08_marzec - Uniwersytet Jagielloński

CONSUL EST IURIS
ET PATRIAE DEFENSOR
CONSUL EST IURIS
ET PATRIAE DEFENSOR
Księga pamiątkowa dedykowana
doktorowi Andrzejowi Kremerowi
pod redakcją
Franciszka Longchamps de Bérier,
Ryszarda Sarkowicza
i Macieja Szpunara
Warszawa 2012
Wydawca:
Ministerstwo Spraw Zagranicznych
Biuro Archiwum i Zarządzania Informacją
Koordynator projektu:
Justyna Lewańska
Współpraca:
Jacek Ożóg
Copyright © Warszawa 2012
Franciszek Longchamps de Bérier
Ryszard Sarkowicz
Maciej Szpunar
i autorzy poszczególnych artykułów
ISBN 978-83-63743-02-4
Wydanie I
Oprawa graficzna:
Joanna Hrk
Skład i łamanie:
Tomasz Lebioda/www.tlebioda.eu
Łukasz Marzec
Uniwersytet Jagielloński
Od ius gentium
do International Court of Justice
Kilka uwag o prawie rzymskim
i międzynarodowym prawie publicznym
Pytanie o znaczenie prawa rzymskiego dla współczesnego kształtu prawa międzynarodowego publicznego zadawano ostatnio dość rzadko1. Starsze, klasyczne
podręczniki akademickie, jak np. doskonałe „Prawo narodów” Ludwika Ehrlicha,
przyjmowały rzymskie prawo jako jedno ze źródeł prawa międzynarodowego,
poświęcając sporo miejsca odnośnym poglądom jurysprudencji. Przytaczano
też liczne przykłady stosowania argumentacji romanistycznej w sporach procedowanych przez rozmaite trybunały międzynarodowe, podobnie jak opinie
starszych generacji teoretyków, zgodnie przyjmujących fundamentalne znaczenie
tego porządku prawnego dla procesu formowania się współczesnego ius gentium.
Sztandarowym opracowaniem tematu jest pochodząca z 1927 roku dysertacja
doktorska sir Herscha Lauterpachta2 (1897-1960) Private Law Sources and Analogies of International Law, gdzie w sposób jak dotąd najpełniejszy rozważano
rzymskie korzenie prawa narodów. Autorzy nowoczesnych opracowań unikają
jednak takich odniesień, pisząc raczej o „ogólnych, naturalnych zasadach prawa”, bądź „powszechnie akceptowanych regułach”; odwzorowując poniekąd
zmiany, jakie dokonały się w nauce prawa w ostatnim wieku, chociaż praktyka
uciekania się do wygodnych synonimów jest znacznie starsza. Kiedy w dobie
wojny stuletniej król angielski Edward III domagał się od papieża uznania go
również za króla Francji, powoływał się na „prawo naturalne”, chociaż – jak
kąśliwie zauważył sir Henry Sumner Maine – dziedziczenie po kądzieli było pure
Roman Law of recent origins3.
1. J. Castellino, S. Allen, J. Gilbert, Title to territory in international law: a temporal analysis, Ashgate 2003; R. Lesaffer, Argument
from Roman Law in Current International Law: Occupation and Acquisitive Prescription, w: The European Journal of International Law,
16 (2005) 25-58; ponadto zbiorowe wydawnictwo pod redakcją tego autora: Peace Treaties and International Law in European History.
From the Late Middle Ages to World War One, red. R. Lesaffer, Cambridge University Press 2005; B. Kingsbury, B. Straumann,
Introduction: The Roman Foundations of the Law of Nations 2011, New York University Public Law and Legal Theory Working Papers,
paper 257 (2011).
