Zeszyt numer 22 - Studenckie Koło Naukowe Prawników

Zeszyt numer 22 - Studenckie Koło Naukowe Prawników

STUDENCKIE
ZESZYTY NAUKOWE
Zeszyt 22
Studenckie Koło
Naukowe Prawników UMCS
Lublin 2012
Rok XV
Publikacja sfinansowana przez Dziekana Wydziału Prawa i Administracji UMCS
Recenzenci numeru
dr hab. Teresa Bednarczyk, dr hab. Katarzyna Laskowska, dr Jan Mojak,
dr hab. Andrzej Niezgoda, prof. dr hab. Ireneusz Nowikowski,
dr Bogusław Przywora, dr Kamil Sikora, ks. dr hab. Tadeusz Stanisławski,
prof. dr hab. Jan Szreniawski
Kolegium redakcyjne
redaktor naczelny: Jarosław Kostrubiec
zastępca redaktora naczelnego: Małgorzata Pietrzak
zastępca redaktora naczelnego: Paweł Szczęśniak
sekretarz redakcji: Łukasz Bolesta
Redaktor języka polskiego: Agnieszka Minda
Redaktor języka angielskiego: Magdalena Gołofit
Redaktorzy techniczni: Szymon Grabarczuk, Agata Grudzińska
Redaktor statystyczny: Sławomir Pilipiec
REDAKTORZY TEMATYCZNI
Prawo cywilne, postępowanie cywilne, prawo handlowe: Dr Tomasz Demendecki
Prawo karne, postępowanie karne, prawo wykroczeń, prawo karnoskarbowe:
Dr Jakub Kosowski
Teoria i filozofia prawa, prawa człowieka: Dr Bartosz Liżewski
Prawo administracyjne, postępowanie administracyjne
i sądowoadministracyjne: Dr Kamil Sikora
Historia państwa i prawa, historia administracji i myśli administracyjnej:
Dr hab. Grzegorz Smyk
Rada naukowa
Prof. dr hab. Ireneusz Nowikowski (przewodniczący)
Prof. dr hab. Andrzej Jakubecki
Prof. Petr Mrkývka (Prodziekan Wydziału Prawa Uniwersytetu Masaryka w Brnie)
Prof. Wałerij Seredu (Pierwszy prorektor Lwowskiego Państwowego Uniwersytetu Spraw
Wewnętrznych ds. Dydaktyki i Nauki)
Lista stałych recenzentów
dr Joanna Bodio, dr Tomasz Demendecki, dr Jarosław Dudzik, dr Krzysztof Filipiak,
dr Marta Gontarczyk-Skowrońska, SSN Wiesław Kozielewicz, dr Marek Kulik,
dr hab. Roman Kwiecień prof. UMCS, prof. dr hab. Leszek Leszczyński,
dr Bartosz Liżewski, dr hab. Janusz Niczyporuk prof. UMCS, dr Sławomir Pilipiec,
dr Bogusław Przywora, dr Krzysztof Stefaniuk, dr hab. Jerzy Stelmasik prof. UMCS,
dr hab. Tomasz Tulejski prof. UŁ, dr hab. Dariusz Walencik prof. UO,
dr hab. Andrzej Wrzyszcz prof. UMCS
Wersją pierwotną wszystkich numerów Studenckich Zeszytów Naukowych
jest wersja papierowa.
Adres redakcji
Studenckie Koło Naukowe Prawników UMCS
20-031 Lublin, Pl. Marii Curie-Skłodowskiej 5
tel. (081) 537 53 82
www.sknp.umcs.pl e-mail: [email protected]
ISSN 1506–8285
Skład i przygotowanie do druku: C.P.H. „M&M”, [email protected]
SPIS TREŚCI
Słowo wstępne………………………..…………………………………………. 5
Dr Mirosław Karpiuk
Zasady przekazania szkoły niepublicznej nowemu organowi
prowadzącemu …….…………………………………………………………. 7
Dr Adrian Niewęgłowski
Czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym? (uwagi na tle
orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4.10.2011 ……………… 15
Dr Karol Pachnik
Uprawnienie do posługiwania się nazwą „uniwersytet” wynikające
z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym ………………………………. 31
Mgr Łukasz Jurek
Możliwość świadczenia pracy przez osobę popierającą świadczenia
emerytalne. Wybrane zagadnienia ………………………………………… 39
Mgr Radosław Kostrubiec
Prawo oskarżonego do korzystania z pomocy obrońcy w świetle
Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności
oraz Orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka ……… 47
Mgr Marta Mulawa
Samorząd terytorialny w Polsce jako forma decentralizacji administracji
– zarys rozważań nad miejscem i rolą samorządu terytorialnego
w systemie administracji zdecentralizowanej w XXI w. ……………….. 57
Mgr Rafał Rejmaniak
Kształtowanie się w prawie polskim czynu polegającego na prowadzeniu
pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości ……………………. 71
4
Mgr Edyta Szpura
Seminaria eksperckie a proces legislacyjny ………………………………. 83
Mgr Marcin Szwed, Sebastian Wijas
Zasada ne bis in idem a sankcje prawa podatkowego
– analiza prawnoporównawcza orzecznictwa TSUE, ETPC i TKe ….. 91
Magdalena Mulawa
Bancassurance w Polsce - rozwój, istota, problemy
i aspekty prawne ……………………………………………………………. 107
Joanna Niedojadło
Karuzela podatkowa, czyli uchylanie się od opodatkowania
na skalę międzynarodową ………………………………………………… 119
Mgr Mikołaj Małecki
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 roku,
V KK 280/07 ……………………………………………………………….. 131
Zasady recenzowania tekstów, zgłoszonych do publikacji
w Studenckich Zeszytach Naukowych ………………………………….. 142
Informacje o autorach …………………………………………………….. 143
5
SŁOWO WSTĘPNE
Z przyjemnością prezentujemy Państwu dwudziesty drugi numer „Studenckich Zeszytów Naukowych”, na który składa się jedenaście artykułów
oraz jedna glosa.
W pierwszej kolejności w Numerze zamieszczone zostały artykuły zgłoszone indywidualnie. Zeszyt otwiera artykuł dotyczący szkolnictwa autorstwa
dr Mirosława Karpiuka pt. „Zasady przekazania szkoły niepublicznej nowemu
organowi prowadzącemu”.
Kolejne zamieszczone zostały opracowania poświęcone zagadnieniom
prawa cywilnego, pracy i administracyjnego. Drugi w kolejności bowiem zamieszczono artykuł dr Adriana Niewęgłowskiego pt. „Czy regulamin konkursu jest wzorcem umownym? (uwagi na tle orzeczenia Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z 4.10.2011 r.)”. Następnie powrót do zagadnień związanych ze
szkolnictwem zapewnił dr Karol Pachnik w artykule „Uprawnienie do posługiwania się nazwą ‘uniwersytet’ wynikające z ustawy Prawo o szkolnictwie
wyższym”. Kolejne artykuły: „Możliwość świadczenia pracy przez osobę
popierającą świadczenia emerytalne. Wybrane zagadnienia” zgłoszony został przez mgr Łukasza Jurka, „Prawo oskarżonego do korzystania z pomocy
obrońcy w świetle Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych
Wolności oraz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka”,
przez mgr Radosława Kostrubca, „Samorząd terytorialny w Polsce jako forma
decentralizacji administracji-zarys rozważań nad miejscem i rolą samorządu
terytorialnego w systemie administracji zdecentralizowanej w XXI w.” przez
mgr Martę Mulawę.
Siódmy artykuł, pt. „Kształtowanie się w prawie polskim czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości”
autorstwa mgr Rafała Rejmaniaka pochodzi z konferencji naukowej zorganizowanej przez SKNP UMCS w dniach 14–15 marca 2013 r.– VIII Ogólnopolski
Zjazd Kół Naukowych Wydziałów Prawa i Administracji, której tematem było
„Prawo sądowe w czasach przemian. Przeszłość-teraźniejszość-przyszłość”.
6
Podczas niej niemal setka przedstawicieli kół naukowych działających przy
Wydziałach Prawa i Administracji, miała możliwość wymiany doświadczeń
związanych z ich działalnością i poszerzanie wiedzy w zakresie tematu konferencji. Referaty zaprezentowane podczas Zjazdu, jak i pytania kierowane do
prelegentów i rodzące się dyskusję sprawiły, że stał on na wysokim poziomie
merytorycznym, pokazując jednocześnie, że temat tegorocznego spotkania
cieszył się dużym zainteresowaniem.
Artykuł ósmy zgłoszony został przez mgr Edytę Szpurę – „Seminaria eksperckie a proces legislacyjny”
Kolejne trzy artykuły dotykają problematyki prawa finansowego i podatkowego. Pierwszy z nich jest efektem pracy mgr Marcina Szweda i Sebastiana
Wijasa – „Zasada ne bis in idem a sankcje prawa podatkowego – analiza prawnoporównawcza orzecznictwa TSUE, ETPC i TK”, Magdalena Mulawa zajęła
się problematyką bankowości ubezpieczeniowej w artykule „Bancassurance
w Polsce – rozwój, istota, problemy i aspekty prawne”, a Joanna Niedojadło
przygotowała artykuł pt. „Karuzela podatkowa, czyli uchylanie się od opodatkowania na skalę międzynarodową”.
Zeszyt zamykają rozważania dotyczące wyroku Sądu Najwyższego z dnia
6 lutego 2008 r. (V KK 280/07)- glosa autorstwa mgr Mikołaja Małeckiego.
W imieniu własnym i Kolegium Redakcyjnego pragniemy podziękować
wszystkim Autorom, którzy podjęli trud przygotowania zamieszczonych tu
tekstów oraz ich recenzentom. Specjalne podziękowania kierujemy pod adresem osób, bez których pomocy publikacja w tym kształcie nie mogłaby powstać, w szczególności: Panu mgr Mateuszowi Chrzanowskiemu, Pani mgr
Małgorzacie Dziubińskiej, Panu Andrzejowi Janiakowi, Panu Szymonowi
Serkowi.
Mamy nadzieję, że zróżnicowana problematyka zawartych w niniejszym
numerze Studenckich Zeszytów Naukowych spotka się z szerokim zainteresowaniem i pozytywnym przyjęciem wśród pracowników naukowych, praktyków prawa oraz studentów wydziałów prawa i administracji.
Redakcja
7
Dr Mirosław Karpiuk
Zasady przekazania
szkoły niepublicznej
nowemu organowi prowadzącemu
Pojęcie „przekazanie” jest pojęciem prawnym występującym na gruncie
ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (t.j. Dz.U. z 2004 r. Nr 256,
poz. 2572 ze zm., dalej jako u.s.o.), aczkolwiek nie jest tam zawarta definicja
legalna niniejszego pojęcia. Ustawodawca posługując się nim odnosi się do
stosunków prawnych, gdy jedną ze stron jest podmiot publiczny. Nie oznacza
to jednak, że nie obowiązuje ono w stosunkach cywilnoprawnych, pomiędzy
podmiotami prywatnymi – osobami fizycznymi, czy osobami prawnymi.
O przekazywaniu mówią np. następujące artykuły w brzmieniu: „Przepis ust.
5b stosuje się również w przypadku przekazywania szkół i placówek pomiędzy
jednostkami samorządu terytorialnego” (art. 5 ust. 5c u.s.o.)1. „Prowadzenie
publicznych szkół rolniczych i placówek rolniczych o znaczeniu regionalnym
i ponadregionalnym oraz publicznych szkół leśnych może być przekazywane
w drodze porozumienia zawieranego między właściwym ministrem a jednostką
samorządu terytorialnego”, (art. 5 ust. 5e u.s.o.).
Poprzez szkołę niepubliczną, która podlega przekazaniu należy rozumieć
szkołę podstawową, ponadgimnazjalną oraz gimnazjum, której organ prowadzący nie wywodzi się ze sfery publicznej. Szkoła niepubliczna jest taką strukturą, w stosunku do której nie wymaga się zapewnienia jej powszechnej dostępności dla obywateli i brak jest prawnej gwarancji bezpłatnego kształcenia w niej,
wychowania lub opieki2. Status prawny szkoła niepubliczna uzyskuje po dokonaniu wpisu do ewidencji prowadzonej przez jednostkę samorządu terytorial1 Należy jednak pamiętać, że na gminie, czy innej jednostce samorządu terytorialnego – jako na podmiocie zobowiązanym do zakładania wyłącznie szkół publicznych
– będą ciążyły inne obowiązki niż na podmiotach uprawnionych do zakładania
niepublicznych placówek oświatowych, Wyrok TK z dnia 9 czerwca 2010 r., K 29/07,
OTK ZU 2010, Nr 5A, poz. 49.
2 M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, Warszawa 2009, s. 757.
8
nego zobowiązaną do prowadzenia odpowiedniego typu szkół publicznych. Założenie i prowadzenie szkoły niepublicznej uzależnione jest więc od jej wpisu do
ewidencji prowadzonej przez właściwy organ, dokonanego na podstawie zgłoszenia do ewidencji, zawierającego między innymi rodzaj, typ i statut szkoły3.
Brak definicji legalnej instytucji „przekazania” szkoły i bezpośredniego
odniesienia do stosunków cywilnoprawnych nie oznacza, że ma ono swoje
konsekwencje tylko w sytuacji, gdy jedną ze stron jest podmiot publicznoprawny (organ administracji publicznej). Świadczy o tym sformułowanie art.
5 ust. 5g u.s.o.: „Jednostka samorządu terytorialnego, będąca organem prowadzącym szkołę liczącą nie więcej niż 70 uczniów, na podstawie uchwały organu
stanowiącego tej jednostki oraz po uzyskaniu pozytywnej opinii organu sprawującego nadzór pedagogiczny, może przekazać, w drodze umowy, osobie prawnej
niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, prowadzenie takiej szkoły”. Intencją ustawodawcy nie jest więc zakaz przekazywania
szkół, a wręcz przeciwnie stworzenie możliwości realizacji zadań oświatowych przez szkoły, których organy prowadzące zmieniły się w ramach przekazania. Ustawodawca odnosząc się do instytucji przekazania wskazuje na
formę za pośrednictwem której ma ono nastąpić, a jest nią umowa, w związku
z czym nawiązany zostaje stosunek cywilnoprawny, a nie administracyjnoprawny. To od stron tegoż stosunku zależy, jaka będzie to umowa związana
z przekazaniem, nie mniej jednak musi być ona odpowiednia dla stosunków
majątkowych, gdyż wraz z przekazaniem szkoły, jako podmiotu posiadającego określone prawa niemajątkowe (posiadające pewną wartość ekonomiczną),
przyjmujący otrzymuje określone mienie.
Jeżeli ustawodawca pozwala na przekazanie jednostce samorządu terytorialnego (pod szczególnymi warunkami) prowadzenia szkoły osobom prawnym
(niepublicznym) lub osobom fizycznym (art. 5 ust. 5g u.s.o.), a jest to struktura
ustawowo zobowiązana do zabezpieczania potrzeb społeczeństwa w sferze publicznej, w tym w przedmiocie oświaty4 i nie przewiduje zakazu takiego przekazywania w ramach stosunku cywilnoprawnego, gdzie stronami tegoż stosunku
są osoby prawne (niepubliczne) lub osoby fizyczne, to strony (podmioty prywatne) mają swobodę w zakresie możliwości dokonania przekazania takiej szkoły (o
ile dysponują prawami do niej), za pośrednictwem składanych oświadczeń woli
w formie przewidzianej dla przeniesienia praw majątkowych i niemajątkowych.
Nie wystarczy jednak, aby ustawodawca nie zabraniał takiego przekazania
pomiędzy stronami, z których żadna nie jest podmiotem publicznym, gdyż
zakazy takie nie mogą być wpisane do statutu, regulaminu, czy innego aktu
stanowiącego podstawę działania szkoły niepublicznej, czy organu prowadzą3 Wyrok SN z dnia 10 września 1998 r., I PKN 303/98, OSNP 1999, Nr 19, poz. 609.
4 Por. także Wyrok TK z dnia 9 czerwca 2010 r., K 29/07, OTK ZU 2010, Nr 5A, poz. 49.
9
cego szkołę. W przypadku statutowego zakazu przekazania szkoły niepublicznej, takie przekazanie nie może nastąpić.
Należy pamiętać, że prowadzenie szkoły nie stanowi działalności gospodarczej (art. 83a ust. 1 u.s.a.)5, które to stanowisko ustawodawcy, aczkolwiek
wyrażone wprost, jest wątpliwe. Takie wykluczenie działalności szkoły ze sfery działalności gospodarczej, nie przesądza o tym, że nie będzie ona traktowana także w kategoriach ekonomicznych, a postrzegana wyłącznie poprzez
pryzmat, nauki, wychowania, czy szeroko pojmowanej oświaty. Nie mniej jednak, jak zwraca się uwagę zasadne jest poszukiwanie i przyjęcie odmiennych
koncepcji i sposobów zarządzania, od tych, które mają charakter gospodarczy,
dla oświaty i wychowania6. Nie mniej jednak we współczesnym wymiarze,
przy braku środków finansowania oświaty, nie da się zupełnie odejść od ekonomicznej koncepcji tego zagadnienia.
Status podatkowy organu, który w efekcie przekazania stał się organem
prowadzącym szkołę (podmiot przyjmujący), nie różni się od statusu, który
posiadał podmiot przekazujący. Obowiązują w tym zakresie zarówno przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r.
Nr 8, poz. 60 ze zm.), jak i materialnych ustaw podatkowych.
Na podstawie u.s.o. niepubliczne szkoły, placówki, a także inne formy
wychowania przedszkolnego, zakłady kształcenia nauczycieli, placówki doskonalenia nauczycieli i kolegia pracowników służb społecznych oraz organy
je prowadzące są zwolnione z opłat z tytułu trwałego zarządu7, użytkowania
i użytkowania wieczystego nieruchomości stanowiących własność Skarbu
Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, zajętych na
działalność oświatową, a także są zwolnione z podatku od nieruchomości, podatku leśnego i podatku rolnego w zakresie nieruchomości zajętych na działalność oświatową, na zasadach określonych w podatkowych ustawach materialnych (art. 90 ust. 7 w zw. z art. 81 u.s.o.).
5 Por. także Wyrok NSA z dnia 28 listopada 2008 r., II FSK 1216/07, LEX Nr 523953.
6 P. Chałas, Koncepcje teorii organizacji i zarządzania oświatą na tle teorii zarządzania publicznego w administracji, „Zeszyty Naukowe Uczelni Warszawskiej im.
M. Skłodowskiej-Curie” 2010, Nr 29, Społeczno-ekonomiczne wyzwania edukacji,
Warszawa 2010, s. 44.
7 Przewidziane w art. 81 u.s.o. zwolnienie jednostki organizacyjnej prowadzącej
szkołę z opłat z tytułu zarządu odnosi się do trwałego zarządu nieruchomości
szkolnych, Wyrok NSA z dnia 28 listopada 2007 r., I OSK 1637/06, LEX Nr 434079.
Zwolnienie przewidziane w art. 81 u.s.o. nie ma zastosowania do podmiotu zarządzającego nieruchomością użytkowaną przez szkołę, który jest podatnikiem podatku od nieruchomości, jeżeli nie ma on statusu szkoły lub placówki publicznej
w rozumieniu przepisów u.s.o., Uchwała NSA z dnia 18 grudnia 1995 r., VI SA 19/95,
ONSA 1996, Nr 2, poz. 55.
10
Od podatku od nieruchomości zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem oświaty oraz prowadzące je organy,
w zakresie nieruchomości zajętych na działalność oświatową (art. 7 ust. 2 pkt
2 ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych, t.j. Dz.U.
z 2010 r. Nr 95, poz. 613 ze zm., dalej jako u.p.o.l.). Stosowanie zwolnienia wynikającego z art. 7 ust. 2 pkt 2 u.p.o.l. jest uzależnione od spełnienia warunku, że przedmiot opodatkowania nie może być zajęty na prowadzenie innej
działalności, niż działalność oświatowa8. Od podatku rolnego zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem oświaty
oraz prowadzące je organy, w zakresie gruntów zajętych na działalność
oświatową (art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. o podatku
rolnym, t.j. Dz.U. z 2006 r. Nr 136, poz. 969 ze zm., dalej jako u.p.r.). Artykuł 12 u.p.r. nie upoważnia organów administracyjnych ani do zwalniania,
ani do odmawiania zwolnienia od podatku rolnego, gdyż przepis ten przesądza, które grunty zwolnione są od podatku rolnego. Skoro więc zwolnienie
następuje z mocy prawa, żaden organ administracyjny (podatkowy) nie ma
podstawy prawnej do orzekania w tym zakresie9. Od podatku leśnego zwalnia się publiczne i niepubliczne jednostki organizacyjne objęte systemem
oświaty oraz prowadzące je organy, w zakresie lasów zajętych na działalność oświatową (art. 7 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 października 2002 r.
o podatku leśnym Dz.U. Nr 200, poz. 1682 ze zm.). Dla zastosowania
przedmiotowego zwolnienia niezbędnym jest, by przedmiot opodatkowania był bezpośrednio związany z działalnością oświatową.
Organ podatkowy jest zobowiązany do zbadania czy nie zachodzą przesłanki do zastosowania zwolnienia podatkowego z urzędu, nawet wówczas,
gdy strona nie powołuje się na nie w trakcie toczącego się postępowania podatkowego. Stosując przepisy regulujące podatek od nieruchomości jest on (organ
podatkowy) zobligowany do uwzględnienia wszelkich regulacji mających zastosowanie w danym stanie faktycznym, które działają zarówno na niekorzyść
jak też na korzyść podatnika10.
W przypadku przekazania szkoły niepublicznej następuje przejście zakładu pracy na innego pracodawcę. W razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych
stosunkach pracy, za zobowiązania wynikające ze stosunku pracy, powstałe
przed przejściem części zakładu pracy na innego pracodawcę, dotychczasowy
i nowy pracodawca odpowiadają solidarnie. Jeżeli u tych pracodawców (prze8 Por. Wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2009 r., II FSK 41/08, LEX Nr 513312.
9 Wyrok NSA z dnia 14 grudnia 1994 r., III SA 799/94, OwSS 1995, Nr 2, poz. 53.
10 Wyrok WSA w Białymstoku z dnia 28 kwietnia 2010 r., I SA/Bk 15/10, LEX
Nr 580470.
11
kazującego i przejmującego), nie działają zakładowe organizacje związkowe,
dotychczasowy i nowy pracodawca informują na piśmie swoich pracowników
o przewidywanym terminie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych oraz socjalnych
skutkach dla pracowników, a także zamierzonych działaniach dotyczących
warunków zatrudnienia pracowników, w szczególności warunków pracy,
płacy i przekwalifikowania; przekazanie informacji powinno nastąpić co najmniej na 30 dni przed przewidywanym terminem przejścia zakładu pracy lub
jego części na innego pracodawcę. W terminie 2 miesięcy od przejścia zakładu
pracy lub jego części na innego pracodawcę, pracownik może bez wypowiedzenia, za siedmiodniowym uprzedzeniem, rozwiązać stosunek pracy. Rozwiązanie stosunku pracy w tym trybie powoduje dla pracownika takie skutki,
jakie przepisy prawa pracy wiążą z rozwiązaniem stosunku pracy przez pracodawcę za wypowiedzeniem. Pracodawca, z dniem przejęcia zakładu pracy
lub jego części, jest obowiązany zaproponować nowe warunki pracy i płacy
pracownikom świadczącym dotychczas pracę na innej podstawie niż umowa
o pracę oraz wskazać termin, nie krótszy niż 7 dni, do którego pracownicy
mogą złożyć oświadczenie o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych
warunków. W razie nieuzgodnienia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy rozwiązuje się z upływem okresu równego okresowi
wypowiedzenia, liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków, lub od dnia, do którego
mógł złożyć takie oświadczenie. Przy tym należy podkreślić, że przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę nie może stanowić przyczyny uzasadniającej wypowiedzenie przez pracodawcę stosunku pracy (art.
231 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy t.j. Dz.U. z 1998 r. Nr 21,
poz. 94 ze zm., dalej jako k.p.). Art. 231 k.p. jest przepisem bezwzględnie obowiązującym (ius cogens). Powstanie stosunku pracy z nowym pracodawcą na
poprzednich warunkach następuje nawet wtedy, gdy strona przekazująca zakład i strona przejmująca go umówiły się inaczej. Nie można w szczególności
wyłączyć stosowania tego przepisu umową cywilnoprawną. Przekształcenie
stosunku pracy po stronie podmiotowej następuje „automatycznie”, jako skutek przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę, niezależnie od tego, czy
i jakiego rodzaju rozstrzygnięcie zostało podjęte, co do przekazania pracowników. Artykuł ten ma zastosowanie również wówczas, gdy pracodawcy (poprzedni i obecny) nie działali zgodnie dla osiągnięcia celu przewidzianego
w omawianym przepisie, natomiast doszło do faktycznego przejścia majątku
i zadań zakładu pracy na innego pracodawcę11. O przejściu zakładu pracy na
nowego pracodawcę nie decyduje tytuł prawny, a faktyczne dysponowanie
11 Wyrok SN z dnia 9 marca 2010 r., I UK 326/09, LEX Nr 585737.
12
przekazanym zakładem, przejęcie zakładu pracy ma miejsce wówczas, gdy do
innej osoby przechodzą składniki majątkowe, z którymi związane było zatrudnianie pracowników, bez względu na to czy przejmujący i przejmowany
działają zgodnie w celu uzyskania takiego skutku. Podstawową przesłanką zastosowania art. 231 k.p. jest faktyczne przejęcie władztwa nad zakładem pracy
przez nowy podmiot, powodujące, że pracownicy świadczą pracę na rzecz innego podmiotu niż dotychczas12.
Celem art. 231 k.p. jest zapewnienie ochrony trwałości stosunku pracy,
a także stabilności zatrudnienia w przypadku przejścia zakładu pracy lub jego
części na innego pracodawcę. Przepis ten ma zapewnić ochronę praw pracowniczych związanych z ich zatrudnieniem w przypadku przekształceń po
stronie pracodawcy13. Przekazanie informacji każdemu z pracowników indywidualnie, dotyczących przejścia zakładu pracy (jego części), ciąży na dotychczasowym pracodawcy, w razie zaniedbania tego obowiązku, zobowiązany
jest tego dokonać nowy pracodawca. Gdy informacje takie przekazuje nowy
pracodawca, to będzie przysługiwało mu roszczenie w stosunku do byłego
pracodawcy14.
Do podmiotu przejmującego szkołę w ramach stosunku przekazania mają
zastosowanie przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j.
Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.), w związku z czym zasady rachunkowości zawarte w niniejszej ustawie winny być uwzględnione w ramach działalności nowego organu prowadzącego szkołę.
Za instytucją przejęcia przemawia także proces dostosowania kształcenia
do potrzeb społecznych i gospodarczych. Postulat ten nakazuje, kształcąc młodzież, uwzględniać potrzeby rynku, zwłaszcza w sytuacji, gdy marnotrawione
są społeczne siły i środki, wynikające z niewłaściwej struktury kształcenia15.
12 Wyrok SN z dnia 18 lutego 2010 r., III UK 75/09, LEX Nr 585849.
13 M. Czuryk, Implementacja norm prawa Unii Europejskiej przez polskiego ustawodawcę w aspekcie ochrony praw pracowników w razie przejścia zakładu pracy na
innego pracodawcę, „Problemy Prawa i Administracji” 2010, Nr 1, s. 95-96.
14 W. Muszalski, (w:) W. Muszalski (red.), Kodeks pracy. Komentarz, Warszawa 2005,
s. 62.
15 H. Markiewicz, Z. Sirojć, Uwagi o społecznych wyzwaniach edukacji, „Zeszyty Naukowe Uczelni Warszawskiej im. M. Skłodowskiej-Curie” 2010, Nr 29, Społecznoekonomiczne wyzwania edukacji, Warszawa 2010, s. 9.
13
Summary
Principles of transferring a non-public school to a new governing authority
functioning in the form of a natural person or a juridical person
Using the notion of a „school transfer”, the legislator refers to legal relations with one of the sides being a public entity. However, it does not mean the
above-mentioned issue does not have an impact on civil law relationships, on
the relations between legal entities and natural persons as they shape a common rapport on the basis of the norms of the civil law, taking into account the
rules of the educational system framework.
15
Dr Adrian Niewęgłowski
Czy regulamin konkursu
jest wzorcem umownym?
(uwagi na tle orzeczenia Sądu Apelacyjnego
w Warszawie z 4.10.2011 r.1)
1. Wprowadzenie
Od pewnego czasu można zaobserwować wzrost zainteresowania przedsiębiorców instytucją przyrzeczenia publicznego, o czym świadczy zwiększająca się liczba konkursów, organizowanych najczęściej przy okazji promocji
różnego rodzaju imprez, wprowadzania do obrotu towarów lub świadczenia
nowych usług.
Równocześnie uregulowana w zaledwie kilku przepisach kodeksu cywilnego2 (art. 919–921) instytucja przyrzeczenia publicznego nie zawsze dostarcza
odpowiedzi na wszystkie pytania jakie wyłaniają się w praktyce organizowania konkursów. Szczególnie kłopotliwe jest zwłaszcza oddzielenie konkursów
od innych, podobnych instrumentów prawnych, także wykorzystywanych
jako pewnego rodzaju narzędzie przyciągania klienteli. Przyznać trzeba, że
granice są tu płynne, zwłaszcza gdy chodzi oferty kierowane do nieoznaczonego adresata, gry czy zakłady, różnie zresztą nazywane, często nawet określane
przez organizatorów właśnie mianem „konkursów”. Prawidłowa kwalifikacja
prawna ma w tym przypadku duże znaczenie praktyczne. Nie uprzedzając
nadto dalszych wywodów wystarczy powiedzieć, że zrealizowanie warunków
wskazanych w regulaminie konkursu prowadzi do powstania zaskarżalnego
roszczenia dla jego uczestnika o wypłacenie nagrody, gdy tymczasem rosz1 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.
2 Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. z 1997 r. Nr 16, poz. 93 ze
zm.), dalej jako: k.c.
16
czenie np. z zakładu nie zawsze podlega zaskarżeniu (por. w zw. z tym art. 413
§ 2 k.c.)3.
Problemy pojawiają się w przypadku konkursów, które przewidują szczegółowe warunki uczestnictwa, a wśród nich tzw. „postanowienia lojalnościowe”, w postaci wymogu uprzedniego nabycia towaru lub skorzystania z usługi
przyrzekającego nagrodę.
Jest też kwestią wątpliwą czy skomplikowane regulaminy konkursowe obejmujące wspomniane postanowienia lojalnościowe mieszczą się w ogóle w konstrukcji
przyrzeczenia publicznego, czy raczej powinny być kwalifikowane jako umowy.
Odpowiedź na tak postawione pytanie ma znaczenie nie tylko teoretyczne:
o ile abstrakcyjna kontrola wzorca (regulaminu) na podstawie przepisów art.
47936 i n. kodeksu postępowania cywilnego4 jest możliwa w przypadku regulaminu umowy, o tyle nie ma analogicznej regulacji odwołującej się wprost
do regulaminów kształtujących treść jednostronnych czynności prawnych.
Konkursy, czy – ujmując rzecz szerzej – przyrzeczenia publiczne w ogólności,
zalicza się tymczasem właśnie do jednostronnych czynności prawnych, a nie
umów5.
Na postawione wyżej pytania, odpowiedzi próbuje dostarczyć praktyka
orzecznicza, zwłaszcza Sądu Apelacyjnego w Warszawie.
W orzecznictwie tego Sądu wyraźnie zaznacza się tendencja ograniczania przyrzeczeń publicznych wyłącznie do prostych czynności, które nie wymagają skompli3 Szerzej A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego, t. 3, cz. 2, Prawo zobowiązań – część
szczegółowa, red. S. Grzybowski, Wrocław 1981, s. 1087.
4 Ustawa z dnia 16 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 1964 r.
Nr 43 poz. 296 ze zm.), dalej jako: k.p.c.
5 Tak przyjmuje zdecydowana większość doktryny, akceptując tzw. policytacyjną
teorię przyrzeczenia publicznego; por. G. Ćmikiewicz, Konstrukcja prawna konkursów o stworzenie dzieła w rozumieniu prawa autorskiego, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1978, nr 17, s. 145; W. Piechocki, Prawne zasady realizacji konkursów, Warszawa
1976, s. 19; A. Szpunar, Przyrzeczenie nagrody konkursowej, „Nowe Prawo” 1971,
nr 3, przyp. 3 na s. 315; tenże, [w:] System prawa cywilnego…,op. cit., t. 3, cz. 2,
s. 1083 – 1084; K. Zawada, Przyrzeczenie publiczne w polskim prawie cywilnym, Warszawa 1987, s. 182 i przypis 13 na tej stronie; tenże, [w:]System prawa prywatnego,
t. 7, Prawo zobowiązań – część szczegółowa,red. J. Panowicz-Lipska,Warszawa 2004,
s. 806 i n. Odmienne stanowisko zajmował jeszcze na gruncie kodeksu zobowiązań
L. Domański (Instytucje kodeksu zobowiązań, Warszawa 1936, s. 494-496), twierdząc, że ten, kto wykonuje żądaną czynność milcząco zawiera z przyrzekającym
umowę w granicach treści przyrzeczenia (tzw. teoria umowna przyrzeczenia publicznego).
17
kowanych regulaminów6. Zauważa się też, że przyrzeczenie publiczne jako jednostronna czynność prawna nie wyklucza wcale zawarcia w jej miejsce umowy7.
Największe znaczenie dla dalszych uwag ma jednak kontrowersyjne
stwierdzenie zawarte w tezie wyroku SA w Warszawie z 4.10.2011 r.8 Zdaniem
Sądu, „z natury uregulowania instytucji przyrzeczenia publicznego wynika, iż
chodzi w nim o nieskomplikowaną relację prawną sprowadzającą się do prostego wykonania oznaczonej jednej czynności, za co obiecano nagrodę. Zaś
złożony stosunek prawny regulowany regulaminem składającym się z kilkudziesięciu postanowień, nie mieści się w ramach przewidzianej w art. 919 k.c.
i nast. instytucji przyrzeczenia publicznego”.
Dla dalszej analizy istotne są okoliczności faktyczne będące podstawą
przytoczonego wyroku SA w Warszawie z 4.10.2011 r.
Przedmiotem rozstrzygnięcia SA w Warszawie były postanowienia regulaminu konkursowego „Jazda próbna po wygraną”. Powód domagał się uznania
ich przez Sąd za niedozwolone. Promocyjna akcja „konkurs – jazda próbna po
wygraną” miała zachęcić do nabywania samochodów konkretnej marki. Wśród
warunków udziału w konkursie znalazły się: 1) odbycie jazdy próbnej w określonym czasie, 2) wypełnienie kuponu konkursowego z podaniem oryginalnych argumentów zachęcających do nabycia samochodu, 3) nabycie samochodu
w jednym z salonów wskazanych w regulaminie konkursu. Wykonanie wskazanych wyżej warunków powinno nastąpić w terminie od maja do lipca 2009 r.
Spośród uczestników spełniających te warunki powołana przez pozwanego komisja konkursowa miała wyłonić cztery osoby, które otrzymałyby nagrody rzeczowe i pieniężne. Regulamin został udostępniony na stronach internetowych.
Zdaniem powoda niedozwolonym postanowieniem wskazanego regulaminu (w rozumieniu art. 3851 § 1 k.c.) było zastrzeżenie, przyznające przyrzekającemu nagrodę możliwość zmiany czasu trwania i warunków konkursu za
uprzednim powiadomieniem uczestników na swoich stronach internetowych.
Sąd Apelacyjny w Warszawie nie podzielił twierdzeń pozwanego, jakoby
zaskarżony regulamin dotyczył treści jednostronnej czynności prawnej. Zdaniem Sądu w miejsce przyrzeczenia publicznego została zawarta umowa. Jak
stwierdzono w orzeczeniu, regulamin zawierał skierowaną do uczestnika konkursu ofertę zawarcia umowy. W odpowiedzi na ogłoszenie o nagrodzie, każda
osoba która chciała wziąć udział w konkursie musiała dokonać szeregu czynności, co więcej – według Sądu – zobowiązywała się zawrzeć z przyrzekającym
6 Wyrok SA w Warszawie z dnia 20 października 2010 r., VI ACa 231/10, LEX nr
1120238.
7 Wyrok SA w Warszawie z dnia 7 września 2011 r., VI ACa 284/11, LEX nr 1130439.
8 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.
18
nagrodę umowę o przeniesienie praw autorskich majątkowych do wybranego
dzieła konkursowego. W konsekwencji Sąd przyjął, że regulamin nakłada na
uczestników zobowiązania, a więc nie jest przyrzeczeniem publicznym (gdzie
zobowiązanym jest wyłącznie czyniący przyrzeczenie).
W świetle przedstawionego stanu faktycznego wyłania się kilka wątpliwości. Po pierwsze, czy możliwe jest zawarcie w miejsce przyrzeczenia publicznego umowy i jakimi regułami kwalifikacji prawnej należy posługiwać się przy
ocenie wszelkiego rodzaju publicznych ogłoszeń o promocjach i konkursach.
Po drugie, czy przedstawione przez SA w Warszawie argumenty przeciwko
zakwalifikowaniu regulaminu jako jednostronnej czynności prawnej (przyrzeczenia publicznego), są przekonujące.
2. Regulamin konkursu a regulamin umowy
Regulamin niewątpliwie nie powinien być utożsamiany z umową. Jest
on de facto jednym z wyznaczników treści tej czynności prawnej. Znajduje
to wyraz w stwierdzeniu, że wszelkiego rodzaju wzorce umowne, w tym także regulaminy, opracowane na ogół w oderwaniu od konkretnego stosunku
prawnego, w sposób jednolity określają treść przyszłych umów zindywidualizowanych9. Z mocy art. 384 § 1 k.c. regulamin jest jedną spośród wymienionych tym przepisem szczególnych postaci wzorca umowy, a więc, jak każdy
wzorzec umowy, ustalany jest przez jedną ze stron i z tego już choćby powodu
nie może być utożsamiany z umową10.
Ponieważ regulamin jest opracowywany przez podmiot, który zamierza
go stosować11, może znaleźć zastosowanie nie tylko w przypadku umów, ale
także jednostronnych czynności prawnych, takich jak konkursy, co jest praktyką często stosowaną w obrocie. Należy przy tym odróżnić „regulamin konkursu”, w postaci pewnych bardziej szczegółowych warunków uczestnictwa
zawartych w ogłoszeniu konkursowym, od tzw. „wzorcowych regulaminów
konkursów”. Są to postanowienia opracowane w celu wielokrotnego wykorzystywania ich przy okazji organizowania konkursów danego rodzaju12. Służą
9 Por. M. Bednarek, [w:] System prawa prywatnego, t. 5, Prawo zobowiązań – część
ogólna, red. E. Łętowska, Warszawa 2006, s. 541.
10 Wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10, „Monitor Prawniczy” 2011, nr 18,
s. 997-998.
11 M. Rejdak, Definicja terminu „wzorzec umowy konsumenckiej”, „Ruch Prawniczy,
Ekonomiczny i Socjologiczny” 2005, nr 3, s. 125, 127.
12 K. Zawada, Charakter prawny wzorców dotyczących konkursów na dzieła plastyczne,
architektoniczne i urbanistyczne, „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1981, nr 25, s. 39 i n.
19
one m.in. do wyznaczania skutków prawnych przyrzeczenia nagrody konkursowej13. Regulaminy „wzorcowe” określają jednak skutki konkretnego konkursu tylko wtedy, gdy zostaną objęte treścią oświadczenia woli przyrzekającego nagrodę14. W tym ostatnim przypadku regulamin – obok oświadczenia
woli zawartego w ogłoszeniu konkursowym, ustawy, zasad współżycia społecznego i ustalonych zwyczajów (por. art. 56 k.c.) – kształtuje treść stosunku
obligacyjnego przyrzeczenia publicznego (konkursu).
Regulaminy konkursowe nie posiadają odrębnej regulacji prawnej, przez
co ocena ich charakteru prawnego jest niejednoznaczna. Z tego też powodu
nie jest do końca zaskakujące, że jeśli już pojawiają się problemy związane
z konkretnymi postanowieniami regulaminu konkursu, odpowiedzi próbuje
się poszukiwać w przepisach k.c. dotyczących wzorców umownych. Postulować jednak należy w tym zakresie ostrożność; ilekroć ustawodawca odwołuje się do kwestii wzorców wyraźnie odnosi to do „umów” (por. art. 384 § 1
k.c.) czy „stosunków umownych” (art. 3841 k.c.). Przyrzecznie publiczne jest
tymczasem odmiennym aniżeli umowa źródłem stosunków obligacyjnych
i trzeba dostrzegać jego specyfikę. Przepisy o wzorcach umownych (art. 384
i n. k.c.) mają w polu widzenia ochronę słabszej strony umowy będącej kontrahentem podmiotu stosującego wzorzec, podczas gdy w ramach przyrzeczenia publicznego uczestnik konkursu nie jest kontrahentem przyrzekającego.
Dłużnikiem w stosunku przyrzeczenia publicznego jest wyłącznie ten, kto
obiecuje nagrodę.
3. Ogłoszenie o nagrodzie – konkurs czy oferta?
Kluczowe znaczenie dla oceny charakteru prawnego regulaminu ma w konsekwencji sposób zakwalifikowania konkretnej czynności prawnej bądź to jako
umowy bądź to jako jednostronnej czynności prawnej (w szczególności konkursu). Ustalenie to ma decydujący wpływ na zagadnienie, które przepisy znajdą
zastosowanie do oceny tzw. niedozwolonych postanowień regulaminów.
Kwalifikacja konkretnej czynności prawnej jako umowy albo konkursu
nie jest zadaniem łatwym. Zamiast publicznie przyrzekać nagrodę konkursową można przecież złożyć ofertę ad incertaspersonas15. Oba te oświadczenia woli (przyrzeczenie publiczne, oferta ad incertaspersonas) uzyskują swą
skuteczność przez publiczne ogłoszenie skierowane do nieoznaczonego kręgu
13 Ibidem.
14 K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit.,t. 7, s. 792.
15 M. Jasiakiewicz, Ofertowy system zawierania umów w polskim prawie cywilnym,
Toruń 1993, s. 17, przyp. 52.
20
osób, co przesądza o ich widocznym podobieństwie16. Różnica sprowadza się
tylko do tego, że w przypadku konkursu już z chwilą złożenia oświadczenia
woli przez przyrzekającego nagrodę dochodzi do skutku jednostronna czynność prawna; w sytuacji zaś oferty skierowanej do nieoznaczonego adresata do
zawarcia umowy konieczne będzie jak wiadomo całkowicie odrębne oświadczenie woli (tj. o przyjęciu oferty).
Słusznie stwierdza SA w Warszawie w przytoczonym orzeczeniu
z 4.10.2011 roku, że jest możliwe zawarcie umowy w miejsce przyrzeczenia
publicznego17.
Mimo trafności tego stwierdzenia, w wyroku tym widać jednak pewien,
nie do końca moim zdaniem uzasadniony, automatyzm w zakwalifikowaniu
ogłoszenia o nagrodzie. Pojawiające się w tym zakresie wątpliwości Sąd Apelacyjny rozstrzygnął przyjmując niejako z góry, że stanowi ono ofertę, a nie
jednostronną czynność prawną.
Takie podejście pomija fakt, że jeśli już pojawiają się wątpliwości jak zakwalifikować oświadczenie woli skierowane do ogółu (takie jak ogłoszenie,
cennik, czy informacja) to i tak nie jest ono poczytywane za ofertę, tylko
w pierwszej kolejności za zaproszenie do zawarcia umowy (art. 71 k.c.)18. Ustawodawca wychodzi ze słusznego założenia, że na ogół tego rodzaju ogłoszenia
nie są ofertą, ponieważ nie wyrażają stanowczej decyzji zawarcia umowy19.
Rzadko też określają jej istotne postanowienia (essentialianegotii)20.
Jeżeli w konkretnym przypadku organ stosujący prawo powziął wątpliwości, czy ogłoszenie o nagrodzie jest konkursem, nie uzasadnia to automatycznie uznania go za ofertę. Rozpoznania, czy oświadczenie wyraża stanowczą
decyzję zawarcia umowy, dokonuje się według ogólnej tzw. kombinowanej
metody wykładni oświadczeń woli – oznacza to więc, że należy uznawać taki
sens oświadczenia, w jakim podmioty stosunków prawnych zgodnie go zrozu16 Nie są to zresztą jedyne oświadczenia które są kierowane do nieoznaczonego adresata. Jako inne przykłady, wymienia się oświadczenia zawarte w papierach wartościowych, czy w statutach korporacji; tak P. Antoszek, Cywilnoprawny charakter
uchwał wspólników spółek kapitałowych, Warszawa 2009, s. 373.
17 K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 7, s. 804.
18 Z. Radwański, [w:]System prawa prywatnego, t. 2, Prawo cywilne – część ogólna, red.
Z. Radwański, Warszawa 2008, s. 323.
19 Ibidem, s. 325.
20 Tak trafnie M. Jasiakiewicz, Zawarcie umowy w obrocie gospodarczym. Procedury,
orzecznictwo, akty prawne, Toruń 1995, s. 32-33; L. Zalewski, Sposoby zawierania
umów w handlu międzynarodowym, Poznań 1992, s. 32 i n. Szerzej S. Grzybowski, [w:]System prawa cywilnego, t. 3, cz. 1, Prawo zobowiązań – część ogólna, red.
Z. Radwański,Wrocław 1981, s. 36.
21
miały21. Natomiast, gdy nie da się tego ustalić miarodajne jest znaczenie, jakie
przypisał mu typowy, a przede wszystkim – rozsądny odbiorca22.
Odnosząc to co wyżej powiedziano do przypadku, którym zajmował się
SA w Warszawie w orzeczeniu z 4.10.2011 r., nasuwają się następujące wnioski.
Przyjmując za podstawę wspomniany miernik rozsądnego odbiorcy, trudno
uznać, że można przypisać charakter oferty ogłoszeniu w którego tytule użyto
słowa „konkurs”. Poza tym – wbrew stanowisku Sądu Apelacyjnego – regulamin
konkursu nie nakłada na uczestników zobowiązań. Czym innym są wymagania, związane z udziałem w konkursie, a czym innym obowiązki, składające się
na treść stosunku obligacyjnego. Wreszcie, konkretne ogłoszenie o nagrodzie
może mieć charakter jednostronny nawet, gdy towarzyszy mu zawarcie umowy.
