedmiotem jest usługa
finansowa, winno odbyć się w oparciu o zasady określone w przepisach
o zamówieniach publicznych, o czym mowa w art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych. Tym samym zawarcie przedmiotowej umowy z dnia
30 grudnia 2013 r. narusza przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, w szczególności art. 4 pkt 8 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3
tej ustawy.
Kolegium Izby uznając, zatem wniosek pokontrolny Nr 24 za prawidłowy,
postanowiło oddalić wniesione zastrzeżenie.
POUCZENIE
Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze.
Przewodniczący Kolegium
Janusz Kot /-/
12
13