2. Por. ostatnio M. Koskenniemi, Lauterpacht: The Victorian Tradition in International Law, EJIL 2 (1997) 215-263.
3. H.S. Maine, International Law, London 1894, 20.
133
ŁUKASZ MARZEC
Jeśli jednak przyjmiemy iż nowożytne ius inter gentes bierze swój początek
od działalności i piśmiennictwa Gentilisa, nie zaś od Narodów Zjednoczonych,
trzeba zwrócić uwagę na wpływ, jaki prawo rzymskie wywarło zarówno na umysły
uniwersyteckich teoretyków, jak i stosujących je w praktyce przedstawicieli państw
oraz członków międzynarodowych gremiów sądowniczych. Pozostaje on wyraźny
również w dzisiejszej praktyce sądowej, co wykazał ostatnio Randall Lesaffer
w odniesieniu do orzecznictwa Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości
(MTS) w Hadze4. Ten najbardziej istotny element systemu międzynarodowej
jurysdykcji ONZ jest tu swoistym punktem odniesienia. Można przyjąć, iż
wyznacznikiem hierarchii źródeł prawa międzynarodowego publicznego stał się
obecnie art. 38 Statutu Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości, odwołujący się między innymi do „zasad ogólnych prawa, uznawanych przez narody
cywilizowane, opinii najznamienitszych znawców prawa publicznego różnych
narodów”, a w szczególności pozwalający na orzekanie ex aequo et bono za zgodą
stron5. Chociaż statut ten, podobnie jak legitymujący go rozdział siódmy Karty
Narodów Zjednoczonych nie zawiera bezpośredniego odniesienia do prawa rzymskiego, trudno jednocześnie o bardziej wyraźne nawiązanie do prawa starożytnego
Rzymu z jego trzema fundamentami: powszechnym ius civile, słusznościowym
ius honorarium oraz jurysprudencją, opiniującą pytania prawne z sankcją decyzji
cesarskiej. Stanowi również niezwykle doniosły wyłom w tradycji europejskiego
pozytywizmu prawniczego, znosząc ostatecznie funkcjonującą jeszcze od czasów
Emmericha de Vattela zasadę non liquet.
Założenie, iż publiczne prawo międzynarodowe można odróżnić od rzymskiego
prawa prywatnego przy pomocy skali, podstawiając w miejsce gajusowych
personae suwerenne państwa6 wydawało się kuszące – w szczególności przed
XX wiekiem. Intrygującym uzupełnieniem będzie prowokacyjne zagadnienie
czy w takim przypadku nowe podmioty – w większej, międzynarodowej
skali makro – będą podlegały takim samym normom i regułom, jak personae
rzymskiego prawa prywatnego? Stanowisko takie, wywodzone jeszcze od
Grocjusza7 i Gentilisa, stało się szybko niepisaną zasadą, szczególnie w zakresie
prawa traktatowego. W średniowieczu ius gentium stanowiło w zasadzie część ius
commune: Gentilis i Grocjusz jako pierwsi podjęli udaną próbę oddzielenia obu
wspólnych do tej pory mas prawnych. Przekonanie o szczególnym znaczeniu
prawa rzymskiego nie było jedynie prostym następstwem ulegania wzorcom
4. Lesaffer, Argument from Roman Law (wyżej przyp. 1).
5. DzU 1947 nr 23 poz. 90.
6. Por. T. E. Holland, Studies in International Law and Diplomacy, Oxford 1898, 152: „The Law of Nations is but private law ‘writ
large’. It is an application to political communities of those legal ideas which were originally applied to relations between individuals”.
7. Ostatnio por. B. Straumann, Hugo Grotius und die Antike. Römisches Recht und römische Ethik im frühneuzeitlichen Naturrecht,
Baden-Baden 2007, por. też recenzję powyższej pracy: R. Lesaffer, On Roman Ethics, Rhetoric and Law in Grotius: Hugo Grotius und
die Antike. Römisches Recht und römische Ethik im frühneuzeitlichen Naturrecht, Benjamin Straumann, JHIL 10 (2008) 343-347.