To ostatnie dotyczy w szczególności sytuacji, gdy po zakończeniu konkursu –
w świetle postanowień regulaminu – jego uczestnik przenosi na przyrzekającego prawa do nagrodzonych prac konkursowych na podstawie odrębnej umowy.
Jeżeli chodzi o tę ostatnią kwestię, wydaje się że łatwo może dojść do „pomieszania” dwóch czynności prawnych. W doktrynie zauważa się, że jeśli zastrzeżono nabycie praw autorskich (innych praw własności intelektualnej) do
nagrodzonego dzieła (zgodnie z art. 921 § 3 k.c.), to nie jest konieczne zawieranie umowy przenoszącej te prawa na przyrzekającego nagrodę23. Nic jednak
nie stoi na przeszkodzie, aby w regulaminie konkursu zamiast wspomnianego
zastrzeżenia, znalazło się postanowienie przewidujące zawarcie umowy przenoszącej prawa autorskie majątkowe do dzieła, które zostało nagrodzone24.
21 Z. Radwański, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 2, s. 321.
22 Podobnie Z. Radwański, ibidem; szerzej K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit., t. 7, s. 792-793.
23 F. Błahuta, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz, t. 2,Księga trzecia – zobowiązania,red.
J. Ignatowicz, Warszawa 1972, s. 1787; W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safjan,
E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Zarys wykładu, Warszawa 2002, s. 569–570;
J. Gudowski, [w:] G. Bieniek i in., Komentarz do kodeksu cywilnego, t. 2, Księga trzecia. Zobowiązania,Warszawa 2009, s. 1013; A. Janiak, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania – część szczególna,red. A. Kidyba, Warszawa 2010, s. 1264-1265;
J. Jezioro, [w:]Kodeks cywilny. Komentarz, red. E. Gniewek,Warszawa 2006, s. 1373,
1374; A. Ohanowicz, J. Górski, Zarys prawa zobowiązań, Warszawa 1970, s. 516 i n.;
Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania– część szczegółowa, Warszawa
2005, s. 358; L. Stecki, [w:]Kodeks cywilny z komentarzem, t. 2, red. J. Winiarz, Warszawa 1989, s. 829; A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego…,op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1093.
24 Szerzej K. Zawada, Przyrzeczenie publiczne…, op. cit., s. 204–214; tenże, [w:]Kodeks
cywilny. Komentarz, t. 2, red. K. Pietrzykowski, Warszawa 2009, s. 892; tenże, [w:]
System prawa prywatnego…, op. cit., t. 8, s. 811–813. Autor przyjmuje, w pewnym
uproszczeniu, że art. 921 § 3 k.c. reguluje w istocie odrębny od przyrzeczenia publicznego tryb zawarcia umowy.
22
Jest to sytuacja widoczna w przypadku konkursów, w których zgłaszane są
prace polegające następnie na skierowaniu nagrodzonego dzieła do realizacji
(np. wybudowanie budynku w oparciu o nagrodzony projekt architektoniczny)25. Dzięki tej odrębnej umowie uzyskiwane są niekiedy np. świadczenia ze
strony autora dzieła, w formie odrębnej pomocy we wdrożeniu go, adaptacji do konkretnych, rzeczywistych uwarunkowań itd. Oprócz tego, częstym
przypadkiem jest zawieranie w następstwie zakończenia konkursu innych
umów (np. o wycieczkę z nagrodzonym uczestnikiem)26.
Umowa przenosząca prawa do dzieła konkursowego stanowi odrębną –
w stosunku do przyrzeczenia publicznego – czynność prawną. Konkurs ma zachęcić do ubiegania się o nagrodę, zaś umowa najczęściej dotyczy zasad eksploatacji nagrodzonego dzieła już po jego zakończeniu. Takie swego rodzaju
„następstwo” umowy po jednostronnej czynności prawnej nie jest niczym zaskakującym. Znalazło ono też prawne usankcjonowanie w ustawie z 29.01.2004 r.
– Prawo zamówień publicznych27, gdzie nagrodą w konkursie może być także
udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (por. art. 111 ust. 2
i 3 p.z.p.), co w konsekwencji prowadzi do zawarcia odrębnej od konkursu umowy dotyczącej realizacji tego zamówienia. Nie zmienia to faktu, że zarówno na
gruncie k.c. jak i p.z.p. przyrzeczenie nagrody konkursowej stanowi jednostronną czynność prawną, choćby z regulaminu wynikało, że prawa do nagrodzonego dzieła przejdą na przyrzekającego z mocy odrębnej umowy.
Notabene dopuszczalna wydaje się również sytuacji odwrotna – można
przecież teoretycznie zawrzeć umowę zobowiązującą jedną ze stron do przyrzeczenia nagrody konkursowej. Nie będzie to wówczas jedna czynność prawna, tylko sekwencja dwóch następujących po sobie czynności.
Nie jest przesądzone, który tryb jest korzystniejszy, gdy chodzi o organizację akcji promocyjnych: ofertowy, czy polegający na dokonywaniu publicznych ogłoszeń konkursowych. Jeżeli jednak widoczna tendencja do generalnego traktowania ogłoszeń o nagrodach jako ofert wynika z przekonania, że
mechanizm ofertowy jest z założenia korzystniejszy dla uczestnika niż oparty
na czynności jednostronnej, to wydaje się, że takie założenie, traktowane jako
aksjomat, nie zawsze jest trafne.
Wystarczy wskazać, że w przypadku złożenia oferty zamiast przyrzeczenia publicznego ubiegający się o nagrodę – przyjmując ofertę – staje się zwią25 K. Zawada, Z problematyki nagród konkursowych (uwagi o nagrodzie polegającej
na skierowaniu dzieła do realizacji za wynagrodzeniem na tle konkursów na utwory
plastyczne), „Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego. Prace z Wynalazczości i Ochrony Własności Intelektualnej” 1987, nr 44, s. 49 i n.
26 K. Zawada [w:] Komentarz…, op. cit., t. 2, s. 886-887.
27 T. jedn.: Dz.U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 ze zm., dalej jako: p.z.p.
23
zany umową; tymczasem konkurs opiera się na założeniu swobody uczestnictwa – każdy uczestnik może się z niego wycofać do chwili rozstrzygnięcia
(przyznania nagrody)28. Poza tym, system oferty zakłada po stronie uczestnika co najmniej ograniczoną zdolność do czynności prawnych. W przeciwnym
razie wykonanie czynności lub dzieła nie doprowadziłoby do zawarcia ważnej
umowy (art. 14 § 1 k.c.)29. Ogłoszenie o nagrodzie oparte na mechanizmie ofertowym, nie pozwalałoby nabyć roszczenia o wypłacenie nagrody np. dziecku
poniżej lat 13 lub osobie całkowicie ubezwłasnowolnionej, która wykonała
i zgłosiła pracę w odpowiedzi na ogłoszenie30. Tryb ofertowy w przypadku
promocji i ogłoszeń o nagrodach nie zawsze i nie dla wszystkich jest korzystny, a sytuację co najmniej części spośród ogółu uczestników może w istotny
sposób skomplikować.
4. Przedmiot przyrzeczenia konkursowego a regulamin
W orzeczeniu z 4.10.2011 r. SA w Warszawie stwierdził, że z natury przyrzeczenia publicznego wynika, że chodzi w nim o dokonanie jednej, prostej
czynności i nie mieści się w tym zakresie skomplikowany stosunek prawny
objęty regulaminem złożonym z kilkudziesięciu postanowień.
Ze stwierdzeniem tym nie można się zgodzić. Przede wszystkim zawiera
ono błąd przesunięcia kategorialnego – ani przedmiot przyrzeczenia publicznego (czynność lub dzieło za które obiecano nagrodę) nie jest regulaminem,
ani regulamin nie jest przedmiotem przyrzeczenia publicznego.
Nie można również nie dostrzec pewnego pomieszania kwestii zwykłego
przyrzeczenia publicznego i konkursu. Jak wiadomo, „zwykłe” przyrzeczenie publiczne może (choć nie musi) dotyczyć wykonania dla przyrzekającego zadania, które można zrealizować raz (np. znalezienie zagubionej rzeczy).
Z kolei przedmiotem konkursu są czynność lub dzieło „najlepsze” (por. art.
921 § 1 k.c.). Na tym tle zauważa się, że różnica między konkursem, a „zwykłym” przyrzeczeniem publicznym polega np. na sposobie oznaczenia końcowego rezultatu dokonanego ogłoszenia. Nagroda w przypadku „zwykłego”
przyrzeczenia należy się za samo wykonanie czynności. W konkursie zaś,
oprócz wykonania wskazanej w przyrzeczeniu czynności, warunkiem przyznania pracy konkursowej nagrody jest uzyskanie przez nią określonej oceny.
Jej treścią jest stwierdzenie, że w porównaniu do wyników osiągniętych przez
inne osoby, które ubiegały się o nagrodę – nagrodzony zrealizował zadanie
28 K. Zawada, [w:] System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 811-812.
29 Ibidem, s. 803.
30 Ibidem.
24
konkursowe najdoskonalej31. Nagroda w konkursie, może zostać przyznana
tylko po dokonaniu selekcji i oceny zgłoszonych prac.
Oba typy przyrzeczenia dotyczą w ogólności czynności człowieka niezależnych od działania sił przyrody32. Z tego, że prace konkursowe są oceniane
jako lepsze lub gorsze pośrednio wynika, że przedmiot konkursu obejmuje
zazwyczaj czynności nieco bardziej skomplikowane w porównaniu do „zwykłego” przyrzeczenia. Nie jest to jednak żadna reguła. Tak przedmiotem zwykłego, jak i konkursowego przyrzeczenia może być czynność nie tylko prosta,
ale i skomplikowana. Może być to również sekwencja czynności.
Nagrodę w każdym z rodzajów przyrzeczeń można przyznać przykładowo
za realizację bardzo złożonego zadania. Różnica między przedmiotami przyrzeczeń (zwykłego i konkursowego) nie sprowadza się więc wcale do tego, czy zadanie jest proste czy nie. Kluczowe znaczenie ma istnienie możliwości oceny rezultatu jako gorszego lub lepszego. Przedmiotem zwykłego przyrzeczenia może
być proste lub skomplikowane zadanie np. dające się wykonać w jeden sposób.
Nagroda konkursowa powinna być natomiast przyrzeczona za rozwikłanie
zadania, które dopuszcza różne warianty rozwiązania tego samego problemu.
Musi to być zarazem zadanie, które może być realizowane równolegle, niezależnie (w tym samym czasie) przez różne osoby. Jeśli można coś zrealizować
w jeden sposób, nie ma pola do stwierdzenia, czy uzyskany efekt jest najlepszy33.
Nie ma w konsekwencji żadnych argumentów merytorycznych na rzecz
tezy, że przedmiotem konkursu nie mogą być skomplikowane czynności. Poza
tym – regulamin może być złożony (np. w części dotyczącej przyznania nagrody itd.), a czynność za którą obiecano nagrodę – może być prosta (lub odwrotnie). Złożoność czynności pozostaje w bardzo luźnym związku ze stopniem
skomplikowania regulaminu konkursu.
Do stwierdzenia, że mamy do czynienia z konkursem wystarczy, że
w przynajmniej jednym aspekcie tego, czego wymaga się od uczestników, istnieje możliwość dokonania selekcji wartościującej. Możliwość ta może być związana np. z jedną spośród sekwencji czynności, których ma dokonać uczestnik konkursu. Czynności typu „odbycie jazdy próbnej” i „zakup samochodu” – same
w sobie nie mogą stanowić przedmiotu przyrzeczenia konkursowego (mają być
31 W. Piechocki, Odpowiedzialność odszkodowawcza osoby ogłaszającej konkurs,
„Nowe Prawo” 1971, nr 9, s. 1312.
32 Obszernie K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…, op. cit., t. 8, s. 780.
33 Nagrodę konkursową można przyrzec np. za 1) różne rozwiązania tego samego
problemu, gdy jest on tego rodzaju, że może być rozwikłany na wiele sposobów;
2) różne rozwiązania różnych problemów, gdy są one porównywane ze względu na
jakieś dodatkowe kryterium (np. wpływu na rozwój gospodarki). Szerzej o różnych
możliwościach w tym zakresie A. Niewęgłowski, Wyniki prac badawczych w obrocie cywilnoprawnym, Warszawa 2010, s. 346.
25
po prostu wykonane, a nie wykonane najlepiej). Jeżeli jednak wśród nich znajduje się wymóg związany z podaniem „najtrafniejszych argumentów przemawiających za nabyciem samochodu danej marki”, to należy uznać, że istnieje
też płaszczyzna do dokonania oceny dzieła jako najlepszego; można więc w tym
zakresie – bez żadnych przeszkód – przyznać nagrodę konkursową.
Konieczność dokonania określonej oceny czynności za którą obiecano nagrodę, pozwala odróżnić przedmiot przyrzeczenia publicznego od loterii promocyjnych, uregulowanych w ustawie z 19.11.2009 r. o grach hazardowych34.
Zorganizowanie loterii promocyjnej wymaga przygotowania regulaminu (art.
2.1 ustawy o grach hazardowych). Zarówno w przypadku loterii jak i konkursu
dopuszczalny jest warunek uczestnictwa w postaci uprzedniego nabycia towaru, np. zakupu samochodu (por. art. 2.1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych).
Konkurs musi jednak ponadto obejmować czynność dającą się ocenić jako
najlepszą. Ta ostatnia czynność wyklucza element losowości w przyznawaniu
nagród przez czyniącego przyrzeczenie, który jest cechą loterii (wynik loterii
„zależy od przypadku” – art. 2.1 ustawy o grach hazardowych).
5. Znaczenie terminu w konkursie i rozważenie możliwości
jego przedłużenia
Zagadnieniem, które wyłoniło się w orzecznictwie SA w Warszawie35 jest
kwestia dopuszczalności wprowadzania do regulaminów konkursowych postanowień, dających przyrzekającemu prawo do jednostronnej zmiany warunków konkursu, a w szczególności modyfikacji jego czasu trwania.
Skuteczność przyrzeczenia konkursowego zawsze wymaga zastrzeżenia
terminu, a więc określenia ram czasowych, w obrębie których zadanie konkursowe musi zostać wykonane przez uczestników. Przesądza o tym przepis
art. 921 § k.c. Zgodnie z treścią tego ostatniego przepisu, publiczne przyrzeczenie nagrody za najlepsze dzieło lub najlepszą czynność jest bezskuteczne,
jeżeli nie został w nim oznaczony termin, w ciągu którego można ubiegać się
o nagrodę. Konieczność zastrzeżenia terminu sprawia, że ogłoszenie konkursowe jest nieodwołalne (por. art. 921 § 1 w zw. z art. 919 § 1 k.c.)36.
34 Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako: „ustawa o grach hazardowych”.
35 Wyrok SA w Warszawie z dnia 4 października 2011 r., VI ACa 282/11, Wyrok dostępny pod adresem: http://www.waw.sa.gov.pl/rok-2011,m,mg,6,119, 28.02.2013 r.
36 F. Błahuta, [w:] Komentarz…, op. cit., t. 2, s. 1787; A. Janiak, [w:] Komentarz…,
op. cit., t. 3, s. 1262; A. Szpunar, [w:]System prawa cywilnego…, op. cit., t. 3, cz. 2,
s. 1091 – 1092; L. Stecki, [w:]Kodeks cywilny z komentarzem…, op. cit., t. 2, s. 829;
K. Zawada, [w:]System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 813.
26
Ustalenie, że ogłoszenie konkursowe powinno zawierać termin, nie przesądza jednak per sekwestii, czy w przypadku, gdy termin został w nim oznaczony, może on zostać następnie przedłużony lub skrócony.
Rozważenie zasygnalizowanego problemu wymaga spojrzenia nań przez
pryzmat funkcji, jaką pełni zastrzeżenie terminu w konkursie. Słuszne jest
spostrzeżenie, że gdyby ustawodawca zrezygnował z konieczności zastrzeżenia terminu w ciągu którego można ubiegać się o nagrodę, przyrzekający
mógłby się uchylać od rozstrzygnięcia konkursu (np. zasłaniając się tym, że
ciągle czeka na lepsze prace)37.
Za niedopuszczalne traktuje się przy tym samowolne przesuwanie terminu konkursu przez jego organizatorów38. Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 28 kwietnia 1969 r.39, zauważył, że sztywny charakteru terminu konkursu jest zrozumiały, jeśli wziąć pod uwagę, że uczestnicy konkursu planują swój
udział w nim stosownie do terminu konkursu, rezygnując niejednokrotnie
z prac twórczych. Nie mogą oni zostać narażeni na to, że przez samowolne
przesunięcie terminu ich wysiłek zostanie zmarnowany albo też szanse uzyskania nagrody ulegną zmniejszeniu40.
W ostatnim z cytowanych orzeczeń SN stwierdził wprawdzie, że dopuszczalność przesunięcia terminu może wyjątkowo wynikać z postanowień zawartych w regulaminie konkursu, jednak stanowiska tego nie można moim
zdaniem podzielić. Przy takim założeniu wyraźna konieczność wskazania
terminu w konkursie traciłaby wszelkie praktyczne znaczenie. Termin nadaje ogłoszeniu konkursowemu cechę nieodwołalności. Oznaczenie terminu
stanowi więc gwarancję dla uczestników konkursu, że zamawiający nie będzie uchylał się od dokonania rozstrzygnięcia. Zapewnia ono też, że wysiłki
uczestników działających w zaufaniu do terminu nie zostaną przekreślone.
Gwarancja ta byłaby czysto iluzoryczna, gdyby termin mógł być następnie
modyfikowany.
Postanowienie regulaminu konkursowego zezwalające przyrzekającemu
na dowolną modyfikację (przedłużanie lub skracanie) terminów konkursowych, należy uznać za klauzulę mającą na celu obejście przepisów o obligatoryjnym wskazaniu terminu w konkursie, które de facto mają na celu ukształtowanie oświadczenia woli przyrzekającego jako nieodwołalnego. Przyrzeczenie
37 W. Piechocki, Konkurs jako źródło zobowiązania, „Studia Prawnicze” 1971, nr 31,
s. 231–232.
38 A. Janiak, [w:]Komentarz…, op. cit., s. 1262.
39 Wyrok SN z dnia 28 kwietnia 1969r., II CR 72/69, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego. Izba Cywilna” 1970, nr 2, poz. 36.
40A. Janiak, [w:]Komentarz…,op. cit., t. 3, s. 1262-1263; A. Szpunar, [w:]System prawa
cywilnego…, op. cit., t. 3, cz. 2, s. 1263.
27
konkursowe zawierające taką klauzulę powinno być uznane za nieważne częściowo (art. 58 § 3 k.c.), a więc wyłącznie w zakresie tego konkretnego postanowienia (tzn. zezwalającego na zmianę terminu).
6. Podsumowanie
Na postawione na wstępie pytanie: czy regulamin konkursu jest wzorcem
umownym należy udzielić odpowiedzi negatywnej. Wzorzec regulaminu,
objęty oświadczeniem woli przyrzekającego nagrodę, dotyczy jednostronnej
czynności prawnej.
Regulamin konkursu może być oceniany jedynie w powiązaniu z konkretnym przyrzeczeniem publicznym, jeżeli kształtuje on jego treść. Mówiąc
dokładniej, ocena postanowień regulaminu konkursowego może być dokonywana przez pryzmat konkretnego stosunku prawnego z punktu widzenia tego,
czy dana czynność prawna (przyrzeczenie publiczne) jest sprzeczna z ustawą,
ma na celu obejście ustawy, ewentualnie czy jest sprzeczna z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 k.c.).
Wzorzec umowy, odmiennie niż regulamin konkursu, może być oceniany nie tylko w powiązaniu z danym stosunkiem prawnym, ale też w ramach
kontroli abstrakcyjnej, dokonywanej przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów41. Przedmiotem tej kontroli jest treść postanowień wzorca, a nie
sposób jego wykorzystania, czy jego powszechność w analogicznych wzorcach
umowy. Istotą kontroli tego rodzaju jest eliminacja określonych postanowień
wzorców z obrotu i dostarczenie przedsiębiorcom oraz konsumentom informacji jakiego rodzaju postanowienia wzorców są niepożądane w obrocie42.
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma natomiast kognicji do
abstrakcyjnej kontroli wzorców regulaminów konkursowych. Przepisy działu
IVB KPC zatytułowane „postępowanie w sprawach o uznanie wzorca umowy
za niedozwolone” nie mogą być stosowane do wzorcowych regulaminów przyrzeczeń konkursowych. Potencjalny uczestnik konkursu nie mógłby więc,
przykładowo, wytoczyć powództwa o uznanie postanowienia wzorca regulaminu konkursowego za niedozwolony. Powództwo w sprawach objętych re41 Kontrola abstrakcyjna polega na kontroli wzorca jako takiego, w oderwaniu od
konkretnej umowy, której wzorzec dotyczy; uchwała SN z dnia 19 grudnia 2003 r.,
III CZP 95/03, „Orzecznictwo Sądu Najwyższego 2005, nr 2, poz. 25; wyrok SOKiK
z dnia 19 czerwca 2002 r., XVII Amc 34/01, „Dziennik Urzędowy UOKiK” 2002,
nr 3-4, poz. 174.
42 Por. uzasadnienie wyroku SN z 19 marca 2007 r., III SK 21/06, „Orzecznictwo Sądu
Najwyższego” (zbiór dodatkowy) 2008, nr 11-12, poz. 181.
28
gulacją działu IVB KPC może wytoczyć każdy, kto według oferty pozwanego
mógłby zawrzeć z nim umowę zawierającą postanowienie, którego uznania za
niedozwolone żąda się pozwem(art. 47938 KPC). Konkurs nie jest tymczasem
ofertą, a uczestnik konkursu nie jest przyjmującym ofertę.
Widoczna w orzecznictwie praktyka kwalifikowania regulaminów konkursowych jako wzorców umownych nie zasługuje w konsekwencji na aprobatę, pomija specyficzne cechy konkursu, jako czynności prawnej43.
Praktyka ta wydaje się być wyrazem przesadnej troski o interesy uczestników konkursu, którzy w celu wzięcia w nim udziału często muszą spełniać
szereg warunków, łącznie z dokonaniem zakupu określonych towarów przed
złożeniem kuponów konkursowych. Oczywiście możliwość sądowej kontroli postanowień takich „programów lojalnościowych” nie budzi wątpliwości,
na co zresztą zwrócił uwagę Sąd Najwyższy44. Tego typu postanowienia nie
powinny być jednak z góry traktowane jako niedopuszczalne. Potwierdza to
zresztą orzecznictwo unijne, gdzie przyjmuje się, że nie należy z zasady zakazywać praktyk handlowych uzależniających udział w konkursie lub loterii z nagrodami od nabycia towaru lub usługi45. Ocena takich postanowień
z punktu widzenia ich zgodności z dobrymi obyczajami powinna być więc
dokonywana ad casum.
Trudno też jednoznacznie określić status uczestnika konkursu jako konsumenta. Jest on klarowny tylko, gdy po zakończeniu konkursu zawierana jest
z uczestnikiem odrębna od przyrzeczenia publicznego umowa, np. o wycieczkę. Jeżeli jednak zawarcie odrębnej umowy po zakończeniu konkursu nie jest
przewidziane, uczestnik nie dokonuje „czynności prawnej” z przyrzekającym
nagrodę. Wynika to z faktu, że sam konkurs jest jednostronną czynnością
prawną, a uczestnik spełnia tylko wskazane warunki konkursowe, nabywając z chwilą rozstrzygnięcia roszczenie o wypłacenie nagrody. Tymczasem
z art. 221 k.c. wynika jednoznacznie, że za konsumenta należy uznawać osobę
fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową.
43 Oprócz omawianego w artykule orzeczenia SA w Warszawie z dnia 4 października
2011 r. Zob. także wyrok SA w Warszawie z dnia 20 października 2010 r., VI ACa
231/10, LEX nr 1120238; podobnie w orzeczeniach tego Sądu z dnia 1 września 2011 r.,
VI ACa 283/11, LEX nr 1130438 i z 14 września 2011 r., VI ACa 291/11, LEX nr 1130440.
44Wyrok SN z dnia 20 stycznia 2011 r., I CSK 218/10, „Monitor Prawniczy” 2011, nr 18,
s. 997-998.
45 Wyrok TS z dnia 14 stycznia 2010 r. w sprawie C-304/08, Plus („Monitor Prawniczy” 2010, nr 21, s. 1190-1194, z glosą M. Sieradzkiej, tamże); Wyrok TS z dnia
9 listopada 2010 r. w sprawie C-540/08, MediaprintZeitungs- undZeitschriftenverlag
(„Glosa 2011, nr 11, s. 43-49 z glosą M. Namysłowskiej, tamże).
29
Można więc zastanawiać się czy istnieje potrzeba ochrony interesów
uczestników konkursu w analogicznym stopniu jak konsumentów. Próbując
udzielić odpowiedzi na to pytanie nie można pominąć specyficznej konstrukcji konkursu – wyłącznie przyrzekający jest w nim dłużnikiem; dobrowolnie
i samodzielnie zaciąga zobowiązanie. Żadne obowiązki (nie są nimi przecież
warunki konkursu) nie ciążą na uczestnikach. Konkurs oparty jest na swobodzie uczestnictwa, co w dość istotnym zakresie chroni interesy uczestników
konkursu. Mogą oni do momentu rozstrzygnięcia się z niego wycofać, ponieważ zobowiązanym jest wyłącznie czyniący przyrzeczenie. Jest to istotna przewaga nad umową, gdzie już z chwilą przyjęcia oferty dotyczącej przyznania
nagrody dany podmiot zostałby związany umową. Dzięki temu, że konkurs
jest jednostronną czynnością prawną, nie ma też żadnych przeszkód w ubieganiu się o nagrodę przez osoby pozbawione zdolności do czynności prawnych;
mogą one składać prace na konkurs bez potrzeby jakiegokolwiek odrębnego
„przyjmowania” oświadczenia przyrzekającego zawartego w przyrzeczeniu
konkursowym46. Dodatkową gwarancję stanowi tu obowiązek wskazania terminu, który czyni z konkursu nieodwołalne przyrzeczenie i związany z tym
zakaz samowolnego przesuwania terminów przez przyrzekającego nagrodę.
Summary
Do the rules of contest constitute a contract template? (remarks on the
ruling of the Court of Appeal in Warsaw of 4th of October 2011).
The legal status of public announcements of prizes is the one of the most
important legal issues, which have been the source of disputes and doubts
until this day.Public announcement may be considered as an offer addressed
to unnamed recipients or as a contest. The issue of establishment of a relation
between mentioned above offer and the contest is of a great importance for
both entrepreneurs and for persons that are applying for prizes. The other important issue is the legal nature of the rules of contest.
46 K. Zawada, [w:] System prawa prywatnego…,op. cit., t. 8, s. 803.
31
Dr Karol Pachnik
Uprawnienie do posługiwania się
nazwą „uniwersytet” wynikające
z ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym
Ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym1 z dnia 27 lipca 2005 roku wprowadzono wymogi stawiające pod znakiem zapytania możliwość używania przez
szkoły wyższe w nazwie uczelni wyrazu „uniwersytet” – co wyznacza szczegółowo art. 3 tejże ustawy. Co więcej, kryteriów normatywnych przed długi czas
nie dało się w ogóle spełnić.
Ustawa ta – Prawo o szkolnictwie wyższym – w zamyśle miała rozwiązywać i porządkować szereg problematycznych dotychczas kwestii. Jedną z nich
było usystematyzowanie używania nazw uczelni wyższych. Szkołom, które
chciały w nazwie zawrzeć wyraz „uniwersytet” postawiono wysokie wymagania przez określenie rygorystycznych kryteriów. I tak zgodnie z art. 3 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym nazwa “uniwersytet” mogła być używana
w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadały uprawnienia do
nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej w dwunastu dyscyplinach, w tym przynajmniej po dwa uprawnienia w dziedzinach nauk humanistycznych, społecznych lub teologicznych, matematycznych, fizycznych lub
technicznych, przyrodniczych oraz prawnych lub ekonomicznych.
Ustanowienie tak rygorystycznych wymagań wywołało nowy problem dla
szkół wyższych, dotychczas nie występujący w tym obszarze.
Definicja normatywna
Ustaloną przez ustawodawcę definicję „uniwersytetu” interpretować należało zgodnie z zasadami wykładni prawa – przez stosowanie wyznaczników
(reguł) logiki formalnej.
1 Dz. U. 2005 nr 164, poz. 1365 z późn. zm.
32
Posługując się spójnikami czy też funktorami nie orzekamy o wartości logicznej tego czy innego ze zdań składowych, lecz sygnalizujemy występowanie związku, jaki zachodzi pomiędzy wartościami logicznymi zdań składowych2. Zakreślona definicja nazwy „uniwersytet”3, wskutek użycia spójników koniunkcji4 zgodnie
z zasadami logiki formalnej, została skonstruowana w taki sposób, że uczelnia
wyższa musi posiadać łącznie dwa uprawnienia do nadawania stopnia doktora
w naukach humanistycznych i dwa w naukach społecznych czy teologicznych.
Obserwuje się, że nawet formułując przepisy prawne nie czyni się różnicy
pomiędzy poszczególnymi spójnikami jednakże działania takie – „upraszczające prawo” – należy ocenić negatywnie5. Nawet „pochopne” użycie spójnika
koniunkcji nie pozwala na modyfikacje dokonanej interpretacji wobec stosowania się do założenia o racjonalności ustawodawcy.
W praktyce, o ile ze spełnieniem kryterium nabycia dwóch uprawnień do nadawania stopnia naukowego doktora w naukach humanistycznych szkoły wyższe dotychczas mające „uniwersytet” w nazwie nie mają problemów to kłopot powstawał
z uzyskaniem uprawnień w zakresie nauk społecznych a także teologicznych.
Niewiele mniej niż połowa6 uniwersytetów7 już w tej chwili może nadawać
stopień doktora w zakresie teologii. Jednak szkoły te posiadają jedynie po jed2 Z. Ziembiński, Logika praktyczna, Warszawa 2000, s. 87.
3 Art. 3. 1. ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym: Wyraz „uniwersytet” może być używany w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadają uprawnienia do
nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej w dwunastu dyscyplinach, w tym
przynajmniej po dwa uprawnienia w dziedzinach nauk humanistycznych, społecznych lub teologicznych, matematycznych, fizycznych lub technicznych, przyrodniczych oraz prawnych lub ekonomicznych.
4 Koniunkcje w tekstach wyraża się przez zastosowanie spójników „oraz”, „a chociaż”, „lecz”, „pomimo że”, „lecz także”, „a także”, „jak również” czy przez użycie
przecinka – zob. S. Lewandowski, H. Machińska, A. Malinowski, J. Petzel, Logika
dla prawników, Warszawa 2002 s. 97,
5 Z. Ziembiński, op. cit., s. 87,
6 Jedynie siedem na osiemnaście uniwersytetów posiada uprawnienia do nadawania stopnia
naukowego doktora w zakresie teologii. Są to: Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła
II, Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu, Uniwersytet Opolski, Uniwersytet Śląski w Katowicach i Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie.
7 Chodzi tutaj o uczelnie nie będące tak zwanymi uniwersytetami „przymiotnikowymi”, o których mowa w art. 3 ust. ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym (Wyraz „uniwersytet” uzupełniony innym przymiotnikiem lub przymiotnikami w celu
określenia profilu uczelni może być używany w nazwie uczelni, której jednostki
organizacyjne posiadają co najmniej sześć uprawnień do nadawania stopnia naukowego doktora, w tym co najmniej cztery w zakresie nauk objętych profilem uczelni.).
33
nym uprawnieniu do nadawania tegoż stopnia. Wydaje się więc naturalnym,
że wymagania ustawowe można wypełnić starając się o możliwość doktoryzowania w naukach społecznych.
Procedury
Zgodnie z ustawą z dnia 14 marca 2003 r. o stopniach naukowych i tytule
naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki Centralna Komisja do
Spraw Stopni i Tytułów (Centralna Komisja), określa w drodze uchwały dziedziny nauki i dziedziny sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne. Dyscyplina naukowa (artystyczna) może być tożsama z dziedziną nauki (sztuki)8.
Aktualnie obowiązuje Uchwała Centralnej Komisji do Spraw Stopni
i Tytułów z dnia 24 października 2005 r. w sprawie określenia dziedzin nauki
i dziedzin sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych9.
Jednak w wykazie dziedzin nauki i dziedzin sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych nie ujęto w ogóle nauk społecznych.
Zachodziła tu oczywiście pewna niespójność z ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym, która wręcz nakazywała nadawanie stopnia naukowego doktora w naukach społecznych. Dopóki luka w prawie nie zostałoby usunięta
nie wydawało się możliwym uzyskanie zgody na nadawanie stopnia doktora
w naukach społecznych.
Kryterium niemożliwości
Każdy uniwersytet musiał też zdobyć dwa uprawnienia do nadawania
stopnia doktora w zakresie nauk przyrodniczych. Tu pojawił się analogiczny
jak powyżej problem. To, co istniało dla ustawodawcy nie istniało dla Centralnej Komisji, która nie wyróżnia nauk przyrodniczych w swoim wykazie, za to
wskazała na nauki biologiczne, chemiczne, rolnicze czy nauki o ziemi.
Przywołując po raz wtóry teorię racjonalnego ustawodawcy nie można
skutecznie przyjąć, że nauki przyrodnicze to na przykład zbiorcza nazwa nauk
biologicznych, nauk leśnych i nauk o ziemi, w których obecne uniwersytety
posiadają po dwa uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora.
Jeżeli można hipotetycznie przyjąć, że każda ze szkół nie mogąc nadawać
stopnia doktora w zakresie nauk społecznych uzyskałaby dwa uprawnienia do
nadawania stopnia doktora w zakresie teologii o tyle nie jest możliwym uzy8 Dz. U. 2003 nr 65, poz. 595 z późn. zm.
9 M.P. 2005 nr 79, poz. 1120 ze zm.
34
skanie uprawnień z zakresu nauk przyrodniczych, co dyskwalifikuje posługiwanie się w nazwach szkół wyższych wyrazem „uniwersytet”. W tej sytuacji
nawet sędziwy Uniwersytet Jagielloński powinien przybrać inną nazwę, która
byłaby zgodna z ustawą Prawo o szkolnictwie wyższym.
Uregulowania przejściowe
Ustawodawca pierwotnie stosownie do art. 255 prawa o szkolnictwie wyższym określił aby wszystkie zmiany nastąpiły do dnia 30 czerwca 2010 roku
zaś do dnia 30 czerwca 2009 roku Rada Ministrów powinna przedłożyć projekt ustawy dostosowującej nazwy publicznych uczelni akademickich do wymagań ustawy.
Wobec upływu czasu przyjęto drogę polegającą na odłożeniu problemu
dostosowania nazw uczelni wyższych na później. Drukiem sejmowym numer
1938 zaproponowano wydłużenie terminu zmiany nazw uczelni wyższych do
30 czerwca 2012 roku. Ostatecznie termin ten wydłużono aż do dnia 30 czerwca 2016 roku.
W tym miejscu zauważyć trzeba dwa problemy. W pierwotnie zakreślonym10 ustawą terminie Rada Ministrów nie wypełniła obowiązku przedłożenia projektu ustawy dostosowującej nazwy publicznych uczelni akademickich
do wymagań ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym. Na marginesie można
zasygnalizować, że zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 26 marca 1982 roku
o Trybunale Stanu członkowie Rady Ministrów ponoszą odpowiedzialność
przed Trybunałem Stanu za naruszenie ustawy. Przy czym wymienione osoby ponoszą odpowiedzialność nawet za nieumyślne naruszenie ustawy11. Zachodzi możliwość rozważenia czy taka bezczynność zwana też bezprawiem
legislacyjnym12 daje podstawy do wysuwania wniosków o możliwej odpowiedzialności członków Rady Ministrów za naruszenie obowiązku uregulowanego w akcie normatywnym. Zagadnienie to nie jest jednak relewantne dla
omawianej problematyki.
Drugim problemem jest wydłużenie terminu prawa materialnego. Spór
nie idzie o możliwość wydłużenia takiego terminu w ogóle, ale o przedłużenie
terminu już po jego upływie. Takie „wskrzeszanie” nie wydaje się możliwe.
W istocie projekt ustawy zmieniającej art. 255 ustawy Prawo o szkolnictwie
wyższym skierowany został do Sejmu jeszcze przed dniem 30 czerwca 2009
10 Na dzień 30 czerwca 2009 roku,
11 Dz. U. 2002 nr 101, poz. 925,
12 L. Bosek, Szkoda i związek przyczynowy w sprawach bezprawia legislacyjnego,
,,STUDIA IURIDICA”, 2007, zeszyt XLVII s. 19.
35
roku jednakże sama nowelizacja nosi datę 5 listopada 2009 roku i weszła
w życie w 14 dni od ogłoszenia jej13 w dzienniku ustaw14.
Rysuje się poważna wątpliwość co do dochowania konstytucyjnych zasad poprawnej regulacji normatywnej oraz czy takie postępowanie mieści się
w ramach zasad demokratycznego państwa prawa.
Nie można przedłużyć terminu, który wygasł, więc bezsprzecznym jest,
że Rada Ministrów nie dochowała ciążącego na niej obowiązku. Nowelizacją
nałożono na Radę Ministrów kolejną powinność, tożsamą w zakresie z wygasłym obowiązkiem – z tym, że ustalono inny termin na przedłożenie projektu
ustawy dostosowującej nazwy uczelni wyższych (30 czerwca 2015 roku). Nie
bez racji będzie ocena, że nie „wskrzeszano” wygasłego terminu a jedynie, że
wyznaczono inny termin na spełnienie wymagania.
Dotychczas nierozstrzygniętą jednoznacznie jest kwestia możliwości wydłużania terminów prawa materialnego przez ustawodawcę w sytuacji rozpoczęcia biegu takiego terminu. Nie jest to z punktu widzenia bezpieczeństwa
i stabilności systemu prawnego pożądane, jednak być może można zaakceptować takie działanie w ramach imperium ustrojodawcy. Niewykluczone, że
w takich okolicznościach przesunięcie terminu dostosowania nazw uczelni
wyższych z 30 czerwca 2010 roku na 30 czerwca 2016 roku zostanie ocenione
jako dopuszczalne.
Wytknąć tu jednak trzeba niekonsekwencje ustawodawcy, który już
w 2005 roku wprowadzając ustawę Prawo o szkolnictwie wyższym założył, że
do 2010 roku realnym i pożądanym jest wprowadzenie nazewnictwa uczelni
według standardów opisanych w ustawie by później się z tego wycofać.
Jednak nawet w wydłużonym terminie nie było możliwe wypełnienie niektórych kryteriów z przyczyn opisanych powyżej.
Możliwe rozwiązania
Można założyć, że szkoły wyższe chcąc uniknąć problemów związanych
z koniecznością zmiany nazwy zaczęłyby dążyć do spełnienia przesłanek cytowanego powyżej art. 3 prawa o szkolnictwie wyższym.
Problemem są utarte zasady postępowania Centralnej Komisji przy nadawaniu uprawnień do doktoryzowania. Wymagane jest tu nie tylko spełnienie odpowiedniego minimum kadrowego, posiadanie właściwego dorobku
naukowego wykładowców, ale również brane są pod uwagę inne wskaźniki
13 Nastąpiło to 1 grudnia 2009 roku,
14 Dz. U. 2009 nr 202, poz. 1553.
36
szczególnie w okresie poprzedzającym 3 lata od złożenia wniosku o nadanie
uprawnień.
Centralna Komisja mogłaby pomóc w dwojaki sposób. Z jednej strony mogłaby złagodzić kryteria i przyśpieszyć procedury przyznawania uprawnień
umożliwiających nadawanie stopnia doktora. Jednak takie działanie może być
odebrane jako pozbawianie się niezależności i suwerenności, co przy wskazywaniu na autonomię uczelni wyższych zapewne nie zostanie dobrze odebrane.
Trzeba też wziąć pod uwagę szczególną rolę tego gremium, czyli dbanie o osiągnięcie odpowiedniego poziomu, przez jednostki chcące nabyć uprawnienia
do nadawania stopnia doktora.
Można by również zmienić wykaz dziedzin i dyscyplin, w których dopuszczalnym jest uzyskanie stopnia doktora, dodając do niego pomysły zapisane przez
ustawodawcę. I wydaje się, ze takie rozwiązanie byłoby najbardziej pożądanym.
Pomóc mógł też ustawodawca poprzez zmianę treści art. 3 ustawy Prawo
o szkolnictwie wyższym. Przedstawiono do uzgodnień społecznych propozycję stosownej zmiany legislacyjnej15.
Wedle znowelizowanej ostatecznie treści ustawy wyraz „uniwersytet”
mógłby być używany w nazwie uczelni, której jednostki organizacyjne posiadają uprawnienia do nadawania stopnia naukowego doktora co najmniej
w dziesięciu dyscyplinach, w tym co najmniej po dwa uprawnienia w każdej
z następujących grup dziedzin nauki:
1) humanistycznych, prawnych, ekonomicznych lub teologicznych;
2) matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych;
3) biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych.
Taka regulacja, która ostatecznie została uchwalona16 usuwa pojawiające
się problemy interpretacyjne.
Przedstawienie propozycji zmiany w ustawie Prawo o szkolnictwie wyższym może wskazywać, że ustawodawca uznaje, iż dotychczasowe brzmienie
art. 3 ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym obarczone było błędem.
Zauważyć trzeba, że w projekcie z dnia 30 marca 2010 r. ustawy o zmianie ustawy – Prawo o szkolnictwie wyższym, ustawy o stopniach naukowych
i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw przewidziano, że to minister właściwy do spraw
15 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/90/15/9015/20100330_PoSW_-_projekt_V_z_30_marca_z_poprawkami.pdf stan na 18 kwietnia 2010 r.,
16 Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy — Prawo o szkolnictwie wyższym,
ustawy o stopniach naukowych i tytule naukowym oraz o stopniach i tytule w zakresie sztuki oraz o zmianie niektórych innych ustaw Dz. U. z 2011 r. nr 84 poz. 455,
która co do zasady obowiązuje od 1 października 2011 roku.
37
szkolnictwa wyższego a nie Centralna Komisja będzie określał w drodze rozporządzenia dziedziny nauki i sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne,
w których możliwe jest uzyskanie stopnia naukowego doktora17.
Minister Nauki i Szkolnictwa Wyższego (minister właściwy do spraw
szkolnictwa wyższego) przygotował projekt rozporządzenia w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych18, gdzie
w załączniku do rozporządzenia określił dziedziny nauki i sztuki oraz dyscypliny naukowe i artystyczne. Wykaz ten nieznacznie różni się od wcześniejszego wykazu ustalanego uchwałą Centralnej Komisji. Ostatecznie rangę normatywną otrzymała finalna wersja projektu będąca Rozporządzeniem Ministra
Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie obszarów wiedzy, dziedzin nauki
i sztuki oraz dyscyplin naukowych i artystycznych z dnia 8 sierpnia 2011 r.
(Dz.U. Nr 179, poz. 1065).
Problemem jest sposób wprowadzenia wykazu – delegacja ustawowa mówi
o ustaleniu wykazu w rozporządzeniu, a tymczasem wykaz wprowadza się
w załączniku do rozporządzenia. Takie działanie powoduje uzasadnione obawy co do prawidłowego wypełnienia delegacji ustawowej. W zasadach techniki prawodawczej19, które winien przestrzegać Minister Nauki i Szkolnictwa
Wyższego ustalono, że ustawa może zawierać załączniki (§ 29 . 1 Zasad techniki prawodawczej). Podobnie ustalono, że załączniki mogą być dołączane do
obwieszczeń (§ 101 Zasad techniki prawodawczej). Brak jest natomiast takiego odniesienia co do treści rozporządzeń. Co więcej w §115 Zasad techniki
prawodawczej zapisano, że w rozporządzeniu zamieszcza się tylko przepisy
regulujące sprawy przekazane do unormowania w przepisie upoważniającym
(upoważnieniu ustawowym).
Nawet przyjęcie, że taki ruch legislacyjny jest prawidłowy i zliberalizowanie wymagań wobec szkół wyższych co do możliwości używania nazwy uniwersytet stanie się faktem, nie oznacza to, że wszystkie zainteresowane uczelnie wyższe spełnią wymagania ustawowe. W obecnym czasie można odnaleźć
uczelnie, które używają nazwy uniwersytet a nie spełniają wymagań ustawowych wprowadzonych nowelizacją ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym20.
17 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/90/15/9015/20100330_PoSW_-_projekt_V_z_30_marca_z_poprawkami.pdf stan na 18 kwietnia 2010 r.
18 http://www.bip.nauka.gov.pl/_gAllery/13/65/13657/w_sprawie_obszarow_
wiedzy__dziedzin_nauki_i_sztuki_oraz_dyscyplin_naukowych_i_artystycznych.pdf – dostępne na dzień 1 sierpnia 2011 roku.
19 Dz. U. Z 2002 r. nr 100, poz. 908.
20 Przykładem Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie – brak co
najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych oraz brak co najmniej dwóch
uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycz-
38
Na koniec zauważyć trzeba, że ustawodawca w pewien sposób limituje
używanie nazwy „uniwersytet” nie zajmując się jednocześnie możliwością posługiwania się w nazwie uczelni obcojęzycznym tłumaczeniem tego wyrazu.
Możliwość taką wykorzystują czasem szkoły wyższe w ogóle nie posiadające uprawnień do nadawania stopnia doktora upowszechniając łącznie nazwę
uczelni i jej obcojęzyczną markę, która wskazuje na uniwersytecki charakter
danej szkoły. Jednakże problem ten leży poza obecnymi regulacjami normatywnymi.
Summary
Title: Right to use name of “university” which result from the Law on Higher Education
The legislature imposed on higher schools which want to use name of “university” requirements which cannot be met in current legislation. the time to
adopt names of higher schools to demands of the Law on Higher Education
was extended but higher schools will have difficulties to meet these requirements. So it is necessary to make changes in current legislation.
nych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych, Uniwersytet Kazimierza Wielkiego w Bydgoszczy – brak co najmniej dwóch uprawnień
do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk
o Ziemi lub technicznych, oraz brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycznych, chemicznych,
farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych, Uniwersytet Opolski brak co
najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Rzeszowski
brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk
matematycznych, fizycznych, nauk o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Szczeciński brak co najmniej dwóch uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie
nauk biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub
weterynaryjnych, Uniwersytet w Białymstoku brak co najmniej dwóch uprawnień
do nadawania stopnia doktora w grupie nauk matematycznych, fizycznych, nauk
o Ziemi lub technicznych, Uniwersytet Zielonogórski brak co najmniej dwóch
uprawnień do nadawania stopnia doktora w grupie nauk biologicznych, medycznych, chemicznych, farmaceutycznych, rolniczych lub weterynaryjnych.
39
Mgr Łukasz Jurek
Możliwość świadczenia pracy
przez osobę pobierającą świadczenie
emerytalne. Wybrane zagadnienia.
Prawa emerytalne stanowią zabezpieczenie przed wystąpieniem ryzyka.
Pierwotnie chroniły przed utratą możliwości dalszego zarobkowania, jednocześnie pozwalając na zabezpieczenie sytuacji materialnej osoby pobierającej świadczenie emerytalne. Jednakże treść ryzyka emerytalnego zaczęła
się zmieniać z uwagi na dynamicznie rozwijającą się sytuację społeczną. To
musiało stać się przyczynkiem do postawienia pytania o treść ryzyka emerytalnego. Czy stanowi je faktyczna utrata możliwości dalszego zarobkowania,
czy też dochodzi do jego wystąpienia już po osiągnięciu określonego przez
ustawodawcę wieku? Obok kwestii natury doktrynalnej należy zadać pytanie
o cele jakimi powinien kierować się ustawodawca przy kreowaniu polityki zatrudnienia, mając także na uwadze stan finansów publicznych. Ustawodawca
znacznie ograniczył możliwość korzystania ze wcześniejszych świadczeń emerytalnych, które w istocie często zastępowały zasiłek dla osób bezrobotnych.
Stopniowo ograniczane są także przywileje branżowe, czyli w szczególności
możliwość uzyskania na korzystniejszych warunkach prawa do świadczenia
emerytalnego polegająca na nabyciu do niego prawa przed wiekiem określonym dla osób nabywających takie świadczenia na zasadach ogólnych. Podejmowane są także działania zmierzające do przedłużenia aktywności zawodowej, z uwagi na wydłużający się okres średniej długości życia. Dane Głównego
Urzędu Statystycznego wskazują, że wydłuża się zarówno okres aktywności
zawodowej, jak i też wzrasta liczba osób pobierających świadczenia emerytalne, pomimo że te w dalszym ciągu kontynuują swoją aktywność zawodową.
Celem niniejszego artykułu jest ukazanie możliwości świadczenia pracy przez
osobę pobierającą świadczenie emerytalne na tle obecnie obowiązującego prawodawstwa oraz ukazanie kontekstu społecznego omawianej problematyki.
Zdaniem I. Jędrasik- Jankowskiej „ubezpieczenie społeczne to urządzenie
społeczno-gospodarcze pozwalające zabezpieczyć jednostkę przed skutkami
40
zajścia w jej życiu zdarzenia losowego, niekoniecznie niekorzystnego, jednak
niekorzystnie wpływającego na zdolność samodzielnego zdobywania środków na utrzymanie. Do takich zdarzeń, właściwych losowi człowieka, należy
zaliczyć również starość przejawiającą się w naturalnej utracie sił do pracy.
Zabezpieczenie się “na starość” od dawna było więc przedmiotem różnego rodzaju zabiegów zarówno jednostki, jak i całych społeczności. Pojawienie się
ubezpieczeń społecznych nie mogło więc pozostawić tego zdarzenia losowego
poza zakresem swoich zainteresowań”1. Przesłanka zatrudnienia jest jednym
z elementów, od których wystąpienia zależy ustalenie prawa do świadczenia
emerytalnego. Na ustawodawcy ciąży natomiast obowiązek ustalenia takich
jej granic, aby nie były one ani za wysokie, ani tez zbyt niskie. Konieczne jest
zatem, aby ich ustalenie było ściśle związane z aktualną sytuacją gospodarczą
państwa i związaną z nią możliwością uzyskania zatrudnienia. Ustalenie wieku emerytalnego przekłada się na kondycję Funduszu Ubezpieczeń Społecznych. Ustalenie wieku emerytalnego dla zbyt młodych ubezpieczonych niesie
z sobą ryzyko wypłaty tego świadczenia zarówno dla większej liczby uprawnionych, jak i też przez dłuższy okres. Niższy wiek emerytalny prowadzi zatem do
powiększenia deficytu Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, często określenie
granicy wieku emerytalnego na niskim poziomie stanowi też element socjalnej polityki państwa. Przy zwiększającym się deficycie funduszy przeznaczonych na wypłatę świadczeń emerytalnych, ustawodawca powinien rozważyć
podwyższenie granicy wieku emerytalnego, co prowadzi do ograniczenia lub
też nawet wyeliminowania deficytu. Niższy wiek emerytalny jest zatem możliwy jedynie w państwach o bardzo dobrej sytuacji gospodarczej, ponieważ te
muszą przeznaczyć znaczne środki na sfinansowanie takiego braku aktywności2. Wracając do omawianego na wstępie zagadnienia ryzyka emerytalnego,
należy zauważyć, że ustawodawca nie wskazał wyraźnie, że wartością podlegającą ochronie jest prawo do zaprzestania wykonywania pracy po osiągnięciu
określonego przez niego wieku. Określono natomiast przesłankę stażu ubezpieczeniowego, czyli podlegania przez odpowiednio długi okres najpierw do
ubezpieczeń, od 1998 roku zaś do ubezpieczenia emerytalnego. Nabyte prawo do emerytury ulegało jednakże zawieszeniu, jeżeli osoba uprawniona do
wystąpienia z roszczeniem o wypłatę świadczenia osiągała inne przychody
podlegające obowiązkowi ubezpieczeń społecznych, przesłanki zawieszenia
świadczenia zostały przez ustawodawcę wyraźnie określone. Przy takim uregulowaniu tego zagadnienia przez ustawodawcę ryzyka nie stanowiła okoliczność osiągnięcia wieku określonego przez ustawodawcę, ale było nim prawo
1 I. Jędrasik-Jankowska, Treść ryzyka emerytalnego (w:) T. Bińczycka- Majewska
(red.), Konstrukcje prawa emerytalnego, Warszawa 2005, s. 69.
2 Ibidem,s. 73-74.
41
do zaprzestania świadczenia pracy, w sytuacji, gdy ten wiek został osiągnięty.
Ubezpieczony, chcąc nabyć roszczenie o wypłatę świadczenia emerytalnego,
był zobligowany do rozwiązania stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą. Jeżeli nie uczynił zadość temu obowiązkowi, to chociaż było możliwe
niezwłoczne ustalenie prawa do świadczenia emerytalnego, to ulegało ono zawieszeniu do momentu rozwiązania umowy stanowiącej jednocześnie tytuł
podlegania do ubezpieczeń społecznych. Trudno nie zgodzić się z argumentacją, że świadczenie emerytalne powinno stanowić zabezpieczenie środków dla
ubezpieczonego, w sytuacji, gdy ten utracił możliwość dalszego zarobkowania
oraz gdy nie posiada innych dochodów. Nie znajduje uzasadnienia wypłacanie
świadczeń emerytalnych na rzecz osób kontynuujących działalność zarobkową, ich sytuacja materialna jest już zabezpieczona, a konieczność wypłaty
świadczeń stanowi dalsze obciążenie dla Funduszu Ubezpieczeń Społecznych
oraz dla ubezpieczonych, za których składki opłacają płatnicy składek. Konieczność partycypacji przez młodych ludzi w wypłacie świadczeń na rzecz
pracujących emerytów skutkuje koniecznością ponoszenia istotnych nakładów w związku z podleganiem do ubezpieczeń społecznych przez te osoby
oraz dodatkowo wzmacnia presje na obniżanie kosztów pracy poprzez zatrudnienie na podstawie umów cywilnoprawnych, których realizowanie powoduje
albo brak podlegania do ubezpieczeń społecznych albo też znaczne zmniejszenie zobowiązań finansowych z tego tytułu. Trudno nie zgodzić się zatem
z tezą, że uzależnienie prawa do pobierania świadczenia emerytalnego od
zaprzestania świadczenia pracy pozwala na zabezpieczenie środków na rzecz
ubezpieczonego, w sytuacji gdy ten nie posiada innych możliwości zarobkowania. K. Antonów słusznie zatem zauważył, że ryzyko socjalne nie zawsze
występuje w momencie, w którym dochodzi do osiągnięcia wieku emerytalnego. Prawo do nabycia świadczenia emerytalnego uzależnione jest także od
wystąpienia innych okoliczności3.
Artykuł 120 ustawy o rentach i emeryturach z Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych4 definiuje pojęcie osoby zainteresowanej. Określa, że jest to osoba, która ma mieć przyznane świadczenie emerytalne. W niniejszej pracy
występuje wyraz ubezpieczony, bo w zdecydowanej większości przypadków
to właśnie tym osobom są przyznawane świadczenia emerytalne, jednakże
możliwe są także sytuacje, określone przez ustawodawcę, gdy osoba nie posiadająca tego statusu będzie uprawniona do otrzymania świadczenia emerytalno-rentowego. Ustaleniem uprawnień do świadczeń emerytalno- rentowych
zajmują się organy rentowe, które konkretyzują je w drodze decyzji rentowych.
3 K. Antonów, Prawo do emerytury, Zakamycze 2003, s. 41.
4 Ustawa z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 153, poz. 1227, z późn. zm.).
42
Możliwość wypłaty świadczenia nie pojawia się w momencie spełnienia warunków formalnych, które określił ustawodawca, ale wtedy gdy uprawniona
osoba wystąpi ze stosownym wnioskiem.
Stosownie do artykułu 103a prawo do emerytury ulegało zawieszeniu
bez względu na wysokość przychodu uzyskiwanego przez emeryta z tytułu
zatrudnienia kontynuowanego bez uprzedniego rozwiązania stosunku pracy z pracodawcą, na rzecz którego wykonywał je bezpośrednio przed dniem
nabycia prawa do emerytury, ustalonym w decyzji organu rentowego. Trybunał Konstytucyjny orzekł5, że art. 28 ustawy o zmianie ustawy o finansach
publicznych oraz niektórych innych ustaw6 w związku z art. 103a ustawy
z o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie,
w jakim przewiduje stosowanie do osób, które prawo do świadczenia emerytalnego nabyły przed dniem 1 stycznia 2011 r., a które nie były zobowiązane do rozwiązania stosunku pracy, jest niezgodny z zasadą ochrony zaufania
obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, która jest wywodzona
z art. 2 Konstytucji. Skutki orzeczenia odnoszą się do osób, które pomimo
pobierania świadczenia emerytalnego, nie zrezygnowały z dalszego świadczenia pracy, co zgodnie z brzmieniem zakwestionowanego przez Trybunał art.
103 a skutkowało zawieszeniem prawa do świadczenia emerytalnego do czasu
dopełnienia tego obowiązku. Trybunał posługuje się pojęciem ,,emerytalnych
praw nabytych”, które nie występuje w aktach prawa powszechnie stanowionego, stąd też powstają zasadne wątpliwości co do orzeczeń, w których nim
się posłużono. Należy poddać w wątpliwość konstytucyjne umocowanie tego
pojęcia, jednak pomimo tego stało się ono podstawą do wydania wielu orzeczeń przez Trybunał Konstytucyjny7. K. Ślebzak przez pojęcie „emerytalne
prawa nabyte” rozumie tylko te uprawnienia, które ustawodawca przyznaje
w związku z osiągnięciem wieku emerytalnego oraz uprawnienia z nimi związane, jeżeli mają one wpływ na realizację lub nabycie prawa do określonego
świadczenia8. Każdorazowo zatem zmiana regulacji prawnych, która dotyczy
prawa emerytalnego, będzie prowadzić w rezultacie do zmiany prawnej oceny
zdarzeń przeszłych, czyli takich, które mają znaczenie dla nabytego już prawa.
Istota ochrony prawa nabytego polega na tym, że stanowi ono gwarancję do
prawa do jego realizacji w takiej formie, która została określona przez przepisy
powszechnie obowiązujące już w chwili jego nabycia. To prawo pozwala zatem
na zapewnienie utrzymania dotychczasowej oceny zdarzeń, odnośnie oko5 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 listopada 2012 r., K 2/2012.
6 Ustawa z dnia 16 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz
niektórych innych ustaw ( Dz. U. Nr 257, poz. 1726).
7 K. Antonów, Prawo…, op. cit., s. 67.
8 K. Ślebzak, Ochrona emerytalnych praw nabytych, s. 57-58.
43
liczności powstałych w trakcie danego ubezpieczenia. K. Antonów stworzył
model ochrony praw nabytych. Uważa on, że nie należy prawom nabytym
przyznawać ochrony o charakterze bezwzględnym. W tej sytuacji nie mamy
do czynienia z nienaruszalnością tych praw, lecz jedynie z ich ochroną. Możliwe są jednak zarówno ich ograniczenia, jak i też modyfikacje. Mogą być one
związane ze zmianami legislacyjnymi, powodowanymi sytuacją gospodarczą
lub też zmianami ustrojowymi. Takie zmiany powinny być przeprowadzane
przy możliwie szerokich konsultacjach społecznych, tak aby zainteresowanym
zapewnić bezpieczeństwo prawne oraz tak by nie naruszyć zasady zaufania
obywateli do państwa i prawa. Nie sposób omawiając problematykę ochrony
praw nabytych nie odnieść się także do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. Przyznaje on ją prawom nabytym w drodze decyzji administracyjnych
o ostatecznym charakterze oraz wyroków sądowym, a także na mocy ustawy.
Ochrona praw nabytych nie jest ograniczona tylko do ukształtowanych już
praw podmiotowych. Jest skuteczna także wobec praw tymczasowych, jeżeli
te zostały już w sposób maksymalny ukształtowane. Muszą one zatem zasadniczo spełniać określone przez ustawodawcę przesłanki do nabycia praw pod
rządami danej ustawy, bez względu na stosunek do nich późniejszej ustawy.
Trybunał przyjmując za zasadę założenie występowania racjonalnego ustawodawcy oraz domniemanej zgodności ustaw z ustawą zasadniczą zakłada
dodatkowo, że prawo stanowione przez ustawodawcę jest zgodne z normami
o charakterze ogólnym, czyli z zasadą demokratycznego państwa prawnego
oraz z zasadą zaufania do państwa. Mając powyższe na względzie Trybunał
przyznał sobie prawo do zakwestionowania tych aktów prawnych, które są
skierowane przeciwko prawom socjalnym, jeżeli jednocześnie zostały przekroczone przez ustawodawcę klauzule konstytucyjne9.
Zakład Ubezpieczeń Społecznych ustalając prawo do emerytury oraz obliczając jej wysokość ma obowiązek uwzględnić zarówno okresy składkowe,
jak i tez nieskładkowe. Ilość zaliczonych okresów nieskładkowych nie może
być jednak wyższa niż jedna trzecia udowodnionych okresów składkowych.
Zgodnie z art. 6 ustawy o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych okresami składkowymi są okresy: ubezpieczenia, opłacania składek na ubezpieczenie społeczne, zaliczone do okresów ubezpieczenia społecznego duchownych, czynnej służby wojskowej w Wojsku Polskim lub okresy
jej równorzędne albo okresy zastępczych form tej służby, działalności kombatanckiej, działalności równorzędnej z tą działalnością, a także okresy zaliczane do okresów tej działalności oraz okresy podlegania represjom wojennym
i okresu powojennego, określone w przepisach o kombatantach oraz niektórych osobach będących ofiarami represji wojennych i okresu powojennego,
9 K. Antonów, Prawo…, op. cit., s. 67-69.
44
pełnionej w Polsce służby w Policji (Milicji Obywatelskiej) lub w Urzędzie
Ochrony Państwa, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu, Służbie Kontrwywiadu Wojskowego i Służbie Wywiadu Wojskowego oraz
Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (w organach bezpieczeństwa publicznego) lub w Straży Granicznej lub w Służbie Więziennej lub w Państwowej
Straży Pożarnej lub w Służbie Celnej lub w Biurze Ochrony Rządu, pobierania
zasiłku macierzyńskiego, osadzenia w więzieniach lub innych miejscach odosobnienia na terytorium Polski na mocy skazania albo bez wyroku po dniu 31
grudnia 1956 r. za działalność polityczną, zatrudnienia za granicą osób, które
w tym czasie nie były obywatelami polskimi, jeżeli osoby te powróciły do kraju po dniu 22 lipca 1944 r. i zostały uznane za repatriantów, świadczenia pracy
po 1956 r. na rzecz organizacji politycznych i związków zawodowych, nielegalnych w rozumieniu przepisów obowiązujących do kwietnia 1989 r. oraz okresy
wskazane w ust. 2 cytowanego przepisu. Zgodnie z art. 7 powołanej wyżej ustawy okresy nieskładkowe to między innymi okresy pobierania wynagrodzenia
za czas niezdolności do pracy wypłaconego na podstawie przepisów Kodeksu
pracy oraz zasiłków z ubezpieczenia społecznego: chorobowego lub opiekuńczego, świadczenia rehabilitacyjnego, także po ustaniu tytułu do ubezpieczenia, pobierania renty chorobowej po ustaniu zatrudnienia w wymiarze czasu
pracy nie niższym niż połowa obowiązującego w danym zawodzie lub po ustaniu obowiązku ubezpieczenia społecznego z innego tytułu, niewykonywania
pracy po ustaniu zatrudnienia, jeżeli za te okresy, na podstawie przepisów
Kodeksu pracy, zostało wypłacone odszkodowanie, nauki w szkole wyższej
na jednym kierunku, pod warunkiem ukończenia tej nauki, w wymiarze
określonym w programie studiów oraz studiów doktoranckich i aspirantury
naukowej w wymiarze określonym w decyzji o ich utworzeniu. Ustawodawca wprowadził także instytucje zmniejszenia lub zawieszenia prawa do emerytury. Świadczenie emerytalne może być zawieszone lub zmniejszone jeżeli
emeryt osiąga przychód z tytułu wykonywania działalności podlegającej obowiązkowo ubezpieczeniom społecznym. Za taką działalność uważa się pozostawanie w stosunku pracy, służbę, inną pracę zarobkową lub też prowadzenia
pozarolniczej działalności gospodarczej, a w szczególności: praca nakładcza, praca wykonywana na podstawie umowy zlecenia i umowy agencyjnej
oraz współpraca przy wykonywaniu jednej z tych umów, praca wykonywana
w ramach umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz współpraca przy wykonywaniu tej umowy, praca wykonywana na podstawie: umowy zlecenia, umowy
agencyjnej, innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami
Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy o zleceniu oraz umowy o dzieło. Identyczny skutek w postaci zmniejszenia lub zawieszenia świadczenia ma prowadzenie pozarolniczej działalności oraz współpraca przy jej wykonywaniu,
45
praca wykonywana w rolniczej spółdzielni produkcyjnej i spółdzielni kółek
rolniczych, odpłatne świadczenie pracy, na podstawie skierowania do pracy,
w czasie odbywania kary pozbawienia wolności lub tymczasowego aresztowania, pobieranie stypendium sportowego oraz sprawowanie mandatu posła oraz
posła do Parlamentu Europejskiego oraz senatora Prawo do emerytury jest
zawieszane, jeżeli ubezpieczony osiąga przychód w kwocie wyższej niż 130 %
przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za kwartał kalendarzowy, które
jest ogłaszane przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Prawo do emerytury może również doznać uszczerbku poprzez pomniejszenie świadczenia
emerytalnego. Następuje ono jeżeli ubezpieczony osiąga przychód w kwocie
przekraczającej 70 % przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia za kwartał
kalendarzowy, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego,
a nie większy niż 130 % tej kwoty. Przy spełnieniu tych warunków świadczenie
ulega zmniejszeniu o kwotę przekroczenia. Wskazane wyżej ograniczenia nie
dotyczą osób, które osiągnęły wiek emerytalny na zasadach ogólnych, czyli
osiągnęły 60 lat w przypadku kobiet i 65 w przypadku mężczyzn. Wskazane
ograniczenia dotyczą głównie osób pobierających tzw. emerytury mundurowe, czyli świadczenia związane ze świadczeniem pracy na rzecz bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz w przypadku innych zawodów, których
przedstawicielom ustawodawca umożliwił wcześniejsze pobieranie świadczenia emerytalnego.
Trudno nie dostrzec, że przedmiotowa praca odnosi się do dość kontrowersyjnej kwestii. Możliwość świadczenia pracy przez osoby pobierające
świadczenia emerytalne została wyraźnie dopuszczona przez ustawodawcę i tylko w niektórych przypadkach doznaje ograniczeń, w szczególności
w przypadku omawianych wyżej warunków powodujących zmniejszenie lub
zawieszenie świadczenia. Z powyższą koncepcją trudno się jednak zgodzić.
Chociaż omówione zostały zasady na jakich osoby pobierające świadczenie
emerytalne mogą wykonywać pracę to powyższe nie zasługuje na akceptację,
podobnie jak próby ponownego zdefiniowania ryzyka emerytalnego. Trudno
się zgodzić, że ryzyko ma stanowić osiągnięcie umownie określonej granicy
wieku, po której ubezpieczony ma prawo zarówno pobierać świadczenie emerytalne, jak i też dalej kontynuować swoją aktywność zawodową. Ryzkiem,
zgodnie z utrwalonym przez lata poglądem w doktrynie, powinna być faktyczna utrata możliwości zarobkowych, na przykład z uwagi na stan zdrowia.
Należy rozważyć czy taka aktywność jest również korzystna dla gospodarki.
Osoba zbliżająca się do wieku emerytalnego jest w znacznie lepszej sytuacji
niż osoba wchodząca na rynek. Po osiągnięciu określonego przez ustawodawcę wieku emerytalnego może nadal kontynuować działalność zarobkową, co
stawia osoby dopiero wchodzące na rynek pracy w znacznie gorszej sytuacji.
Należy jednak zauważyć, że również ustawodawca jest niekonsekwentny.
46
Okresowo rozwiązanie stosunku pracy, aby otrzymać świadczenie emerytalne jest lub też nie jest wymagane. Różne są również motywacje takich zmian
legislacyjnych, ustawodawca w jednym przypadku promować aktywność zawodową seniorów, w kolejnych chce chronić finanse publiczne, a w kolejnym
wspierać młode osoby na rynku pracy. To taka praktyka i dalekoidąca niekonsekwencja ze strony ustawodawcy stała przyczynkiem do wydania przez
Trybunał orzeczenia, o którym była mowa wyżej. Obecny stan prawny co do
zasady dopuszcza aktywność zawodową emerytów, jednakże jak wspomniano już wyżej wprowadza liczne ograniczenia. Jak się wydaje ustawodawca,
z uwagi na istotny deficyt Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, powinien rozważyć celowość wypłacania świadczeń emerytalnych osobom, które nadal są
aktywne zawodowo.
Summary
The purpose of this article is to discuss the issues on the provision of
work by persons having a right to a pension or the right to apply for such
benefits. The article suggests principles on which the insured person entitled to benefits, see the current views of the doctrine, and the whole issue is
moving in relation to the Constitutional Court. It is very important issue,
especially in view of extending the life expectancy and the increasing number of persons entitled to a pension.
47
Mgr Radosław Kostrubiec
Prawo oskarżonego do korzystania
z pomocy obrońcy w świetle Konwencji
o Ochronie Praw Człowieka
i Podstawowych Wolności
oraz orzecznictwa Europejskiego
Trybunału Praw Człowieka
I. Wstęp
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych wolności jako
umowa międzynarodowa została zawarta w Rzymie przez państwa członkowskie Rady Europy w dniu 4 listopada 1950r. Prawa wymienione w Konwencji
oraz Protokołach dodatkowych przysługują każdej osobie, która znajduje się
na obszarze jurysdykcji Państwa – strony Konwencji.
Celem Konwencji nie jest zastąpienie prawa krajowego, a jedynie nakreślenie
i zapewnienie minimalnego standardu, który każdy kraj może podwyższyć1, umożliwienie jednostce ochrony, a ponadto również podejmowanie w interesie ogólnym
problemów porządku publicznego, podnoszenie standardów ochrony praw człowieka oraz przenoszenie osiągnięć orzecznictwa w tej dziedzinie na całą wspólnotę państw członkowskich2. Autorzy Konwencji ograniczyli się do najważniejszych
praw i wolności, które w owym czasie uznali za możliwe do realizacji. Później materia Konwencji była rozszerzana przez Protokoły dodatkowe. Proces interpretacji
Konwencji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka jest systematyczny i skomplikowany, tym bardziej że prawa człowieka podlegają ciągłej ewolucji3.
1 M. A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka, Wybór orzecznictwa, Warszawa 1999, s. XXXIII.
2 M. A. Nowicki, Wprowadzenie do interpretacji EKPCz, „Europejski Przegląd Sądowy”, 2010 nr 1, s. 4.
3 Ibidem, s. 11.
48
II. Prawo do korzystania z pomocy obrońcy w Konwencji
o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności
Prawo do rzetelnego, publicznego procesu sądowego w rozumieniu Konwencji zajmuje istotne miejsce w społeczeństwie demokratycznym4. Ma duże
znaczenie dla należytego działania mechanizmów demokracji i zgodnie
z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka5 nie można dokonywać wykładni ścieśniającej tego przepisu. Prawo do korzystania pomocy
obrońcy w procesie sądowym jest uregulowane w art. 6 ust. 3 lit. c Konwencji
o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Stanowi on, że: „Każdy oskarżony o popełnienie czynu zagrożonego karą (…) ma prawo bronienia
się osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony – do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro
wymiaru sprawiedliwości.”
III. Prawo do korzystania z pomocy obrońcy w świetle
orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka
Wszystkie europejskie ustawy karne oraz większość ustaw konstytucyjnych przewiduje możliwość korzystania z pomocy obrońcy6. Odpowiedź na
pytanie, na którym etapie postępowania przysługuje oskarżonemu prawo do
korzystania z obrońcy znajdujemy w orzeczeniu Europejskiego Trybunału
Praw Człowieka. W wyroku w sprawie Yurttas przeciwko Turcji7 Trybunał
podkreślił, że pomoc adwokata, szczególnie dla osoby pozbawionej wolności,
jest niezbędna począwszy od początkowej fazy śledztwa. Istotna jest bowiem
obecność obrońcy już przy pierwszych przesłuchaniach podejrzanego, na
przykład w związku z decyzjami o zastosowaniu środków zapobiegawczych,
w szczególności w przypadku konieczności udzielenia pomocy w ewentualnym formułowaniu środków odwoławczych. Zachowanie skarżącego
w początkowej fazie postępowania może mieć istotne znaczenie dla dalszego przebiegu procesu i oddziaływać na możliwość realizacji jego uprawnień
poprzez ograniczenie możliwości późniejszej obrony przed sądem. Trybunał
4 M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej, Komentarz do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka Warszawa 2009, s. 252.
5 Wyrok ETPC w sprawie De Cubber przeciwko Belgii z 26 października 1984.
6 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Tom I. Komentarz do artykułów 1–18, Warszawa 2010, Legalis.
7 Wyrok ETPC w sprawie Yurttas przeciwko Turcji z 27 maja 2004 r. sygn. 27098/95.
49
w wyroku w sprawie John Murray przeciwko Wielkiej Brytanii8, stwierdził, że
odmowa dopuszczenia obrońcy w początkowej fazie postępowania skutkuje
uznaniem całego postępowania za naruszające standard rzetelności.
Problematyka dopuszczenia obrońcy już w postępowaniu przygotowawczym była przedmiotem sprawy Imbrioscia przeciwko Szwajcarii9. W powyższej sprawie adwokat ustanowiony przez Imbrioscię nie był zawiadamiany
o przesłuchaniach podejrzanego, po zmianie adwokata, oskarżony mógł kontaktować się z obrońcą. Imbriosca zarzucił, że jego adwokatów nie dopuszczono do większości przesłuchań w postępowaniu przygotowawczym. Zdaniem
Komisji nie doszło do naruszenia Konwencji. Trybunał podzielił tezę Komisji,
zwrócił uwagę, że uprawnienie do korzystania z pomocy obrońcy jest ważnym
elementem prawa do rzetelnego procesu, jednakże to poszczególnych państw
należy wybór sposobu gwarancji tego prawa. Zadaniem Trybunału jest ustalenie, czy dana metoda jest zgodna z wymaganiami rzetelnego procesu sądowego. Trybunał stwierdził, że przy ocenie rzetelności procesu należy uwzględnić
całokształt okoliczności sprawy, a w konkretnym przypadku obrońca mógł
kontaktować się z oskarżonym przed i po każdym przesłuchaniu, nie zadawał jednak żadnych pytań ani nie kwestionował ustaleń prokuratorskich nie
pozbawiono go prawa do obrony w pierwszej instancji ani w postępowaniu
odwoławczym.
Trybunał – w wyroku w sprawie Salduz przeciwko Turcji10, zajął zdecydowane stanowisko, iż pomoc adwokata musi zostać zapewniona już przy
pierwszym przesłuchaniu przez policję, “chyba że – w świetle szczególnych
okoliczności danej sprawy – zostanie wykazane występowanie nieodpartych
argumentów na rzecz ograniczenia prawa do adwokata. Nawet jednak, gdy
takie argumenty mogą wyjątkowo usprawiedliwić odmowę dostępu do adwokata, ograniczenie takie – jakiekolwiek byłoby jego uzasadnienie – nie może
bezpodstawnie naruszyć praw oskarżonego, gwarantowanych w art. 6. prawo
do obrony zostaje, w zasadzie, naruszone w sposób nieodwracalny, gdy obciążające wyjaśnienia, złożone w czasie przesłuchania policyjnego bez udziału
obrońcy, zostają wykorzystane dla późniejszego skazania”.
Prawo do obrony ma bezwzględny charakter, można go dochodzić nawet
przed prawomocnym zakończeniem sprawy, gdy oskarżony nie został ostatecznie skazany11. Prawo to zagwarantowane być musi przez cały czas postę8 Wyrok ETPC w sprawie John Murray przeciwko Zjednoczonemu Królestwu z dnia
8 lutego 1997 r., sygn. 18731/91.
9 Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii z dnia 24 listopada 1993 r.,
sygn. 13927/88.
10 Wyrok ETPC w sprawie Salduz przeciwko Turcji z 27 listopada 2008 r.
11 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel, op. cit., Legalis.
50
powania, nie wyłączając postępowania apelacyjnego i kasacyjnego. Jeśli wniesienie skargi poprzedza postępowanie przygotowawcze, także na tym etapie
zapewnić trzeba realizację tego prawa, zakres, w jakim jest to niezbędne może
zależeć od modelu postępowania w danym kraju, jak też od okoliczności konkretnej sprawy12.
IV. Sposób korzystania z pomocy obrońcy
Nie należy zapominać o sposobie korzystania z prawa oskarżonego do
pomocy obrońcy. Wybór sposobu realizacji oraz środków gwarantujących
wykonywanie uprawnienia Konwencja pozostawia państwom – stronom
Konwencji. Ustawodawstwo krajowe i reguły procedury sądowej powinny regulować tę kwestię13. Rolą Trybunału jest jedynie ocena czy dane rozwiązania
zapewniają właściwą realizację prawa do rzetelnego procesu. Powyższe zagadnienie jest przedmiotem orzeczenia Imbrioscia przeciwko Szwajcarii14. Rolą
obrońcy w postępowaniu poprzedzającym wniesienie oskarżenia do sądu,
jest istotna zarówno w systemie prawnym kontynentalnym jak i anglosaskim.
W pierwszym, materiały dowodowe przygotowuje niemal wyłącznie oskarżyciel. W drugim to obrońca przygotowuje dowody dla sądu15.
V. Korzystanie z pomocy obrońcy a samodzielna obrona prowadzona przez oskarżonego
Prawo do korzystania z pomocy obrońcy nie wyklucza samodzielnej obrony przez oskarżonego. Wszakże obrońca w postępowaniu karnym występuje
obok, a nie zamiast oskarżonego jak ma to miejsce w postępowaniu cywilnym.
W postępowaniu karnym oskarżony może realizować prawo do obrony sam
jak i z obrońcą, w tym miejscu powstaje problem skoordynowania mogących
powstać różnych koncepcji obrony. Z jednej strony trzeba przyjąć, że obrona
podejmowana jest w interesie oskarżonego, a obrońca jest jego procesowym
pełnomocnikiem, w związku z czym powinien realizować zalecenia swojego
mandanta. Oskarżonemu nie zabronić podejmowania czynności, które uważa
12 Wyrok ETPC w sprawie Monnell i Morris, par. 56; wyrok ETPC w sprawie w sprawie Quaranta, par. 37.
13 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.
14 Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii, sygn. 13927/88 z dnia
24 listopada 1993 r.
15 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.
51
za korzystne dla siebie. Z drugiej jednak strony trudno wymagać od profesjonalnego uczestnika postępowania, jakim jest adwokat, aby działał wbrew
zasadom sztuki obrończej. Należy więc uznać, że zarówno oskarżony, jak
i jego obrońca mogą realizować własną linię obrony. Profesjonalne działania
obrońcy nie mogą być zatem uważane za naruszenie prawa oskarżonego do
obrony, nawet gdy obrońca działa wbrew koncepcji obrony oskarżonego16.
Samo powołanie obrońcy nie stanowi także rezygnacji z własnej obrony,
a jedynie wyrażenie potrzeby pomocy udzielanej przez profesjonalistę17. Państwo w zasadzie nie odpowiada za jakość pomocy prawnej świadczonej z urzędu w tym sensie, że obowiązkiem organów państwa jest interwencja jedynie
w przypadku, gdy obrońca wyznaczony z urzędu ewidentnie nie wywiązuje
się ze swoich obowiązków. Jedną z form tej interwencji jest zmiana obrońcy.
W pozostałych sytuacjach – ze względu na niezależność adwokatury – sposób
prowadzenia obrony jest sprawą między adwokatem z urzędu a jego klientem18. Niejasnym wydaje się orzeczenie w sprawie Croissant p. Niemcom19,
w którym stwierdzono, że oskarżony w procesie przed sądem I instancji lub
w instancji odwoławczej może bronić się sam tylko wtedy, gdy nie sprzeciwia
się temu dobro wymiaru sprawiedliwości. Państwo może się domagać, aby
oskarżony korzystał z pomocy obrońcy.
W prawie niektórych szwajcarskich kantonów, znajdowały się rozwiązania, które zabraniały udziału obrońcy w niektórych kategoriach spraw. Rozwiązanie to zostało jednak zakwestionowane przez szwajcarski Federalny
Sąd Konstytucyjny, jako niezgodne z art. 6 ust. 1 i ust. 3 lit. c Konwencji20.
Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka stoi na stanowisku,
że Konwencja nie gwarantuje oskarżonemu prawa do nieograniczonej liczny
obrońców. Ograniczenia takie są dopuszczalne pod warunkiem zapewnienia obronie możliwości prowadzenia sprawy na zasadach niestawiających jej
w niekorzystnej sytuacji wobec oskarżenia21.
W tym miejscu należałoby skupić się na samej roli i możliwości udziału
obrońcy w postępowaniu karnym. Orzecznictwo stoi na stanowisku, że adwokat ustanowiony do obrony musi być odpowiednio przygotowany do reprezentowania oskarżonego w konkretnym stadium postępowania, w związ16 L. Garlicki, P. Hoffmański, A Wróbel op. cit, Legalis.
17 Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie F.C.B. przeciwko Włochom z 28 sierpnia 1991 r, par. 33,
18 Wyrok ETPC w sprawie Kamasiński przeciwko Austrii, z 19 grudnia 1989r., A. 168,
§ 65; Wyrok ETPC w sprawie Imbrioscia przeciwko Szwajcarii z 24 listopada 1993 r.
19 Wyrok ETPC w sprawie Zana przeciwko Turcji z 10 kwietnia 1996r.
20 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit., Legalis.
21 Wyrok ETPC w sprawie Ensslin, Baader i Raspe przeciwko Niemcom z 8 lipca 1978 r.,
skargi nr 7572, 7586, 7587/76, DR 14/64.
52
ku z którym zwrócił się o pomoc prawną. Wyznaczenie np. do skomplikowanej sprawy karnej adwokata specjalizującego się w prawie cywilnym lub
gospodarczym oznacza złamanie ze strony państwa obowiązku wyznaczenia
obrońcy odpowiednio przygotowanego do świadczenia skutecznej pomocy
prawnej22. Sam przepis nie daje oskarżonemu prawa do wyboru konkretnego
obrońcy z urzędu, ani do konsultacji z sądem w tej kwestii, ale sąd musi jednak zapewnić, aby obrona wykonywana była skuteczna23. Natomiast zmiana
obrońcy wyznaczonego z urzędu jest możliwa jedynie, gdy zaistnieją “dobrze
uzasadnione powody”. Gwarantowane Konwencją uprawnienie oskarżonego
nie oznacza także, że obrońca z urzędu powinien realizować zawsze oczekiwaną przez oskarżonego linię obrony jeśli adwokat uzna, że linia ta jest nieprawidłowa24.
Kolejnym zagadnieniem jest prawo do kontaktu oskarżonego z obrońcą
wyznaczonym z urzędu. W przypadku, gdy oskarżony pozbawiony jest wolności w toku postępowania, prawo do obrony poprzez korzystanie z usług
adwokata może być realizowane efektywnie tylko wówczas, gdy organy procesowe nie ograniczają w jakikolwiek sposób kontaktu oskarżonego z jego
obrońcą25. W szczególności konieczne jest zapewnienie udziału obrońcy
w rozprawie przed sądem pierwszej instancji. Realizacja prawa do obrony
w rozumieniu Konwencji jest możliwa, gdy ustawodawstwo danego państwa
nie zawiera rozwiązań uniemożliwiających na prowadzenie konkretnej sprawy bez udziału obrońcy. Niezbędne jest także umożliwienie obrońcy osobiste
go stawiennictwa na sprawie, poprzez prawidłowe zawiadomienie go o terminie rozprawy26. Samo państwo nie odpowiada jednak za niestawiennictwo
w sprawie, gdy obrońcy je umożliwiono, natomiast obecność obrońcy na rozprawie i należyta staranność w wykonywaniu swoich zawodowych czynności podlega nadzorowi korporacji adwokackich27. Pomimo tego, że oskarżony
może bronić się sam, nie narusza Konwencji wymóg sporządzania niektórych
środków odwoławczych przez adwokata.
22 Wyrok ETPC w sprawie Biondo przeciwko Włochom z 8 grudnia 1983r. skarga nr
8821/79. DR 64/5.
23 Wyrok ETPC w sprawie F przeciwko Szwajcarii z 9 maja 2989r. Skarga nr 12152/86,
DR 61/171.
24 Wyrok ETPC w sprawie Croissant przeciwko Niemcom z 25 września 1992r., A. 237B, par. 29; zob. wyrok ETPC Östergen i inni przeciwko Szwecji 1 marca 1991r., skarga
nr 13572/88, DR 69/198.
25 L. Garlicki, P. Hoffmański, A. Wróbel op cit.
26 Wyrok ETPC w sprawie Poitrimol, par. 35 i z 22.9.1994 r. w dwóch sprawach przeciwko Niderlandom: w sprawie Lala, par. 33 i w sprawie Pelladoah, par. 40.
27 Wyrok ETPC w sprawie Tripodi przeciwko Włochom z 22 lutego 1994 r.
53
VI. Prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy obrońcy
wyznaczonego z urzędu
Zgodnie z brzmieniem art. 6 ust. 1 lit. c Konwencji, oskarżony może sam
ustanowić obrońcę jak i domagać się jego ustanowienia z urzędu. Gdy oskarżony nie posiada środków na opłacenie obrony, może domagać się ustanowienia obrońcy z urzędu. Zachodzi więc w tym przypadku konieczność wystąpienia łącznie dwóch warunków. Po pierwsze oskarżony nie ma wystarczających
środków na poniesienie kosztów obrony, po drugie za wyznaczeniem obrońcy z urzędu przemawia dobro wymiaru sprawiedliwości. W przypadku, gdy
wcześniej takiego obrońcę ustanowił zachodzi domniemanie, że oskarżony ma możliwość poniesienia takich kosztów. Zwolnienie obrońcy z urzędu
z obowiązków jest możliwe w przypadku, gdy oskarżony już dysponuje niezbędnymi środkami na pokrycie kosztów obrony z wyboru28.
Konwencja gwarantuje prawo do korzystania z bezpłatnej pomocy
prawnej jedynie w sprawach karnych, co oznacza brak takiego zapewnienia
w sprawach np. cywilnych czy też rodzinnych. Natomiast Trybunał w sprawie
Airey przeciwko Irlandii29 przyjął, że prawo do sądu przewidziane w art. 6
Konwencji musi być realne. W sytuacji gdy prawo danego państwa jest oparte
na procedurze skomplikowanej i sformalizowanej, a w tego rodzaju sprawach
wcześniej strony zawsze były reprezentowane przez adwokatów, zaniechanie
przez państwo wprowadzenia rozwiązań dzięki którym możliwe jest ustanowienie w takiej sprawie pełnomocnika z urzędu – oznacza pozbawienie strony
dostępu do sądu, nawet w sytuacji, gdy w przepisach prawa nie przewidywany
jest przymus adwokacki. Trybunał z ogólnej reguły prawa do sądu wyprowadził pozytywny obowiązek po stronie państwa30.
Prawo do uzyskania obrońcy z urzędu uzależnione jest od tego, czy oskarżony faktycznie nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony
z wyboru. Trudno doszukać się doprecyzowanie określenia „wystarczających
środków” w orzecznictwie Trybunału. Sama trudna sytuacja ekonomiczna
oskarżonego musi zostać jednak przez niego udowodniona, a wszelkie wątpliwości które mogą pojawić się w tej kwestii powinny być uwzględniane na
korzyść oskarżonego. Trybunał przyznaje państwom członkowskim pewny
margines dotyczący sposobu weryfikacji sytuacji finansowej danej osoby, jed-
28 Wyrok ETPC w sprawie Croissant przeciwko Niemcom z 25 września 1992r., A. 237-B.
29 Wyrok ETPC w sprawie Airey przeciw Irlandii, wyrok z 7 października 1979 r.
30 J. Skrzydło, Świadczenie pomocy prawnej z urzędu w świetle prawa europejskiego,
„Kronika- Pismo Izby Adwokackiej w Łodzi”, nr 24 grudzień 2003r.(czasopismo nie
posiada numeracji stron).
54
nakże muszą istnieć stosowne gwarancje, aby decyzje o tym, kto może bezpłatnie skorzystać z pomocy obrońcy nie zapadały arbitralnie31.
Trybunał stoi na straży rzetelności badania istnienia przesłanki dobra wymiaru sprawiedliwości i uznaje jego naruszenie, gdy nie wyznaczony został
obrońca „pomimo istnienia takiej potrzeby”32. Trybunał orzekł także konieczność badania przy wyznaczaniu obrońcy ze względu na dobro wymiaru sprawiedliwości: powagi przestępstwa, surowości potencjalnej kary i skomplikowanego charakteru sprawy, oraz społecznej i osobistej sytuacji oskarżonego33.
Pojawienie się powyższych okoliczności należy brać pod uwagę na każdym
etapie postępowania, a nie tylko na wstępnym badaniu sprawy34. Jeżeli natomiast nie zostanie wyznaczony obrońca z urzędu, w przypadku, gdy interes
oskarżonego, a co za tym idzie także dobro wymiaru sprawiedliwości zostanie
naruszone to wedle Trybunału zachodzi naruszenie prawa do obrony, a dowód z wyjaśnień oskarżonego złożonych przed wyznaczeniem obrońcy staje
się tzw. „dowodem skażonym” i nie może stanowić podstawy ustaleń faktycznych w danej sprawie35. Decyzja, która dotyczy przyznania pomocy prawnej
i możliwości z niej korzystania musi odpowiadać wymogom określonym
w Konwencji. Państwo zgodnie z wymogami zasady rzetelnego procesu sądowego zapewnia osobom, którym taką pomoc przyznano skuteczne, rzeczywiste korzystanie z ich uprawnień proceduralnych36.
VII. Prawo do obrony przez ustanowionego przez siebie obrońcę
Nie należy zapominać o wchodzącym w skład prawa korzystania z pomocy obrońcy, możliwości posiadania obrońcy z własnego wyboru. Nie oznacza
to oczywiście pełnej swobody w tym zakresie37. Systemy prawne każdego państwa określają warunki, kto może być obrońcą w sprawach karnych, jego pro31 Wyrok ETPC w sprawie Santambrogio przeciwko Włochom z dnia 21 września 2004 r.
32 Wyrok ETPC w sprawie w sprawie Granger przeciwko Zjednoczonemu Królestwu
z 28 marca 1990 r., par. 47; Wyrok ETPC w sprawie Pham Hoang, par. 39; w sprawie Twalib, par. 46.
33 Wyrok ETPC w sprawie Quaranta przeciwko Szwajcarii z dnia 24 maja 1991 r., ust. 35.
34 Ibidem par. 34.
35 Wyrok ETPC w sprawie Talat Tunç przeciwko. Turcji z 27 marca 2007 r., par. 61;
z 10.8.2008 r. w sprawie Padalov przeciwko. Bułgarii, par. 61; Wyrok ETPC w sprawie Panovits przeciwko Cyprowi z 11 grudnia 2008 r., par. 72.
36 Ł. Bojarski, M. Krzyżanowska – Mierzewska, Europejska Konwencja Praw Człowieka, Poradnik Praktyczny, Warszawa 2011 s. 111.
37 M. A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej…, s. 324.
55
fesjonalne przygotowanie oraz wymóg odpowiednich kwalifikacji.38 Wybór
i liczba obrońców nie są nieograniczone39. Limit ilości obrońców dla jednego
oskarżonego jest dopuszczalny pod warunkiem, że oskarżony nie znajdzie się
w niekorzystnej pozycji w stosunku do oskarżenia40.
VIII. Zakończenie
Celem orzecznictwa Trybunału jest ustanawianie standardów w zakresie
spraw politycznych oraz osobistych na takim poziomie, który jest uzależniony od możliwości ich aprobaty przez państwa Rady Europy.41 Przedstawione
powyżej wybrane orzecznictwo stanowi zarys pozwalający na zrozumienie
idei rzetelnego procesu w kontekście prawa do korzystania z pomocy obrońcy
w każdej fazie postępowania karnego, uprawnieniach do uzyskania pomocy
prawnej świadczonej z urzędu, możliwości prowadzenia obrony przez wyznaczonego przez siebie obrońcę, aspektów obrony prowadzonej przez oskarżonego wspólnie z obrońcą, roli zawodów prawniczych w świetle prawa do obrony,
a także wykładni przepisów Konwencji omawianych powyżej.