134
Od ius gentium do International Court of Justice
wyniesionym ze zromanizowanych studiów prawniczych. Nie sposób byłoby
wówczas wytłumaczyć ogromnej wręcz skłonności do prawa rzymskiego autorów
angielskich, szczególnie na przełomie XIX i XX wieku, co jedynie pozornie
pozwala mówić o paradoksie wyspiarskiego odseparowania od antycznych
rzymskich wzorców. Taka sytuacja mogłaby zresztą dotyczyć wyłącznie common
law, lecz z pewnością nie equity law, ecclesiastical law oraz prawa handlowego.
Matthias Reimann nazwał to obrazowo „falą zachwytu romanistyką”8,
a większość ówczesnych opracowań dotyczyła właśnie prawa międzynarodowego.
Luminarze tacy, jak H. S. Maine, Robert Phillimore czy John Westlake uważali
ius romanum za naturalną podstawę oraz lingua franca międzynarodowej
jurysprudencji. Uniwersalny charakter oraz brak bezpośredniego obowiązywania
we współczesnym świecie pozwalał na bezkonfliktowe zastosowanie wszędzie
tam gdzie próba użycia aktualnego, pozytywnego systemu narodowego
musiała doprowadzić do konfliktów. Problem pojawiał się również wewnątrz
rodziny anglosaskiej: dochodziło do sytuacji, w której negocjatorzy USA
sugerowali brytyjskim adwersarzom odejście od zasadniczo wspólnych procedur
dowodowych common law jako „nieodpowiednich”, tak jak miało to miejsce
w sporze o przebieg wspólnej granicy na Alasce w roku 19039. Ta szczególna
atencja prawników anglosaskich do prawa rzymskiego została wytłumaczona
przez H. Lauterpachta faktem wyczulenia na natural law foundations of
international law10, zaś przez R. Lesaffera mniejszym niż na kontynencie
oddziaływaniem na prawo narodowe, co z kolei pozwalało na łatwiejszą jego
akceptację w relacjach międzynarodowych11.
W tym kontekście nie dziwi zbytnio fakt, iż kadry HM Foreign Service dobierano
szczególnie starannie spośród prawników gruntownie władających językiem
prawnym kontynentu, a zatem wykształconych na tradycyjnych fakultetach
prawniczych doctors of civil law, członków elitarnego samorządu adwokackiego
Doctors’ Commons, nazywanych „zaufanymi przyjaciółmi Jej Królewskiej Mości”12.
Common lawyers oraz kanoniści byli bezsilni w starciu z negocjatorami odmiennej
szkoły. Podczas organizacji misji dyplomatycznej do Danii w 1600 r. jej szef,
późniejszy arcybiskup Canterbury Richard Bancroft, zażądał dołączenia do
składu prawnika biegłego w prawie rzymskim. Na propozycję akcesu doktora
teologii odparł, iż wersy ze św. Pawła sam zna na pamięć, tu wolałby jednak
8. M. Reimann, Who is afraid of the Civil Law? Kontinentaleuropäisches Recht und Common Law im Spiegel der englischen Literatur seit
1500, ZNR 21 (1999) 357-381.
9. „Under these circumstances the United States deems that it would have been inappropriate on its part to have followed a method of
treatment based solely upon conjecture as to the attitude which would be assumed by His Majesty’s Government”, w: Proceedings of the
Alaskan Boundary Tribunal, U.S. Senate Documents, 1904, No 162 (Introductory Statement).
10. H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, London 1927, 201.
11. Lesaffer, Argument from Roman Law (wyżej przyp. 1) 33.
12. W. Senior, Doctors’ Commons and the Old Court of Admiralty, London 1922, 91.
135
ŁUKASZ MARZEC
dobrego Bartolistę13. Często także civil lawyers doradzali Tajnej Radzie (Privy
Council) w zakresie zawierania traktatów, stosunków międzynarodowych, azylów
politycznych i innych14. Nie należy zapominać, iż międzynarodowym językiem
negocjacyjnym była łacina, a kontynentalna terminologia ius commune była
całkowicie obca rodzimym common lawyers.