Summary
This article illustrates the issues concerning the defendant’s right to the
aid of a defender, which constitutes a part of a fair trial rule in the understanding of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms. The aim of the Convention is not to replace the national law, but to
outline and provide a minimum of standards which can be increased in every country. All European criminal statutes and the majority of constitutional
charters provide the right to a defender’s aid. Through the investigation of
complaints, the European Court of Human Rights accounts for the regulations of the Convention. In the discussed adjudications of the Court one can
find the solutions concerning the way of defense, possibility of obtaining a
court-appointed defender or having a defense attorney.
38 Wyrok ETPC w sprawie Enssin, Baader i Raspe przeciwko Niemcom z 8 lipca 1987 r.
39 L. Leszczyński, B. Liżewski, Ochrona Praw Człowieka w Europie szkic zagadnień
podstawowych, Lublin 2008, s. 7.
40Ibidem.
41 B. Liżewski Europejski system ochrony praw człowieka jako synteza procesów uniwersalizacyjnych i dyferencjacji kulturowej [w:] M. Chrzanowski, J. Kostrubiec,
I. Nowikowski(red.), Państwo-prawo-polityka, Księga poświęcona pamięci prof.
Henryka Groszyka, Lublin 2012, s. 217.
57
Mgr Marta Mulawa
Samorząd terytorialny w Polsce
jako forma decentralizacji
administracji – zarys rozważań
nad miejscem i rolą
samorządu terytorialnego
w systemie administracji
zdecentralizowanej w XXI w.
Wstęp
Idea samorządności w Polsce jest silnie utrwalona. Rola instytucji samorządowych nie odgrywała istotnej roli w drugiej połowie XX wieku, co było
wynikiem ówczesnego ustroju PRL. Jednak w wyniku zapoczątkowanych
w latach 90 zmian, nastąpiło reaktywowanie samorządu terytorialnego. Zrodziła się przy tym potrzeba zharmonizowania wprowadzonych zmian do
zmieniających się warunków. Współczesny kształt samorządu jest skutkiem
licznych reform dostosowawczych, które wprowadzono od 1990 roku. Przemiany te miały charakter ewolucyjny i były konsekwencją pojawiania się
nowych potrzeb lokalnych społeczności. Ranga demokracji lokalnej wzrasta
poprzez coraz głębsze, sukcesywne adoptowanie idei samorządności oraz partycypacji społecznej.
Celem artykułu jest zaprezentowanie miejsca i roli samorządu terytorialnego w zdecentralizowanym systemie administracji publicznej w Polsce we
współczesnych warunkach ustrojowych.
58
Reaktywacja samorządu terytorialnego po 1990 roku
– rys historyczny
Samorząd terytorialny w sensie doktryny uniwersalnej wypracowanej
w Europie Zachodniej wprowadziła w Polsce Ustawa z 8 marca 1990 roku
o samorządzie terytorialnym1;2. Instytucję samorządu przywrócono wskutek istotnych przemian politycznych, społecznych, związanych ze zmianą
ustroju. Wraz z uchwaleniem Ustawy o samorządzie terytorialnym w 1990
roku, rozpoczął się kolejny etap funkcjonowania samorządu. Datę 27 maja
1990 roku uznać należy za wielki, historyczny dzień, ze względu na fakt, iż
weszła wówczas w życie Ustawa o samorządzie terytorialnym oraz odbyły się
pierwsze wybory do rad gmin. Na uwagę zasługuje fakt, iż samorząd prawie
od razu uzyskał podstawę konstytucyjną. Uchwalając Ustawę o samorządzie
terytorialnym w 1990 roku, dokonano nowelizacji Konstytucji z 1952 roku.3
Następnie 17 października 1992 roku uchwalono Ustawę konstytucyjną o wzajemnych stosunkach między władzą ustawodawczą a wykonawczą w RP oraz
o samorządzie terytorialnym4 zwaną „Małą Konstytucję”. Ustawa konstytucyjna odeszła od monizmu i wprowadziła trójpodział władzy, definiując w art.
70 ust. 1 istotę samorządu. Natomiast zgodnie z ust. 2 jednostki samorządowe będące wspólnotami mieszkańców na mocy ustawy zostały wyposażone
w osobowość prawną, co wiązało się ściśle z prawem dysponowania własnym
mieniem i posiadaniem własnych finansów (ust. 3). Ustawa stanowiła, iż gmina jest podstawową jednostką samorządu terytorialnego. Ponadto, Mała Konstytucja wprowadziła podział zadań na własne i zlecone, zalecała konieczność
ustawowego uregulowania kwestii nadzoru, zapewniała mieszkańcom prawo
rozstrzygnięć w drodze referendum oraz gwarantowała JST swobodę określania struktur wewnętrznych. Podkreślić należy, iż zapisy te miały szczególne
oddziaływanie na ukształtowanie dzisiejszej Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku.5.
1 Ustawa z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1990r. nr 16
poz. 95).
2 J. Szreniawski, Wstęp do nauki administracji, Lublin 2004, s. 69.
3 Konstytucja Polskiej Rzeczpospolitej Ludowej z 22 lipca 1952 roku (Dz. U. z 1952 r.
nr 33, poz. 232).
4 Ustawa konstytucyjna z dnia 17 października 1992roku o wzajemnych stosunkach
między władzą ustawodawczą a wykonawczą w RP oraz o samorządzie terytorialnym (Dz. U. z 1992 r. nr 84, poz. 426 ze zm.).
5 Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz. U. z 1997 r.
nr 78, poz. 483).
59
Istota samorządu terytorialnego
Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku w art. 16 wprowadza gwarancje i ramy prawne dla instytucji samorządu. Jednak sporów wokół istoty
samorządu regulacje konstytucyjne nie rozstrzygają w jasny i czytelny sposób.
Wokół wielości definicji pojęcia „samorządu” oraz jego znaczenia możemy
mówić o swego rodzaju dysonansach poglądowych. Na współczesne koncepcje
samorządu terytorialnego znaczny wpływ wywarli szczególnie dwaj, wybitni,
polscy teoretycy administratywiści z okresu międzywojennego: Tadeusz Bigo
i Jerzy Panejko. Ich poglądy miały znaczenie w kształtowaniu doktryny samorządu terytorialnego. Rozwiązania ich charakteryzowały się ścisłym powiązaniem z analizą prawa pozytywnego i ujmowaniem samorządu jako instytucji
polityczno – ustrojowej, a nie wyłącznie prawnej. Przykładem mogą być poglądy T. Bigo, będącego zwolennikiem koncepcji upodmiotowienia samorządu terytorialnego oraz różniące się od nich poglądy J. Panejki, twierdzącego,
że samorząd terytorialny jest zdecentralizowaną administracją państwową,
wykonywaną przez lokalne organy, niepodległe hierarchicznie i samodzielne
w ramach ogólnego porządku prawnego6.
Panejko uznał osobowość publicznoprawną za ideę, a nie normę prawną.
Norma prawna, która powoływała organ do jej wypełnienia, stanowiła jej
realizację. Ponadto, uwypuklał on samodzielność organów samorządowych,
mimo iż zaliczał lokalne jednostki samorządowe do organów państwa. Uważał iż „o publicznym prawie podmiotowym jednostek samorządowych jako
prawie w stosunku do państwa mówić nie można, ponieważ podmiotem publicznych praw jest samo państwo, a jednostki samorządowe są tylko organami
państwa”7. Ponadto twierdził, iż „między administracją rządową i samorządową nie zachodzi istotna różnica co do jakości załatwianych spraw. Działalność
obu administracji jest pod względem materialnej treści jednorodzajowa i nosi
państwowy charakter. Administrację samorządową można uważać za uzupełnienie administracji rządowej […]. Samorząd, to organ państwa powołany do
wykonywania określonej części administracji państwowej”8. Koncepcja Panejki opierała się na identyfikacji samorządu z decentralizacją. Był on przekonany, iż samodzielność samorządu wyraża się w tym, iż podlega on tylko ustawie
i nie jest podporządkowany władzom centralnym.
6 J. Szreniawski, Wstęp do nauki administracji, Lublin 2004, s. 67.
7 E. Olejniczak – Szałowska, Geneza, pojęcie i cechy samorządu terytorialnego, [w:]
Prawo administracyjne – pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, red.
M. Stahl, Warszawa 2002, s. 347.
8 Ibidem, s. 276.
60
T. Bigo nadał samorządowi podmiotowość prawną, wiążącą się ze zdolnością
bycia podmiotem praw i obowiązków. Źródłem podmiotowości nie jest zatem
wyłącznie norma prawna, ale także wola jednostek i ich gotowość do realizacji
zadań 9. Korporacyjność, posiadanie odrębnej od państwa osobowości prawnej,
samodzielność, demokratyzm utożsamiany z upodmiotowieniem społeczności
samorządowej- zaliczał do cech samorządu. Uważał, że samorząd jest jednym
z typów decentralizacji administracji, a także, że przedmiot administracji samorządowej nie różni się od przedmiotu administracji rządowej. Dlatego też twierdził, iż bezzasadne jest przeciwstawianie administracji samorządowej administracji państwowej, gdyż w rzeczywistości samorząd jest tylko odmienna formą
organizacyjną administracji państwowej10. Właściwym uznał jednak przeciwstawienie podmiotów administracji. Wyrażał pogląd, iż podmiotem administracji
samorządowej nie jest państwo, lecz odrębne jednostki (odrębne osoby prawne).
Obecnie zwolenników idei T. Bigo jest więcej, znajduje ona również potwierdzenie
w realizacji konstrukcji prawnej samorządu. Można stwierdzić, iż panuje zgodność
dotycząca traktowania samorządu jako formy administracji zdecentralizowanej11.
Sposoby określania zadań jednostek samorządu terytorialnego są ściśle
związane z funkcjonująca, państwową teorią samorządu. Suwerenność państwa jest kluczową zasadą na której opiera się struktura samorządu, co świadczy o przewadze państwa nad samorządem. Ujmowany jako kategoria prawa
przedmiotowego samorząd oraz każda jego jednostka, powstaje wyłącznie
z woli ustawodawcy. Będąc pozbawionym przymiotu suwerenności, polski samorząd podlega całkowicie prawu krajowemu. Jest to element konstytutywny,
który odróżnia samorząd terytorialny od innych podmiotów czy stowarzyszeń, które są tworzone dobrowolnie12. Państwo może część swojego władztwa
publicznego skierować na poziom lokalny, zaś rozmiar kompetencji musi być
ściśle określony w ustawie. Uprawnienia jakimi dysponują władze samorządowe realizowane są jako ich prawa własne, jednak są one „odstąpione” przez
władzę publiczną. Jednostki samorządu terytorialnego ujmowane są jako oddzielne podmioty prawne, które mogą nawiązywać stosunki prawne z innymi
podmiotami. W drodze wyboru mogą one ustanawiać własne organy, zaś ich
publicznoprawny charakter uprawnia je do udziału w sprawowaniu władzy
publicznej13. Zgodnie z naturalistyczną koncepcją gminy, istotą komunalnej
9 K. Byjoch, J. Sulimierski, J. Tarno, Samorząd terytorialny po reformie ustrojowej
państwa, Warszawa 2000, s. 14.
10 B. Jaworska Dębska, Geneza, pojęcie…, op. cit. s. 275.
11W latach późniejszych podzielali i rozwijali ten pogląd m.in. M. Kulesza, Z. Leoński, Z. Niewiadomski, T. Rabska, M. Stahl.
12 B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, zagadnienia ustrojowe, Warszawa 1999, s. 9.
13 K. Bandarzewski, P. Chmielnicki, P. Dobosz, W. Kisiel, P. Kryczko, M. Mączyński,
S. Płażek, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, Warszawa 2006, s. 57.
61
jednostki samorządowej jest realizowanie podstawowych spraw, które wynikają z natury gminy. Tworzą one własny okręg działań, nienaruszalny przez
państwo, który kontrastuje ze sprawami zleconymi przez państwo.
Model polskiego samorządu terytorialnego występuje na wszystkich szczeblach podziału administracyjnego. W przypadku województwa, samorząd
funkcjonuje równolegle z administracją rządową, zaś w przypadku powiatu
i gminy, struktury samorządowe należą do jednych organów władzy publicznej.
Istotną cechą konstrukcji samorządu w Polsce jest jego trójstopniowość, czyli
podział terytorialny kraju na gminy, powiaty i województwa. Jest on w dużej
mierze skutkiem uwarunkowań historycznych oraz współczesnych potrzeb14.
Do najważniejszych elementów składających się na jego istotę zaliczyć można:
podmiot, przedmiot oraz sposób wykonywania administracji publicznej.
Podmiotem samorządu terytorialnego jest społeczność mieszkająca na
określonym terytorium i zorganizowana w terytorialny związek samorządowy, który tworzony jest przez państwo do realizacji jego zadań15. Związek
mieszkańców tworzy więc korporację, która z woli ustawodawcy wykonuje
względnie samodzielnie zadania publiczne16. Korporacja posiada zatem przymiot osobowości prawnej i podmiotowość publicznoprawną odrębną od państwa. Powstające z mocy prawa członkowsko, wynika z ustawy i ma charakter
przymusowy. Jednak nie świadczy to o prawie każdego członka do podejmowania decyzji związanych ze związkiem samorządowym. Władze samorządowe pochodzą bowiem z wyborów i podlegają kontroli ze strony lokalnej
społeczności17.
Przedmiotem samorządu jest administracja państwowa, realizowana
przez powołane w drodze wyborów organy związku samorządowego, działające pod kontrolą społeczności lokalnej18. Administracja samorządowa oraz
rządowa wykonuje zadania o charakterze publicznym. Zarówno w jednym
jak i w drugim przypadku, działalność ta ma charakter państwowy. Ponadto
dodać należy, iż podział działań samorządu na własne i zlecone nie neguje
charakteru państwowego tych zadań. Realizacja tychże zadań, uprawnia jednostki samorządu terytorialnego do korzystania z instrumentów i środków
prawnych przysługujących władzy publicznej, co oznacza również stosowanie
środków prawnych o charakterze władczym19.
14 M. Stec, Podział zadań i kompetencji w nowym ustroju terytorialnym Polski (kryteria i ich normatywna realizacja), „Samorząd terytorialny” 1998, nr 11, s. 4 i n.
15 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit.,s. 66.
16 B. Dolnicki, Samorząd terytorialny, Kraków 2006, s. 73.
17 Z. Niewiadomski, Istota samorządności terytorialnej, „Wspólnota” 1990, nr 6, s. 10 i n.
18 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit.,s. 66.
19 B. Jaworska Dębska, Geneza, pojęcie…, op. cit., s. 276.
62
Sposób wykonywania powierzonych zadań jest kolejnym elementem, składającym się na istotę samorządu terytorialnego i wiąże się ściśle z decentralizacją, a także ze względną samodzielnością i niezależnością w stosunku do
organów rządowych. Działalność samorządu realizującego samodzielnie zadania państwowe, pozostaje pod nadzorem państwa20. Niezależność nie łączy
się z całkowitą swobodą w podejmowaniu działań, lecz na ścisłym określeniu
przypadków kiedy państwo może ingerować w działalność samorządu. Zadania przekazywane są na zasadzie decentralizacji przez państwo będące suwerenem samorządowi, który sam nie może mieć własnych, suwerennych praw,
ponieważ nie można przeciwstawiać interesów państwa interesom lokalnego
społeczeństwa21. Ważne jest, aby samodzielność miała wymiar materialny, co
oznacza samodzielność finansową w wykonywaniu zadań.
Trybunał Konstytucyjny uznał, iż „samodzielność jednostek samorządu
terytorialnego stanowi istotną implikację decentralizacji. Organy zdecentralizowane cechuje samodzielność, rozumiana jako wyposażenie w prawo do
względnie samodzielnego działania w granicach ustawowo dopuszczalnych
oraz niezawisłość, oznaczająca wolność od ingerencji w ich sprawy organów
wyższego stopnia. Prawna definicja decentralizacji uwypukla trzy zagadnienia:
1. przekazanie zadań publicznych do realizacji na szczebel lokalny,
2. korzystanie przez organy lokalne z majątku oraz uprawnień gwarantujących ich samodzielność oraz możliwość decydowania o sprawach
publicznych,
3. posiadanie odpowiednich środków finansowych dla realizacji własnej
polityki”22.
Wyznaczając istotę samorządu, powyższe elementy dają możliwość sformułowania jego definicji. Definicje samorządu pojawiające się w nauce prawa administracyjnego mają zazwyczaj charakter opisowy, określający katalog
cech samorządu jako instytucji prawnej23. S. Wykrętowicz wśród konstytutywnych elementów samorządu wymienia m.in. istnienie ustawowo wyodrębnionej społeczności lokalnej czyli wspólnoty, do której przynależność powstaje
z mocy prawa, czy też wykonywanie zadań w oparciu o zasadę samodzielności
pod nadzorem państwa oraz inne24.
20 J. Szreniawski, Wstęp…, op. cit., s. 66.
21M. Kulesza, Samorząd terytorialny – stan obecny i perspektywy, „Samorząd terytorialny” 1995, nr 5, s. 7 i n.
22 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lipca 2006r., U 5/04, OTK-A 2006,
poz. 80.
23 T. Milczarek, Samorząd gminny, Warszawa 1999, s. 12.
24 S. Wykrętowicz, Samorząd w Polsce – istota, formy, zadania, Poznań 2004, s. 114.
63
Zgodnie z tymi elementami, samorząd terytorialny jest wyodrębnioną
terytorialnie grupą społeczną, w której członkostwo powstaje z mocy prawa.
Grupa ta ukształtowana jest do wykonywania zadań administracji publicznej
w sposób samodzielny i we właściwych formach. Administracja wykonywana przez organy tej grupy ma charakter przedstawicielski, pozostający pod
kontrolą grupy i jest częścią dwutorowego aparatu administracji państwowej.
Jednocześnie jest zdecentralizowana i pozostaje pod nadzorem administracji
rządowej25.
Zdefiniowane istoty samorządu terytorialnego przedstawione powyżej,
znajduje wyraz w aktach prawnych takich jak: Konstytucja Rzeczpospolitej
Polskiej, Ustawa o samorządzie gminnym26 czy też Europejskiej Karcie Samorządu Terytorialnego27, którą Polska ratyfikowała w 1993 roku. Akty te nadały
samorządom podmiotowość. U podstaw upodmiotowienia leży zaś uznanie
odrębności interesów lokalnych od ogólnospołecznych.
Samorząd terytorialny a system administracji
zdecentralizowanej
Na mocy Ustawy o samorządzie terytorialnym, która weszła w życie
w 1990 roku doszło do decentralizacji władzy publicznej. Decentralizacja jest
samodzielnością działania, opartą na prawie. Polega ona na przekazaniu zadań
i kompetencji na niższe szczeble władzy. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej
z 1997 roku potwierdza taką koncepcję władzy w art. 15. Art. 164 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku wyraźnie sugeruje, iż gmina stanowi
istotną część samorządu terytorialnego. Art. 16 Konstytucji wraz z art. 1 ustawy
o samorządzie gminnym wykazują podobieństwa. Fakt stałego przebywania na
terenie gminy stanowi przesłankę, która umożliwia przynależność danej osoby
do gminy. Zameldowanie nie jest wystarczającą przesłonką. Orzecznictwo NSA
potwierdza również takie stanowisko: „brak zameldowania nie pozbawia osoby
stale mieszkającej w gminie statusu członka wspólnoty gminnej28”.
Przynależność do gminy powstaje i gaśnie z mocy prawa, jest zatem przymusowa. Ponadto gmina nie ma prawa wykluczenia członka ze swojej wspól25 J. Zimmermann, Prawo administracyjne, Warszawa 2010, s. 171.
26 Ustawa z dnia 8 marca 1990 rokuo samorządzie gminnym (Dz. U. z 1990r. nr 16,
poz. 95 z późń. zm.).
27 Europejska Karta Samorządu terytorialnego z dnia 15 października 1985 roku
(Dz. U. z 1994r. nr 124, poz. 607 ze zm.).
28 Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 1995r., SA/Po
518/95, OSS 1996 nr 2, poz. 43.
64
noty. Mimo, iż przynależność do wspólnoty nie wiąże się z obszernym zakresem obowiązków, możliwe jest też zachowanie bierne wobec wspólnoty.
Należy pamiętać, iż każdy członek wspólnoty dysponuje pewnym wachlarzem
uprawnień. Gmina realizuje swoje zadania opierając się na zasadzie legalizmu,
czyli w zakresie przekazanym jej przez ustawę.
Decentralizacja władzy oznacza przekazywanie zadań w płaszczyźnie
pionowej oraz poziomej. W przypadku poziomej, napotyka na ograniczenia
będące wynikiem braku możliwość rozwinięcia aparatu centralnego. Decentralizacja samorządu jest ważną kwestią, nabierającą coraz większej powagi.
Decentralizacja wiąże się z ograniczeniem kompetencji władzy rządowej,
a więc i z ich decentralizacją i przekazywaniem „w dół” jednostkom znajdującym się „bliżej obywatela”29. W związku z tym, jednostki samorządowe mogą
w bardziej efektywny sposób rozwiązywać sprawy lokalne.
Do najważniejszych ustaw ustrojowych określających ustrój jednostek
samorządu terytorialnego poszczególnych szczebli należą: Ustawa o samorządzie gminnym, Ustawa o samorządzie powiatowym30 oraz Ustawa o samorządzie wojewódzkim31. Zawierają one rozstrzygnięcia dotyczące zakresu
działania, zasad organizacji jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie
z art. 163 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, do samorządu terytorialnego należy przysługująca mu na mocy ustaw istotna część zadań publicznych.
Liczne ustawy z zakresu prawa materialnego określają zadania i kompetencje jednostek samorządu terytorialnego. Ustawodawstwo prawa materialnego, obejmuje wszystkie dziedziny, w których działa administracja publiczna
(samorząd terytorialny). Omawiając poszczególne ustawy, można określić
obraz i zakres decentralizacji władzy na danych szczeblach. W najmniejszym
stopniu występuje ona na poziomie województw, natomiast w największym na
poziomie gmin i powiatów. Do ustaw z zakresu prawa materialnego, można
zaliczyć m.in.:
– Ustawę z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym32
– Ustawę z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami33
29 J. Regulski, Samorząd terytorialny, [w:] ABC samorządu terytorialnego, red.
B. Imiołczyk, Warszawa 2012, s. 12.
30 Ustawa z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 1998r. nr 91,
poz. 578 z późń. zm.).
31 Ustawa z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 1998r. Nr 91,
poz. 576 z pózn. zm.).
32 Ustawa z dnia 27 marca 2003roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003r. nr 80 poz. 717 z późn. zm.).
33 Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz. U.
z 1997r. nr 115, poz. 741 z późn. zm.).
65
– Ustawę z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane34
– Ustawę z dnia 24 lipca 1998 r. o zmianie niektórych ustaw określających
kompetencje organów administracji publicznej – w związku z reformą
ustrojową państwa35
Miejsce i rola samorządu terytorialnego w systemie administracji publicznej ma wpływ na kształt ustroju terytorialnego, wyznaczanego również przez
zasadniczy podział terytorialny kraju36.
Bogate orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje na doniosłe
znaczenie decentralizacji w systemie państwa i szeroki zakres ochrony tej
zasady przez tenże organ. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż decentralizacja nie ma charakteru absolutnego, eksponując jednocześnie jej niebagatelne znaczenie. Stwierdził on, iż „zasada udziału samorządu terytorialnego
w sprawowaniu władzy nie może być rozumiana absolutnie tzn. w ten sposób,
że samorząd może działać wszędzie tam, gdzie uzna to za stosowne, biorąc za
kryterium tylko to, że dana kwestia dotyczy spraw lokalnych. Samorząd terytorialny wykonuje część administracji publicznej nie zastrzeżonej ustawowo
do kompetencji administracji rządowej37”. Trybunał w innym orzeczeniu podkreślił „jednorodność zadań publicznych jednostek samorządu terytorialnego
i państwa”. Zdaniem Trybunału „w przepisach Konstytucji nie ustalono materialnego, wiążącego ustawodawcę kryterium rozdzielania zadań publicznych”.38. Orzeczenie to wskazuje, iż zasada decentralizacji znajduje odzwierciedlenie nie tylko w obrębie samorządu, ale obejmuje również swoim zasięgiem
całe państwo. W innym orzeczeniu Trybunał również zaznaczył obecność
decentralizacji, wskazując, iż „zasady decentralizacji władzy publicznej oraz
uczestniczenia przez samorząd w wykonywaniu istotnej części zadań publicznych to zasady organizacji i ustroju całego państwa, a nie tylko samego samorządu terytorialnego39”.
34 Ustawa z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. z 1994r. nr 89, poz. 414
z późn. zm.).
35 Ustawa z dnia 24 lipca 1998 roku o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej – w związku z reformą ustrojową państwa
(Dz. U. z 1998r. nr 106, poz. 668 z póżn. zm.).
36 Z. Niewiadomski, Samorząd terytorialyn w Konstyrucji RP, „Samorząd terytorialny” 2002, nr 3, s. 4.
37 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 czerwca 1994 roku, K 14/93, OTK
1994, cz. I, poz. 13.
38 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 października 1995 roku, K 4/95, OTK
1995, cz. II, poz. 31.
39 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 4 maja 1998 roku, K 38/97, OTK ZU
1998, nr 3, poz. 31.
66
Warto dodać, iż działa także decentralizacja finansów publicznych. Polega ona na przekazywaniu środków finansowych ze szczebla centralnego do
jednostek samorządowych. Zabezpieczenie materialne jest bardzo ważnych
czynnikiem mającym wpływ na wykonywanie zadań publicznych. Przesłanki, które przemawiają za decentralizacją finansów publicznych, wypływają
z zasady pomocniczości. Wynika z tego, iż przekazanie środków finansowych
podmiotom znajdującym się na niższych szczeblach zagwarantuje lepsze ich
wydatkowanie. Różnorodność zadań i kompetencji wyznacza wydatki jednostek samorządowych. Właściwe określenie środków publicznych, które zostaną przypisane jednostkom poszczególnych szczebli to sprawa trudna i wymagająca obliczeń uwzględniających przekazywane kompetencje40.
Zakres decentralizacji determinowany jest przez wpływ samorządów na
tworzenie oraz zmiany granic wspólnoty, który jest znikomy. Decydujące zdanie w tej kwestii należy zaś do Rady Ministrów. Koncepcja samorządu terytorialnego w Polsce jest zgodna z europejskimi standardami41 co doskonale
obrazuje art. 3 ust. 1 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego.
Decentralizacja – za i przeciw
Realizując zadania władze lokalne muszą pamiętać, iż powinny być one
wypełniane dla dobra mieszkańców. Stopień efektywności wypełniania tych
zadań świadczy o powodzeniu lub też niepowodzeniu tychże podmiotów samorządowych. Decentralizacja jest więc podziałem kompetencji przez jednostkę wyższą w strukturze pomiędzy jednostki niższego szczebla42.
Warto podkreślić, iż podstawową zasadą według której budowany jest i działa
samorząd terytorialny jest zasada decentralizacji i pomocniczości. Stanowią one
podstawę samodzielności samorządu i obie zostały ujęte w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 1997 roku. Ponadto preambuła Konstytucji wskazuje na zasadę
pomocniczości, stanowiąc fundament ustroju Rzeczpospolitej Polskiej. Natomiast
zasada decentralizacji została ujęta w art. 15 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej
z 1997 roku. Związki pomiędzy obydwoma zasadami polegają w szczególności na
tym, że zasada pomocniczości stwarza warunki i wspiera rozwój administracji
zdecentralizowanej, a więc uzasadnia decentralizację władzy publicznej43. Dą40M. Miszczuk, Struktury organizacyjne w administracji publicznej, [w:] Administracja publiczna – zagadnienia wstępne, red. A. Pawłowska, Lublin 1999, s. 127.
41 L. Kieres, Analiza zgodności polskiego prawa samorządu terytorialnego z europejska
Kartą Samorządu terytorialnego, „Samorząd terytorialny”’ 1998, nr 9, s. 21.
42 B. Dolnicki, Samorząd…, op. cit., s. 25.
43 J. Zimmermann, Prawo…, op. cit., s. 176.
67
żenie do decentralizacji okazuje się przejawem i zabezpieczeniem zasady subsydiarności44. Rozwiązania prawnoustrojowe można również odbierać jako ukonkretnienie zasady pomocniczości. Jednak w pewnych sytuacjach zlecenie zadań
i kompetencji podmiotom zdecentralizowanym nie jest synonimiczne z działaniem właściwym z zasadą pomocniczości. Może być tak, że powierzenie zadań
organom samorządu województwa, będące niewątpliwie wyrazem decentralizacji
oznacza, że zadania te nie mogą być wykonywane bliżej obywatela, a więc przez
organy samorządu powiatowego czy gminnego45.
Samorząd i decentralizacja stanowią podstawę samodzielnego zarządzania
sprawami publicznymi i przede wszystkim w rozumieniu gospodarczym, w systemie sieciowym, a nie hierarchicznym, przez osiąganie korzyści społecznych
i gospodarczych w skali lokalnej czy regionalnej, poprzez działanie na rzecz rozwoju danej jednostki samorządu terytorialnego, organizowanie dostarczania
usług publicznych, współdziałanie i zarazem konkurowanie z innymi samorządami, udział w rynkach ponadlokalnych i ponadregionalnych[…]46.
Na decentralizację stanowiącą podstawę nowoczesnego ustroju, wpływają
różne czynniki. Wśród pożytków jakie niesie za sobą decentralizacja można
wyróżnić m.in. wykonywanie przez jednostki zadań w sposób samodzielny,
co gwarantuje możliwość wywierania wpływu na kształtowanie sytuacji regionalnej na większą skalę, korzystając z najbardziej korzystnych metod. Nie
można zapomnieć o tym, iż realizowanie zadań we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność, oddziałuje na większą troskę o mienie, zasoby, jakość
świadczonych usługi przez samorządy. Kolejnym „dobrodziejstwem” decentralizacji jest wzrost świadomości społecznej, kreatywności, która wpływa na
większe zaangażowanie ze strony społeczności lokalnej w podejmowane przez
samorząd inicjatywy. Upodmiotowienie jednostek lokalnych generuje w świadomości mieszkańców poczucie większego zakresu wolności, swobód.
Podejmowanie przez lokalnych mieszkańców działań na konto wspólnoty
w wymiarze zarówno indywidualnym jak i zbiorowym generuje wzrost zaangażowania społecznego, umocnienia więzi społecznych czy też integracji
społecznej mieszkańców. Znaczącym jest również fakt, iż samorząd znajdując
się w obrębie przedmiotu decyzji może podejmować słuszne wybory poprzez
uzyskiwanie stosownych informacji. Z kolei poprzez redukcję hierarchicznego
podporządkowania, wzrasta wydajność administracji. W następstwie mini44A. Wiktorowska, Prawne determinanty samodzielności gminy. Zagadnienia administracyjno – prawne, Warszawa 2002, s. 22.
45 T. Bąkowski, Administracyjnoprawna sytuacja jednostki w świetle zasady pomocniczości, Warszawa 2007, s. 181 i n.
46M. Kulesza, O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także osobliwych nawykach uczonych administratywistów, „Samorząd terytorialny” 2009, nr 12, s. 19.
68
malizacji dysfunkcji centralistyczno – biurokratycznych kultura administracji ulega znacznemu rozwojowi. Kultura jaką powinny budować jednostki
administracji samorządowej musi przede wszystkim sprzyjać podnoszeniu
efektywności, jakości realizowanych działań publicznych, tworzeniu sieci
kontaktów oraz wdrażaniu zmian, odnosząc się przy tym do fundamentalnych wartości moralnych, tak istotnych w kształtowaniu postaw pracowników
samorządowych.
Wśród licznych zalet, decentralizacja narażona jest na różnego rodzaju
potencjalne zniekształcenia. Zagrożenia mogą wynikać z uwarunkowań zewnętrznych lub wewnętrznych społeczności lokalnych47. Przede wszystkim,
zagrożenie wystąpienia sytuacji anarchicznych, które mogą wystąpić wraz
z przekazaniem władzy i być spowodowane brakiem zdyscyplinowania w sferze prawnej i społeczno – moralnej. Jedynie prawo zwięzłe i skuteczne, dopasowane w pełni do potrzeb społecznych, może uchronić przed taką możliwością. Brak harmonizacji pomiędzy decentralizacją a procesem rozwoju
demokracji lokalnej, może wpłynąć na przekazanie władzy osobom, które nie
będą w stanie w sposób skuteczny sprawować administracji. Starannie informowana opinia publiczna oraz nadzór aparatu państwowego mają w tej kwestii kluczowe znaczenie. Istotna jest rola kultury politycznej oraz świadomości
społecznej kształtowanej poprzez kontakt z instytucjami demokracji lokalnej. Decentralizacja pozorna jest kolejnym niebezpieczeństwem dla rozwoju
administracji lokalnej. Opiera się na przekazywaniu zadań bez właściwych
uprawnień decyzyjnych, w wyniku tego, aktywność społeczna nie ewoluuje.
Podobny rezultat zostanie uzyskany w wyniku przekazania gminie zadań bez
zagwarantowania środków finansowych zapewniających ich realizację. Kolejnym „skrzywieniem” jest decentralizacja wymuszona przez oddolne siły
społeczne. Może to spowodować sytuację, w której samorząd otrzymujący
zadania nie może ich wykonać. W efekcie wywołuje to poważne dysfunkcje
a w następstwie dochodzi do pionowej centralizacji, czyli przekazania zadań
z powrotem na rzecz administracji rządowej48.
Z. Leoński wśród wad decentralizacji wymienia m.in.: decentralizacja prowadzi do preferowania interesów lokalnych ponad interesy ogólne państwa;
brak spójności aparatu terenowego, czasem nieopłacalność wprowadzania na
niektórych szczeblach niektórych rozwiązań; niebezpieczeństwo niepodejmowania działań niepopularnych, chociaż koniecznych, szczególnie jeśli organom pochodzącym z wyboru zależy na ponownym wyborze49.
47 A. Piekara, Decentralizacja i samorządność społeczności lokalnych a lokalnych a lokalna jakość życia, „Samorząd terytorialny” 1995, nr 5, s. 58.
48 Z. Leoński, Samorząd terytorialny w RP, Warszawa 1999, s. 8.
49 Ibidem, s. 10.
69
W XXI w. decentralizacja stanowi podstawę właściwego funkcjonowania
administracji w demokratycznym państwie prawnym. Zakłada ona istnienie
w państwie samorządu terytorialnego, którego samodzielność państwo respektuje. W systemie zdecentralizowanym podstawowym celem działalności
władzy lokalnej jest identyfikacja i organizowanie zaspokojenia zbiorowych
potrzeb miejscowej ludności50.
Summary
Initiated as a result of changes in the ‘90 there had been a reactivation of
local government. The contemporary form of local government is a result of
a numbers of self-adjustment reforms, that have been introduced since 1990.
Rank of local democracy grows through deeper and deeper, gradual adoption
of self-concept and social participation. The current Constitution of the Republic of Poland, which was adopted on April 1997 provides guarantees and legal
framework for local government’s institution. Under the Local Government
Act, which came into force in 1990, there has been a decentralization of public.
It involves the transfer of tasks and responsibilities to lower levels of government. Constitution of 1997, confirms that concept of power. Decentralization
of local government is an important issue, getting more and more serious. It is
worth noting, that the basic principle that local government is being built and
operated, is the principle of decentralization and subsidiarity. They form the
basis for self-government and both have been included in the Constitution of
1997. Decentralization is the basis of modern system and has both advantages
and disadvantages.
50 J. Sługocki, Prawo administracyjne. Zagadnienia ustrojowe, Warszawa 2007, s. 200.
71
Mgr Rafał Rejmaniak
Kształtowanie się w prawie polskim
czynu polegającego na prowadzeniu
pojazdu niemechanicznego
w stanie nietrzeźwości
Duża liczba osób prowadzących pojazdy po spożyciu alkoholu jest problemem znanym polskiemu prawu od dawna. Ta skomplikowana kwestia doczekała się bogatej literatury, zarówno prawniczej jak i medycznej, z zakresu
działania alkoholu na organizm człowieka i wypadków powodowanych przez
nietrzeźwych kierowców. Mimo znacznej wiedzy o tym problemie i prób walki z nim, wciąż wiele osób prowadzi pojazdy pod wpływem alkoholu.
Ocena społeczna tego zjawiska jest negatywna, choć zauważa się również, że nie wszyscy prowadzący pojazdy w stanie nietrzeźwości powodują
takie samo zagrożenie. Chodzi tu o prowadzących pojazdy niemechaniczne,
a w praktyce o tzw. „pijanych rowerzystów”. Co jakiś czas podnoszą się głosy,
że skazywanie ich na karę pozbawienia wolności, dopuszczone w obecnym
stanie prawnym, jest karą zbyt surową w stosunku do ich czynu.
Obecnie polityka kryminalna państwa obrała kierunek zaostrzania odpowiedzialności sprawców popełniających przestępstwa i wykroczenia komunikacyjne.
Pewien jednak wyłom w tej polityce stanowi propozycja zamieszczona w rządowym
projekcie zmiany Kodeksu postępowania karnego, Kodeksu karnego i niektórych
innych ustaw1. Projekt ten przewiduje kontrawencjonalizację, czyli złagodzenie odpowiedzialności za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości,
poprzez przeniesienie tego czynu z Kodeksu karnego do Kodeksu wykroczeń.
1 Art. 2 pkt 2 i Art. 3 pkt 2 Rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks
postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw z dnia
8 listopada 2012 r. (druk nr 870), Oficjalna witryna internetowa Sejmu RP, http://
orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/0/96832B0ED113D8FBC1257AB4004F3B04/%2
4File/870.pdf, 14.02.2013 r.
72
Celem tego opracowania jest przedstawienie kształtowania się czynu polegającego na prowadzeniu pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości w
polskim prawie oraz wskazanie istotnych konsekwencji proponowanego przez
projekt rozwiązania.
I. Wczoraj
Przepisy przewidujące sankcje za prowadzenie pojazdu po spożyciu alkoholu pojawiły się już w dwudziestoleciu międzywojennym i początkowo kształtowały jedynie odpowiedzialność osób prowadzących pojazdy mechaniczne.
Pierwszym istotnym aktem regulującym omawiane kwestie było Rozporządzenie Ministra Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Wojskowych z dnia 27
października 1937 r. o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych2,
które w § 53 ust. 2 pkt a, zabraniało kierowcy prowadzić w stanie nietrzeźwym
pojazd mechaniczny, co stanowiło w ówczesnym stanie prawnym wykroczenie
zagrożone karą grzywny albo aresztu do 6 tygodni lub obu tymi karami łącznie3.
Nowelizacja rozporządzeniem Ministrów: Komunikacji, Administracji
Publicznej Ziem Odzyskanych i Obrony Narodowej z 15 kwietnia 1948 r.4 rozbudowała treść § 53 ust. 2 pkt a. Po zmianie przepis ten zabraniał kierowcy
w czasie prowadzenia pojazdu mechanicznego lub w czasie postoju okolicznościowego używać bądź znajdować się w stanie wskazującym na użycie alkoholu (a więc prowadzący pojazd nie musiał znajdować się już w stanie nietrzeźwości) lub innych podobnie działających środków.
Zmiana stanu prawnego nastąpiła po wejściu w życie ustawy z dnia 10
grudnia 1959 r. o zwalczaniu alkoholizmu5. Akt ten w art. 28 § 1 przewidywał
już przestępstwo prowadzenia w stanie nietrzeźwości pojazdu mechanicznego, służącego do komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej, zagrożone
2 Rozporządzenie Ministrów Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Spraw Wojskowych z dnia 27 października 1937 r. wydane w porozumieniu z Ministrem Opieki Społecznej o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych, Dz. U.
Nr 85, poz. 616 ze zm.
3 A. Wincenciak, Oceny prawne prowadzenia pojazdu w stanie nietrzeźwości, „Czasopismo Prawa Karnego i Nauk Penalnych” 2004, z. 2, s.85-86.
4 Rozporządzenie Ministrów: Komunikacji, Administracji Publicznej, Ziem Odzyskanych i Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 1948 r. wydane w porozumieniu
z Ministrami: Bezpieczeństwa Publicznego, Pracy i Opieki Społecznej oraz Zdrowia
– w sprawie zmiany Rozporządzenia Ministrów: Komunikacji, Spraw Wewnętrznych i Spraw Wojskowych z dnia 27 października 1937 r. o ruchu pojazdów mechanicznych na drogach publicznych, Dz. U. Nr 27 poz. 186.
5 Ustawa z 20 grudnia 1959 r. o zwalczaniu alkoholizmu, Dz. U. Nr 69, poz. 434 ze zm.
73
karą aresztu do 2 lat lub karą grzywny do 5 000 zł albo obu tymi karami łącznie. Z kolei § 2 tego przepisu penalizował prowadzenie w stanie nietrzeźwości
na drodze publicznej pojazdu innego niż pojazd mechaniczny i przewidywał
za ten czyn karę aresztu do roku lub karę grzywny do 5 000 zł. W związku
z tym, iż wciąż obowiązywało rozporządzenie z 1937 r. przewidujące wykroczenie popełnione w stanie wskazującym na użycie alkoholu, poziom intoksykacji organizmu sprawcy kierującego pojazdem mechanicznym miał stanowić
kryterium zakwalifikowania czynu jako przestępstwo lub wykroczenie6.
Ustawa z dnia 27 listopada 1961 r. o bezpieczeństwie i porządku w ruchu
na drogach publicznych7, która wraz z rozporządzeniami wykonawczymi weszła w miejsce dotychczas obowiązującego rozporządzenia o ruchu pojazdów
mechanicznych na drogach publicznych z 1937 r., wprowadzała w art. 24 pkt
12 wykroczenie kierowania każdym, a nie tylko mechanicznym pojazdem,
znajdując się w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub innego podobnie
działającego środka i przewidywała za czyn ten karę grzywny do 4 500 zł.
Ustawą z dnia 20 maja 1971 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks wykroczeń8 uchylono art. 28 ustawy o zwalczaniu alkoholizmu i art. 24 ustawy
o bezpieczeństwie i porządku w ruchu na drogach publicznych. Kodeks wykroczeń9 objął swoim zakresem czyny polegające na prowadzeniu pojazdu po
spożyciu alkoholu, statuując je jako wykroczenia w art. 87 § 1 i § 210. Zgodnie
z § 1 tego przepisu, kto, znajdując się w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka, prowadzi pojazd mechaniczny, służący
do komunikacji lądowej, wodnej lub powietrznej, podlega karze aresztu albo
grzywny. Z kolei § 2 przewidywał za prowadzenie na drodze publicznej pojazdu innego niż mechaniczny w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka karę aresztu do 2 miesięcy lub grzywny. Natomiast
§ 3 umożliwiał fakultatywne nałożenie zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych dla sprawcy prowadzącego pojazd mechaniczny w stanie wskazującym na użycie alkoholu lub podobnie działającego środka, jeżeli jednak był on
już w stanie nietrzeźwości, zakaz był orzekany obligatoryjnie11.
6 A. Ratajczak, Stan nietrzeźwości w polskim prawie karnym, Poznań 1969, s. 47.
7 Ustawa z dnia 27 listopada 1961 r. o bezpieczeństwie i porządku ruchu na drogach
publicznych, Dz. U. Nr 53, poz. 295 ze zm.
8 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Przepisy wprowadzające Kodeks wykroczeń, Dz. U.
Nr 12, poz. 115 ze zm.
9 Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń, Dz. U. 2010, Nr 46, poz. 275 j.t.
ze zm.
10 K. Buchała, Niektóre problemy stanu nietrzeźwości kierujących pojazdami, „Zeszyty Naukowe ASW” 1974, nr 5, s. 35.
11 W. Radecki [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, M. Bojarski, W. Radecki, Warszawa 2011, s. 591.
74
Nowelizacja przepisu w 1985 r.12 zamieniła określenie „stan wskazujący na
użycie alkoholu” na „stan po użyciu alkoholu” i dostosowała sankcję grzywny
do ówczesnych warunków. Istotną zmianą było wprowadzenie obligatoryjnego orzekania zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych lub innych pojazdów wobec sprawców popełniających wykroczenie prowadzenia w stanie
po użyciu alkoholu zarówno pojazdów mechanicznych jak i innych pojazdów.
Jeszcze jedna nowelizacja, tym razem w roku 199813 rozszerzyła zakres prowadzenia pojazdu innego niż mechaniczny w stanie po użyciu alkoholu również na strefę zamieszkania jednocześnie ograniczając przewidzianą za ten
czyn karę aresztu z 2 miesięcy do 14 dni. W przypadku § 3 tego przepisu wprowadzono zmianę polegającą na zamianie zwrotu „zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych lub innych pojazdów” na „zakaz prowadzenia pojazdów”.
Nowy Kodeks karny z 1997 r.14 nie zmienił stanu prawnego w omawianej materii, nie przewidywał bowiem w uchwalonym brzmieniu przestępstwa polegającego na prowadzeniu pojazdu w stanie nietrzeźwości (choć pojawiały się
takie koncepcje na etapie prac nad Kodeksem15).
Dopiero ustawą nowelizacyjną z dnia 14 kwietnia 2000 r.16 wprowadzono
do obecnie obowiązującego Kodeksu karnego z 1997 r. art. 178a. Ustawodawca
wyodrębnił w tym przepisie dwa czyny zabronione, w § 1 przestępstwo bezwypadkowego prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości
lub pod wpływem środka odurzającego, w ruchu lądowym, wodnym lub powietrznym, przewidując karę grzywny, ograniczenia wolności lub pozbawienie wolności do lat 2. Natomiast w § 2 spenalizowany został czyn polegający na
prowadzeniu pojazdu innego niż pojazd mechaniczny w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem środka odurzającego na drodze publicznej lub w strefie
ruchu, a po zmianie z 22 lipca 2010 r.17 zakres tego paragrafu został poszerzony o strefę zamieszkania. Sankcją grożącą za popełnienie tego przestępstwa
jest grzywna, kara ograniczenia wolności albo kara pozbawienia wolności do
roku.
12 Ustawa z dnia 10 maja 1985 r. o zmianie niektórych przepisów prawa karnego
i prawa o wykroczeniach, Dz. U. Nr 23, poz. 100.