Postacią o szczególnym znaczeniu dla rozwoju nowożytnego prawa
międzynarodowego był bezpośredni poprzednik Grocjusza, włoski prawnik
Alberico Gentili15, pracujący w Anglii, uważany za teoretyka absolutyzmu Tudorów
i porównywany w tym względzie do Bodina. Mianowany przez Elżbietę Tudor
na zaszczytne stanowisko Regius Professor prawa rzymskiego w Oxfordzie, stał
się autorytetem i doradcą w zakresie prawnych aspektów międzynarodowych
relacji, którego opinii słuchano zarówno na dworze, jak i w Tajnej Radzie, ale
także w ambasadzie Hiszpanii, Sądzie Admiralicji oraz sądach uniwersyteckich16.
W swoich dziełach prezentował przekonanie o uniwersalnej przydatności prawa
rzymskiego w praktyce międzynarodowej: (...) ius etiam, illis perscriptum libris
Iustiniani, non civitatis est tantum, sed et gentium, et naturae et aptatum sic est
ad naturam universum, ut imperio extincto, et ipsum ius diu sepultum surrexerit
tamen, et in omnes se effuderit gentes humanas17. W roku 1584 zapytano Gentilego
o możliwość osądzenia don Bernardino de Mendozy, ambasadora hiszpańskiego
przy dworze królowej Elżbiety, obciążonego zarzutem o udział w antykrólewskim
spisku. Zdecydowanie negatywna odpowiedź oparta była na autorytecie prawa
rzymskiego: przedstawiciel obcego państwa nie podlega angielskiej jurysdykcji
karnej. Tajna Rada precedensową opinię uznała – ambasadora deportowano18.
Innym znakomitym angielskim teoretykiem był rzadko wspominany poza Anglią
oxfordzki Regius Professor prawa rzymskiego, sir Richard Zouche. Dwukrotnie
wybrany posłem do Izby Gmin, adwokat, później sędzia Sądu Admiralicji, bardzo
aktywny naukowiec wielu dyscyplin. W traktacie o prawie międzynarodowym
Jus inter Gentes podzielił cały materiał wg rzymskiej systematyki opartej na
„Instytucjach” Justyniana. W swoich Elementa Jurisprudentiae zestawił prawo wg
przynależności do status, dominium, debitum, delictum oraz judicium: schematu
nieczytelnego dla common lawyers, choć oczywistego dla prawników kontynentu.
13. „I can say some part of St.Paul’s Epistles by heart, but that will not serve to encounter in this case so much as with Bartolus”, por.
B. Levack, The Civil Lawyers in England 1603-1641: A Political Study, Oxford 1973, 26-27.
14. Ibidem.
15. B. Straumann, The Corpus iuris as a Source of Law Between Sovereigns in Alberico Gentili’s Though, w: The Roman Foundations of the
Law of Nations: Alberico Gentili and the Justice of Empire, red. B. Kingsbury, B. Straumann, Oxford University Press 2010, 101-123.
16. Jako przykład tych ostatnich por. A. Wijffels, A consilium by Alberico Gentili (Oxford) in a dispute between St. John`s College
(Cambridge) and Trinity College (Cambridge), w: Roman Law as Formative of Modern Legal Systems. Studies in Honour of Wiesław
Litewski, red. J. Sondel, J. Reszczyński, P. Ściślicki, Kraków 2003, 269-279.
17. A.Gentili, De Jure Belli libri III, Hanoviae 1612, 10.
18. Por. P. Stein, Roman Law in European History, Cambridge 1999, 97.
136
Od ius gentium do International Court of Justice
Dzieła R. Zouche`a wywarły duży wpływ na pokolenia prawników zajmujących
się prawem międzynarodowym, często od czasów R. Zouche`a zwanego właśnie
ius inter gentes w miejsce antycznego ius gentium.