13 Ustawa z dnia 28 sierpnia 1998 r. o zmianie ustawy – Kodeks wykroczeń, ustawy
– Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia, ustawy o ustroju kolegiów do
spraw wykroczeń, ustawy – Kodeks pracy i niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 113,
poz. 717.
14 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, Dz. U. Nr 88, poz. 553 ze zm.
15 W. Radecki, op.cit., s. 592
16 Ustawa z dnia 14 kwietnia 2000 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Dz. U. Nr 48,
poz. 548.
17 Ustawa z dnia 22 lipca 2010 r. o zmianie ustawy – Prawo o ruchu drogowym oraz
niektórych innych ustaw, Dz. U. Nr 152, poz. 1018.
75
Jak można zaobserwować, czyn polegający na prowadzeniu pojazdu w stanie nietrzeźwości „wędrował” z prawa wykroczeń do prawa karnego i odwrotnie. Świadczyć to może o braku spójnej polityki karania sprawców prowadzenia pojazdów w stanie nietrzeźwości i o braku zdecydowania ustawodawcy.
Wartym uwagi jest, że zarówno krytycy uznania tego czynu za wykroczenie, jak i krytycy uznania go za przestępstwo, celu zmiany reżimu prawnego upatrywali w chęci korzystniejszego przedstawienia statystyk. Gdy czyn
ten przeszedł do prawa wykroczeń, przeciwnicy widzieli w tym rozwiązaniu
dążenie do ograniczenia globalnych rozmiarów przestępczości18. Gdy stał się
natomiast przestępstwem, zarzucano, iż celem zmiany było poprawienie statystycznej wykrywalności przestępstw i czasu trwania postępowania przygotowawczego19.
II. Dziś
Granicę między pojęciami „pojazd mechaniczny” i „inny pojazd” podjął
się wyznaczyć Sąd Najwyższy, wydając wyrok z dnia 25 października 2007 r.20.
W orzeczeniu tym skład sądzący przyjął, że: „Za pojazdy mechaniczne uznać
należy pojazdy zaopatrzone w poruszający je silnik (pojazdy samochodowe,
maszyny rolnicze, motocykle, lokomotywy kolejowe, samoloty, helikoptery,
statki wodne i inne), jak również pojazdy szynowe zasilane z trakcji elektrycznej (tramwaje, trolejbusy). Jeżeli chodzi o inne – niemechaniczne – pojazdy, to
będą nimi w szczególności zaprzęgi konne, rowery, a także statki żaglowe, szybowce. Ponadto nie są pojazdami mechanicznymi rowery zaopatrzone w silnik
pomocniczy o pojemności skokowej nieprzekraczającej 50 cm3, które zachowują
wszystkie normalne cechy charakterystyczne budowy, umożliwiające ich zwykłą eksploatację jako rowerów”. Przywołana interpretacja wyżej wymienionych
pojęć wydaje się wystarczająca do rozgraniczenia zakresów § 1 i § 2 art. 178a k.k.
Prowadzeniem pojazdu jest każda czynność wpływająca bezpośrednio na
ruch pojazdu, w szczególności jeżeli rozstrzyga o kierunku i prędkości jazdy21.
Ze względu na to, iż czyn ten jest przestępstwem formalnym, dla jego bytu
18 J. Szumski, Wykroczenie czy przestępstwo? Prowadzenie pojazdu po użyciu alkoholu, „Jurysta” 1996, nr 10-11, s. 32;
19 Taki zarzut podniósł sąd pytający w: Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia
7 kwietnia 2009 r., P 7/08, OTK-A 2009, nr 4, poz. 46.
20 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2007 r., III KK 270/07, „Biuletyn
Prawa Karnego” 2008, nr 1, poz. 1.2.2.
21 G. Bogdan [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom II. Komentarz do
art. 117-277 k.k., red. A. Zoll, Warszawa 2008, s. 451; zob. także: Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 1960 r., VI KO 64/60, OSNKW 1961, nr 2, poz. 31.
76
nie ma znaczenia czas prowadzenia ani długość pokonanej trasy22. Jeżeli jednak osoba prowadzi pojazd obok siebie, znajduje się wtedy w sytuacji pieszego
i nie może być uznana za prowadzącego pojazd w rozumieniu art. 178a k.k.23.
Drogami publicznymi są drogi krajowe, drogi wojewódzkie, drogi powiatowe i drogi gminne, a także ulice leżące w ciągu tych dróg (art. 1 i art. 2 ustawy
z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych24). Strefa zamieszkania to obszar
obejmujący drogi publiczne lub inne drogi, na którym obowiązują szczególne zasady ruchu drogowego, a wjazdy i wyjazdy oznaczone są odpowiednimi
znakami drogowymi (art. 2 pkt 16 ustawy – Prawo o ruchu drogowym). Natomiast jako strefę ruchu rozumieć należy obszar obejmujący co najmniej jedną
drogę wewnętrzną, na który wjazdy i wyjazdy oznaczone są odpowiednimi
znakami drogowymi (art. 2 pkt 16a ustawy – Prawo o ruchu drogowym).
Wraz z wejściem w życie noweli z 14 kwietnia 2000 r. wprowadzającej do
Kodeksu karnego art. 178a, prowadzenie pojazdu po spożyciu alkoholu lub
innego podobnie działającego środka może stanowić przestępstwo lub wykroczenie. Kryterium odróżnienia wykroczenia z art. 87 k.w. od wprowadzonego
nowelą przestępstwa, jest poziom alkoholu w organizmie prowadzącego pojazd25 lub poziom innego środka mogący powodować podobnie niebezpieczne
zaburzenia psychomotoryczne26. Ustawodawca z góry określił, iż stanem po
użyciu alkoholu jest jego zawartość we krwi od 0,2‰ do 0,5‰ lub zawartość
alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza od 0,1 mg do 0,25 mg i aktualizuje ona odpowiedzialność za wykroczenie. Natomiast, gdy stężenie alkoholu
przekracza we krwi 0,5‰ lub w wydychanym powietrzu 0,25 mg na 1 dm3,
sprawca znajduje się już w stanie nietrzeźwości27 i odpowiada za przestępstwo.
22 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko bezpieczeństwu powszechnemu i w komunikacji. Rozdział XX i XXI Kodeksu karnego. Komentarz, Warszawa 2000, s. 403;
W. Jankowski [w:] Kodeks wykroczeń. Komentarz, red. T. Grzegorczyk, W. Jankowski, M. Zbrojewska, Warszawa 2010, s. 392.
23 R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko… op.cit., s. 402; zob. także: wyrok Sądu
Najwyższego z 11 marca 1971 r. , N 9/71, OSNKW 1971, nr 6, poz. 95.
24 Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, Dz. U. 2007, Nr 19, poz. 115
j.t. ze zm.
25 W. Radecki, op.cit., s. 608.
26 Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 31 maja 2011 r., V KK 398/10, „Biuletyn Prawa
Karnego” 2011, nr 10, poz. 1.2.16, uznał, iż „Stan po użyciu środka podobnie działającego do alkoholu jest równoznaczny jedynie ze znajdowaniem się tego środka w organizmie. Natomiast jego użycie nie oznacza jeszcze realnego wpływu zażytego środka
na zdolności psychomotoryczne kierowcy”; zob. także: R. A. Stefański, Przestępstwa
drogowe w nowym kodeksie karnym, Kraków 1999, s. 242; W. Radecki, op.cit., s. 610.
27 Art. 115 § 16 k.k. i Art. 42 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi, Dz. U. 2012, poz. 1356 j.t. ze zm.
77
Środkiem odurzającym w rozumieniu art. 178a k.k. są środki odurzające
w znaczeniu szerokim, czyli nie tylko te, które zostały wskazane w ustawie z dnia
29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii28 ale i inne substancje pochodzenia
naturalnego lub syntetycznego, działające na ośrodkowy układ nerwowy, których
użycie powoduje obniżenie sprawności w zakresie kierowania pojazdem29.
Za prowadzenie pojazdu w stanie nietrzeźwości obligatoryjnie orzeka się
środek karny w postaci zakazu prowadzenia wszelkich pojazdów lub pojazdów
określonego rodzaju. Środek ten w przypadku art. 178a § 2 k.k. może zostać
orzeczony na okres od roku do 10 lat. Do 2011 r. za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości istniał obowiązek orzeczenia zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych lub pojazdów mechanicznych określonego rodzaju na podstawie art. 42 § 2 k.k., ponadto sąd mógł fakultatywnie orzec zakaz
prowadzenia pojazdów określonego rodzaju w myśl art. 42 § 1 k.k. Rozwiązanie
to sprawiało, iż osoba prowadząca pojazd niemechaniczny w stanie nietrzeźwości otrzymywała zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych i często również
zakaz prowadzenia innych pojazdów, ze względu na to, iż prowadząc taki pojazd
naruszyła przepisy prawa karnego, natomiast na sprawcę prowadzenia pojazdu
mechanicznego w stanie nietrzeźwości nakładano jedynie zakaz prowadzenia
pojazdów mechanicznych. Środek karny zakazu prowadzania pojazdów był
więc bardziej dolegliwy dla sprawców czynów, których szkodliwość społeczna
była mniejsza. W 2009 r. Trybunał Konstytucyjny przedstawił Sejmowi w tej
kwestii uwagi dotyczące niezbędności podjęcia działań prawodawczych30, czego
skutkiem była nowelizacja art. 42 § 2 k.k.31. W obecnym stanie prawnym sąd
orzeka obligatoryjnie zakaz prowadzenia pojazdów mechanicznych albo pojazdów określanego rodzaju, co w praktyce oznacza orzekanie zakazu prowadzenia
pojazdów dostosowanego do danego stanu faktycznego.
III. Jutro
Po uchwaleniu rządowego projektu, art. 178a § 2 k.k. zostanie wykreślony,
a w art. 87 k.w. dodany zostanie § 1a o treści: „Tej samej karze podlega (tj. karze
28 Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, Dz. U. 2012, poz. 124
j.t. ze zm.
29 Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 lutego 2007 r., I KZP 36/06, OSNKW 2007,
nr 3, poz. 21; zob. także Uchwała 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 1973 r.,
VI KZP 78/72, OSNKW 1973, nr 5, poz. 57.
30 Postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2009 r., S 2/09, OTK-A
2009, Nr 5, poz. 73.
31 Ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, Dz. U. Nr 17, poz. 78.
78
aresztu albo grzywny nie niższej niż 50 złotych – przyp. RR), kto znajdując
się w stanie nietrzeźwości lub pod wpływem podobnie działającego środka,
prowadzi na drodze publicznej, w strefie zamieszkania lub w strefie ruchu inny
pojazd niż określony w § 1”. Rozwiązanie takie powodować będzie kilka doniosłych skutków.
W kwestii zagrożenia karą, ustawodawca postanowił znacząco złagodzić
sankcje przewidziane za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości. Nie będzie więc możliwe orzeczenie na podstawie tego przepisu kary
pozbawienia wolności, którą obecnie orzeka się w znacznej części przypadków32.
Uzasadnienie projektu nowelizacji podaje, iż w zakładach karnych przebywało
skazanych za czyn z art. 178a § 2 k.k., według stanu na 31 grudnia, w 2006 r. –
352 osoby, w 2007 r. – 1750 osób, w 2008 r. – 10 928 osób, w 2009 r. – 13 237 osób,
w 2010 r. – 12 966 osób, w 2011 r. – 12 794 osoby33. Zestawiając powyższe dane
z informacjami przedstawiającymi liczbę skazanych przebywających w zakładach karnych, rysuje się obraz, w którym osoby skazane za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości stanowiły, w 2009 r. 17,8% ogólnej
liczby skazanych, w 2010 r. – 18%, a w 2011 r. – 17,6%34. Jeżeli wierzyć podanym
32 Kary pozbawienia wolności (także z warunkowym zawieszeniem) orzekano: w 2001 r.
w 31,1% przypadków z 33 718 skazań prawomocnych, w 2002 r. w 34,3% przypadków z 52 256 skazań prawomocnych, w 2003 r. w 29,6% przypadków z 65 050 skazań
prawomocnych, w 2004 r. w 27,9% przypadków z 74 456 skazań prawomocnych,
2005 r. w 32,5% przypadków z 79 985 skazań prawomocnych, w 2006 r. w 36,1%
przypadków z 76 460 skazań prawomocnych, w 2007 r. w 40,9% przypadków z 67
945 skazań prawomocnych, w 2008 r. w 35,9% przypadków z 54 285 skazań prawomocnych, w 2009 r. w 32,4% przypadków z 51 800 skazań prawomocnych, w 2010 r.
w 30,5% przypadków z 51 078 skazań prawomocnych, – opracowano na podstawie:
Wydział statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości, Zestawienie wieloletnie przestępstw przeciwko bezpieczeństwu i porządkowi w komunikacji (2001-2011), http://
bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/statystyki-2012/download,1928,9.html,
14.02.2013 r.
33 Uzasadnienie rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, ustawy – Kodeks karny i niektórych innych ustaw z dnia 8 listopada
2012 r. (druk nr 870), Oficjalna witryna internetowa Sejmu RP, http://orka.sejm.
gov.pl/Druki7ka.nsf/0/96832B0ED113D8FBC1257AB4004F3B04/%24File/870.
pdf (dostęp 14.02.2013 r.), s. 135. (dalej – Uzasadnienie rządowego projektu…)
34 Wg stanu na 31 grudnia, w 2009 r. w zakładach karnych przebywało 74 116 skazanych, w 2010 r. – 71 867 skazanych, a w 2011 r. – 72 692 skazanych – Wydział statystyki Ministerstwa Sprawiedliwości, Informacja statystyczna o ewidencji spraw
i orzecznictwie w sądach powszechnych oraz więziennictwie, Cz.VIII, Więziennictwo w 2011 r., tabela 7.1, http://bip.ms.gov.pl/pl/dzialalnosc/statystyki/statystyki-2011/download,1721,7.html, 14.02.2013 r.
79
w projekcie liczbom, taki stan rzeczy może być uznany za zbyt surowe traktowanie
sprawców przestępstwa z art. 178a § 2 k.k. w stosunku do zagrożenia, jakie sami
mogą spowodować. Zauważyć jednak należy, iż dane dotyczące liczby skazanych
z art. 178a § 2 k.k. podane w projekcie nie pokrywają się z danymi przedstawianymi w statystykach rocznych Służby Więziennej. Według informacji przedstawionych przez Służbę Więzienną w sprawozdaniu za rok 2009 (stan na 4.01.2010 r.)
w zakładach karnych znajdowały się łącznie 6414 osoby skazane za przestępstwa komunikacyjne z art. 173-180 k.k.35, w roku 2010 (stan na 31.12.2010 r.)
– 5737 skazanych36, a w roku 2011 (stan na 31.12.2011 r.) – 5782 skazanych37.
W uzasadnieniu projektu, powołując się na raport opracowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, wskazano również, że w wypadkach
spowodowanych przez nietrzeźwych rowerzystów niemal wyłącznie jedynymi
ofiarami śmiertelnymi są sami sprawcy, oraz że na przestrzeni lat 2006–2011
miał miejsce tylko jeden wypadek spowodowany przez nietrzeźwego rowerzystę, w którym zginęła inna osoba38.
Przesunięcie tego czynu zabronionego do prawa wykroczeń pociąga za
sobą stosowanie części ogólnej Kodeksu wykroczeń, którego zasady nie są tożsame z podstawowymi zasadami Kodeksu karnego. W szczególności, niekaralne będzie pomocnictwo i podżeganie, gdyż zgodnie z art. 14 § 1 k.w. odpowiedzialność za podżeganie i pomocnictwo zachodzi, gdy ustawa tak stanowi
i tylko w razie dokonana przez sprawcę czynu zabronionego. Również usiłowanie karalne jest jedynie wtedy, gdy ustawa tak stanowi, na co wskazuje art.
11 § 1 k.w. Projektowany art. 87 § 1a k.w. nie przewiduje ani odpowiedzialności
za usiłowanie, ani za pomocnictwo i podżeganie, więc takie sytuacje znajdą się
poza zakresem tego przepisu.
Zmiana redakcyjna, polegająca na zastosowaniu zamiast terminu „pod
wpływem środka odurzającego” zwrotu „pod wpływem podobnie działającego środka”, dostosuje treść projektowanego wykroczenia do pozostałych paragrafów art. 87 k.w. jak również nie będzie utrudniać interpretacji przepisu
przez pozorne związanie go jedynie ze środkami odurzającymi w rozumieniu
ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii.
35 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2009, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/kunickim/
statystyki/roczne/rok-2009.pdf, 9.04.2013 r.
36 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2010, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/_public/
rok-2010.pdf, 9.04.2013 r.
37 Ministerstwo Sprawiedliwości. Centralny Zarząd Służby Więziennej, Roczna informacja statystyczna za rok 2011, Tabl. 14, http://sw.gov.pl/Data/Files/001142rdeb/
rok-2011.pdf, 9.04.2013 r.
38 Uzasadnienie rządowego projektu…, s. 135-136.
80
Kolejną ważną konsekwencją przyjęcia reżimu prawa wykroczeń dla tego
czynu zabronionego będzie zmiana konstrukcji odpowiedzialności ze względu na stronę podmiotową. Zgodnie z art. 8 k.k. zbrodnię popełnić można tylko umyślnie, a występek można popełnić także nieumyślnie, jeżeli ustawa tak
stanowi. W związku z tym, iż art. 178a k.k. nie przewiduje odpowiedzialności
za przestępstwo nieumyślne, uznać należy, że czyn polegający na prowadzeniu
pojazdu w stanie nietrzeźwości zarówno w § 1 jak i § 2 tego przepisu popełnić
można jedynie umyślnie39. W przypadku, gdy sprawca nie był świadomy, iż
jest w stanie nietrzeźwości (np. gdy miał podstawy sądzić, że spożyty przez
niego alkohol uległ już spaleniu ze względu na długi czas od wprowadzania
go do organizmu, a alkohol nie został jednak spalony przez zbyt wolny metabolizm, o którym sprawca nie wiedział40), odpowiadać powinien na podstawie
art. 87 § 1 lub § 2 k.w. w zależności od tego, jaki pojazd prowadził41. Natomiast
w art. 5 k.w. przyjęto zasadę, że wykroczenie można popełnić zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, chyba że ustawa przewiduje odpowiedzialność tylko za
wykroczenie umyślne. Jeżeli więc czyn polegający na prowadzeniu pojazdu
niemechanicznego w stanie nietrzeźwości zostanie przesunięty do Kodeksu
wykroczeń, to czyn ten będzie mógł być popełniony zarówno umyślnie jak
i nieumyślnie i w obu tych przypadkach kwalifikowany będzie z art. 87 § 1a k.w.
Po przyjęciu projektu rządowego różnice zarysują się również w zakresie
orzekania środka karnego, jakim jest zakaz prowadzenia pojazdów. W obecnym stanie prawnym za popełnienie przestępstwa prowadzenia pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości obligatoryjnie orzekany jest zakaz prowadzenia pojazdów na podstawie art. 42 § 2 k.k. na okres od roku do lat 10 (art.
43 § 1 k.k.). W projektowanej nowelizacji, gdy czyn ten będzie wykroczeniem,
również orzekać się będzie zakaz prowadzenia pojazdów, zgodnie z art. 87
§ 3 k.w. w nowym brzmieniu. Jednak zakaz ten orzekany za wykroczenie może
zostać wymierzony na okres od 6 miesięcy do 3 lat, o czym stanowi art. 29 § 1
k.w. W tym zakresie widać wyraźnie dążenie ustawodawcy do złagodzenia dolegliwości za prowadzenie pojazdu niemechanicznego w stanie nietrzeźwości.
39 A. Herzog, Niektóre problemy kwalifikacji prawnej przestępstw przeciwko bezpieczeństwu w komunikacji, „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 2, s. 157.
40R. A. Stefański, Przestępstwa przeciwko…, op. cit., s. 401-402.
41 R. A. Stefański [w:] Kodeks karny. Komentarz, red. M. Filar, Warszawa 2012,
s. 878; W. Wróbel, Krytycznie o zaostrzeniu odpowiedzialności karnej za przestępstwa komunikacyjne, „Państwo i Prawo” 2001, nr 7, s. 56; M. Kulik, Dotychczasowe
nowelizacje kodeksu karnego z 1997 r., „Prokuratura i Prawo” 2002, nr 12, s. 48;
W. Marcinkowski, Zakresy ustawowych znamion niektórych przestępstw i wykroczeń komunikacyjnych, „Wojskowy Przegląd Prawniczy” 2002, nr 1, s. 41; por.:
J. Szumski, Prowadzenie pojazdu po użyciu alkoholu (ewolucja ustawodawstwa oraz
polityki karnej), „Studia Prawnicze” 1989, z. 4, s. 56.
81
Wartym odnotowania jest również, że nie ma zmiany w kwestii naruszenia orzeczonego już zakazu prowadzenia pojazdów. Jeżeli za projektowane
wykroczenie orzeczony zostanie zakaz prowadzenia pojazdów, a sprawca zakaz ten naruszy, narazi się na odpowiedzialność z art. 244 k.k., tj. niezastosowanie się do orzeczonego przez sąd środka karnego. Dla popełnienia tego
przestępstwa nie jest bowiem istotne, czy środek karny był wymierzony na
podstawie Kodeksu wykroczeń, czy Kodeksu karnego42. Sankcją przewidzianą
za ten czyn jest kara pozbawienia wolności do lat 3.
Krótka analiza historii prowadzenia pojazdów po spożyciu alkoholu wskazywać może na brak jednoznacznego określenia społecznej szkodliwości tego
czynu. W obecnym stanie prawnym nastąpiło wręcz cofnięcie się do rozwiązań
opracowanych pięćdziesiąt lat temu. Widać również, że każda zmiana reżimu
prawnego dotycząca czynu prowadzenia pojazdu mechanicznego w stanie nietrzeźwości wpływała na zmianę charakteru czynu polegającego na prowadzeniu
w stanie nietrzeźwości pojazdów innych niż mechaniczne, choć są to czyny od
siebie odrębne i nacechowane innym stopniem społecznej szkodliwości.
Skutkiem wprowadzenie do Kodeksu karnego w 2000 r. czynu polegającego na prowadzeniu w stanie nietrzeźwości pojazdów niemechanicznych jest
wielka liczba skazywanych sprawców, których uznaje się za przestępców, ze
wszystkimi tego konsekwencjami. Jak wskazują projektodawcy, zaostrzenie
odpowiedzialności za ten czyn, poprzez uznanie go za przestępstwo, nie spełniło swojej funkcji prewencyjnej, generuje za to nieadekwatnie wysokie koszty
ponoszone przez Skarb Państwa w stosunku do wagi czynu43.
Rozwiązanie, polegające na uznaniu za wykroczenie prowadzenia pojazdu
niemechanicznego w stanie nietrzeźwości ocenić należy pozytywnie. Stanowić to będzie krok naprzód, oderwie bowiem ten czyn od „bliźniaczego brata”
z art. 178a § 1 k.k. i wprowadzi sankcje adekwatne do zagrożenia przez ten
czyn powodowanego. Po nowelizacji również orzekany będzie środek karny
w postaci zakazu prowadzenia pojazdów, choć Kodeks wykroczeń przewiduje
dużo krótszy okres, na jaki ten środek karny może zostać orzeczony.
Na zakończenie należy wyrazić nadzieję, że jeżeli projektowana zmiana
zostanie uchwalona, to nie zostanie uznana przez społeczeństwo za „przyzwolenie” państwa na prowadzenie pojazdów po spożyciu alkoholu, oraz, że
przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa na drogach nie przez izolowanie
42 A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2010, s. 534;zob. także: Wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 17 stycznia 2003 r., WA 75/02, OSNKW 2003, nr 5-6, poz. 44;
Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 26 lutego 2004 r., I KZP 37/03, OSNKW
2004, nr 3, poz. 35;Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 22 marca 1994 r., I KZP 3/94,
OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 29.
43 Uzasadnienie rządowego projektu…, s. 137.
82
sprawców w zakładach karnych, ale przez oddziaływanie prewencyjne zarówno w zakresie prewencji generalnej, jak i indywidualnej.
Summary
“Shaping of the act of driving a non-motorized vehicle in a state of inebriation in Polish law”
The purpose of this paper is to depict the shaping of the act of driving a
non-mechanical vehicle in a state of inebriation in Polish law as well as presenting relevant consequences of introducing the solution proposed in the Council of Ministers’ project of novelization.
The project suggests transferring the act of driving a non-mechanical vehicle in a state of inebriation from Criminal Code to Violations Code. The
article is divided into three parts. The first one presents the shaping of the act
as an act prohibited by Polish law. The second part contains the description of
art. 178a § 2 of Criminal Code currently in force, while the third part focuses
on the consequences of adopting the proposed novelization from the viewpoint of substantive law as well as pointing out fundamental differences between
the status quo and the law after introducing suggested changes.
83
Mgr Edyta Szpura
Seminaria eksperckie
a proces legislacyjny
Już na początku lat 90- tych rozpoczęła się współpraca Senatu z organizacjami pozarządowymi. Z czasem pojedyncze spotkania i szkolenia przerodziły się w czynne uczestnictwo parlamentarzystów w spotkaniach, aż po
współorganizację seminariów i konferencji. W trakcie kolejnego spotkania
parlamentarzystów z przedstawicielami trzeciego sektora w czerwcu 1995 r.
postawiono wniosek o objęcie patronatem i opieką organizacji pozarządowych przez Senat RP.
W konsekwencji w marcu 2006 r. został utworzony Parlamentarny Zespół
ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi na podstawie art. 17 ust. 3
ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora1, art. 8
ust. 6 uchwały Sejmu RP z dnia
30 lipca 1992 r. – Regulamin Sejmu2 oraz art. 21 ust. 6 uchwały Senatu
z dnia 23 listopada 1990 r. – Regulamin Senatu3. Inicjatorami powstania Zespołu byli m.in. poseł Sławomir Piechota i poseł Artur Zawisza. Pan Piechota
podkreślał w swoim wystąpieniu, jak ważnym osiągnięciem jest utworzenie
zespołu, którego działalność ma się przyczyniać do rozwoju sektora pozarządowego i zintensyfikowania współpracy z administracją publiczną. Do jego
zadań należy także monitorowanie ustawodawstwa dotyczącego organizacji
pozarządowych, wspieranie działań na rzecz dialogu obywatelskiego. W skład
Zespołu wchodzą posłowie i senatorowie na zasadzie dobrowolności, którzy są
zainteresowani podejmowaniem działań na rzecz trzeciego sektora. Pracami
Zespołu kieruje 5 – osobowe Prezydium, wybierane spośród członków zespołu. Czas pracy Zespołu pokrywa się z kadencją Sejmu i Senatu.
1 Dz. U. z 2003 r. Nr 221, poz. 2199 ze zm.
2 MP z 2002 r., Nr 23, poz. 398 ze zm.
3 MP z 2002 r., Nr 54, poz. 741 ze zm.
84
W latach 2006-2007 (Sejm V kadencji, Senat VI kadencji) Zespół spotykał
się z przedstawicielami i ekspertami z organizacji pozarządowych 7 – krotnie4.
Poruszano kwestie zmian w ustawie o fundacjach, ustawie o podatku dochodowym od towarów i usług, przygotowano na ich potrzeby analizy prawne
i ekspertyzy. Wynikiem tych spotkań było przygotowanie społecznego projektu ustawy, analiza projektu przez legislatorów i złożenie projektu do laski
marszałkowskiej, jako poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy o fundacjach.
W ramach reformy prawa fundacyjnego i prób zmian legislacyjnych w tym
zakresie podjęto wysiłek organizacji seminarium eksperckiego, mającego na
celu ukazanie czym jest instytucja fundacji i jaką rolę powinna ona spełniać
w społeczeństwie. Seminarium eksperckie zostało tak skonstruowane, aby
uzasadnione zmiany prawa de lege ferenda wychodziły naprzeciw interesom
jak największej grupy osób zainteresowanych. Taki cel przyświecał pomysłodawcom i organizatorom cyklu „Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie”,
który został zrealizowany od września 2008 r. do listopada 2009 r. W moich
rozważaniach nie będę się skupiała na analizie treści merytorycznej owych
spotkań, a przede wszystkim na roli, jaką te spotkania będą odgrywały w procesie legislacyjnym nad zmianą ustawy o fundacjach i ustaw pozostających
w bezpośredniej relacji do niej.
Spotkania te stanowiły niejako odpowiedź środowiska organizacji pozarządowych na rządowy projekt ustawy przedstawiony w latach 2006-2007, którego restrykcyjne przepisy wzbudziły kontrowersje. Jak się później okazało,
cykl seminariów zyskał ogromne zainteresowanie m.in. wśród parlamentarzystów, którzy byli jego aktywnymi słuchaczami w każdej części. Utwierdziło
to organizatorów w słuszności podjętej decyzji. Faktycznie istnieje potrzeba
wysłuchania głosu środowiska pozarządowego i potrzeba merytorycznej dyskusji na polu teoretycznym i praktycznym, także wykraczającym poza płaszczyznę prawa polskiego.
Organizator
Cykl seminariów został zorganizowany przez: Forum Darczyńców w Polsce, Fundację Współpracy Polsko –Niemieckiej we współpracy merytorycznej
z Instytutem Spraw Publicznych, Ogólnopolską Federacją Organizacji Poza4 A. Semenowicz, Analiza prac Parlamentarnego Zespołu ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi w latach 2006-2007; publikacja dostępna na stronie internetowej: http://www.isp.org.pl/kompas/files/21093412130843096001201945762.
pdf, 15.04.2010 r.
85
rządowych, Fundacją Uniwersyteckich Poradni Prawnych i Stowarzyszeniem
Klon/Jawor. Organizacje te są jednymi z większych organizacji pozarządowych o charakterze opiniotwórczym w Polsce, które aktywnie działają również w procesach legislacyjnych na polu pozarządowym. Ich działalność jest
także doceniania w Europie, a ich członkowie są moderatorami podobnych
dyskusji m.in. na forum European Foundation Center. Patronat honorowy nad
cyklem objął Marszałek Senatu RP Bogdan Borusewicz. W jego imieniu wypowiadała się wicemarszałek Senatu Pani Krystyna Bochenek. Pani marszałek zaznaczyła5, że „w Polsce wciąż istnieje rozdźwięk pomiędzy regulacjami
prawnymi, a codziennymi doświadczeniami organizacji trzeciego sektora”.
Podczas spotkań Parlamentarnego Zespołu ds. Współpracy z Organizacjami Pozarządowymi jego członkowie poznali problemy, które utrudniają pracę polskim stowarzyszeniom i fundacjom (m.in. podatek VAT od darowizn,
przepisy o zbiórkach publicznych). W porozumieniu z organizacjami pozarządowymi powstał projekt ustawy, będący alternatywą do projektu rządowego,
do którego organizacje miały wiele zastrzeżeń. Projekt był jedynie działaniem
doraźnym, a podjęta wówczas dyskusja pokazała wyraźnie potrzebę stworzenia kompleksowej regulacji dotyczącej fundacji. „Prawo oparte na rzeczowej
analizie problemów trzeciego sektora, prawo przemyślane w szerokim kręgu
i korzystające z najlepszych wzorców zagranicznych, będzie miało szansę rozwiązać problemy, z jakimi borykają się m.in. fundacje”.
Organizatorzy skierowali seminarium eksperckie do: praktyków trzeciego sektora, pracowników administracji oraz przedstawicieli środowisk akademickich i prawniczych, a przede wszystkim do parlamentarzystów, którzy
będą decydować o przyszłym kształcie prawa fundacyjnego w Polsce.
Uczestnicy
Uczestników cyklu seminariów można podzielić na 3 grupy: goście z zagranicy, eksperci krajowi, pozostali uczestnicy seminarium.
Goście zagraniczni prezentowali wybrane aspekty prawne funkcjonowania
fundacji w swoim kraju. Wśród gości zagranicznych byli: przedstawiciele nauki, zarządzający organizacjami zagranicznymi, prawnicy, naukowcy, praktycy.
Na każde spotkanie zapraszani byli goście z różnych krajów, w zależności od
„atrakcyjności” bądź „oryginalności” rozwiązań występujących w danym kraju,
które mogły być przykładem dobrych praktyk, bądź ostrzeżeniem przed niebezpieczeństwami wynikającymi z przyjęcia konkretnego rozwiązania prawnego.
5 Pełny tekst listu opublikowany: M. Arczewska [w:], Rola i modele fundacji w Polsce
i w Europie, red. M. Arczewska, Warszawa 2009, s. 7-8.
86
Eksperci krajowi – prawnicy, praktycy, przedstawiciele środowiska naukowego. Ich zadaniem było komentowanie przedstawianych ekspertyz zagranicznych
oraz komentarz do polskich rozwiązań prawnych, a także wymiana własnych doświadczeń związanych z interpretacją określonych przepisów. Eksperci odnosili
się również do projektowanych zmian w ustawodawstwie polskim, przedstawiali
konsekwencje ich wprowadzenia, z podkreśleniem wad i zalet zmian.
Uczestnikami dyskusji byli ponadto: parlamentarzyści, przedstawiciele
różnych organizacji pozarządowych, przedstawiciele administracji publicznej – najczęściej pracownicy Departamentów Ministerstw, które zajmują się
nadzorem nad fundacjami, bądź którzy biorą bezpośredni udział w pracach
legislacyjnych z ramienia rządu. Uczestnikami seminarium byli także przedstawiciele środowisk prawniczych i akademickich.
Zakres dyskusji
Każde seminarium poświęcone było omawianiu wybranej grupy zagadnień
z zakresu prawa fundacyjnego. W ramach cyklu odbyły się 2 konferencje i 5 spotkań tematycznych poświęconych następującym kwestiom: tworzeniu i likwidacji
fundacji; finansowaniu ich działalności; nadzorowi nad funkcjonowaniem; gwarancji ich niezależności i sposobowi zarządzania; relacji pomiędzy działalnością
fundacji, a sferą pożytku publicznego6. Celem seminariów było m.in. przybliżenie funkcjonowania różnych modeli fundacji działających w Europie. Przykłady zagraniczne miały na celu wyciągniecie wniosków dla polskich legislatorów
z przyjęcia rozwiązań w innym systemie prawnym, wychwycenie konsekwencji
prawnych, faktycznych oraz problemów, z jakim systemy prawne innych państw
musiały się zmierzyć. Goście zagraniczni przysłuchiwali się także dyskusjom
dotyczącym polskiego stanu prawnego i problemom, jakie omawiali dyskutanci. Wspólnie próbowano zastanowić się nad zmianami, które mogłyby stanowić
rozwiązanie istniejących problemów, czy przeszkód w funkcjonowaniu fundacji.
Charakter spotkań
Spotkanie zostało podzielone na kilka części. Pierwszą z nich stanowiły
wystąpienia gości zagranicznych, którzy omawiali zagadnienie będące tematem poszczególnych konferencji. Ich wystąpienia miały charakter ekspertyz
– pokrótce charakteryzowały zagadnienia prawne i problemy faktyczne, jakie
mają miejsce w ich kraju. Następną część otwierały pytania do gości, uszczegó6 http://forumdarczyncow.pl/aktualnosci.php?akategoria=3, 15.04.2010 r.
87
ławiające przedstawianą problematykę. Po tej części następowały wystąpienia
polskich ekspertów, którzy zwracali uwagę na ważne, z ich punktu widzenia,
aspekty prawne, społeczne, faktyczne w prawie fundacyjnym. Ostatnią częścią
była otwarta dyskusja wszystkich uczestników, głosy krytyczne, polemiczne,
próba odniesienia problemów polskich do rozwiązań zagranicznych, a także
analiza projektów ustaw będących przedmiotem procesu legislacyjnego.
Jednym z celów seminariów było także uzyskanie opinii polskich i zagranicznych uczestników na temat, omawianych w trakcie spotkań, różnych aspektów
funkcjonowania fundacji. Wspólnie zastanawiano się nad tym, co przeszkadza
polskim fundacjom w rozwijaniu działalności, a co mogłoby im pomóc. Co trzeba
zmienić, żeby wzmocnić ich potencjał i rolę w budowaniu nowoczesnego demokratycznego państwa, a także jak wyeliminować złe praktyki oraz zapobiec wykorzystywaniu tej formy prawnej do celów niezgodnych z celami pożytku publicznego.
Panel ekspertów i analiza
Po każdym z seminariów uczestnicy proszeni byli o wypełnienie ankiety,
nazwanej przez organizatorów „panelem ekspertów”, której wyniki stanowiły
punkt wyjścia dla sformułowania rekomendacji dotyczących reformy prawa
o fundacjach w Polsce. W ramach tej części zebrano opinie na temat każdego
z pięciu zagadnień poruszanych w trakcie całego cyklu spotkań. Raport „Modele fundacji w Polsce”7 stanowi podsumowanie wyników „panelu ekspertów”
i jest wynikiem aktywności uczestników i obserwatorów cyklu, którzy wykorzystując swoje doświadczenie i wiedzę na temat działania fundacji, rzetelnie wypełniali przesyłaną cyklicznie ankietę elektroniczną. Analizowane opinie, zależności
pomiędzy preferencjami respondentów odsłaniają spory o charakterze fundamentalnym i odmienne wizje działania fundacji. Spory dotyczyły zarówno ogólnej wizji sposobu działania fundacji, jak też różnic instytucjonalnych.
Raport prawny
Podsumowaniem cyklu seminariów jest raport prawny, wraz z propozycją
reform8. Prof. Piotr Stec podsumowuje i ocenia badania panelowe, stara się
7 J. Herbst, Modele fundacji w Polsce – Raport z badań panelowych przeprowadzonych
w ramach cyklu seminariów Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie”, [w:] Rola
i modele fundacji w Polsce i w Europie, red. M. Arczewska,Warszawa 2009, s. 155-176.
8 P. Stec, Modele fundacji w Polsce – propozycja reformy, [w:] Rola i modele fundacji
w Polsce i w Europie, red. M. Arczewska, Warszawa 2009, s.197-214.
88
odpowiedzieć na pytanie, jak zmiany proponowane przez panelistów wpłynęłyby na funkcjonowanie trzeciego sektora w Polsce. Analizie poddaje także
te kwestie, które z całą stanowczością zostały uznane za wymagające regulacji
w toku prac nad reformą prawa fundacyjnego. Autor nieśmiało dość przedstawia możliwe sposoby reform i ewentualne skutki ich wprowadzenia. Podkreślenia wymaga stwierdzenie, że wszystkie propozycje de lege ferenda są
niekompletne, a więc wymagają dalszych dyskusji.
Efektem wielomiesięcznego wysiłku jest wydanie książkowe ważniejszych
ekspertyz zagranicznych, panelu eksperckiego oraz analizy prawnej podejmowanych tematów9. Publikacja prezentuje czytelnikom wieloaspektowość
tematów omawianych i opiniowanych, subiektywne i autorskie opinie oraz
postulaty zmian legislacyjnych.
Końcowe raporty ukazują, jakie były ostateczne wskazania uczestników
seminarium, w jakim zakresie doszło do porozumienia, a które sprawy wymagają głębszej analizy i zastanowienia.
Podsumowanie
Moim zdaniem przedstawione powyżej działania zarówno ze strony parlamentarzystów, przedstawicieli organizacji pozarządowych, środowisk akademickich, prawnych, praktyków spełniają warunki, by tworzyć prawo przystające do
aktualnych problemów, prawo które ma szansę rozwiązać problemy społeczne
w danym zakresie. Współpraca wielu osób ze wszystkich środowisk, permanentne spotkania, dyskusje, wymiana poglądów, doświadczeń i wiedzy jest właściwą
drogą poprzedzająca sam proces legislacyjny. Problemy społeczne muszą być poprzedzone wnikliwą analizą, która musi trwać. Bardzo istotny w tym zakresie
jest element prawno porównawczy. Zwłaszcza, że trzeci sektor w Polsce nie ma
jeszcze ugruntowanej pozycji, nie funkcjonują także standardy postępowania,
gdyż dopiero trwa proces ich kształtowania. Warto więc korzystać z dorobku
i doświadczeń państw europejskich, gdzie systemy prawne zawierają wiele podobnych instytucji. Nieodzowne staje się także odwoływanie się do regulacji prawa
europejskiego, które albo reguluje coraz szerszy obszar życia społecznego i ekonomicznego, albo wytycza standardy, kierunki rozwoju w danej dziedzinie życia.
Omawiane seminarium eksperckie zawierało wiele metod analizy problemu. Poczynając od standardowych – ekspertyzy krajowe, dyskusje, pole9 M. Arczewska (red.), Rola i modele fundacji w Polsce i w Europie, Warszawa 2009.;
publikacja dostępna także na stronie internetowej http://www.forumdarczyncow.
pl/docs/publikacja_ebook_rola_i_modele_fundacji_w_polsce_i_w_europie_1.
pdf, 15.04.2010 r.
89
miki, poprzez ekspertyzy zagraniczne, aż po techniki multimedialne – panel
elektroniczny. Seminarium poszerzyło pole dyskusji poprzez wykorzystanie
elementów prawno porównawczych: stanowione prawo europejskie, common
law, prawo amerykańskie. Całość spięto i podsumowano w raportach, co pozwoliło na sformułowanie wyraźnych konkluzji i dało klarowny obraz aktualnych problemów w podejmowanym zakresie.
Raz jeszcze warto powtórzyć słowa Marszałek Senatu Pani Krystyny Bochenek, które niech będą puentą i podsumowaniem moich rozważań: „Prawo
oparte na rzeczowej analizie (…), prawo przemyślane w szerokim kręgu i korzystające z najlepszych wzorów zagranicznych będzie miało szansę rozwiązać
problemy(…)”.
Summary
Expert seminars and the legislative process.
The work is to characterize the part of the legislative process in the reform
of the Foundation.
The main assumption of the foregoing considerations is to highlight the
role of expert seminars in the ongoing process of reform and, above all nature
and impact of a series of meetings organized under the auspices of the Senate
and with the active participation of members of the Parliamentary Group for
Cooperation with NGOs. These meetings have responded to environmental
NGOs to the government bill on Foundations.
Law based on factual analysis, the law considered in a wide circle and benefiting from best practice has a chance to overcome the existing gap between
legal regulations and the daily experiences of third sector organizations.
Work is to determine how important element of the legislative process is
factual analysis of specific issues, taken in a wide range of expert before you
even start the parliamentary legislative procedure.
91
Mgr Marcin Szwed, Sebastian Wijas
Zasada ne bis in idem a sankcje
prawa podatkowego
– analiza prawnoporównawcza
orzecznictwa TSUE, ETPC i TK
Zakaz podwójnego karania za ten sam czyn jest obecnie powszechnie uznawany za prawnoczłowieczy standard1. Zapewnia on jednostce ochronę przed
życiem w stanie niepewności i w poczuciu braku bezpieczeństwa prawnego
oraz stanowi blokadę przeciwko ewentualnymi nadużyciami ze strony państwa2. Reguła ne bis in idem jest ustanowiona w Karcie Praw Podstawowych
UE (art. 50) oraz Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (art. 4 § 1 Protokołu
7). Także część konstytucji państw europejskich (np. Niemcy3) deklaruje tę
zasadę expressis verbis, podczas gdy w innych (jak np. w Polsce4) wywodzona
jest ona z innych przepisów konstytucyjnych o bardziej ogólnym charakterze.
Początkowo, reguła ne bis in idem nie była stosowana wobec sytuacji,
w których wobec osoby zastosowano sankcje o odmiennym charakterze prawnym5. Stąd, nie było zakazane równoczesne nakładanie na tę samą osobę za
ten sam czyn sankcji o charakterze administracyjnym i karnym. W ostatnim
czasie jednak, głównie ze względu na autonomiczną interpretację pojęcia kary
w orzecznictwie ETPC i TSUE (dawniej: ETS), standardy ochrony w tym zakresie zostały podniesione i obecnie uprzednie nałożenie na jednostkę kary
1 Zob. np. B. Nita, Zasada ne bis in idem w międzynarodowym obrocie karnym, „Państwo i Prawo”, nr 3/2005, s. 20.
2 A. Sakowicz, Zasada ne bis in idem w prawie karnym w ujęciu paneuropejskim, Białystok 2011, s. 43.
3 Zob. art. 103 ust. 3 Ustawy Zasadniczej RFN.
4 Zob. B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Warszawa
2012, s. 46.
5 N. Neagu, The Ne Bis in Idem Principle in the Interpretation of European Courts:
Towards Uniform Interpretation, „Leiden Journal of International Law”, 2012, s. 958.
92
administracyjnej o cechach zbliżonych do sankcji karnych może uniemożliwić zastosowanie także sankcji czysto penalnych. Konstatacja powyższa odnosi się także i do sankcji stosowanych w prawie podatkowym.
Kwestia stosowania reguły ne bis in idem do czynów na styku prawa podatkowego i karnoskarbowego jest interesująca, ponieważ w dalszym ciągu
istnieje wiele wątpliwości co do tego, jak odróżnić zwykłe, typowe przepisy
prawno podatkowe od regulacji o charakterze karnym w rozumieniu ETPC.
Należy bowiem pamiętać, ustawodawcy krajowi muszą mieć także kompetencję do stanowienia przepisów zapewniających efektywność prawu podatkowemu, a więc także i do stosowania pewnych środków odstraszających wobec
potencjalnych oszustów podatkowych. Z tego względu, wiele państw europejskich odmawia stosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do prawa
podatkowego i pozwala na kumulatywne stosowanie sankcji karnych i administracyjnych za przestępstwa i wykroczenia podatkowe. Co więcej, warto
pamiętać, że prawo UE nie tylko nie zabrania państwom członkowskim stosowania sankcji administracyjnych i prawnokarnych wobec osób łamiących
unijne regulacje prawno podatkowe, ale nawet zobowiązuje je do stosowania
efektywnych środków wobec osób popełniających takie czyny6. Jednocześnie,
prawo UE stanowi, środki stosowane przez państwa muszą być zgodne z ogólnymi zasadami prawa unijnego, a więc także zasadą proporcjonalności i regułą ne bis in idem.
Dokonując pewnego uogólnienia, można stwierdzić, że państwo może nakładać równocześnie sankcje karne i podatkowe, o ile nie będzie to stanowić
naruszenia zakazu podwójnego karania za ten sam czyn. Ustalenie jednak
tego, czy w danym przypadku doszło do naruszenia reguły ne bis in idem nie
jest sprawą prostą i wymaga odpowiedzi na kilka pytań. Po pierwsze, należy ustalić, czy konkretne przepisy prawa podatkowego przewidujące pewne
formy sankcji finansowych (np. podwyższoną stawkę podatku) mogą zostać
uznane za „karę” w rozumieniu zasady ne bis in idem. W razie pozytywnej odpowiedzi, należy ustalić, czy sankcje karne i administracyjne zostały nałożone
za ten sam czyn. Warto zatem porównać, jak na obie te kwestie zapatruje się
Trybunały strasburski i luksemburski.
Zgodnie z orzecznictwem ETPC, na gruncie Konwencji pojęcie kary powinno być interpretowane w sposób autonomiczny. W wyroku w sprawie Engel p. Holandii7, Trybunał wskazał, że dla ustalenia, czy mamy do czynienia
z sankcją karną decydujące są trzy czynniki: klasyfikacja czynu zabronionego
6 Zob. np. wyrok ETS z 7 grudnia 2000 r. w sprawie José Teodoro de Andrade v Director da Alfândega de Leixões (C-213/99).
7 Wyrok ETPC z 8 czerwca 1976 r. w sprawie Engel i inni p. Holandii, skargi nr 5100/71,
5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72.
93
w prawie krajowym, jego charakter oraz surowość kary. Istotne jest także ustalenie, czy dana sankcja skierowana jest wobec ogółu obywateli, czy też może
jedynie w odniesieniu do pewnej specjalnej grupy. Pomimo że doktryna Engel
została wypracowana na gruncie wykładni art. 6 Konwencji, według ETPC
może ona być stosowana także w odniesieniu do interpretacji art. 4 Protokołu7.
W świetle kryteriów Engel jest jasne, że różne formy sankcji administracyjnych stosowanych w prawie podatkowym powinny być postrzegane jako „kara”.
Warto przywołać tu przede wszystkim sprawę Janosevic p. Szwecji8. W wyroku
tym, ETPC analizował regulacje szwedzkie nakładające na nierzetelnych podatników podatek w podwyższonej stawce. Skarżący, obywatel szwedzki, który
złożył nieprawidłową deklarację podatkową (zataił część dochodów), musiał
opłacić podatek w podwyższonej stawce w wysokości 1 mln koron i jednocześnie
został skazany za oszustwo podatkowe na karę pozbawienia wolności. Badając
sprawę, Trybunał przypomniał, że w celu ustalenia, czy dana sankcja ma charakter karny niezbędne jest przeanalizowanie jej w kontekście kryteriów Engel.
W sprawie Janosevic decydujące znaczenie miało to, że w ocenie ETPC głównym celem przepisów szwedzkich było zmuszenie podatników do wywiązywania się przez nich z ich obowiązków podatkowych i ukaranie tych, którzy owe
obowiązki łamią. Sankcja miała zatem charakter penalny i prewencyjny, co jest
cechą charakterystyczną wszystkich sankcji karnych.
Warto pamiętać, że choć Trybunał nie rozpatrywał sprawy w świetle art.
4 § 1 Protokołu 7 Konwencji, lecz art. 6, to jednak podobny tok rozumowania
zastosował w późniejszej decyzji w sprawie Rosenquist p. Szwecji9 dotyczącej
właśnie zasady ne bis in idem (zob. dalej). Należy zatem podkreślić, że w świetle orzecznictwa ETPC sankcje używane w prawie podatkowym mogą być, co
do zasady, rozpatrywane jako „kara” na gruncie wykładni Konwencji.
Z uwagi na to, że art. 50 Karty Praw Podstawowych także nie zawiera żadnej definicji „kary” czy „ukarania”, można zastanawiać się, czy powinno być
ono rozumiane w ten sam sposób, co w orzecznictwie ETPC10. Pomimo tego, że
art. 52 ust. 3 Karty wprost stanowi, że znaczenie i zakres praw gwarantowanych
w Karcie jest taki sam, jak na gruncie Konwencji problematyka relacji między
art. 50 KPP, a art. 4 Protokołu 7 do Konwencji nie jest wcale tak jednoznaczna.
Problemy wywołuje bowiem to, że w dalszym ciągu nie wszystkie państwa UE ratyfikowały Protokół 7 do Konwencji i stąd również nie wszyst8 Wyrok ETPC z 23 lipca 2002 r. w sprawie Janosevic p. Szwecji, skarga nr 34619/97.
9 Decyzja ETPC z 14 września 2004 r. w sprawie Rosenquist p. Szwecji, skarga
nr 60619/00.
10 Na temat relacji między oboma przepisami zob. np. B. van Bockel, The ne bis in
idem principle in the European Union legal order: between scope and substance,
„ERA Forum”, 2012, s. 325-347.
94
kie państwa są nim związane. Kwestia ta została zauważona przez Rzecznika
Generalnego Cruza Villalona w jego opinii w sprawie Aklagaren v. Fransson11.
W momencie wydania opinii, Protokół 7 nie był ratyfikowany przez Belgię, Holandię i Zjednoczone Królestwo. Z kolei kilka spośród państw, które protokół
ratyfikowały, złożyło zastrzeżenie do art. 4, ograniczające jego zastosowanie jedynie do przestępstw czysto karnych w rozumieniu prawa krajowego. Zdaniem
Rzecznika Generalnego, sytuacja ta pokazuje, że pośród państw członkowskich
UE brakuje konsensusu w odniesieniu do możliwości jednoczesnego nakładania sankcji administracyjnych i karnych za ten sam czyn zabroniony. Zdaniem
Rzecznika Generalnego, z uwagi na powyższe okoliczności, artykuł 52 ust. 3
Karty powinien być interpretowany odmiennie w odniesieniu do zasady ne bis
in idem. Wymóg wykładni Karty w świetle Konwencji musi nabierać swoistego
znaczenia, jeśli dane prawo podstawowe nie zostało w pełni wdrożone do prawa
krajowego w większości państw członkowskich UE. W takiej sytuacji, prawo
zagwarantowane w Karcie powinno być interpretowane częściowo niezależnie
od znaczenia nadawanego mu w orzecznictwie ETPC. Rzecznik Generalny wywiódł z powyższej konstatacji wniosek, że art. 50 Karty powinien być interpretowany w ten sposób, że nie stoi na przeszkodzie wszczynaniu przez państwa
członkowskie postępowania przed sądem karnym w związku ze stanem faktycznym, w stosunku do którego uprzednio orzeczono prawomocne sankcje administracyjne dotyczące tych samych czynów, pod warunkiem że sąd karny ma
zapewnioną możliwość uwzględnienia wcześniejszej sankcji administracyjnej
dla celów złagodzenia wymiaru kary, która zostanie nałożona przez tenże sąd.
Jednakże, w wyroku w sprawie Aklagaren v. Fransson12, TSUE zdaje się
nie podzielać wniosków płynących z opinii Rzecznika Generalnego. Trybunał
orzekł, że art. 50 KPP nie uniemożliwia państwu członkowskiemu nakładania
na podatnika, za ten sam czyn polegający na uchybieniu obowiązkom związanym ze złożeniem deklaracji podatkowej na gruncie podatku VAT, sankcji
podatkowych i karnych, o ile pierwsza z sankcji nie ma charakteru karnego.
Kwestię tę powinny jednak ustalić sądy krajowe. Można zatem odnieść wrażenie, że stanowisko TSUE jest mocno zbliżone do tego prezentowanego przez
ETPC: jeśli sankcja podatkowa ma charakter karny, to może wchodzić w grę
zastosowanie zasady ne bis in idem. W dalszym ciągu można się jednak zastanawiać, wedle jakich kryteriów, w świetle prawa UE, sąd krajowy powinien
ocenić charakter sankcji podatkowej.
Warto podkreślić, że przez długi czas TSUE opierał się przeciwko stosowaniu w swoim orzecznictwie kryteriów Engel, szczególnie w sferze prawa
11 Opinia Rzecznika Generalnego Pedra CruzaVillalóna przedstawiona w dniu
12 czerwca 2012 r. w sprawie Åklagaren p. Hansowi ÅkerbergowiFranssonowi (C617/10).
12 Wyrok TSUE z 23 lutego 2013 r.
95
konkurencji. TSUE zwykle określa tego rodzaju postępowanie przed Komisją jako czysto administracyjne. Co więcej, niejednokrotnie podkreślał on, że
efektywność unijnego prawa konkurencji mogłaby zostać zagrożona, gdyby
zaakceptować argument, że sankcje w prawie konkurencji mają charakter karny. Stąd, TSUE nie analizował regulacji antymonopolowych w świetle zasad
wypracowanych w orzecznictwie ETPC13. Podobne podejście zaprezentował
np. w sprawie Sison p. Radzie14, w której rozpatrywał decyzję Rady o utworzeniu „czarnej listy” dotyczącej finansowania terroryzmu.
W wyroku w sprawie Fransson, TSUE wprost jednak stwierdził, że sąd
krajowy powinien ustalić charakter sankcji stosując trzy kryteria znane
z orzecznictwa ETPC. Jednocześnie, Trybunał podkreślił, że zadaniem sądu
krajowego będzie ustalenie w świetle tych kryteriów, czy konieczna jest ocena
przewidzianej w prawie krajowym kumulacji sankcji podatkowych i karnych
z punktu widzenia standardów krajowych i ewentualne stwierdzenie niezgodności tej kumulacji ze wskazanymi standardami, pod warunkiem że sankcje,
które pozostaną w systemie są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.
Przykładu praktycznego zastosowania trzech powyższych kryteriów dostarcza
wyrok w sprawie Łukasza Marcina Bondy15. Bonda był polskim rolnikiem, który dostarczył nieprawidłowe informacje o obszarze uprawianych gruntów rolnych oraz
prowadzonych na nich upraw. Ze względu na popełnienie takiego czynu, na podstawie art. 138 rozporządzenia nr 1973/2004, odmówiono mu płatności pomocy za
rok 2005, a ponadto, stwierdzono utratę prawa do pomocy dla rolnictwa w trzech
kolejnych latach. Następnie, wyrokiem sądu został on skazany za popełnienie przestępstwa oszustwa subwencyjnego (art. 297 § 1 k.k.). Sprawa trafiła do Sądu Najwyższego, który zwrócił się do Trybunału Sprawiedliwości o udzielenie odpowiedzi na
następujące pytanie prejudycjalne dotyczące charakteru prawnego sankcji przewidzianej w art. 138 rozporządzenia unijnego, w świetle zasady ne bis in idem. TSUE,
powołując się wprost na orzecznictwo ETPC, orzekł, że przedmiotowe sankcje nie
mają charakteru karnego. Po pierwsze, środki te nie są uważane za środki o charakterze karnym w prawie Unii Europejskiej, po drugie – nie mają one charakteru i celu
represyjnego, po trzecie zaś – jedynym skutkiem sankcji przewidzianych w art. 138
ust. 1 rozporządzenia nr 1973/2004 jest pozbawienie zainteresowanego rolnika perspektywy uzyskania pomocy. Wszystko to sprawia, że nie mogą one zostać uznane
za karę w rozumieniu obu Trybunałów europejskich.
13 Zob. R. Stefanicki, Zasada ne bis in idem w procesie wykonywania prawa konkurencji, „Przegląd Prawa Handlowego”, nr 8/2012, s. 21-27.
14 Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z lipca 2007 r. w sprawie Jose Maria Sison p. Radzie
Unii Europejskiej (T47/03).
15 Wyrok TSUE z 5 czerwca 2012 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko Łukaszowi Marcinowi Bondzie (C-489/10).
96
Jak widać, oba Trybunały zajmują bardzo zbliżone stanowisko w kwestii oceny charakteru sankcji prawnych. Można pokusić się o stwierdzenie, że
orzecznictwo TSUE ewoluowało tu w kierunku rozwiązań wypracowanych
w dorobku orzeczniczym ETPC. Co ciekawe, jeśli chodzi o drugi element zasady
ne bis in idem, to jest pojęcie „tego samego czynu”, mamy do czynienia z sytuacją
odwrotną – to ETPC przejął zasady przyjęte najpierw w orzecznictwie TSUE.
Zdaniem TSUE16, jedynym istotnym kryterium przy wykładni zasady ne bis
in idem jest istnienie dwóch przesłanek: tożsamości zdarzenia, rozumianej jako
istnienie całości, na którą składają się konkretne okoliczności nierozdzielnie ze
sobą związane w czasie, przestrzeni i przedmiocie, oraz tożsamości podmiotu dopuszczającego się naruszenia17. Co istotne, w świetle orzecznictwa TSUE,
nawet czyny popełnione w odstępie długiego czasu i na terenie różnych państw
mogą być postrzegane jako powiązane ze sobą w czasie i przestrzeni. Na przykład, w sprawie Kretzinger18 Trybunał orzekł, że czyn polegający na odebraniu
przemyconego tytoniu w jednym państwie i następnie importowaniu go do innego państwa i tym samym posiadaniu go tam, może być uznany za „ten sam
czyn”, mając na uwadze, że celem sprawcy było nabycie tytoniu po to, by przemycić go na teren państwa docelowego przez obszar państw trzecich. Co więcej,
zdaniem TSUE, przy ustalaniu tożsamości faktów nie ma znaczenia chroniony
interes prawny czy też klasyfikacja czynu w prawie krajowym.
Sytuacja wygląda nieco odmiennie jeśli chodzi o prawo antymonopolowe.
Tutaj TSUE wymaga nie tylko istnienia tożsamości podmiotu i tożsamości
faktów, ale i jedności chronionego interesu prawnego. Wykładnia taka została
skrytykowana przez Rzecznik Generalną JulianneKokott w opinii w sprawie
Toshiba19. Wskazała ona, że odmienna wykładnia i stosowanie zasady ne bis in
idem w zależności od dziedziny prawa jest szkodliwe dla jednolitości porządku prawnego Unii. Z fundamentalnego znaczenia zasady ne bis in idem jako
podstawowej zasady prawa Unii w randze prawa podstawowego wynika, że jej
treść nie powinna znacznie różnić się w zależności od tego, której dziedziny
prawa to dotyczy. Dla określenia gwarancyjnej treści zasady ne bis in idem,
16 Należy podkreślić, że większość omawianych tu tez orzeczniczych wyewoluowało
na podstawie wykładni przez TSUE art. 54 Konwencji Wykonawczej do Układu
z Schengen, jednak doktryna podkreśla, że przy interpretacji art. 50 Karty Praw
Podstawowych należy odwoływać się do wykładni art. 54 tejże Konwencji: A. Sakowicz, op. cit., s. 425.
17 Zob. np. A. Sołtysińska, Zasada ne bis in idem z art. 54 konwencji wykonawczej
z Schengen, „Europejski Przegląd Sądowy”, nr 12/2007, s. 35-36.
18 Wyrok ETS z 18 lipca 2007 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko JürgenowiKretzinger (C-288/05).
19 Opinia Rzecznika Generalnego JulianeKokott przedstawiona w dniu 8 września
2011 r. w sprawie Toshiba Corporation i in. (C17/10).
97
tak jak jest ona obecnie skodyfikowana w art. 50 karty praw podstawowych,
w całym prawie Unii we wszystkich jego dziedzinach powinny mieć zastosowanie te same kryteria. Co więcej, utrzymanie w mocy kryterium tożsamości
chronionego dobra prawnego powodowałoby ostatecznie, że zakres zastosowania unijnego zakazu podwójnego karania byłby węższy od tego, co art. 4 § 1
Protokołu dodatkowego nr 7 do EKPC przewiduje jako minimalny standard.
Mimo takich zdecydowanych stwierdzeń, TSUE podtrzymał dotychczasową
linię orzeczniczą w wyroku w sprawie Toshiba20.
Jeśli chodzi natomiast o orzecznictwo ETPC, to można tu zaobserwować
wyraźną zmianę linii orzeczniczej w ostatnich latach21. Przez długi czas, stanowisko Trybunału w kwestii kryteriów oceny tego, czy konkretny skarżący
został ukarany dwukrotnie za „ten sam czyn” było mocno niejednolite. Można było wyróżnić tu trzy linie orzecznicze.
Pierwsze stanowisko skupiało się na tożsamości faktów, niezależnie od
klasyfikacji czynu w prawie krajowym. Przykładowo, w sprawie Gradinger
p. Austrii22 skarżący został ukarany w postępowaniu karnym za nieumyślne
spowodowanie śmieci oraz nałożono na niego grzywnę administracyjną za
prowadzenie pojazdu pod wpływem alkoholu. ETPC uznał, że pomimo tego,
że charakter i cel obu czynów zabronionych, ze względu na popełnienie których skarżący został ukarany, był odmienny, to jednak doszło do naruszenia
art. 4 Protokołu 7 EKPC, gdyż obie sankcje zostały wymierzone ze względu
na popełnienie tego samego czynu. Można uznać, że takie stanowisko jest najkorzystniejsze dla obywateli i ustanawia najwyższy standard ochrony praw
człowieka.
Drugie stanowisko akcentowało, że ten sam czyn może konstytuować kilka różnych wykroczeń, które mogą być podstawą do ukarania w odrębnych
postępowaniach. Przykładu zastosowania takiego rozumowania dostarcza
sprawa Göktan p. Francji23. Trybunał uznał w niej, że nie doszło do naruszenia
art. 4 Protokołu 7 z uwagi na to, że czyn skarżącego, za który został odrębnie
dwukrotnie ukarany, wywołał dwa oddzielne czyny zabronione: przemyt narkotyków i naruszenie obowiązku celnego.
Wreszcie, trzecia linia orzecznicza skupiała się na „niezbędnych elementach” czynów zabronionych. Innymi słowy, jeśli skarżący został ukarany
dwukrotnie za ten sam czyn, który jednak ukonstytuował dwa odrębne prze20 Wyrok TSUE z 14 lutego 2012 r.; zob. także: R. Stefanicki, op. cit., s. 25-26.
21 Zob. M. Jackowski, Zasada ne bis in idem w orzecznictwie Europejskiego Trybunału
Praw Człowieka, „Państwo i Prawo”, nr 9/2012, s. 19-22.
22 Wyrok ETPC z 23 października 1995 r. w sprawie Gradinger p. Austrii, skarga
nr 15963/90.
23 Wyrok ETPC z 2 lipca 2002 r. w sprawie Göktan p. Francji, skarga nr 33402/96.
98
stępstwa o różnych znamionach, Konwencja nie jest naruszona. Takie podejście zostało zaprezentowane w decyzji w sprawie Rosenquist p. Szwecji.Stan
faktyczny tej sprawy był bardzo zbliżony do wspomnianej wcześniej sprawy
Janosevic p. Szwecji – podatnika ukarano dwukrotnie (sankcja podatkowa
i karnoskarbowa) za oszustwo podatkowe w postaci złożenia zaniżonego zeznania podatkowego. Mimo że ETPC uznał, że obie sankcje mają charakter
karny, to orzekł, że nie doszło do naruszenia art. 4 Protokołu 7. Decydujący
był fakt, że do wypełnienia znamion wykroczenia podatkowego nie było konieczne istnienie po stronie sprawcy winy umyślnej lub nieumyślnej, co z kolei
było wymagane w przypadku odpowiedzialności karnej. A zatem, to samo zachowanie skarżącego spowodowało powstanie dwóch czynów zabronionych
o różnych znamionach i każdy z nich mógł być ukarany w odrębnych postępowaniach. Co więcej, ETPC podkreślił, że system sankcji podatkowych był
niezbędny dla zabezpieczenia podstaw szwedzkiego systemu fiskalnego opartego na indywidualnych zeznaniach podatkowych.
Powyższe rozbieżności orzecznicze doprowadziły do powstania niepewności prawnej, bardzo groźnej w perspektywie konieczności zapewnienia
ochrony praw człowieka. Różne izby Trybunału wydawały różne wyroki
w podobnych sprawach i nie sposób było ustalić jasnego standardu wykładni
zasady ne bis in idem. Ostatecznie orzecznictwo ETPC zostało zharmonizowane w wyroku w sprawie Zolotukhin p. Rosji24. Trybunał zwrócił w nim uwagę,
że stanowisko kładące nacisk na „niezbędne elementy” czynu w ujęciu prawa
krajowego jest zbyt restrykcyjne dla jednostek i może prowadzić do podważenia gwarancji przewidzianej w art. 4 Protokołu 7 w praktyce. W konsekwencji,
Trybunał orzekł, że przepis ten musi być rozumiany jako zabraniający karania
za ten czyn, rozumiany jako dotyczący tego samego lub zasadniczo tego samego stanu faktycznego. Tożsamość stanu faktycznego powinna być rozumiana
podobnie jak na gruncie orzecznictwa TSUE, a więc jako istnienie całości,
na którą składają się konkretne okoliczności nierozdzielnie ze sobą związane
w czasie, przestrzeni i przedmiocie.
Jeśli chodzi o sprawy podatkowe, to ETPC zastosował nową, zharmonizowaną linię orzeczniczą w wyroku Ruotsalainen p. Finlandii25. Dotyczyła ona
obywatela fińskiego, który używał łagodniej opodatkowanego paliwa niż to,
które w świetle prawa powinien stosować. Prawo fińskie przewidywało, że
właściciele lub użytkownicy samochodów zobowiązani są do zawiadomienia
właściwych władz o chęci użycia takiego paliwa jako paliwa samochodowego
24 Wyrok ETPC (Wielka Izba) z 10 lutego 2009 r. w sprawie Zolotukhin p. Rosji, skarga
nr 14939/03.
25 Wyrok ETPC z 16 czerwca 2009 r. w sprawie Ruotsalainen p. Finlandii, skarga
nr 13079/03.
99
oraz do uiszczenia z tego tytułu tzw. „opłaty paliwowej”. Niedopełnienie takich obowiązków było karane jako wykroczenie oraz rodziło konieczność zapłacenia opłaty paliwowej w trzykrotnie większej wysokości. Obie te sankcje
zostały nałożone również na skarżącego.
Trybunał orzekł, że obie sankcje mają charakter karny. W pierwszym kroku ustalił, że obie sankcje mają, w świetle kryteriów Engel, charakter karny.
Ponadto, powołując się na wyrok w sprawie Zolotukhin, wskazał, że obie kary
zostały wymierzone ze względu na popełnienie przez skarżącego tego samego czynu, a więc zastosowania przez niego łagodniej opodatkowanego paliwa.
W świetle tych ustaleń, ETPC uznał, że w sprawie doszło do naruszenia art. 4
Protokołu 7 Konwencji.
Można się spodziewać, że podejście wypracowane w sprawie Zolotukhin
p. Rosji będzie kontynuowane w kolejnych wyrokach ETPC. W 2012 i 2013 r.
zostały zakomunikowane dalsze skargi dotyczące kumulacji sankcji karnych
i administracyjnych za przestępstwa podatkowe26.
W świetle powyższych rozważań uzasadniona wydaje się być konstatacja,
że w dużej mierze orzecznictwo ETPC i TSUE na tle zasady ne bis in idem
jest zbieżne: zabronione jest multiplikowanie sankcji wobec tej samej osoby
za czyny o tożsamym lub zasadniczo tożsamym podłożu faktycznym. Różnice między gwarancjami w obu systemach ochrony praw człowieka wynikają
przede wszystkim z dwóch czynników. Pierwszy, tj. stosowanie odmiennych
reguł przez TSUE w odniesieniu do prawa konkurencji został już zasygnalizowany powyżej. Druga różnica związana jest z transgranicznym charakterem
gwarancji przewidzianych w prawie unijnym.
Zasada ne bis in idem w prawie unijnym funkcjonuje na dwóch poziomach. Po pierwsze, znajdują one zastosowanie w obrębie jurysdykcji poszczególnych państw członkowskich UE. Po drugie, z uwagi na fakt, że zasada ta
stanowi część unijnego acquis, ma ona także wydźwięk transgraniczny27.
Stąd, chroni ona nie jednostkę także przed podwójnym ukaraniem za ten
sam czyn przez dwa lub więcej sądów/organów w kilku państwach członkowskich. TSUE często podkreśla, że ten transgraniczny wymiar zasady ne bis
in idemjest kluczowy dla ochrony swobody przepływu osób. Przykładowo,
w wyroku w sprawie Leopold Henri Van Esbroeck28, Trybunał zwrócił uwagę,
26 Zob. np. Dev p. Szwecji, skarga nr 7356/10; Pirttimaki p. Finlandii, skarga nr
35232/11.
27 Commentary Of The Charter Of FundamentalRights Of The European Union
(praca zbiorowa), s. 384, opracowanie dostępne pod adresem: http://ec.europa.eu/
justice/fundamental-rights/files/networkcommentaryfinal_en.pdf (ostatni dostęp:
21 czerwca 2013 r.).
28 Zob. wyrok ETS z 9 marca 2006 r. w sprawie postępowania karnego przeciwko
Leopoldowi Henri Van Esbroeck (C436/04).
100
że swoboda przemieszczania się wymaga, by sprawca czynu karalnego, po tym
jak został skazany przez jedno państwo członkowskie i odbył w nim karę lub
został uniewinniony prawomocnym wyrokiem sądowym, mógł swobodnie
podróżować po terenie UE, bez obawy, że zostanie skazany za ten sam czyn
w innym państwie członkowskim. Znaczenie zasady ne bis in idem dla swobody przemieszczania się podkreśla także art. 54 Konwencji Wykonawczej do
Układu z Schengen29.
Pomimo że orzecznictwo obu trybunałów co do większości kwestii związanych z wykładnią zasady ne bis in idem jest zbieżne, nie oznacza to, że nie
dochodzi już do żadnych kontrowersji i wątpliwości wokół jej interpretacji.
Państwa w dalszym ciągu mają pewien margines swobody przy doborze środków prawnych nakierowanych na zapewnienie efektywności systemowi podatkowemu. Tezę mówiącą o tym, że praktyczna aplikacja zasady ne bis in
idem nie jest kwestią łatwą doskonale obrazuje orzecznictwo polskiego Trybunału Konstytucyjnego, które może pod pewnymi względami wydawać się
niespójne i niejasne.
Trybunał Konstytucyjny analizował zasadę ne bis in idem w kontekście
prawa podatkowego kilkukrotnie, jednak najwięcej kontrowersji dotyczyło
dwóch zagadnień: dodatkowego zobowiązania podatkowego w podatku VAT
oraz podwyższonej stawki podatku PIT od dochodu z nieujawnionych źródeł
przychodów.
Sprawa dodatkowego zobowiązania podatkowego w podatku VAT dotyczyła art. 27 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 8 stycznia 1993 r. o podatku od towarów
i usług oraz o podatku akcyzowym, stosownie do których w razie stwierdzenia, że podatnik w złożonej deklaracji podatkowej wykazał kwotę zobowiązania podatkowego niższą od kwoty należnej lub wykazał kwotę zwrotu różnicy
podatku lub zwrotu podatku naliczonego wyższą od kwoty należnej, urząd
skarbowy lub urząd kontroli skarbowej określa wysokość tego zobowiązania
w prawidłowej wysokości oraz ustala dodatkowe zobowiązanie podatkowe
w wysokości odpowiadającej 30% kwoty zawyżenia. Jednocześnie, nierzetelny
podatnik mógł zostać pociągnięty do odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe. Rozpatrując sprawę Trybunał30 wskazał, że w przypadku osób fizycznych, które mogą odpowiadać i administracyjnie, i karnie, często może dochodzić do zbiegu postępowań, gdyż podatnikowi, który złożył nieprawidłową
deklarację podatkową można z reguły zarzucić jakiś stopień niedbalstwa przy
składaniu tej deklaracji, co wystarcza do postawienia zarzutu popełnienia
wykroczenia karnoskarbowego. Odpowiedzialność podatkowa przypomina
przy tym w dużym stopniu, przynajmniej jeśli chodzi o jej cele, postępowa29 Zob. A. Sołtysińska, op. cit., s. 40.
30 Wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. K 17/97, OTK ZU, nr 3/1998, poz. 30.
101
nie mandatowe: pozwala ona na natychmiastowe załatwienie sprawy, przez co
odciąża właściwe organy orzecznictwa od konieczności rozpoznawania dużej
ilości drobnych spraw. Mając na uwadze te podobieństwa, regulacja prawna
odpowiedzialności administracyjnej podatnika powinna uwzględniać także,
jak to ma miejsce w przypadku odpowiedzialności mandatowej, interes ukaranego, a więc zwalniać go od ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności przed
finansowymi organami orzekającymi za ten sam czyn. Konkludując, Trybunał podkreślił, że zaskarżone przepisy naruszają art. 2 Konstytucji i stanowią
wyraz nadmiernego fiskalizmu państwa.
Pomimo tego jednoznacznego wyroku TK, ustawodawca raz jeszcze wprowadził przepisy konstytuujące dodatkowe zobowiązanie podatkowe w VAT
w art. 109 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług. Przepisy te przez długi czas wywoływały wiele kontrowersji, nie tylko
co do ich konstytucyjności, ale i zgodności z prawem unijnym, przede wszystkim zasadą proporcjonalności31. Ostatecznie, Trybunał orzekł o ich niekonstytucyjności w wyroku z 4 września 2007 r.32 Co ciekawe, półtora roku później
ETS uznał, że tego rodzaju regulacja nie naruszała prawa wspólnotowego33.
Zupełnie odmienne były losy drugiej kontrowersyjnej regulacji, tj. art. 30
ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, wprowadzającego stawkę w wysokości 75% wobec dochodów z nieujawnionych źródeł
przychodów. W doktrynie powstały kontrowersje co do wzajemnych relacji
między tym przepisem a art. 54 Kodeksu karnego skarbowego, który przewiduje odpowiedzialność karnoskarbową za czyn polegający na uchyleniu się od
opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych przez nieujawnienie właściwemu organowi przedmiotu lub podstawy opodatkowania lub
niezłożenie deklaracji – z narażeniem przez to podatku na uszczuplenie. Część
przedstawicieli nauki prawa twierdziła, że pociągnięcie do odpowiedzialności
karnoskarbowej na podstawie tego przepisu podatnika, któremu uprzednio
wymierzono podatek w wysokości 75% naruszałaby zasadę ne bis in idem34.
Wątpliwości te rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 12 kwietnia
2011 r.35
31 Zob. np. D. Dudra, T. Burczyński, Sankcje w podatku od towarów i usług a prawo
wspólnotowe, „Przegląd Podatkowy”, nr 8/2006, s. 31-37; K. Lasiński-Sulecki, Dodatkowe zobowiązanie podatkowe w VAT – próba oceny zgodności z europejskim
prawem wspólnotowym, „Przegląd Podatkowy”, nr 5/2006, s. 5-11.
32 Sygn. P 43/06, OTK-A ZU, nr 8/2007, poz. 95.
33 Wyrok Trybunału z dnia 15 stycznia 2009 r. w sprawie K-1 sp. z o.o. p. Dyrektorowi
Izby Skarbowej w Bydgoszczy (C-502/07).
34 Zob. np. A. Bartosiewicz, R. Kubacki, Opodatkowanie dochodów z nieujawnionych
źródeł, „Przegląd Podatkowy”, nr 10/2010, s. 21.
35 Sygn. P 90/08, OTK-A ZU, nr 3/2011, poz. 21.
102
Kluczowe dla rozstrzygnięcia okazało się ustalenie, czy art. 30 ust. 1 pkt
7 wprowadzający stawkę 75% ma charakter szeroko rozumianej sankcji karnej, sankcji administracyjnej czy też jest normą innego rodzaju. Odnosząc się
do “charakteru karnego” danej regulacji, Trybunał przypomniał, rozumienie
pojęcia „odpowiedzialność karna” na poziomie konstytucyjnym jest bowiem
niezależne od treści przypisywanych mu w ustawodawstwie zwykłym. Przez
przepisy represyjne należy więc rozumieć nie tylko przepisy karne sensu stricto, ale wszelkie przepisy o charakterze represyjnym, a więc te, których celem
jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania.
TK uznał jednak, że art. 30 ust. 1 pkt 7 ustawy o PIT nie odpowiada w pełni sformułowanej w doktrynie prawnej i orzecznictwie charakterystyce środka
represyjnego. Konstrukcja opodatkowania dochodów nieujawnionych lub nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach jest instytucją mającą na celu
wymierzenie podatku dochodowego w sytuacji braku takiego wymiaru przez
samego podatnika. Pełni głównie funkcję restytucyjną, która skierowana jest na
uzupełnienie i rekompensatę możliwych strat państwa powstałych w wyniku nierzetelnego wypełnienia przez podatników ich zobowiązań. Ponieważ wysokość
strat ponoszonych przez państwo, w wyniku niedopełnienia przez podatników
ich obowiązków podatkowych, nie jest w rzeczywistości możliwa do określenia,
dlatego ustawodawca przyjął odmienny wzorzec podstawy opodatkowania. Ten
odmienny wzorzec opodatkowania znalazł tu zastosowanie wyłącznie w celu odtworzenia ukrytego przez podatnika dochodu i odzyskania wcześniej niezapłaconego podatku. Zwiększone zobowiązanie podatkowe z tytułu nieujawnionych
źródeł przychodów pełni również funkcję prewencyjną, sama bowiem możliwość
jego ewentualnego zastosowania powinna skłaniać wszystkich zobowiązanych do
dobrowolnego wykonywania obowiązku podatkowego.
Według TK, omawiana regulacja jest normą określającą odrębny, istniejący oprócz innych źródeł przychodu, podlegających opodatkowaniu na zasadach ogólnych lub w innych zryczałtowanych formach – podatek od dochodów z nieujawnionych źródeł lub nieznajdujących pokrycia w ujawnionych
źródłach. Podstawowy i pierwotny obowiązek podatkowy zostaje tu zastąpiony przez wtórny i zastępczy dochód, który ujawnia się w postaci wydatków
i majątku. Stawka 75% nie jest zwyczajną formą wymiaru podatku dochodowego od osób fizycznych, lecz formą nadzwyczajną, stosowaną zastępczo, gdy
podatnik, pomimo ciążącego na nim obowiązku, nie ujawnił źródła dochodu
podlegającego opodatkowaniu.
Zupełnie odmienną funkcję pełni art. 554 k.k.s. Celem tej regulacji jest
zwalczanie przestępczości skarbowej, a więc zachowań polegających na przestępczym, zawinionym, uchylaniu się od płacenia podatków osób, które ukrywają źródła dochodów. Według TK zatem, w sprawie nie doszło do naruszenia zasady ne bis in idem, gdyż podwyższona stawka podatkowa w ogóle nie
103
ma charakteru sankcji karnej, lecz administracyjnej, podatkowej. Kumulacja
odpowiedzialności podatkowej i karnoskarbowej mogłaby być ewentualnie
sprzeczna z zasadą proporcjonalności, jednak w tym przypadku TK orzekł,
że nie mamy do czynienia z taką sytuacją. Regulacja ta jest bowiem konieczna
dla ochrony interesów fiskalnych państwa – ustawodawca zastosował zatem
środki proporcjonalne do osiągnięcia istotnego celu publicznego.
Taki werdykt może niewątpliwie wywoływać kontrowersje. Warto zwrócić
uwagę, że opinii większości składu orzekającego nie podzielił sędzia M. Zubik,
który w swoim zdaniu odrębnym opowiedział się za niekonstytucyjnością omawianego przepisu. Jego zdaniem, choć stawka 75% nie ma charakteru kary sensu
stricte, to jednak niewątpliwie ma charakter represyjny. Konstrukcji tej nie można
uznawać wyłącznie za nadzwyczajny sposób wymiaru podatku dochodowego,
polegający na odmiennym sposobie konkretyzacji zobowiązania oraz związanym
z tym brakiem naliczania odsetek za zwłokę. Choć stawka 75% sama w sobie nie
narusza art. 2, to kumulacja sankcji podatkowych i karnoskarbowych stanowi
wyraz nadmiernego fiskalizmu i nieproporcjonalnej represywności. W sposób
przekraczający rozsądny poziom preferuje interes publiczny, nie bilansując go
z interesem podatnika, który już wcześniej poniósł konsekwencje podatkowe,
uiszczając ryczałtowy podatek w wyższej niż normalnie wysokości 75% dochodu.
Powyższe argumenty wydają się być bardzo trafne. Należy zauważyć, że
podkreślany przez TK kompensatoryjny charakter stawki 75% jest mocno
wątpliwy. Warto zwrócić uwagę, że wysokości tej stawki nie zmieniono od
dnia 1 stycznia 1992 t. W momencie jej wprowadzenia najwyższa stawka podatku PIT wynosiła 40%, a odsetki od zaległości podatkowych 80% w skali
roku. Mając na uwadze te okoliczności, taka wysokość podatku od dochodów
z nieujawnionych źródeł mogła w istocie odpowiadać poziomowi zaległych
należności podatkowych. Jednakże zmiana warunków społeczno-gospodarczych, obniżenie stawek podatkowych, stóp procentowych itd. powodują, że
przepis ten nabrał cech represyjnych36. Dodatkowo, wydaje się, że Trybunał
całkowicie zignorował orzecznictwo ETPC, w którym wielokrotnie podobne
przepisy prawa szwedzkiego kwalifikowane były jako sankcje karne. Nawiasem mówiąc, na rozstrzygnięcie Trybunału w dalszym ciągu czeka skarga
konstytucyjna, w której postawiony jest zarzut naruszenia przez kwestionowane przepisy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych istoty prawa własności37.
36 R. Krasnodębski, M. Mączka, Wytyczne Ministerstwa Finansów w sprawie postępowań dotyczących przychodów nieznajdujących pokrycia w ujawnionych źródłach lub
pochodzących ze źródeł nieujawnionych – praktyka organów podatkowych, „Kwartalnik o prawach człowieka”, nr 4/2012, s. 18.
37 Skarga o sygn. SK 18/09.
104
Podsumowując, jeśli chodzi o ogólne zasady interpretacji zasady ne bis in
idem, to zarówno wśród trybunałów europejskich, jak i polskiego TK panuje
konsensus. Zabronione jest zatem nakładanie na ten sam podmiot środków
o charakterze karnym, przy czym charakter ten może abstrahować od klasyfikacji prawnej na poziomie ustawodawstwa zwykłego i wynika przede wszystkim z charakteru i surowości sankcji, za ten czyn o tym samym lub zasadniczo takim samym podłożu faktycznym. Powołane przykłady z orzecznictwa
TK pokazują jednak, że w praktyce interpretacja tych wspólnych pojęć może
prowadzić niekiedy do odmiennych rezultatów. Warto jednak pamiętać, że
te rozbieżności wynikają nie tylko z względnie niedookreślonego charakteru
pojęć takich jak „kara” czy „ten sam czyn”, ale także i dążenia poszczególnych
organów sądowniczych do balansowania interesu publicznego i prywatnego.
Innymi słowy, bardziej rygorystyczna dla podatnika interpretacja zaprezentowana przez TK w drugim z omawianych tu orzeczeń wynikać mogła z chęci ochrony systemu podatkowego państwa, podobnie jak i niższy standard
ochrony praw jednostki w orzecznictwie TSUE w odniesieniu do prawa konkurencji wynikać może z obaw, że zastosowanie standardów wyższych spowoduje paraliż postępowań antymonopolowych. I choć oczywistym jest, że takie
różnicowanie standardów orzeczniczych nie jest zjawiskiem pożądanym, to
oczekiwanie, że państwa zrezygnują ze wszystkich form represji w prawie podatkowym wydaje się mało realistyczne.
Summary
The paper presents contemporary legal standards regarding the principle
of ne bis in idem the sphere of tax law on the example of the case law of the
ECtHR, CJEU and Polish Constitutional Tribunal. There are still many doubts
as to the practical application of ne bis in idem rule to accumulation of administrative sanctions and criminal sanctions for tax offenses. The source of these
controversies are mainly the lack of clarity as to whether administrative sanctions provided in tax law regulations could be considered as “punishment”
and how the term “the same conduct (offence)” should be understood. Comparative analysis of the case law of both European Courts leads to the conclusion
that there is a consensus between them regarding the interpretation of both of
these issues. Therefore, it is forbidden to impose on the same entity more than
one penal measure, character of which should be established on the basis of
three criteria developed in the case law of the ECtHR, for the offence which
arose of the same or substantially the same facts. Case law of the two courts,
however, does not provide a solution for all possible questions and controversies regarding the interpretation of the nebis in idem principle. The case
105
law of the Polish Constitutional Court, which for many seems incoherent and
ambiguous, shows that it is not an easy task to establish whether particular tax
law provision should be considered as a penal sanction. One has also to bear
in mind that every government in the world has a duty to ensure a safety of
state’s fiscal policies to guarantee the effective enforcement of tax laws. Thus,
complete elimination of the tax law sanctions seems unrealistic.
107
Magdalena Mulawa
Bancassurance w Polsce
– rozwój, istota, problemy
i aspekty prawne
Wstęp
Najsilniejszy wpływ na rozwój rynku finansowego w Polsce mają banki
komercyjne. Jednocześnie odczuwają nasilającą się wciąż konkurencję, która
obejmuje pozostałe instytucje finansowe. Banki nieustannie podejmują decyzje warunkujące efektywność. Strategiczną decyzją, okazuje się wybór partnera potrzebnego do wspólnego działania na określonym segmencie rynku
usług finansowych. Bank i towarzystwo ubezpieczeniowe to jeden z przykładów takiej współpracy, która nosi nazwę bancassurance. W działalności tej,
oferowane są wspólnie, zarówno usługi bankowe jak i ubezpieczeniowe.
Poniższy artykuł przedstawia istotę i rozwój bancassurance, ze szczególnym uwzględnieniem aspektów prawnych tego typu działalności. Opracowanie prezentuje również rodzaje powiązań bankowo – ubezpieczeniowych oraz
związane z nimi zagrożenia. Rozważania zostaną uzupełnione informacjami
pochodzącymi z Raportu Rzecznika Ubezpieczonych oraz dwóch opublikowanych Rekomendacji dobrych praktyk na rynku bancassurance w Polsce.
Początki i rozwój bancassurance
Początek współdziałania banków i towarzystw ubezpieczeniowych sięga
1908 r., kiedy w Wielkiej Brytanii powstała pierwsza grupa bankowo-ubezpieczeniowa. Motywem podjęcia współpracy była chęć obniżenia poziomu cen
produktów ubezpieczeniowych dzięki ich sprzedaży w ramach działalności
bankowej. Rozwój współpracy banków i towarzystw ubezpieczeniowych został zahamowany w 1929 r., co było konsekwencją wielkiego kryzysu. Zban-
108
krutowało wtedy ponad 1000 banków.1 Celem uniknięcia podobnym kryzysom
w przyszłości, Kongres Stanów Zjednoczonych wydał ustawę Banking Act
z 1933 r. Rozdzielała ona działalność instytucji bankowych od działalności pozostałych instytucji finansowych, zabraniając ich wiązania.2 Kolejna ustawa
Bank ComapnyAct wprowadzona w 1956 r. wytyczyła ramy działalności holdingów finansowych i usług finansowych oferowanych w strukturach holdingów.
Jej wprowadzenie zaowocowało możliwością sprzedaży ubezpieczeń życiowych,
zdrowotnych, od nieszczęśliwych wypadków, pod warunkiem, że były powiązane z działalnością kredytową prowadzoną przez instytucję bankową.3
Wiele regulacji prawnych pojawiających się do 1999 r. przyczyniło się do
wzrostu bezpieczeństwa instytucji finansowych, tymczasem w dalszym ciągu
posiadały one ograniczenia w zakresie usług finansowych. Jednak w 1999 r.
uchwalono nowe prawo regulujące funkcjonowanie sektora finansowego
w USA – Financial Services ModernizationAct of 1999, od nazwisk jego
twórców zwane też Gramm-Leach BilleyAct. Ustawa umożliwiała bankom
nieograniczone oferowanie usług finansowych i wprowadziła legalność fuzji
pomiędzy podmiotami finansowymi różnych sektorów: banków, instytucji ubezpieczeniowych, rynku inwestycyjnego.4 W rezultacie banki uzyskały
możliwości rozwoju sprzedaży ubezpieczeń dzięki prawu, które dopuszczało
tworzenie struktur holdingów finansowych, zależnych firm specjalistycznych
(również ubezpieczeniowych). Ustawa stanowiła początek legalnego rozwoju
współpracy banków i towarzystw ubezpieczeniowych. Dzięki niej:
– zwiększyły się uprawnienia organizacji bankowych, towarzystw ubezpieczeniowych do aktywnego włączania się w przedsięwzięcia handlowe
bezpośrednio, za pośrednictwem bądź we współpracy z instytucjami
holdingowymi,
– dopuszczono łączenie ze sobą banków, towarzystw ubezpieczeniowych
oraz podmiotów zajmujących się obrotem papierów wartościowych,
– przyzwolono niebankowym instytucjom stać się właścicielami banków
komercyjnych,
– prawnie zezwolono na rozpoczęcie przez banki działalności handlowej,
zaliczając ją do czynności finansowych,
– powierzono Zarządowi FED (System Rezerwy Federalnej Stanów Zjednoczonych), by ustalił przepisy prawne i inne regulacje dotyczące za1 J. Cichy, D. Szewieczek, Bancassurance w Polsce, Katowice 2012, s. 19.
2 K. Jachimiak, Kierunki ewolucji systemu bankowego Stanów Zjednoczonych, „Bank
i Kredyt” 2004, nr 10, s. 18.
3 J. Cichy, op. cit., s. 20.
4 http://biznes.pwn.pl/haslo/3874123/bankowe-systemy.html, 25.01.2013 r.
109
granicznych instytucji finansowych prowadzących działalność na
terytorium USA, w taki sposób, aby były zbliżone do obowiązujących
w instytucjach krajowych.5
W Europie natomiast bancassurance odrodziło się w latach 60-tych XX w.
Kolebką rozwoju była Francja. Początkowo oferowano proste produkty z zakresu ubezpieczeń na życie. Coraz większe zainteresowanie klientów zachęciło instytucje bankowe do głębszego rozwoju działalności w obszarze ubezpieczeń na życie oraz do poszukiwania współpracy w segmencie ubezpieczeń
majątkowych.6 Przełom nastąpił w 1974 r., kiedy bank La FederationduCreditMutueld’Alsace (potocznie CreditMutuel) wprowadził w swoich placówkach
pierwsze polisy ubezpieczeń majątkowych, które początkowo były proponowane jedynie personelowi banku, dopiero w późniejszym okresie również
klientom.7 Pod koniec 70-tych i na początku 80-tych lat XX w. idea bancassurance rozwijała się we Francji powoli. Udział banków w dystrybucji ubezpieczeń życiowych wzrastał dopiero od lat 80-tych, zaś pod koniec 90-tych lat
banki rozpoczęły sprzedaż ubezpieczeń majątkowych.8
W Polsce powiązania bankowo-ubezpieczeniowe rozpoczęły się w latach
90-tych XX w.9 Rozkwit bancassurance przypadł na koniec ubiegłego wieku,
kiedy wykorzystano doświadczenia inwestorów zagranicznych polskich instytucji finansowych zdobytychw krajach macierzystych. Dynamiczny rozwój był odpowiedzią na kryzys w latach 2008-2009, kiedy współpraca banku
z ubezpieczycielem zwiększała bezpieczeństwo banków oraz pośrednio powierzonych im depozytów klientów.