Z kolei sir Roberta Wisemana uznaje się za autora pierwszej w dziejach – dziś
niemal całkowicie zapomnianej – rozprawy na temat prawa rzymskiego jako
podstawy prawa międzynarodowego. W wydanym w roku 1656 The Law of
Laws: or, the Excellency of the Civil Law above all other Human Law whatsoever.
Shewing of how great use and necessity the Civil Law is to the Nation szeroko
opisywał kwestie właściwe dla współczesnych konwencji dyplomatycznych
i konsularnych, takie jak status przedstawicielstw dyplomatycznych i ich personelu
czy opieki nad cudzoziemcami. Warto wspomnieć, iż R. Wiseman podjął również
całkowicie pionierskie zagadnienia swobody handlu oraz przekraczania granic
państwowych jako zasady cywilizowanych narodów; rozważania te prowadził
również przez pryzmat prawa rzymskiego.
E. de Vattel, osiemnastowieczny szwajcarski prawnik, filozof i dyplomata, autor
znakomitej rozprawy Droit des gens, z jednej strony wielokrotnie posługiwał się
argumentacją z zakresu prawa rzymskiego, z drugiej zaś uważany jest za twórcę
dyskusyjnej doktryny non liquet w prawie międzynarodowym, charakterystycznej
dla późniejszego pozytywizmu prawniczego19. Oparta na wspominanej przez
Cycerona republikańskiej zasadzie, non liquet pozwalała na uznanie niekompletności
prawa międzynarodowego, jego swoistej bezbronności w sytuacji zaistnienia
luki w dostępnych źródłach prawa, a zatem pozwalała sędziom na odmowę
rozstrzygnięcia sprawy ze względu na brak odnośnej regulacji prawnej. Zasada
ta, wzmocniona doktrynalnie przez pozytywizm prawniczy, została ostatecznie
przełamana przez art. 38 Statutu MTS, umożliwiający wypełnienie potencjalnych
luk za pomocą general principles of law as recognised by civilised nations wraz
z orzeczeniami ex aequo et bono. Jak pisał H. Lauterpacht, sam bardzo regule
non liquet niechętny, owe ogólne zasady to nic innego, jak wspólne dziedzictwo
narodowych systemów prawnych20. Tym samym art. 38 pozwalał na odwołania
do prawa prywatnego (rzymskiego), czyniąc je subsydiarnym źródłem prawa
międzynarodowego.
Wspomniany już wiek XIX przyniósł ową „falę zachwytu romanistyką”, której
czołowym reprezentantem był w Anglii H. S. Maine, jeden z najwybitniejszych
wyspiarskich prawników, ale też socjolog i antropolog kultury, doceniany choćby
przez Bronisława Malinowskiego. H. S. Maine, komparatysta o znacznym wpływie
na ówczesną jurysprudencję, uważał prawo rzymskie za naturalny składnik ius
inter gentes: A great part, then, of International Law is Roman Law, spread over
19. Lesaffer, Argument from Roman Law (wyżej przyp. 1) 28.
20. Lauterpacht, Private Law Sources (wyżej przyp. 10) viii.
137
ŁUKASZ MARZEC
Europe by a process exceedingly like that which, a few centuries earlier, had caused
other portions of Roman Law to filter into the interstices of every European legal
system21. R. Phillimore, autor znanych Commentaries upon International Law
uznawał prawo rzymskie za historyczną podstawę prawa międzynarodowego:
The Roman Law may in truth be said to be the most valuable of all aids to a correct
and full knowledge of international jurisprudence, of which it is indeed, historically
speaking, the actual basis22. R. Phillimore pozytywnie wyrażał się o stosowaniu
prawa rzymskiego w praktyce międzynarodowej: Roman Law (...) is applicable
to the controversies of independent States (...)23. Zgłosił również propozycję
stosowania tego prawa w licznych sporach w brytyjskich koloniach24 Należałoby
wspomnieć również o innych autorach, którzy przekonywali o szczególnej roli
prawa rzymskiego dla public international law, takich jak Robert Ward (17651846), Henry Wheaton (1785-1848), John Hosack (1809-1887) oraz Thomas
Walker (1862-1935)25.
Niezależnie od dokonań jurysprudencji, rozstrzygnięcia międzynarodowych
instytucji sądowniczych, rozjemczych czy arbitrażowych oparte na autorytecie
prawa rzymskiego były bardzo liczne, również w wewnętrznych relacjach państw
takich, jak Zjednoczone Królestwo i Stany Zjednoczone. Do najbardziej głośnych
należały sprawy haskiego arbitrażu Wenezueli z 1903 roku, arbitrażu rybołówstwa
na Północnym Atlantyku z 1910 roku, czy arbitrażu w sprawie Wysp Przybyłowa
na Morzu Beringa w roku 189326.
Arbitraż wenezuelski27 zmierzył się z problemem niewypłacalności podmiotu
prawa międzynarodowego, czego konsekwencją była blokada portów morskich
i punktów poboru ceł przez wierzycieli, spośród których trzech zażądało
preferencyjnego traktowania w kwestii kolejności zaspokajania roszczeń.
W trakcie arbitrażu podnoszono i powoływano się na takie instytucje, jak
pignus i hypotheca (które miały powstać na zajętych portach), ius retentionis
(na prowincjach Puerto Cabello i La Guiara), negotiorum gestio (w kwestii
prowadzenia blokady morskiej na korzyść państw-wierzycieli bez marynarki
21. Maine, International Law (wyżej przyp. 3) 20.
22. R. Phillimore, Commentaries upon International Law, London 1879, 32.
23. Ibidem, 33.
24. R. Phillimore, jeden z najwybitniejszych prawników Anglii doby Gladstona, żywił szczególne upodobanie do prawa rzymskiego.
Jak pisał „(...) to all nations, whatsoever and wheresoever, this Law presents the unbiased judgement of the calmest reason, tempered
by equity, and rendered perfect, humanly speaking, by the most careful and patient industry that has ever been practically applied to
the affairs of civilized man”.
25. R. Lesaffer, Roman Law and the Early Historiography of International Law: Ward, Wheaton, Hosack and Walker, w: Universality and
Continuity in International Law, red. T. Marauhn, H. Steiger, Den Haag 2011, 149-184.
26. Wszystkie te sprawy szczegółowo omawia również Lauterpacht, Private Law Sources (wyżej przyp. 10).
27. The Venezuelan arbitration before the Hague Tribunal, 1903: Proceedings of the tribunal under the protocols between Venezuela and Great
Britain, Germany, Italy, United States, Belgium, France, Mexico, The Netherlands, Spain, Sweden and Norway, red. Permanent Court of
Arbitration, 2009.
138
Od ius gentium do International Court of Justice
wojennej). Proponowano rozwiązać sprawę upadłości w drodze venditio bonorum,
bądź w przejawie brutalnej Realpolitik w myśl zasady prior est tempore, potior
iure. Akta traktatu ukazują liczne nawiązania do rzymskich prawników28. Strony
zgodnie deklarowały: „Zasadą, którą powinniśmy się kierować, jest system
prawny wyrażony przez ius i lex oraz opinie rzymskich jurystów”29. Sprawa
ukazała wielką zależność narzędzi regulacji stosunków międzynarodowych od
podstawowych zasad prawa prywatnego.
Arbitraż północnoatlantycki koncentrował się wokół problematyki ustanowienia
i funkcjonowania służebności w praktyce międzynarodowej. Spór na linii
Zjednoczone Królestwo i Stany Zjednoczone dotyczył praw do lukratywnych
połowów na obcych wodach, co umożliwiać miała ustanowiona rzekomo
służebność na terytorium w formule rzymskiego prawa prywatnego. Prawnicy
Stanów Zjednoczonych dowodzili, że służebność prawa międzynarodowego
ogranicza suwerenność państwa służebnego stanowiąc podstawę do korzystania
z obcego terytorium w układzie praedium dominans i praedium serviens. Gdy
trybunał zaakceptował pogląd o potrzebie zastosowania analogii z rzymskim
prawem rzeczowym, Brytyjczycy z trudem wybronili się przy pomocy absurdalnego
zarzutu nieustanowienia służebności w nakazanej przez prawo rzymskie formie.