Rodzaje powiązań bankowo-ubezpieczeniowych i rola banku
Współpraca banków i towarzystw ubezpieczeniowych odbywa się na poziomie wspólnych działań i usług. Dlatego też można wyróżnić:
podejście bezkapitałowe banku –sprowadza się do nawiązania przez bank
i firmę ubezpieczeniową współpracy, która nie jest oparta o wzajemne udziały
kapitałowe, a zatem ma charakter przedmiotowy,
5 K. Jachimiak, op. cit., s. 22.
6 J. Cichy, op. cit., s. 20.
7 K. Pająk [w:]Istota światowego bancassurance a rozwój polskiego sektora bankowoubezpieczeniowego w XXI wieku,Polski system edukacji po reformie 1999 roku, red.
R. Pęczkowski, Poznań-Warszawa 2005, s. 350-351.
8 M. Fedor,Bancassurance Nad Sekwaną i Loarą, „Gazeta Ubezpieczeniowa” 2003,
nr 7, s. 25.
9 M. Swacha-Lech, Bancassurance sprzedaż produktów bankowo-ubezpieczeniowych,
Warszawa 2008, s. 5.
110
podejście kapitałowe banku – sprowadza się do kooperacji opartej na zaangażowaniu kapitałowym banku w towarzystwie ubezpieczeń i może przyjmować postać wyłącznie powiązań kapitałowych (współpraca podmiotowa),
bądź też prowadzonej równolegle współpracy o charakterze przedmiotowym
(współpraca podmiotowa i równolegle prowadzona współpraca przedmiotowa).10
W podejściu bezkapitałowym (w którym bank wykorzystuje swoje kanały
dystrybucji) można wyróżnić formy współpracy banków z ubezpieczycielami takie jak: umowy o współpracy w wyodrębnionej dziedzinie (czyli umowy promocyjne (co-promotion agreements)i porozumienia dystrybucyjne
(distribution agreements)) oraz cross selling.11W podejściu kapitałowym zaś
można rozróżnić następujące formy współpracy: alianse strategiczne (udział
mniejszościowy w firmie ubezpieczeniowej, pakiet strategiczny w firmie ubezpieczeniowej, joint venture), przejęcie towarzystwa ubezpieczeń przez bank
i utworzenie własnego towarzystwa ubezpieczeń przez bank.12
We współpracy banków z towarzystwami ubezpieczeniowymi bank może
pełnić rolę informatora, pośrednika ubezpieczeniowego lub zawrzeć umowę
ubezpieczenia jako ubezpieczający. 13
Bank jako informator informuje klientów o możliwości zawarcia umowy
ubezpieczenia z danym ubezpieczycielem, z wykorzystaniem w tej działalności
placówek bankowych w celu zamieszczenia reklam ubezpieczyciela. Współpraca banku z instytucją ubezpieczeniową ma luźny charakter i sprowadza
się do promocji usług przez ubezpieczyciela w banku. W drugim przypadku,
gdy bank występuje jako pośrednik, zawiera umowę na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez jedną ze stron umowy ubezpieczenia. W takim
przypadku bank nie jest stroną umowy, lecz jest nią klient banku, który jest
kontrahentem zakładu ubezpieczeń – ubezpieczającym w zawieranej umowie.
Bank ma w tym przypadku prawo do wynagrodzenia za udział w zawieraniu
umowy ubezpieczenia, które przyjmuje formę prowizji, jednak pracownicy
muszą spełniać określone w ustawie o pośrednictwie ubezpieczeniowym wymagania przewidziane dla pośredników. Kolejną możliwością jest występowanie banku jako ubezpieczającego, kiedy zawiera umowę ubezpieczenia na
rachunek swoich klientów – ubezpieczonych. Do zapłaty składki jest zobowiązany formalnie bank, jednak jest ona przerzucana na klienta przy pobieraniu
10 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 24.
11 http://dziennikubezpieczeniowy.pl/2002/02/02/Wspolpraca_zakladow_ubezpieczen_i_bankow/artykul/5563, 02.02.2013 r.
12 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 31.
13 H. Kociemska-Pociecha, Usługa bancassurance dla jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2006, s. 117.
111
opłat i prowizji za prowadzenie rachunku bankowego, karty płatniczej, udzielenie kredytu.14 Jest to możliwe na podstawie art. 808 § 1 Kodeksu cywilnego,
który mówi, że można zawrzeć umowę ubezpieczenia na rzecz osoby trzeciej,
bez konieczności wymieniania jej w umowie.
Regulacje prawne dotyczące bancassurance w Polsce
Przez ponad pierwszych 10 lat istnienia związków bankowo-ubezpieczeniowych nie pojawiły się normy prawne związane z tego typu działalnością.
Dopiero ustawa z dn. 23 sierpnia 2001 r. o zmianie ustawy – Prawo bankowe
oraz o zmianie innych ustaw zmieniła sytuację, wprowadzając przepisy odnoszące się do nadzoru skonsolidowanego. Zapisy ustawy mówiły, iż nadzorowi
skonsolidowanemu będzie podlegał bank krajowy, który:
– był podmiotem dominującym w stosunku do innego banku krajowego,
banku zagranicznego, instytucji kredytowej, instytucji finansowej lub
przedsiębiorstwa pomocniczego usług bankowych, bądź też posiadał
bliskie powiązania z innym podmiotem lub podmiotami,
– działał w holdingu finansowym,
– działał w holdingu o działalności mieszanej.15
Ówczesne przepisy Prawa bankowego terminem „instytucja finansowa”
czy „holding finansowy” nie obejmowały swoim zasięgiem instytucji ubezpieczeniowych. Związki banku z towarzystwem ubezpieczeniowym, podlegające
nadzorowi skonsolidowanemu, sprowadzały się do dwóch form:
– bliskich powiązań z instytucją ubezpieczeniową,
– holdingu o działalności mieszanej.16
Zgodnie z art. 1 ust. 15 wspomnianej ustawy z 23 sierpnia 2001 r. bliskie
powiązania rozumiane były jako posiadanie przez podmiot bezpośrednio lub
pośrednio ponad 10% kapitału innego podmiotu lub prawa do wykonywania
co najmniej 10% głosóww organach innego podmiotu lub pozostawaniez innym podmiotem w takim związku gospodarczym (…), który w ocenie Komisji Nadzoru Bankowego może mieć istotny wpływ na pogorszenie się sytuacji
finansowej jednego z podmiotów. Natomiast art. 1 ust. 11 definiował holding
o działalności mieszanej jako grupę co najmniej dwóch podmiotów, w której
14 J. Cichy, op. cit., s. 25-26.
15 Art. 141f, ust. 1 ustawy z dnia 23 sierpnia 2001 roku o zmianie ustawy – Prawo bankowe oraz o zmianie innych ustaw, Dz. U. 2001 nr 111, poz. 1195.
16 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 110.
112
podmiotem dominującym był podmiot niebędący bankiem ani instytucją finansową, a przynajmniej jednym podmiotem zależnym był bank.
Znaczące zmiany w tym zakresie wprowadziła ustawa z 15 kwietnia 2005 r.
o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń i firmami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego. Nowe przepisy wymusiły zmiany w Prawie bankowym, np. poszerzenie zakresu banków, które podlegają skonsolidowanemu nadzorowi. Do grupy
takiej należał wówczas bank krajowy, który działał w holdingu:
– bankowym krajowym,
– bankowym zagranicznym,
– finansowym,
– mieszanym.
Zmiany dotyczyły np. powiązań bankowo-ubezpieczeniowych. Dzięki
ustawie poszerzony został zakres grup podmiotów objętych nadzorem skonsolidowanym o holding hybrydowy. Zaś metody obliczania funduszy własnych, wymogów z tytułu adekwatności kapitałowej, metody przeprowadzania rachunku adekwatności kapitałowej konglomeratu finansowego, metody,
sposoby sporządzania sprawozdań w zakresie adekwatności kapitałowej były
przedmiotem rozporządzenia Ministra Finansów z 23 sierpnia 2005 r. w sprawie adekwatności kapitałowej konglomeratu finansowego.
Kwestia bancassurance dotyczyła również prawa gospodarczego, a przede
wszystkim przedmiotowych form powiązań bankowo-ubezpieczeniowych.
Owocem rozważań był artykuł J. Pokrzywniaka pt. „Bancassurance w nowym
prawie ubezpieczeniowym” podkreślający nieścisłości umowy promocyjnej
w przypadku aktywnych działań promocyjnych dokonywanych przez banki.
Według J. Pokrzywniaka banki i firmy ubezpieczeniowe powinny z zachowaniem dużej ostrożności podchodzić do umów, na podstawie których bank
podejmuje czynności mające na celu zwiększenie liczby umów ubezpieczenia.
W prawie bankowym i ubezpieczeniowym dopuszczone jest, by porozumienia
dystrybucyjne i cross selling wiązały się bezsprzecznie z działaniem banku
jako pośrednika ubezpieczeniowego. Przedmiotem zainteresowań stały się
w tym obszarze przepisy Kodeksu cywilnego, które odnosiły się do umowy
agencyjnej między bankiem a firmą ubezpieczeń. Na uwagę zasłużyłysemiimperatywne normy17 mające na celu ochronę agenta.18 Zgodnie z art. 761 agent
może żądać prowizji od umowy zawartej po rozwiązaniu umowy agencyjnej.
Bancassurance było rozpatrywane również w kontekście prawa konkurencji.
Budziło wątpliwości w odniesieniu do ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
17 norma prawna wyznaczająca pewne ramy postępowania, dająca swobodę stronom stosunku prawnego, ale w pewnych tylko granicach.
18 M. Swacha-Lech, op. cit., s. 111.
113
nieuczciwej konkurencji oraz ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów. Czyn nieuczciwej konkurencji to m.in. utrudnianie innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku19 poprzez np. wymuszenie na klientach wyboru
jako kontrahenta konkretnego przedsiębiorcy. Niektóre banki tymczasem, stosują
taktykę, polegającą na tym, iż zakup produktu ubezpieczeniowego będącego zabezpieczeniem produktu bankowego możliwy staje się wyłącznie w towarzystwie
ubezpieczeniowym lub grupie towarzystw wskazanych przez bank.
Podobny zapis zawiera druga z wymienionych ustaw: zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie
lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające
w szczególności na (…) ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowania
z rynku przedsiębiorców nieobjętych porozumieniem.20
Niezwykle istotny wpływ na związki bankowo-ubezpieczeniowe wywarła
ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych.
Umożliwiła ona zwolnienie kwot otrzymanych z tytułu ubezpieczeń majątkowych i osobowych (z pominięciem przypadków, kiedy składka była lokowana
w fundusze kapitałowe) z podatku od dochodów kapitałowych – 19% zryczałtowanego podatku od osób fizycznych21.
Wymienione przepisy prawne bardzo znacząco wpłynęły na rozwój ubezpieczeń, których konstrukcja umożliwiała uniknięcie opodatkowania uzyskiwanych z tego tytułu dochodów, tym samym przyjmując postać polis na życie
i dożywocie.
Problemy i rekomendacje dotyczące bancassurance w Polsce
Posługiwanie się umową ubezpieczenia wraz z ofertą produktów bankowych jest co do zasady zjawiskiem pozytywnym. Jednak w praktyce pojawia
się wiele nieprawidłowości w funkcjonowaniu bancassurance, a koszty tego
ponoszą niestety ubezpieczani przez bank klienci.22
W grudniu 2007 r. ukazał się ważny raport Rzecznika Ubezpieczonych
przedstawiający podstawowe problemy polskiego rynku bancassurance. Raport ten został sporządzony na podstawie uwag klientów. Swoje opinie wy19 Art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Dz. U. 2003 nr 153, poz. 1503.
20 Art. 5 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 roku o ochronie konkurencji i konsumentów,
Dz. U. 2000 nr 122, poz. 1319.
21 Art. 30a ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku o podatku dochodowym od osób
fizycznych, Dz. U. z 1991 nr 126 poz. 626.
22 http://www.ekonomia24.pl/artykul/782531.html, 10.02.2013 r.
114
rażały także: Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Ministerstwo
Finansów, Komisja Nadzoru Finansowego, a także Kancelaria Prezesa Rady
Ministrów.23
W swoim raporcie Rzecznik Ubezpieczonych poddał analizie pojawiające
się naruszenia interesów konsumentów:
– czy konsumentowi dostarczana jest wystarczająca informacja o ochronie ubezpieczeniowej, z której korzysta,
– czy korzystanie z ochrony ubezpieczeniowej jest dla konsumenta dobrowolne,
– czy konsument ma wpływ na wybór ubezpieczyciela,
– czy ochrona ubezpieczeniowa jest dostosowana do potrzeb konsumenta,
– w jaki sposób następuje finansowanie ochrony ubezpieczeniowej,
– czy bancassurance może naruszyć konkurencję na rynku i w ten sposób
szkodzić interesom konsumentów.24
W raporcie zaznaczono kwestię występowania banku jako ubezpieczającego, który zawiera umowę ubezpieczenia jako ubezpieczający, czyniąc to na
rachunek swoich klientów. Jeśli korzyści ekonomiczne odnoszone przez bank
zależą od liczby przyszłych ubezpieczonych, bank w praktyce jest zainteresowany pozyskiwaniem jak największej grupy klientów korzystających z ochrony
ubezpieczeniowej. Rodzi się tutaj pytanie, czy nie stanowi to obejścia przepisów
o pośrednictwie ubezpieczeniowym. Formalnie bank nie wykonuje czynności
pośrednictwa ubezpieczeniowego. Ustawa o pośrednictwie ubezpieczeniowym
wskazuje, że pośrednik ubezpieczeniowy działa w relacji między stronami umowy, sam nie jest stroną stosunku. Przy ubezpieczeniu na cudzy rachunek, bank
działa w imieniu własnym, choć na rachunek swoich klientów. Mimo, iż przepisy
kodeksu cywilnego zawierają zapis, iż roszczenie o zapłatę składki przysługuje
ubezpieczycielowi wyłącznie przeciwko ubezpieczającemu, ciężar finansowania
składki bank przenosi na ubezpieczonego klienta.
W raporcie omówiono również niejasności związane z występowaniem
banku jako agenta ubezpieczeniowego oraz jako ubezpieczającego i ubezpieczonego (wyłączając klienta ze stosunku ubezpieczenia).
Raport Rzecznika Ubezpieczonych dobitnie zaznaczył naruszenie praw
konsumenta w kwestii doręczania warunków ubezpieczenia. Fakt nie przeka23 http://www.bankier.pl/wiadomosc/Dobre-Praktyki-Bancassurance-1944460.html,
10.02.2013 r.
24 Podstawowe problemy bancassurance w Polsce – Raport Rzecznika Ubezpieczonych
z 13 grudnia 2007 r., http://www.rzu.gov.pl/files/108__40__Raport_bancassurance.
pdf, 13.02.2013 r.
115
zywania klientom o.w.u.25 budzi podejrzenie, iż postanowienia w nich zawarte
mogą być niekorzystne dla klientów. Doręczanie o.w.u. powinno być standardem. Mogą one bowiem regulować kwestie podmiotu, który jest uprawniony
do zgłaszania szkody zakładowi ubezpieczeń (bank czy ubezpieczony). Brak
informacji tego typu narusza prawa konsumentów.
Konstrukcje prawne bancassurance zazwyczaj ograniczają konsumentom
prawa, które przysługiwałyby im w pełni, gdyby zawierali umowy ubezpieczenia bez uczestnictwa banków.
Po analizie zawartości raportu oraz uwarunkowań prawnych i merytorycznych współpracy pomiędzy bankami a firmami ubezpieczeniowymi, Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego ZBP doszedł do wniosku, że pożądane jest
wypracowanie standardów dobrych praktyk w tym obszarze, aby świadczyć
jak najwyższy poziom usług dla klientów. W pracach brali udział przedstawiciele banków i firm ubezpieczających oraz przedstawiciele Polskiej Izby Ubezpieczeń. W skład grupy roboczej weszły banki: GE Money Bank, AIG Bank
Polska SA, PKO Bank Polski, Millenium Bank, Dom Bank, MultiBank, HSBC,
Lukas Bank, BZ WBK, Dominet Bank oraz Invest Bank. Pisemne uwagi wpływały również z Ministerstwa Finansów, Rzecznika Ubezpieczonych, Komisji
Nadzoru Finansowego, Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Pełnomocnika Rządu ds. Równego Traktowania.26
Pierwsza edycja Rekomendacji została przyjęta przez Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego przy ZBP w dniu 25 lutego 2009 roku oraz przez Zarząd
Związku Banków Polskich w dniu 3 kwietnia 2009 roku Druga edycja Rekomendacji została przyjęta przez Komitet ds. Kredytu Konsumenckiego przy
ZBP w dniu 25 czerwca 2012 roku oraz zatwierdzona przez Zarząd Związku
Banków Polskich w dniu 10 lipca 2012 roku.
Celem pierwszej Rekomendacji było określenie dobrych praktyk w relacji
Bank – Klient na polskim rynku bancassurance. Dotyczyła onadziałalności
banków w zakresie produktów ubezpieczeniowych, które powiązane były
bezpośrednio z produktami bankowymi. Jako pierwszy obszar zainteresowań
wybrano grupowe umowy ubezpieczenia oferowane klientom banku, w których bank występuje jako ubezpieczający. Zakres przedmiotowy Rekomendacji odnosił się do sytuacji regulowanej w art. 808 Kodeksu Cywilnego, gdy
bank występuje w roli ubezpieczającego, zawierającego umowę ubezpieczenia
na rachunek klienta banku.27
25 Ogólne warunki ubezpieczeń.
26 http://www.bankier.pl/wiadomosc/Dobre-Praktyki-Bancassurance-1944460.html,
13.02.2013 r.
27 http://www.piu.org.pl/public/upload/ibrowser/Bancassurance/Rekomendacje/I%20Rekomendacja%20Bancassurance%20-final.pdf, 13.02.2013 r.
116
W Rekomendacji tej uwagę zwrócono uwagę na określenie minimalnych
standardów związanych:
– z informacjami, które przekazywane są klientom,
– ze sprawdzaniem warunków objęcia ochroną ubezpieczeniową,
– z prawem do rezygnacji z ochrony. 28
Druga rekomendacja natomiast została zatwierdzona w lipcu 2012 r.
W trakcie prowadzonych wspólnie przez Związek Banków Polskich oraz PolskąIzbę Ubezpieczeń prac nad tekstem „Rekomendacji dotyczącej dobrych
praktykna polskim rynku bancassurancew zakresie ubezpieczeń z elementemoszczędnościowym lub inwestycyjnym” wprowadzono zasady, które powinnydotyczyć także ubezpieczeń grupowych.W związku z tym nastąpiły
zmiany dotyczące kwestii, które stanowiłyuzupełnienie dotychczas obowiązujących zapisów Rekomendacji.29Warto dodać, iż w finalnej fazie opracowania znajduje się trzecia rekomendacja, dotycząca tym razem produktów
inwestycyjnych.30
21 lutego 2012 r. pojawił się list przewodniczącego KNF – Andrzeja Jakubiaka, wystosowany do prezesów zarządów banków i zakładów ubezpieczeń.
Niepokój KNF wzbudziły szczególnie ubezpieczenia traktowane jako zabezpieczenie kredytu (w tym łączenie funkcji ubezpieczającego i pośrednika
ubezpieczeniowego)31.
W praktyce bank występuje jako strona umowy (ubezpieczający) i jednocześnie pobiera od ubezpieczyciela prowizję, tak jak pośrednik. Jest to szczególnie niepokojące w przypadku powiązań kapitałowych między bankiem
a ubezpieczycielem. Prowizja banków wynosi nawet kilkadziesiąt procent, co
stoi w sprzeczności z koniecznością budowania zaufania klientów do rynku
finansowego. Dodatkowo wykorzystywana w bancassurance konstrukcja
umowy na cudzy rachunek nie została dostatecznie uregulowana przez ustawodawcę. Pomimo, iż art. 808 § 3 Kodeksu cywilnego przewiduje prawo ubezpieczonego (kredytobiorcy) do bezpośredniego dochodzenia świadczenia od
ubezpieczyciela, to przepis ten pozwala jednocześnie stronom umowy na wyłączenie takiego uprawnienia, z czego powszechnie korzystają banki.
28 Ibidem.
29 Ibidem.
30 K. MórawskiKredytobiorca zawsze ubezpieczony?,„Bank” 2012, nr 6, s. 108.
31 B. Szafrański Bankowość ubezpieczeniowa, „Bank” 2012, nr 5, s. 80.
117
Podsumowanie
Firmom ubezpieczeniowym zależy przede wszystkim na sprzedaży jak
największej liczby polis, zaś bankom na zmniejszaniu ryzyka przy kredytach
hipotecznych oraz na przychodach z tytułu dystrybucji ubezpieczeń. Przy
czym to banki dysponują siecią dystrybucji oraz dostępem do klienta, co
w gospodarce wolnorynkowej jest rzeczą najcenniejszą, a więc mogą mieć nieco silniejszą pozycję negocjacyjną. Podsumowując, bancassurance jest znakomitą metodą na podniesienie
wartości oferty banku. Może być istotnym elementem przy pozyskiwaniu
i utrzymaniu klienta. Jest jednak jeszcze wiele obszarów, w których brakuje
produktów bancassurance, np. ubezpieczenia finansowe czy działalności biznesowej.
Obserwując nieprawidłowości występujące we współpracy bancassurance,
zmiana zasad współpracy obydwu stron będzie nieunikniona. KNF ogłosiło, iż konieczne będzie dokonanie czytelnego podziału ról przypisanych poszczególnym podmiotom uczestniczącym w bancassurance. Oznaczałoby to,
iż bank powinien działać jako agent ubezpieczeniowy (i pobierać z tego tytułu
prowizję) lub jako ubezpieczający (rolą jest wówczas organizowanie ochrony
ubezpieczeniowej). Pozwoliłoby to na eliminację ryzyka wystąpienia konfliktu
interesów. Inna kwestia dotyczy prowizji. KNF nie opowiada się za jej ustawowym uregulowaniem, rozważa jednak pojęcie działań legislacyjnych nakładających na banki obowiązek ujawniania swoim klientom prowizji pobieranych
z tytułu ubezpieczeń, będących zabezpieczeniem kredytu. Komisja planuje podjęcie działań w kierunku zmiany prawa w obszarze innych aspektów
bancassurance. Bez wątpienia konieczne będzie umożliwienie dochodzenia
wypłaty świadczenia z tytułu zawartej umowy bezpośrednio przez ubezpieczonego, pomimo dopuszczalnego na gruncie art. 808 § 3 Kodeksu cywilnego
ograniczenia stosowania actiondirecta i wprowadzenie ustawowej gwarancji
swobody wyboru ubezpieczyciela.
Summary
This article is devoted to the phenomenon called bancassurance. It is the
partnership between banks and insurance companies. This arrangement can
be profitable for both parties. Banks have an opportunity to earn additional
revenue, because of selling insurance products, while insurance companies
can expand their customer base and do not have to pay commissions to insurance agents or brokers, expand their sales forces.
118
This text contains issues related to the development of bancassurance, types of banking and insurance relationship, regulations referred to bancassurance in Poland, problems with avoiding law and some ways of overcoming
this troubles.
Bancassurance agreements has become very popular. This kind of relationship has a lot of positive and negative aspects, so Polish Financial Supervision
Authority shows special interest in this phenomenon to create the best model
of cooperation between banks and insurance companies.
119
Joanna Niedojadło
Karuzela podatkowa,
czyli uchylanie się od opodatkowania
na skalę międzynarodową
Pojęcie uchylania się od zapłaty podatku
Płacenie podatków jest jednym z podstawowych i nieodłącznych obowiązków obywateli związanych z funkcjonowaniem państwa, uregulowanym w poszczególnych ustawach podatkowych1. Przy ich poborze dochodzi do przymusowego transferu określonej części dochodu z majątku podatnika do budżetu
państwa. Podatek jako świadczenie nieekwiwalentne zawsze stanowi ograniczenie konsumpcji podatnika i rodzi jego sprzeciw. Za naturalną reakcję
w tym zakresie uznaje się zatem dążenie podatników do zmniejszenia nałożonego na nich obciążenia podatkowego2. Poruszany problem dążenia do
redukcji obciążenia podatkami ma swoje źródło bowiem w samej istocie stosunku prawnopodatkowego, a jego powstanie nieodłącznie wiąże się ze stworzeniem pierwszych ustaw podatkowych. W sytuacji gdy aparat państwa niejako
wkracza w sferę majątkową podatnika naturalnym jest poszukiwanie pewnego
rodzaju działań obronnych. Dążenie do redukcji obciążenia podatkowego było
związane z podatkami od początku ich istnienia i ze względu na swoją wagę
stanowi przedmiot zainteresowania wielu przedstawicieli doktryny3. Nie jest
możliwe dokonanie systematyki wszystkich zachowań podatników mających na
celu redukcję obciążeń podatkowych. W literaturze można spotkać różne podziały i rozróżnienia legalnych i nielegalnych metod tej redukcji4.
1 P. Karwat, Obejście prawa podatkowego, Warszawa 2003, s. 10.
2 J. Sokołowski, Strategia podatkowa przedsiębiorstwa. Jak zmniejszyć obciążenia podatkowe, Warszawa 1994, s. 135.
3 J. Wyciślok, Optymalizacja podatkowa. Legalne zmniejszanie obciążeń podatkowych, Warszawa 2013, s. 7.
4 P. Karwat, op. cit., s. 13-14.
120
Jeżeli zatem uznać, że dążenie do obniżenia ciężaru podatkowego pojawiło
się niemal równocześnie z pojawieniem się instytucji podatku, a także że jest to
zjawisko naturalne i powszechnie dostrzegane oraz zróżnicowane wewnętrznie
to należy wskazać iż pociąga ono za sobą różną ocenę prawną5. Bez wątpienia
konsekwencje gospodarcze i społeczne podatków prowokują do ucieczki przed
nimi na drodze nielegalnej lub na drodze poszukiwania luk w prawie6. Wśród
działań podatników wyróżnić można przede wszystkim te legalne i akceptowalne przez organy, ale także zdarzają się zachowania zabronione przez prawo7.
Jedną z kategorii zachowań podatników, które mają na celu redukcję obciążeń podatkowych można określić mianem uchylania się od opodatkowania
– taxevasion. Polega ono na podejmowaniu działań zakazanych przez prawo
podatkowe, prowadzących do częściowej lub całkowitej eliminacji ciężarów
podatkowych8. Działania takie polegają przykładowo na niezgłoszeniu obowiązku podatkowego, nieujawnieniu wszystkich źródeł przychodu czy fałszowaniu dokumentów9. Uchylanie się od opodatkowania w tym zakresie można
zatem uznać za bezpośrednie łamanie prawa podatkowego, działanie nielegalne, a także oszustwo10. Z wyżej wymienionymi zachowaniami, jako nielegalnymi wiąże się odpowiedzialność podatnika11.
Niektórzy autorzy wskazują, że kryterium, które pozwala rozróżnić zachowania będące uchylaniem się od opodatkowania od innych zachowań prowadzących do redukcji zobowiązań podatkowych jest karalność. Oczywiście nie
jest to kryterium idealne, jako że uzależnia identyfikacje uchylania się od opodatkowania od prawnokarnej identyfikacji zachowań podatnika. Kładzie ono
nacisk na subiektywny element postępowania podatnika. Wobec powyższego wskazać należy na pogląd, który za istotę uchylania się od podatku uznał
unikanie zapłaty podatku bez unikania zobowiązania podatkowego12. Wynika
z tego zatem, iż przy uchylaniu się od opodatkowania podatnik, nie chroni się
przed powstaniem zobowiązania podatkowego, a ukrywa fakt jego powstania
co w licznych systemach penalnych wiąże się z sankcją karna.
5 B. Brzeziński, Anglosaskie doktryny orzecznicze dotyczące unikania opodatkowania, Toruń 1996, s. 9.
6 S. Owsiak, Finanse publiczne. Teoria i praktyka, Warszawa 1997, s. 189.
7 P. Karwat, op.cit., s. 46-49.
8 M. Kalinowski, Granice legalności unikania opodatkowania w polskim systemie
podatkowym, Toruń 2001, s. 22-23.
9 K. J. Stanik, K. Winiarski, Praktyczne problemy nadużycia i obejścia prawa podatkowego, Wrocław 2012, s. 95-103.
10 J. Sokołowski, op. cit., s. 136.
11 P. Karwat, op. cit., s. 22-28.
12 P. Karwat, op. cit., s. 22-23.
121
Uchylanie się od opodatkowania zasadniczo polega zatem na niewywiązaniu się podatnika z powinności zapłaty podatku, gdy taki obowiązek już
istnieje, a zapłata powinna być dokonana. W tym zakresie działanie to nie
może być i nigdy nie zostanie zaliczone do legalnych metod redukcji obciążenia podatkowego. Nawet jeżeli wiąże się z usprawiedliwioną niemożnością
poniesienia przez podatnika ciężaru podatku, to prawidłowym zachowaniem
podatnika powinno być nie uchylanie się od zapłaty, a skierowanie do organu
stosownego wniosku, przykładowo o rozłożenie zobowiązania na raty13.
W polskim systemie prawnym znaleźć można jednak również przykłady,
kwalifikowania pewnych zachowań podatników jako uchylanie się od opodatkowania w oderwaniu od elementu subiektywnego. W zakresie podatku
od towarów i usług, w przypadku naruszenia obowiązków wynikających
z art. 89b ust 6 czy art. 111 ust. 2 ustawy,14 istnieje możliwość wydania przez
organ decyzji ustalającej dodatkowe zobowiązanie podatkowe. Jedyną kwestią, jaką organ będzie brał pod uwagę jest to czy podatnik podał w deklaracji dane niezgodne z prawdą. Niejest ważna kwestia świadomości podatnika
w tym zakresie. Może się oczywiście zdarzyć, iż działania podatnika określone w przepisach jak podane w przykładzie będą jednocześnie obarczone
sankcją karną15. Nie można jednak formułować tezy, zgodnie z którą każdy
czyn uchylania się od opodatkowania jest czynem karalnym. Kodeks karny
skarbowy w tym zakresie wskazuje na popełnienie czynu zabronionego przez
ustawę pod groźbą kary, a także na odpowiednią społeczną szkodliwość czynu. Ponadto nawet jeżeli czyn posiada wszystkie wyżej wymienione cechy
może być niekaralny ze względu na brak winy, lub złożenie przez sprawcę
tzw. czynnego żalu16.
Pomimo tych prób zdefiniowania i określenia zjawiska, jakim jest uchylanie
się od opodatkowania i tu pojawiły się pewne wątpliwości. Szczególnie trudne
okazało się być rozróżnienie uchylania się od opodatkowania od jego unikania. Jak wyżej wskazano, cecha karalności nie jest wystarczająca do dokonania
takiego rozdziału zachowań. Znacznie bardziej pomocne w tym zakresie jest
wskazanie, iż wszelkie działania będące uchylaniem się od opodatkowania polegają na nierealizowaniu przez podatnika powstałego zobowiązania podatkowego. Uchylanie się od opodatkowania różni się jednak od unikania kilkoma zasadniczymi cechami. Przede wszystkim w przypadku unikania opodatkowania
13 A. Nita, Upływ czasu w prawie podatkowym. Studium z dziedziny zobowiązań
podatkowych, Gdańsk 2007, s. 74-75.
14 Art. 89b ust 6 i art. 111 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług.
15 P. Karwat. op. cit. 23-24.
16 Por. art. 16 § 1 ustawy z dnia 10 października 1999 r. Kodeks karny skarbowy
(Dz.U.2012 r., poz. 362) zwanej dalej kodeks karny skarbowy.
122
działanie podatnika ma na celu niedopuszczenie do powstania zobowiązania
podatkowego, a w przypadku uchylania się od opodatkowania zobowiązanie
takie powstaje i podatnik je zataja. Następie wskazać należy, iż unikanie opodatkowania cechuje większa otwartość, a uchylanie się od podatku skrytość
i tajność działania. Nareszcie zauważyć trzeba, iż unikanie opodatkowania mija
się z celem ustawy podatkowej, a uchylanie się od podatku uchybia dosłownemu
brzmieniu ustawy i jest działaniem contra legem17.
W literaturze anglosaskiej przykładowo wyróżnia się dwa rodzaje uchylania się od opodatkowania evasionpositive – polegające na podejmowaniu
działań mających na celu uchylenie się od opodatkowania, np. poprzez żądanie uwzględnienia ulg, które nie należą się podatnikowi i evasionnegative– polegające na ukrywaniu przed organami podatkowymi stanów i zdarzeń
objętych opodatkowaniem18. Wydawać by się zatem mogło, że rozróżnienie
pewnych zjawisk jest znacznie łatwiejsze na gruncie common law . W tym zakresie konieczne jest jednak by wskazać, że to samo zachowanie podatników
w różnych krajach może być uznane za uchylanie się od opodatkowania lub za
unikanie opodatkowania. Podobnie w zależności od panującego systemu pewne zachowania będą naruszały normy prawa karnego, a inne będą powodować
jedynie sankcje natury podatkowej.
Wśród czynów będących uchlaniem się od opodatkowania można bez
wszelkiej wątpliwości wyróżnić jednak oszustwa podatkowe, które określane są jako umyślne uchylanie się od opodatkowania, a także zbliżone są
w swojej charakterystyce do czynów karalnych. Przykładami takich zachowań
mogą być tworzenie fałszywych dokumentów, przemyt czy fikcyjne transakcje. Oszustwo podatkowe to bezpośrednie i umyślne naruszenie prawa podatkowego, polegające na bezpośrednim uchylaniu się od uiszczenia całości
lub części podatku19. Spośród różnych rodzajów oszustw podatkowych wskazać można na zatajenie materialne polegające na nieujawnieniu przedmiotu
opodatkowania, zatajenie rachunkowe obejmujące wszelkiego rodzaju oszustwa z zakresu rachunkowości oraz zatajenie prawne polegające na zatajeniu
rzeczywistej sytuacji prawnej przez upozorowanie takiej operacji, która jest
łagodniej opodatkowana, a także zjawisko niewypłacalności podatkowej,
gdy podatnik swoim działaniem doprowadza do udaremnienia egzekucji zaległości podatkowej z jego majątku20. Natomiast w polskim prawie karnym
skarbowym, wśród form nielegalnej redukcji obciążenia podatkowego można
wyróżnić zatajenie przedmiotu opodatkowania, zatajenie rachunkowe polega17 P. Karwat, op. cit., s. 25-26.
18 B. Brzeziński, op. cit., s. 12.
19 J. M. Gaudemet, J. Molinier, op. cit., s. 583.
20 P. Karwat, op. cit. s. 27-28.
123
jące w głównej mierze na nierzetelnym prowadzeniu rachunkowości, fałszywe
kwalifikowanie przy pomocy czynności pozornych i zorganizowanie niewypłacalności.
W tym zakresie wskazać należy na szkodliwość i negatywny wpływ na system finansowy państwa zjawiska jakim jest uchylanie się od opodatkowania21.
Przede wszystkim prowadzi ono do zmniejszenia wpływów podatkowych
państwa, co w dłuższej perspektywie może generować potrzebę podnoszenia
wysokości poszczególnych podatków. Uchylanie się od opodatkowania nie
tylko znacznie niszczy harmonię systemu podatkowego – struktura opodatkowania bowiem wygląda zupełnie inaczej niż to założył ustawodawca – ale
także może wywołać zakłócenia gospodarcze – podatnik przy pomocy działań nielegalnych zyskuje na potencjale i konkurencyjności względem podatników stosujących metody akceptowane przez prawo22. Ponadto uchylanie się
od opodatkowania negatywnie wpływa na samych podatników, prowadzi do
ich demoralizacji, zachęca do skorzystania z tego sposobu redukcji obciążenia
podatkowego23. Sytuacja pogarsza się, jeśli państwo nie stworzy skutecznych
narzędzi walki z tym zjawiskiem24.
Mechanizm karuzeli podatkowej
Ze względu na zbliżanie systemów prawnych i gospodarki państw zrzeszonych w ramach Unii Europejskiej, a także z uwagi na układ z Schengen25
i fakt otwarcia granic coraz częściej dochodzi do przestępstw podatkowych
na skalę międzynarodową26. Opierają się one na wykorzystaniu systemu rozliczeń podatku od wartości dodanej dla transakcji wewnątrzwspólnotowych27.
Najczęściej wykorzystywanym w ostatnich latach mechanizmem jest prze21 A., J. Małecki, Podatki i prawo podatkowe, Warszawa 2007, s. 115.
22 Red. C Kosikowski, Finanse publiczne i prawo finansowe, Warszawa 2003, s.
23 K. J. Stanik, K. Winiarski, op. cit., s 96-103.
24 A. Gomułowicz, J. Małecki, op. cit., s. 116.
25 Porozumienie zawarte w miejscowości Schengen w Luksemburgu 14 czerwca 1985 r.
Układ jest otwarty dla wszystkich członków Unii Europejskiej. Wynika z niego
swoboda przepływu osób wewnątrz tzw. strefy Schengen.
26 R. Lipniewicz, Docelowy system VAT w Unii Europejskiej. Harmonizacja opodatkowania transakcji wewnątrzwspólnotowych, Lex nr 113873.
27 A. Żbikowska, Przestępstwa karuzelowe, czyli wyłudzenia podatku VAT, „Edukacja Prawnicza” 2009 nr 6, http://www.edukacjaprawnicza.pl/artykuly/artykul/a/pokaz/c/artykul/art/przestepstwa-karuzelowe-czyli-wyludzenia-podatku-vat.
html.
124
stępstwo karuzelowe nazywane często karuzelą podatkową28. Ma on charakter
ściśle transgraniczny i sprzyja mu umiędzynarodowienie produkcji i handlu,
międzynarodowa integracji finansowa, a także przeprowadzanie międzynarodowych transakcji.
Sformułowanie „karuzela” odnosi się do faktu, że sprzedawane towary
krążą pomiędzy poszczególnymi podmiotami biorącymi udział w łańcuchu
transakcji. Zasadniczym celem dla którego mechanizm ten jest stosowany jest
uchylanie się od opodatkowania. Pozwala on także na uzyskanie nienależnego
zwrotu podatku od towarów i usług29. Odbywa się on przy przepływie towarów pomiędzy poszczególnymi państwami należącymi do Unii Europejskiej,
w ten sposób że finalnie wracają do państwa pochodzenia30.
Zasady przeprowadzenia takiego procederu są zasadniczo proste. W swojej istocie opierają się na braku prawidłowego przepływu informacji pomiędzy
poszczególnymi organami podatkowymi w różnych państwach, a także braku
odpowiedniej kontroli oraz działań poszczególnych krajów i współpracy pomiędzy państwami członkowskimi, która na skalę międzynarodową była by
w stanie zapobiec wykorzystywaniu regulacji wynikających z ustawy o podatku o wartości dodanej31. Jak wskazano dzięki karuzeli przede wszystkim
możliwe jest uchylenie się od zapłaty podatku, a także wyłudzenie nienależnego zwrotu podatku32. Przestępstwo to wymierzone jest także w uczciwych
podatników, którzy nieświadomie wbrew swojej wiedzy, a także woli uczestniczą w takim międzynarodowym łańcuchu33. Niezwykle często – co miało
miejsce także na gruncie polskiego porządku prawnego – organy zwracały się
właśnie do tych nieświadomych swojego uczestnictwa w karuzeli podatkowej
podmiotów kwestionując ich prawo do dokonania odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur otrzymanych od nieuczciwych podmiotów34.
Ponadto przestępstwa karuzelowe, które opierają się na przepływie towarów miedzy państwami członkowskimi, którego efektem jest ich powrót do
państwa ich pochodzenia ma na celu nie tylko uchylenie się od opodatkowa28 D. Dominik, VAT-owska karuzela, „Prawo i podatki Unii Europejskiej”, 2006 nr 10,
s. 30.
29 T. Safjański, Europejskie Biuro Policji Europol, Lex nr 100198.
30 J. Wójcik, Przeciwdziałanie przestępczości zorganizowanej, Lex nr 135613.
31 T. Safjański, op. cit., Lex nr 100198.
32 J. Wójcik, op. cit., Lex nr 135613.
33 P. Skalimowski, Przesłanki odliczenia podatku naliczonego przez nieświadomego
uczestnika w procederze tzw. karuzeli podatkowej, „Toruński Rocznik Podatkowy” 2011, http://www.trp.umk.pl.
34 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.
125
nia ale także legalizację nielegalnie nabytych towarów czy też ich sprzedaż po
cenach zaniżonych względem cen rynkowych35 .
W celu stworzenia karuzeli, a dalej skutecznego uchylenia się od zapłaty podatku konieczne jest uczestnictwo w tym procederze wielu podmiotów.
W tym zakresie wskazać należy, że im większa liczba podmiotów w nim
uczestniczących, tym wyższy poziom skomplikowania całego mechanizmu
i tym trudniej jest organom podatkowym wykazać na którym etapie doszło
do nieprawidłowości i kto jest za nie odpowiedzialny36. W tym zakresie zaznaczyć należy, że dodatkową trudnością przy transakcjach karuzelowych jest
fakt, iż bardzo często mają one za przedmiot prawdziwe towary więc nie można
uznać ich za pozorne, co stanowi dodatkowe utrudnienie dla organów. Wracając jednak do podmiotów, których udział jest konieczny dla stworzenia karuzeli
podatkowej wskazać należy na tzw. spółkę wiodąca, nazywaną także spółką kanałową, lub kanałem dystrybucyjnym, tzw. znikających handlowców, brokerów,
a także podmioty zwane buforami. Każdy z wyżej wymienionych podmiotów
spełnia odpowiednie ściśle określone funkcje w ramach karuzeli37.
Spółka wiodąca tworzy i przygotowuje kanał dystrybucyjny potrzebny dla
przeprowadzenia całej transakcji. Zamykając całą karuzelę występuje ona jako
dostawca towarów dla znikających handlowców i jednocześnie jako nabywca tych
samych towarów od brokerów. Dla bezpieczeństwa spółka ta najczęściej znajduje
się poza terytorium państwa na którym popełnione jest przestępstwo karuzelowe.
Znikających handlowców tworzą albo tzw. ludzie – słupy (ang. strawmen)
nieposiadający żadnego majątku, których jednym zadaniem jest podpisywanie dokumentów w ramach prowadzonego procederu lub tworzy się tę konstrukcję przy użyciu nieistniejących osób fizycznych38. Komisja Europejska
określiła znikającego handlowca „jako podmiot gospodarczy zarejestrowany
jako podatnik dla celów VAT, który, z potencjalnym zamiarem oszustwa, nabywa towary lub usługi, bądź symuluje ich nabywanie, nie płacąc podatku
VAT, i zbywa je z uwzględnieniem podatku VAT, nie przekazując należnego
podatku VAT właściwym władzom państwowym39.” Znikający handlowcy są
35 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.
36 A. Żbikowska, op. cit., http://www.edukacjaprawnicza.pl/artykuly/artykul/a/pokaz/c/artykul/art/przestepstwa-karuzelowe-czyli-wyludzenia-podatku-vat.html.
37 P. Skalimowski, op. cit., http://www.trp.umk.pl.
38 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.
39 Rozporządzenie Komisji (WE) nr 1925/2004 z dnia 29 października 2004 r., ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania niektórych przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1798/2003 w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie
podatku od wartości dodanej, Dz.Urz. UE L 331/13, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2004:331:0013:0018:PL:PDF
126
elementem przestępczym w całym procederze. To za ich przyczyną dochodzi do przerwy w łańcuchu dostaw opodatkowanych podatkiem od towarów
i usług40. Po ich zniknięciu bowiem pozostają nieuregulowane kwoty podatku
należnego, który na dalszym etapie obrotu zostanie odliczony przez kolejnego
uczestnika. Podmioty te dokonują rejestracji na potrzeby podatku od towarów
i usług, tylko w celu dokonania oszustwa i najczęściej posługują się danymi
niezgodnymi ze stanem faktycznym41. Z tego względu bardzo często znikający handlowcy są określani mianem spółek-wydmuszek, które po zakończeniu
swojego bytu natychmiast zastępowane są kolejnymi42.
Podmioty, które nabywają towary od znikających handlowców nazywane są buforami. Najczęściej prowadzoną one zgodną z prawem działalność
i w pełni wywiązują się ze swoich obowiązków podatkowych43. Ich wykorzystanie w ramach karuzeli podatkowej ma na celu utrudnienie wykazania
istniejących powiązań pomiędzy znikającymi handlowcami, a brokerami czy
spółką wiodącą. W tym zakresie możliwe jest, że bufor nie ma świadomości,
iż bierze udział przestępstwie karuzelowym i taka sytuacja jest dla organizatorów karuzeli korzystniejsza, z drugiej jednak strony zdarzają się sytuacje gdy
podmioty takie są tworzone celowo dla skomplikowania całego procederu44.
Ostatnim ogniwem, który bierze udział w karuzeli jest broker znajdujący
się w państwie do którego trafił towar po sprzedaniu go przez znikającego
handlowca. W dalszej kolejności dokonuje on wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów do spółki wiodącej i wówczas obieg karuzeli zostaje zamknięty45.
Sam mechanizm karuzeli podatkowej uruchamiany jest przez spółkę
wiodącą, która dokonuje wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów dla znikającego handlowca, który nie wykazując wewnątrzwspólnotowego nabycia
towarów dokonuje dalszej dostawy, nie regulując w tym zakresie podatku należnego. W celu uniknięcia zapłaty tego podatku znikający handlowiec nie
wykazuje obrotu w deklaracjach podatkowych lub posługuje się fałszywymi
fakturami zgodnie z którymi wypełnia te deklaracje, co powoduje iż z pozoru
może wydawać się, iż są one sporządzone prawidłowo46. W razie zainteresowania organów podatkowych działalnością znikającego handlowca może on
z miejsca ją zakończyć. Towary od znikającego handlowca nabywa najczęściej
nieświadomy uczestniczenia w przestępczym procederze bufor, który sprze40R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.
41 D. Dominik, op. cit., s. 34.
42 T. Pabiański, W. Śliż, Zorganizowane działania przestępcze wykorzystujące mechanizmy konstrukcyjne podatku VAT cz. 1, „Przegląd Podtakowy,” 2007 Nr 1, s. 24.
43 T. Pabiański, W. Śliż, op. cit., s. 18-27.
44R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.
45 D. Dominik, op. cit., s. 30.
46Ibidem, s. 25.
127
daje towary brokerowi, aby poprzez wewnątrzwspólnotową dostawę ponownie trafiły do spółki wiodącej47.
Dla powodzenia całego przedsięwzięcia istotne znaczenie ma odpowiednia sieć buforów, gdy organy bowiem natrafią na długi łańcuch transakcji
niezwykle trudnym będzie wskazanie brakującego ogniwa48. Dodatkowo, aby
utrudnić organom podatkowym wykrycie przestępstwa bardzo często w ramach karuzeli podatkowej dokonuje się także eksportu do krajów trzecich,
czyli poza obszar Unii Europejskiej49.
W tym zakresie nawet jeżeli organom podatkowym uda się wykryć karuzelę
podatkową pojawia się problem w postaci braku podmiotu, który powinien ponieść odpowiedzialność za poniesione przez dane państwa straty finansowe50.
Znikający handlowiec natychmiast po dokonaniu transakcji przestaje istnieć,
a pozostałe rozliczenia podatników biorących udział w karuzeli jako prawidłowe nie mogą stanowić podstawy roszczenia organów podatkowych. Zgodnie
z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest zgodne z prawem przerzucanie obowiązku rekompensaty takich strat finansowych
na podatnika, który nie był świadomy że brał udział w przestępstwie51.Uznano
bowiem, że prawo do odliczenia przysługuje podatnikom nawet jeżeli zachodzi
bezwzględną nieważność czynności prawnej stwierdzona na podstawie przepisów krajowych52. Podążając zatem za poglądem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej uznać należy, iż częste będą sytuacje, w których poniesionych
przez budżet danego państwa strat nie będzie można odzyskać.
Z uwagi na fakt, że opisywany proceder stanowi problem na skalę całej
Unii Europejskiej, a także z powodu wykształcenia licznych rodzajów przestępstw karuzelowych liczne były postulaty dokonania zmian legislacyjnych,
które miały by na celu modernizację i ulepszenie wspólnotowego systemu
podatku od wartości dodanej. W tym zakresie nie wprowadzono wszystkich
postulowanych przez Komisję Europejską zmian, a jedynie uchwalono kilka
dyrektyw zmieniających regulację VI Dyrektywy53, które wprowadziły szereg
47 T. Safjański, op. cit., Lex nr 100198.
48 R. Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.
49 L. Wilk, op. cit., http://www.inp.pan.pl.
50 A Żbikowska, op. cit., http://www.edukacjaprawnicza.pl.
51 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych
C-354/03, C-355/03 i C-484/03 z 12 stycznia 2006 r., http://curia.europa.eu.
52 Wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych
C-439/04 i C-440/04 z 06 lipca 2006 r., http://curia.europa.eu/.
53 VI Dyrektywa Rady (77/388/EWG) z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system
podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, (Dz. Urz.
UE L 145/1), http://eur-lex.europa.eu, zwana dalej VI Dyrektywą Rady (77/388/EWG).
128
obowiązków podatkowych związanych z prowadzeniem transgranicznej działalności gospodarczej.
Już w roku 1999 powołany został Europejski Urząd do spraw Zwalczania
Nadużyć Finansowych, którego podstawowym zadaniem miało być m. in.
prowadzenie dochodzeń administracyjnych i udzielanie wsparcia Komisji
Europejskiej w zakresie walki z wszelkimi nieprawidłowościami, szczególnie
w związku z regulacjami podatku od wartości dodanej54. Stworzony został również system wymiany informacji55 pomiędzy organami podatkowymi poszczególnych państw dzięki któremu możliwe jest zweryfikowanie poszczególnych
transakcji56. Wreszcie wskazać należy na organ Unii Europejskiej powołany
w roku 2002 jakim jest Europejski Zespół Współpracy Sądowej – Eurojust. Jego
podstawowym zadaniem miało być usprawnienie współpracy między organami sądowymi państw członkowskich, zwiększenie skuteczności ścigania przestępstw, w tym podatkowych, a także udzielanie wzajemnej pomocy prawnej.
Ze względu jednak na rozmiar i wagę problemu jakim jest wykorzystywanie
karuzeli podatkowej dla uchylenia się od zapłaty podatku konieczne jest wprowadzanie nowych i ulepszonych mechanizmów obronnych57.
Podsumowanie
Podatki towarzyszyły instytucji państwa od samego początku jego istnienia, od zawsze także maja charakter przymusowego i bezzwrotnego świadczenia podatnika na jego rzecz. Państwo uzyskując środki z podatków wykorzystuje je na cele związane z jego funkcjonowaniem. Z kolei jednostka działająca
54 Rozporządzenie Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. Urz. UE L 312/1), http://eur-lex.europa.eu, zwanej dalej Rozporządzeniem nr 2988/95, Rozporządzenie Rady nr 2185/96
z dnia 11 listopada 1996 r. w sprawie kontroli na miejscu oraz inspekcji przeprowadzanych przez Komisję w celu ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich
przed nadużyciami finansowymi i innymi nieprawidłowościami, (Dz. Urz. UE L
292), http://eur-lex.europa.eu, zwane dalej Rozporządzeniem nr 2185/96.
55 System wymiany informacji o podatku VAT – VIES.
56 Rozporządzenie Komisji nr 1925/2004 z dnia 29 października 2004 r., ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania niektórych przepisów, (Dz.U. UE L 331/12),
http://eur-lex.europa.eu, zwanej dalej Rozporządzeniem nr 1925/2004.
Rozporządzanie Rady nr 1798/2003 z dnia 7 października 2003 r. w sprawie współpracy administracyjnej w dziedzinie podatku od wartości dodanej i uchylające
Rozporządzenie (EWG) nr 218/92, (Dz.U. UE L 264/1), http://eur-lex.europa.eu,
zwane dalej Rozporządzanie nr 1798/2003.
57R . Lipniewicz, op. cit., Lex nr 113873.
129
w ramach tego państwa podejmuje działania które maja na celu zwiększenie
jej zysku, także poprzez redukcję obciążających ją obowiązków podatkowych.
Zasadą zatem jest pewien rodzaj konfliktu interesów jednostki z podmiotem
uprawnionym w stosunku podatkowym, gdyż podatki wkraczając w sferę
praw majątkowych jednostki, zmniejszają wypracowane przez nią zyski.
Analizując zjawisko jakim jest uchylanie się od opodatkowania wskazać
należy, że nie ma żadnych wątpliwości, że jako niezwykle negatywne dla interesów państwa musi być jego zwalczane. Konieczna jest realizacja wskazanych
postulatów w zakresie zapobiegania nielegalnym metodom redukcji obciążenia podatkowego. Przede wszystkim zjawisko to ma bardzo negatywny wpływ
na budżet państwa, a także prowadzi do łamania zasady sprawiedliwości podatkowej wobec tych podatników, którzy sumiennie wywiązują się ze swoich
obowiązków. Dodatkowo uchylanie się od opodatkowania na szeroką skalę
może doprowadzić do zachwiania zasady konkurencji w ramach profesjonalnego obrotu co z kolei negatywnie oddziałuje na całą gospodarkę państwa.
Dla redukcji obciążenia podatkowego ogromne znaczenie ma tworzenie
licznych struktur międzynarodowych – jak choćby Unii Europejskiej, a także
prężny rozwój gospodarczy przekraczający granice krajowe. Tworzenie niejako międzynarodowego rynku, gdzie zasadą jest swobodny przepływ kapitału, pieniędzy czy usług pociąga za sobą problem zmniejszania obciążenia
podatkowego na szerszą skalę – na skalę międzynarodową. Redukcja taka
nie zawsze jednak przebiega w zgodzie z obowiązującym prawem, niekiedy
dochodzi do nadużycia nie tylko przepisów, ale także wyżej wspomnianych
instytucji międzynarodowych. Fakt ten jednak nie może prowadzić do zamykania granic lub ograniczania współpracy, a powinien motywować wszystkie
państwa do ściślejszej współpracy i szerszej integracji poszczególnych państw
europejskich.
Summary
Aim to the reduction of taxation was connected with the taxes from the
beginning of their existence was the object of interest many representatives of doctrine. In the literature there are described many different divisions and distinctions of legal and illegal methods of this reduction. One
of category of behaviors of tax-payers which main aim is to reduce taxation
is tax evasion. Tax evasion in based on taking of forbidden by the regulations of tax law activities leading to a partial or complete elimination of
tax burden. Such activities are for example not notifying taxation duty, not
revealing all sources of income or forging documents.
130
By one of the methods of tax evasion on a European scale has became
carousel fraud. Term “carousel” means that sold commodities revolve between the separate subjects by in the chain of transaction.Fundamental
goal for which this mechanism is applied is an evasion from the taxation.
What is more it enables to obtain undue value added tax return. This mechanism takes place during the movement of goods between particular
states in the European Union. At the end of the whole carousel they return
to the state of origin.
131
Mgr Mikołaj Małecki
Glosa do wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 6 lutego 2008 roku, V KK 280/071
1] Warunkiem odpowiedzialności za współsprawstwo jest wykazanie, że współdziałających łączyło porozumienie obejmujące
wspólne wykonanie czynu zabronionego oraz że każdy z uczestników porozumienia obejmował świadomością realizację całości
znamion określonego czynu zabronionego.
2] Pomiędzy naruszeniem przepisów, a zaistniałą kolizją drogową związek przyczynowy nie może być rozumiany jako jedynie czasowe lub miejscowe następstwo wydarzeń, ale jako powiązanie wypadku drogowego z poprzedzającym naruszeniem
przez oskarżonego przepisów o ruchu drogowym (…). Działanie
sprawcy musi być, jeżeli nie wyłączną, to w każdym razie wystarczającą przyczyną powstania skutku przestępczego.
Komentowane orzeczenie Sądu Najwyższego zapadło na skutek kasacji od
wyroku sądu odwoławczego, który uznał (podobnie jak sąd pierwszej instancji), że zachowania oskarżonych wyczerpały znamiona opisane w art. 177 § 2
k.k. w formie współsprawstwa opisanego w art. 18 § 1 zdanie 2 k.k. Sąd Najwyższy uchylił oba orzeczenia i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji. Feralnego dnia dwaj oskarżeni prowadzili samochody po drodze publicznej, poruszając się jeden za drugim, z nadmierną
prędkością zainicjowaną przez jadącego z przodu Macieja K. Obaj kierujący
nie obserwowali w należyty sposób pobocza i przedpola drogi, co spowodowało, że nie zauważyli dwóch osób wchodzących na oznakowane przejście dla
pieszych. Kierujący pierwszym pojazdem podjął spóźniony manewr hamowania i w ostatniej chwili z lewej strony ominął kobiety znajdujące się na jezdni. Reakcją pieszych było zatrzymanie się na przejściu. Gdy pierwszy pojazd
zmienił tor ruchu i odsłonił przedpole drogi jadącemu z tyłu Pawłowi K., ten
1 „Biuletyn Prawa Karnego” 2008, nr 5; Lex nr 357445.
132
bez podjęcia jakiegokolwiek manewru obronnego uderzył w piesze znajdujące
się na jezdni. Wskutek wypadku jedna z kobiet poniosła śmierć na miejscu,
natomiast druga doznała ciężkich obrażeń ciała2.
Już wstępny ogląd problemów, przed jakimi stanął Sąd Najwyższy oraz
sądy orzekające w niższych instancjach, wskazuje na to, że w omawianej sprawie ogniskuje się kilka ważkich dla dogmatyki prawa karnego kwestii:
1) co się tyczy współsprawstwa, komentowany stan faktyczny daje asumpt
do zastanowienia się nad formami/sposobami zawarcia przestępczego
porozumienia, decydującego o przyjęciu odpowiedzialności za współsprawstwo po stronie wszystkich uczestników porozumienia, oraz wymaganym w takich wypadkach stosunku psychicznym (stronie podmiotowej) współsprawców w stosunku do poszczególnych znamion
konstytuujących czyn zabroniony, popełniony przez nich wspólnie
w tej formie zjawiskowej;
2) po wtóre, ciekawe okoliczności stanu faktycznego pozwalają zapytać
o przesłanki/kryteria przypisania obu współsprawcom tego samego
skutku, opisanego jako znamię wspólnie wykonywanego czynu zabronionego.
Pierwszy z problemów można wyrazić w pytaniu, czego musi dotyczyć
porozumienie łączące osoby wspólnie wykonujące czyn zabroniony, charakteryzujący się nieumyślnością i znamienny skutkiem. W analizowanej sprawie
sądy niższych instancji stanęły na stanowisku, że w odniesieniu do tego rodzaju
czynów zabronionych (nieumyślnych i skutkowych, do jakich jest zaliczany typ
z art. 177 § 2 k.k.), jest wystarczające, aby porozumienie między współsprawcami dotyczyło złamania reguł ostrożności wiążących w danych okolicznościach,
czyli na przykład złamania zasad postępowania w ruchu lądowym (zasady bezpiecznej prędkości, zasady dostosowania prędkości do warunków panujących
na szosie itd.). W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego została wyrażona wątpliwość, czy ustalenia co do nieostrożnego zachowania, polegającego
na łamaniu zasad bezpiecznej jazdy, w sytuacji, gdy skutki spowodował tylko
jeden ze współdziałających kierowców, są wystarczającą podstawą do uznania,
że miało miejsce „porozumienie” w rozumieniu art. 18 § 1 k.k., czy też do przyjęcia współsprawstwa – i w efekcie do odpowiedzialności za wypadek drogowy
obu kierujących – jest to warunek niewystarczający.
W wyroku przypomniano wcześniejszy pogląd Sądu Najwyższego, który
głosił: „Do przypisania oskarżonemu współsprawstwa konieczne jest wskazanie, iż będąc w porozumieniu z inną osobą, obejmował on swoim zamiarem
2 Stan faktyczny wypadku omawiam dokładniej w artykule: M. Małecki, Współsprawstwo wypadku drogowego. Studium nietypowego przypadku, „Paragraf na Drodze” 2012, nr 1, s. 14–24.
133
realizację całości znamion określonego czynu przestępnego”3. Na kanwie stanu
faktycznego, jaki był wówczas przedmiotem oceny najwyższej instancji sądowej,
zacytowany pogląd z pewnością należy uznać za uzasadniony. Problem dotyczył
zakwalifikowania zachowania się oskarżonego jako przestępstwa z art. 13 § 1
w zw. z art. 282 k.k., popełnionego w formie współsprawstwa. Istotnie, warunkiem realizacji znamion usiłowania wymuszenia rozbójniczego poprzez działanie wspólne i w porozumieniu z inną osobą jest obejmowanie przez współsprawcę
swoim zamiarem realizacji całości znamion przedmiotowych czynu zabronionego z art. 282 k.k. Z uwagi na specyfikę znamion strony podmiotowej usiłowania
oraz przestępstwa z art. 282 k.k., musi to być zamiar bezpośredni4. Powyższego
poglądu nie da się jednak w prosty sposób przenieść na grunt omawianej sprawy,
w której mieliśmy do czynienia z nieumyślnym co do skutków wypadkiem drogowym. Zacytowany pogląd Sądu Najwyższego nie stanowi zatem wsparcia dla
tezy dotyczącej kształtu karalnego porozumienia w sytuacji, w której sprawcy nie
mają zamiaru, a może nawet nie przewidują możliwości popełnienia czynu zabronionego. Jeśliby pogląd o konieczności „umyślnego” porozumienia się co do
określonego typu przestępstwa miał obowiązywać generalnie w odniesieniu do
każdego przypadku przestępnego współsprawstwa, w naturalny sposób zostałaby całkowicie wyeliminowana możliwość popełnienia w tej formie zjawiskowej
przestępstwa nieumyślnego (w szczególności zaś przestępstwa nieumyślnego,
a zarazem nieświadomego). Zgodnie z poglądem Sądu Najwyższego, warunkiem
koniecznym uznania danej osoby za współsprawcę jest obejmowanie przez nią
swoim zamiarem realizacji całości znamion określonego czynu zabronionego,
a zatem – co oczywiste – w razie braku zamiaru popełnienia czynu zabronionego
wykluczona jest odpowiedzialność za współsprawstwo.
Sąd Najwyższy w omawianym wyroku podjął próbę swoistego dostosowania
swego wcześniejszego stanowiska do realiów analizowanej sprawy. Zauważmy,
że w komentowanym orzeczeniu Sąd Najwyższy zastąpił pojęcie „zamiar” terminem „świadomość”, co doprowadziło ten sąd do stwierdzenia, że uczestnicy
porozumienia mają obejmować już nie „zamiarem”, lecz „świadomością” realizację całości znamion określonego typu czynu zabronionego. Czy w ten sposób
udało się wyeliminować ograniczenie wynikające z wcześniejszej tezy Sądu Najwyższego, uzależniającej byt współsprawstwa od umyślnej realizacji znamion
czynu zabronionego? Czy jest to wystarczająco ogólna, abstrakcyjna formuła
3 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 2002 r., II KKN 77/00, Lex nr 51808.
4 Według dominującego poglądu, czyn zabroniony opisany w art. 282 k.k. stanowi
celowościową odmianę przestępstw kierunkowych, co wyklucza możliwość zrealizowania znamion tego typu z zamiarem wynikowym. Zob. szerzej P. Kardas [w:]
Kodeks karny. Część szczególna. Komentarz. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k.,
red. A. Zoll, Zakamycze 2006, s. 190.
134
wykładnicza figury współsprawstwa, bez względu na faktyczną postać strony
podmiotowej uczestników porozumienia w stosunku do znamion przedmiotowych danego typu czynu zabronionego? Nie sposób udzielić odpowiedzi twierdzących na te pytania. Uzależnienie odpowiedzialności za współsprawstwo od
świadomości dotyczącej całości znamion danego czyn zabronionego wyklucza
bowiem odpowiedzialność za współsprawstwo w przypadku, gdy popełnienie
czynu zabronionego jest obejmowane przez uczestników porozumienia tak
zwaną nieświadomą nieumyślnością (art. 9 § 2 in fine k.k.). W tym ostatnim
wypadku sprawca nie ma zamiaru popełnienia czynu zabronionego i w ogóle
żadnej świadomości, że może dojść do zrealizowania znamion typu czynu zabronionego – w ogóle nie przewiduje on możliwości jego popełnienia5, co rzecz
jasna nie spełnia wymogu „obejmowania świadomością realizacji całości znamion określonego czynu zabronionego”. Problem w tym, że najprawdopodobniej z taką postacią nieumyślności mieliśmy do czynienia w sprawie wypadku
drogowego na przejściu dla pieszych, analizowanego przez Sąd Najwyższy. Jeżeli
założymy, że teza Sądu Najwyższego jest prawidłowa, to w sytuacji, w której nie
udało się udowodnić, że oskarżony o popełnienie przestępstwa obejmował swoją świadomością całości znamion czynu zabronionego popełnianego wspólnie
z inną osobą, a zatem, że przewidywał między innymi spowodowanie skutkuw
postaci śmierci przechodnia, należałoby wykluczyć przyjęcie przestępnego porozumienia pomiędzy takim oskarżonym a inną, współdziałającą z nim osobą, i w konsekwencji rozpatrywać osobno zachowania każdej z tych osób, bez
możliwości ich łącznego, normatywnego wartościowania, a więc bez szansy na
zaliczenie podejmowanych przez nich zachowań „na konto” wszystkich współdziałających (w badanej sprawie: obu kierowców)6.
Jeżeli Sąd Najwyższy rzeczywiście stoi na stanowisku, że warunkiem
współsprawstwa jest świadomość możliwości wyczerpania znamion czynu zabronionego, niewątpliwie jest to oryginalna i dość ryzykowna propozycja wykładni art. 18 § 1 k.k. W doktrynie prawa karnego raczej powszechnie przyjmuje się, że co do zasady czyn zabroniony może zostać popełniony w formie
zjawiskowej współsprawstwa bez względu na postać zamiaru i nieumyślności
po stronie współsprawców7. Z wymienianych w literaturze argumentów naj5 Zob. A. Zoll [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art.
1-116 k.k., red. A. Zoll, Zakamycze 2004, s. 155.
6 Do odpowiedzialności za dany czyn zabroniony konieczne byłoby wykazanie, że każda
z osób samodzielnie zrealizowała wszystkie jego znamiona (sprawstwo pojedyncze). Zob.
J. Giezek [w:] Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, red. J. Giezek, Warszawa 2007, s. 159.
7 Zob. w szczególności P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 303;
A. Marek, Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 54;
A. Wąsek, Kodeks karny. Komentarz, tom I, Gdańsk 1999, s. 238.
135
istotniejsze wydają się być te, które wskazują na semantyczną i normatywną
różnicę pomiędzy pojęciami „zamiar” oraz „porozumienie”. Doszukiwanie
się w pojęciu „porozumienie” elementów konstytutywnych dla „zamiaru” popełniania czynu zabronionego, w ścisłym rozumieniu art. 9 § 1 k.k., nie jest
uzasadnione8.
Zakładam optymistycznie, że intencją Sądu Najwyższego nie było ograniczanie odpowiedzialności za współsprawstwo do czynów zabronionych realizowanych umyślnie i ze świadomą nieumyślnością. W związku z tym należy
jakoś zracjonalizować komentowane poglądy w kierunku wykluczenia ich nie
dających się zaakceptować, omówionych dotychczas konsekwencji. Przypuszczam, że Sąd Najwyższy wypowiadał się o intelektualnym aspekcie strony
podmiotowej – o świadomości/przewidywaniu przez sprawcę jakiegoś stanu
rzeczy – odnosząc go do całości ustaleń składających się na treść podjętego
porozumienia, które dotyczy wspólnie wykonywanej czynności niezależnie
od jej normatywnej charakterystyki w kontekście znamion konkretnego typu
czynu zabronionego. W języku potocznym „porozumienie” to „zgoda na coś”,
„wzajemne zrozumienie”, „umowa”, „układ”, zaś pojęcie „porozumiewania
się” oznacza czynność „dojścia do zgody z kimś w jakiejś sprawie”, „uzgodnienia czegoś”, „dogadania się”9. Strony porozumienia muszą mieć świadomość
treści porozumienia. Umawiający się współsprawcy nie muszą natomiast
w każdym wypadku przewidywać realizację konkretnych znamion określonego czynu zabronionego (np. powodowania śmierci człowieka). Ustalenia
stanowiące treść porozumienia mogą dotyczyć również tylko zachowania nieostrożnego, jak słusznie wskazały sądy niższych instancji. Świadomość, o której wypowiada się Sąd Najwyższy, w tym ujęciu odnosi się do całości ustaleń
poczynionych przez współsprawców i nie należy jej utożsamiać ze świadomością zrealizowania znamion czynu zabronionego10.
W omawianej sprawie obaj oskarżeni kierowcy obejmowali świadomością naruszenie zasad bezpieczeństwa w ruchu lądowym, które przejawiało się
w prowadzeniu pojazdów z niedozwoloną prędkością, a ponadto poruszaniu
8 Zob. P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 302.
9 Słownik języka polskiego, red. M. Szymczak, tom II, Warszawa 1999, s. 791; zob.
również w internetowym Słowniku języka polskiego PWN, http://sjp.pwn.pl/lista.
php?co=porozumienie, 20. 06. 2013 r.
10 W odróżnieniu od pojęcia „zamiar”, „porozumienie” nie zostało zdefiniowane
w kodeksie karnym. W tym kontekście P. Kardas stwierdza, że „zamiar popełnienia czynu zabronionego zawiera warunek świadomości wszystkich znamion czynu
zabronionego, porozumienie z oczywistych powodów [jak widać nie dla każdego
są to powody oczywiste – dop. M.M.] takiego wymogu nie zakłada”: P. Kardas [w:]
Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 302.
136
się jeden za drugim, zbyt agresywnie i bez zachowania bezpiecznego odstępu
pomiędzy pojazdami. Oskarżeni wybrali właśnie taki, a nie inny sposób prowadzenia swoich samochodów. Treścią ich dorozumianego porozumienia było
naruszenie reguł ostrożności wymaganych od kierujących pojazdami w ruchu
lądowym i wiążących w danej sytuacji faktycznej. Każdy z oskarżonych zdawał
sobie sprawę z tego, że kompan niebezpiecznego procederu afirmuje jego sposób postępowania i przyłącza się do takiego a nie innego sposobu zachowania
się (sposobu poruszania się samochodem), czyniąc je wspólnym przedsięwzięciem obu kierujących11. Dobitnie świadczy o tym dostosowywanie prędkości
pojazdu jadącego z tyłu do sposobu jazdy pierwszego wozu – i na odwrót.
Spoglądając na problem strony podmiotowej porozumienia nasuwa się
wniosek, że w omawianym judykacie Sąd Najwyższy dosyć swobodnie operuje terminami o znaczeniu ugruntowanym w nauce prawa karnego („świadomość”, „porozumienie”, „znamię czynu zabronionego”). Czy Sąd Najwyższy
odstępuje od powszechnie aprobowanej wykładni znamion form zjawiskowych? Wydaje się, że niekoniecznie, ale doprawdy trudno o jednoznaczną odpowiedź na to pytanie. Jeśli odpowiedź miałaby być twierdząca, to stanowisko
Sądu Najwyższego należałoby uznać za niczym nieuzasadnione.
Podsumujmy: jednym z warunków odpowiedzialności za współsprawstwo
w popełnieniu czynu zabronionego jest uświadomienie sobie przez współsprawcę
całości ustaleń dotyczących zachowania podejmowanego wspólnie z inną osobą.
Ustalenia te stanowią przedmiotowy komponent porozumienia w rozumieniu art.
18 § 1 k.k., określany często jako „treść” porozumienia. Świadomość wymienionych ustaleń jest natomiast podmiotowym komponentem porozumienia, który
nie musi być tożsamy ze świadomością realizacji znamion przedmiotowych określonego typu czynu zabronionego. Ustalenia stanowiące treść porozumienia mogą
dotyczyć podjęcia już to zachowania naruszającego pewne reguły ostrożności.
Warunek objęcia świadomością realizacji wszystkich znamion czynu zabronionego występuje wyłącznie w odniesieniu do odpowiedzialności za wykonanie czynu
zabronionego znamiennego umyślnością. W tym ostatnim wypadku uprawnione
jest twierdzenie o tożsamości przestępnego porozumienia z zamiarem wspólnego
popełnienia czynu zabronionego12. W przypadku przestępstw nieumyślnych po
stronie współsprawców może mieć miejsce świadomość możliwości (przewidywanie) popełnienia czynu zabronionego albo jedynie możliwość jego przewidzenia (art. 9 § 2 in fine k.k.). Wspomniane niedostatki w płaszczyźnie wolicjonalnej
i intelektualnej w żadnej mierze nie determinują ustaleń dotyczących zaistnienia
porozumienia w rozumieniu art. 18 § 1 zdanie 2 k.k.
11 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 2002 r., III KKN 371/00, Prok. i Pr.
2003, z. 7-8, poz. 2.
12 Zob. P. Kardas [w:] Kodeks karny. Część ogólna…, op. cit., s. 303.
137
Ustalenia dotyczące współsprawstwa to dobry punkt wyjścia do analizy
bardziej złożonego problemu, sprowadzającego się do konieczności przypisania współsprawcom skutku z art. 177 § 2 k.k. Ze względu na sposób zrealizowania czynności sprawczej – było nim działanie kierujących polegające
na nadawaniu pojazdom prędkości i podejmowaniu manewrów w czasie jazdy – badając powiązanie pomiędzy zachowaniem kierujących a powstałym
skutkiem należy uwzględnić zarówno płaszczyznę faktyczną/empiryczną/
przyczynową, jak również w dalszej kolejności aspekt normatywny/sprawczy
obiektywnego przypisania skutku13.
Zwróćmy najpierw uwagę na powiązanie przyczynowe pomiędzy działaniem Macieja K. (pierwszego kierowcy) a powstałym skutkiem. Sądy ustaliły, że w krytycznym momencie zajścia kierujący pierwszym pojazdem podjął
spóźniony manewr hamowania, w wyniku czego nie był w stanie zatrzymać
pojazdu przed przejściem dla pieszych, lecz udało mu się w sposób bezkolizyjny ominąć piesze znajdujące się na jezdni. Kobiety automatycznie zatrzymały się na przejściu z powodu przecięcia ich toru ruchu przez samochód
prowadzony przez Macieja K. Następnie w takim położeniu zostały uderzone
przez pojazd kierowany przez Pawła K., który nawet nie zdążył zahamować.
Obrońcy sugerowali, że pomiędzy ominięciem pieszych a ich potrąceniem
związek przyczynowy nie zachodzi. Ponadto zarzucili sądowi pierwszej instancji wnioskowanie „ze skutku na przyczynę”. W odpowiedzi na wymienione zarzuty sąd odwoławczy ograniczył się do stwierdzenia, że „prawidłowe
kierowanie przez oskarżonego M.K. pojazdem spowodowałoby, że zatrzymałby się on przed przejściem dla pieszych i na ten sam manewr miałby czas także
oskarżony P.K., gdyby kierował pojazdem prawidłowo”. Sąd Najwyższy uznał,
że tak ogóle stwierdzenie sądu apelacyjnego nie spełnia wymogów, o których
mowa w art. 457 § 3 k.p.k. Obraza wymienionego przepisu stanowiła podstawę
do uchylenia zaskarżonego wyroku.
13 Zob. szerzej: W. Wróbel, A. Zoll, Polskie prawo karne. Część ogólna, Kraków 2012,
s. 198 i n.; M. Bielski, Kryteria obiektywnego przypisania skutku na tle współczesnej
polskiej dogmatyki prawa karnego [w:] Państwo prawa i prawo karne. Księga Jubileuszowa Profesora Andrzeja Zolla, red. P. Kardas, T. Sroka, W. Wróbel, tom II,
s. 503–528. W kontekście znamion przestępstwa spowodowania wypadku drogowego, w literaturze zostały sformułowane trzy zasadnicze przesłanki przypisania
skutku: 1) kauzalne powiązanie zachowania się sprawcy z powstałym skutkiem,
2) zwiększenie ponad społeczną miarę – ocenianego ex ante – prawdopodobieństwa
wystąpienia wypadku drogowego, czyli stwierdzenie naruszenia zasad bezpieczeństwa obowiązujących w ruchu drogowym, 3) z perspektywy ex post rozstrzygnięcie,
czy i w jakiej postaci wystąpiłby skutek w przypadku podjęcia przez sprawcę zachowania zgodnego z regułami ostrożności. Zob. J. Giezek, Glosa do wyroku Sądu
Najwyższego z 8 marca 2000 r., III KKN 231/98, „Państwo i Prawo” 2001, nr 6, s. 110.
138
W moim przekonaniu zacytowane stanowisko sądu odwoławczego samo
w sobie nie jest stwierdzeniem nazbyt ogólnym, lecz stanowi wartościowanie
zdarzenia z perspektywy normatywnej, w aspekcie ex post. Operacja myślowa dokonana przez sąd odwoławczy była prawidłowa, ponieważ zmierzała
do ustalenia „potencjalnego przebiegu zdarzeń w przypadku podjęcia przez
sprawcę zgodnego z prawem zachowania alternatywnego”14. Jeśli doszło w tej
materii do jakiegoś uchybienia, to przez brak odróżnienia przesłanek przypisania skutku istotnych dla płaszczyzny przyczynowej/empirycznej od kryteriów powiązania sprawczego/normatywnego, jakie zachodzi między zachowaniem uznanym za bezprawne w kontekście opisanego w ustawie skutku.
W efekcie braku odróżnienia wymienionych płaszczyzn mogło dojść do pominięcia kauzalnego aspektu przypisania skutku, w wyniku czego sądy zrekonstruowały związek skutku z naruszeniem reguł bezpieczeństwa w ruchu
lądowym, zamiast z rozumianym czysto empirycznie działaniem kierowców,
co jest pomieszaniem kategorialnym na linii: fakty – ocena faktów.
Naruszenie reguł postępowania z dobrem prawnym jest warunkiem
obiektywnego przypisania skutku na płaszczyźnie normatywnej i wyznacza
granicę powiązania sprawczego między zachowaniem danej osoby i zaistniałym skutkiem (granica sprawcza). Pierwotnym ustaleniem powinno być natomiast zbadanie powiązania przyczynowego pomiędzy działaniem danej osoby
a układem rzeczy i zjawisk, niesprowadzalnym do opisu tego działania (czyli
pojmowanym prawnokarnie skutkiem)15. Słusznie Sąd Najwyższy wywodzi,
że „działanie sprawcy musi być, jeżeli nie wyłączną, to w każdym razie wystarczającą przyczyną powstania skutku przestępczego”16. Jednak również w tej
mierze Sąd Najwyższy nie ustrzegł się pewnej terminologicznej niestaranności17. W stwierdzeniu: „pomiędzy naruszeniem przepisów, a zaistniałą kolizją
drogową związek przyczynowy nie może być rozumiany jako jedynie czasowe
lub miejscowe następstwo wydarzeń” zakłada się, że pomiędzy naruszeniem
przepisów a zaistniałą kolizją drogową zachodzi związek przyczynowy. Tymczasem powiązanie przyczynowe nie może zachodzić pomiędzy naruszeniem
przepisów a skutkiem opisanym jako znamię czynu zabronionego. Powiązanie
14 J. Giezek, Glosa…, op. cit., s. 112 i n.
15 Kryteria powiązania przyczynowego były różnorodnie formułowane w nauce prawa karnego. Zob. przegląd stanowisk: K. Buchała, A. Zoll, Polskie prawo karne,
Warszawa 1995, s. 177 i n.
16 Zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 stycznia 1982 r., II KR 308/81, OSNKW
1982, nr 4-5, poz. 20, Lex nr 19763.
17 Zob. również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 1998 r., V KKN 303/97;
OSNKW 1998, nr 11-12, poz. 50, na który powołano się w analizowanym orzeczeniu.
139
przyczynowe może zachodzić pomiędzy elementami o tym samym statusie
ontologicznym. Fakty i normatywna ocena tych faktów nie posiadają takiego
samego statusu. Kwestia powiązania empirycznego oraz funkcja reguł bezpieczeństwa, istotna podczas ustalania stosunku sprawstwa, sytuują się wobec tego na różnych poziomach/etapach obiektywnego przypisania skutku.
W ścisłym sensie pojęcie „przyczyny” oznacza działanie sprawcy, które jest powiązane empirycznie ze skutkiem, natomiast naruszenie reguł postępowania
z dobrem prawnym jest „warunkiem” (jedną z przesłanek) ustalenia stosunku
sprawstwa. W tym kontekście słuszne jest stwierdzenie, że nie każda osoba,
której zachowanie się było przyczyną skutku, może by nazwana jego sprawcą18.
Specyfika rozpatrywanego stanu faktycznego daje podstawy do twierdzenia, że w sensie przyczynowym skutki zaistniałego wypadku drogowego
zostały wywołane przez zachowanie tylko jednego z oskarżonych, a mianowicie Pawła K., którego pojazd uderzył w kobiety znajdujące się na jezdni.
W przebieg zdarzeń zainicjowany zachowaniem Macieja K. włączył się kierujący drugim pojazdem i dopiero jego działanie pociągnęło za sobą badany skutek. Zachowanie Macieja K. z całą pewnością nie było wystarczającym
warunkiem powstania analizowanego skutku. Czy ewentualne wykluczenie
powiązania przyczynowego pomiędzy zachowaniem pierwszego kierowcy
a zaistniałym wypadkiem musi oznaczać, że nie może on ponosić odpowiedzialności za przestępstwo z art. 177 § 2 k.k.?
Zwróćmy uwagę, że współsprawcy nieostrożnego zachowania się nie muszą samodzielnie zrealizować wszystkich znamion danego typu czynu zabronionego, lecz dzięki zrealizowaniu znamion współsprawczej formy zjawiskowej, zachowania każdej z osób partycypujących w porozumieniu zalicza się
„na konto” wszystkich współsprawców. W wypadku pierwszego kierowcy
znamieniem przedmiotowym czynu zabronionego z art. 177 § 2 k.k., które
mogłoby tutaj wejść w grę jako fragment czynu zabronionego wykonany przez
niego osobiście, jest działanie naruszające zasady bezpieczeństwa w ruchu
lądowym. Zarówno nieostrożna jazda drugiego kierowcy, którego działanie
było bezpośrednią przyczyną wypadku, jak i brawurowa jazda mężczyzny
prowadzącego pierwszy z pojazdów, zwiększyły w rażącym, znacznym stopniu
ryzyko dla życia i zdrowia pieszych uczestniczek zdarzenia. Naruszenie określonych zasad ruchu drogowego przez obu kierowców było istotne w perspektywie zaistniałego skutku: były to zasady, które miały ochronić dobra praw18 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 marca 2000 r., III KKN 231/98; OSNKW
2000, nr 5–6, poz. 45, w którym trafnie uznano, że działanie oskarżonego wprawdzie było przyczyną potrącenia pieszego i spowodowania określonego skutku, ale
„brak jest normatywnych podstaw do obiektywnego przypisania spowodowania
tego skutku oskarżonemu”.
140
ne pokrzywdzonych kobiet przed ich naruszeniem dokładnie w taki sposób,
w jaki się to stało.
Gdyby w hipotetycznej sytuacji kierujący pierwszym pojazdem nie zdawał
sobie sprawy z tego, że bezpośrednio za nim porusza się inny pojazd (zbliżenie się do siebie pojazdów wiązałoby się np. ze zwykłym w ruchu drogowym dogonieniem pojazdu jadącego wolniej przez pojazd poruszających się
z większą prędkością), to zachowanie kierowcy, analogiczne do tego, jakie
miało miejsce w analizowanej sprawie, to znaczy ominięcie w ostatniej chwili kobiet przechodzących przez jezdnię, nie stanowiłoby naruszenia reguły
ostrożności istotnej w perspektywie zaistniałego skutku. Hipotetyczny kierowca co prawda naruszyłby zasady bezpiecznego postępowania na drodze
(obserwacja przedpola drogi, odpowiednia prędkość, ustąpienie pierwszeństwa pieszym znajdującym się na przejściu), ale zasady te nie byłyby istotne
w perspektywie normatywnej, związanej z badaniem ex post określonego
zdarzenia i wynikającego z niego skutku. Zarzut istotnego przyczynienia się
do skutku przez stworzenie rażącego, znacznego ryzyka dla dobra prawnego uczestników ruchu, skierowany mógłby być wówczas jedynie pod adresem
kierowcy drugiego pojazdu.
Powyższe spostrzeżenia pokazują, że w omawianej sprawie w ciekawy
sposób przesłanki współsprawstwa krzyżują się z kryteriami obiektywnego
przypisania skutku. Mianowicie do uznania, że Maciej K. naruszył zasady
bezpieczeństwa w ruchu lądowym, których przestrzeganie miało zapobiegać
powstaniu skutków dokładnie na tej drodze, na której określone skutki faktycznie się urzeczywistniły, jest konieczne przesądzenie, że działał wspólnie
i w porozumieniu z Pawłem K. Ustalenie naruszenia przez Macieja K. istotnych w badanych okolicznościach reguł ostrożności – istotnych tylko wówczas, gdy zostały podjęte wspólnie i w porozumieniu z drugim kierowcą – jest
warunkiem koniecznym jego odpowiedzialności karnej za przestępstwo z art.
177 § 2 k.k. W omawianej sprawie okoliczności decydujące o współsprawstwie
wpływają jednocześnie na spełnienie kryteriów obiektywnego przypisania
skutku.
Normatywna ocena czynów obu kierowców uzasadnia postawienie ogólniejszej tezy, że jeżeli nie ma miejsca synchronizacja działań kierujących pojazdami, która wyznacza swoisty sposób, w jaki kierujący pozostający ze sobą
w porozumieniu prowadzą swoje samochody na dłuższym odcinku trasy,
w dłuższym przedziale czasowym, trzymając się za blisko siebie i przekraczając dozwoloną prędkość, lecz ma miejsce jedynie chwilowa sytuacja wynikająca z powszechnego w ruchu lądowym zbliżenia się pojazdu jadącego szybciej do poprzedzającego pojazdu jadącego z mniejszą prędkością, to nie ma
podstaw do pociągnięcia do odpowiedzialności karnej za wypadek kierującego pojazdem, który pomimo naruszenia zasady bezpiecznej prędkości oraz
141
nieobserwowania pobocza i przedpola drogi, podejmuje spóźniony manewr
hamowania, nie ustępuje pierwszeństwa i omija osoby stojące na przejściu dla
pieszych, a pojazd poruszający się za nim z nadmierną prędkością i w nieodpowiedniej odległości, nie zdąży podjąć manewru obronnego, wskutek czego
potrąci pieszych znajdujących się na przejściu19.
Sprawa badana przez Sąd Najwyższy daje asumpt do rozważenia jeszcze
jednej, nieco bardziej ogólnej kwestii. Otóż przypisanie skutku stanowiącego znamię czynu zabronionego w pewnych sytuacjach będzie uzależnione od
strony podmiotowej (świadomości, umyślności) określonej osoby. W omawianej sprawie uzasadnieniem dla odpowiedzialności obu kierowców za ten sam
skutek przestępny jest świadomość kierowcy pierwszego pojazdu co do objętego porozumieniem, nieostrożnego postępowania na drodze kierowcy pojazdu
jadącego z tyłu. Gdy takiej świadomości nie udałoby się wykazać w realiach
omawianej sprawy, nie byłoby ani normatywnych, ani aksjologicznych podstaw do uznania mężczyzny prowadzącego pierwszy samochód za sprawcę
wypadku drogowego.
Summary
Partially critical comments to the justification of the court decision are
presented in the gloss. In the first part of the text it is indicated that the condition for responsibility for accomplicity is the conspiracy participant’s awareness of all the arrangements related with the nature of actions undertaken
together with another person which arrangements need not be fully equivalent with the objective aspect of the offence. In the second part of the gloss, the
need to distinguish clearly the premises for objective attribution of consequences to the empirical and normative platform is emphasised. The final remark
concerns the specific nature of the actual status under discussion in which the
premises for accomplicity coincide with the criteria of objective imputation of
a criminal result.
19 Zob. szersze rozważania dotyczące problemu współodpowiedzialności za wypadek
obu kierowców: M. Małecki, op. cit., s. 21-22.
142
Zasady recenzowania tekstów
zgłoszonych do publikacji
w Studenckich Zeszytach Naukowych
1. Artykuły zgłoszone do druku w Studenckich Zeszytach Naukowych podlegają ocenie przez co najmniej dwóch niezależnych recenzentów.
3. Recenzentów ustala redaktor naczelny czasopisma w porozumieniu z redaktorami tematycznymi i członkami redakcji.
4. Recenzenci powoływani są spośród osób posiadających co najmniej stopień
doktora lub stopień doktora habilitowanego, zatrudnionych na Wydziale
Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie –Skłodowskiej lub poza
jednostką organizacyjną, w zależności od afiliacji autora artykułu.
5. Osoba recenzenta pozostaje przez czas sporządzania recenzji anonimowa
dla autora ocenianego tekstu. Autor pozostaje anonimowy dla recenzenta.
6. Recenzja musi mieć formę pisemną i kończyć się jednoznacznym wnioskiem
w przedmiocie dopuszczenia artykułu do publikacji lub jego odrzucenia.
7. Nazwiska recenzentów są podawane do wiadomości raz w roku na łamach
czasopisma i stronie internetowej redakcji.
143
INFORMACJE O AUTORACH
Mgr Łukasz Jurek – doktorant w Katedrze Nauki Administracji KUL, specjalista w Departamencie Legislacyjno – Prawnym Centrali Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Poprzednio zawodowo związany z III
Oddziałem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz z Krajową
Radą Radiofonii i Telewizji w Warszawie. Absolwent Wydziału Prawa i Administracji UJ na kierunku administracja stacjonarna oraz Wydziału Prawa
i Administracji UKSW na kierunku prawo stacjonarne.
Dr Mirosław Karpiuk – dr, adiunkt w Instytucie Prawa i Administracji
Wydziału Bezpieczeństwa Narodowego, Akademia Obrony Narodowej w Warszawie.
Mgr Radosław Kostrubiec – aplikant adwokacki, absolwent Wydziału
Prawa i Administracji Uniwersytetu Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie.
Mgr Mikołaj Małecki – doktorant w Katedrze Prawa Karnego Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Magdalena Mulawa – studentka IV roku Finansów i Rachunkowości na
Wydziale Ekonomicznym UMCS w Lublinie, członek Studenckiego Koła Naukowego Finansistów UMCS.
Mgr Marta Mulawa – doktorantka w Katedrze Prawa Administracyjnego
i Nauki o Administracji na Wydziale Prawa i Administracji UMCS, absolwentka Wydziału Prawa i Administracji UMCS.
Joanna Niedojadło – studentka V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Członek Sekcji Prawa Podatkowego
TBSP UJ i Sekcji Prawa Cywilnego TBSP UJ. Stypendium rektora UJ dla najlepszych studentów za lata 2008/2009, 2009/2010, 2010/2011.
Dr Adrian Niewęgłowski – adiunkt w Katedrze Prawa Gospodarczego
i Handlowego na Wydziale Prawa i Administracji UMCS.
144
Dr Karol Pachnik – doktor nauk prawnych, adwokat. Adiunkt na Wydziale Nauk Ekonomicznych i Prawnych Uniwersytetu Przyrodniczo-Humanistycznego w Siedlcach. Członek Polskiego Towarzystwa Kryminalistycznego,
Polskiego Towarzystwa Prawa Sportowego i Polskiego Stowarzyszenia Ekonomicznej Analizy Prawa.
Mgr Rafał Rejmaniak – doktorant w Katedrze Prawa Karnego na Wydziale Prawa Uniwersytetu w Białymstoku, Członek Koła Naukowego Prawa Karnego i Kryminologii UwB.
Mgr Edyta Szpura – w 2005 r. ukończyła studia prawnicze, a w 2011 r.
studia doktoranckie na Wydziale Prawa i Administracji UMCS; w 2004 r. była
stypendystką na Europa Universität we Frankfurcie a/O (Niemcy); obecnie
pracuje nad rozprawą doktorską o stowarzyszeniach zwykłych i fundacjach
niesamodzielnych.
Mgr Marcin Szwed – absolwent Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, od września 2013 r. student Central EuropeanUniversity w Budapeszcie (LLM w dziedzinie prawa konstytucyjnego porównawczego).
Sebastian Wijas – student Kolegium Międzywydziałowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych Uniwersytetu Warszawskiego (prawo, politologia), członek Prezydium Ogólnopolskiej Rady Kół Naukowych przy Wydziałach Prawa i Administracji.