Sprawa ta jest przykładem zastosowania tego prawa w sporze międzynarodowym
per analogiam, później zresztą krytykowanym i rewidowanym. W rzeczywistości
problemy sprawiało traktowanie suwerennego państwa jako prywatnego właściciela,
uznano także, iż praedium dominans to nie terytorium, a suwerenność państwa
„służebnego”, a zatem odróżniono dominium od imperium30.
28. Lektura akt negocjacyjnych pomaga w zrozumieniu wielkiej przemiany która stała się udziałem prawników XX wieku. Jako jeden
z wielu przykładów można przytoczyć fragment argumentacji delegacji brytyjskiej: „A further analogy from private law in favor of the
argument of the blockading powers may be found in the principle that a creditor who has spent money in preserving an asset of the
common debtor is entitled to a prior charge on that asset. Such certainly was the principle which is the foundation of the opinion
pronounced by Ulpian. According to that opinion even a creditor later in date was preferred to an earlier creditor if the advance made
by the later creditor was made for the purpose of securing the safety of the subject of the earlier charge. Dig. XX, Tit. IV. 6. Ulpianus,
libro III. Disputationum. Interdum posterior potior est priori, ut puta si in rem istam conservandam impensum est, quod sequens credidit,
veluti si navis fuit obligata, et ad armandam eam rem vel reficiendam ego credidero. 6. Idem, Libro LXXIII, ad Edictum. Huius enim
pecunia salvam fecit totius pignoris causam: quod poterit quis admittere, et si in cibaria nautarum fuerit creditum, sine quibus navis salva
pervenire non poterat. § 1. Item si quis in merces sibi obligatas crediderit, vel ut salvae fiant, vel ut naulum exsolvatur, potentior erit, licet
posterior sit; nam et ipsum naulum potentius est § 2. Tantundem dicetur, et si merces horreorum, vel areae, vel vecturae iumentorum debetur
; nam et hic potentior erit. A similar principle is recognized in the jurisprudence of all civilized nations”, w: The Venezuelan arbitration
(wyżej przyp. 27), U.S. Senate Documents nr 119, Washington 1905, 766. Dla odmiany fragment wystąpienia delegata włoskiego:
„The Italian counsel begs to remind the tribunal of the Roman laws: Jus Reipublicae pacto mutari non potest (Ulpianus, L. 5, Dig. De
administratione, etc.) Nullum pactum, nullam conventionem, nullum contractum inter eos videri volumus subsecutum, qui contrahunt,
lege contrahere prohibente. (Lex 5, Cod. De Legibus.) Nihil actum esse credimus, dum aliquid addendum superest (C. Lex 11.)”, w: The
Venezuelan arbitration (wyżej przyp. 27) 1036.
29. The Venezuelan arbitration (wyżej przyp. 27) 860: „The principles by which this matter should be governed in international law
should be laid down in the legal system exhibited by the jus, lex, and the opinions of the Roman jurisconsults. Rome has given a body
of laws to all nations called the law of nature. Leibniz named it the ratio scripta. As independent communities acknowledge no common
superior, the disputes arising among these independent communities must be determined by the law of nature. By the general consent
of nations the rules of Roman law were adopted, especially in the matter of contracts”. (Przeł. aut.).
30. The North Atlantic Coast Fisheries (Great Britain, United States), w: Reports on International Arbitral Awards, 7 September 1910,
t. 11, wyd. United Nations 2006, zwł. 180 nn.
139
ŁUKASZ MARZEC
Arbitraż Morza Beringa31 dotyczył sporu o prawo do połowu fok przez
okręty Zjednoczonego Królestwa na bezludnym archipelagu Wysp Przybyłowa,
stanowiących terytorium Stanów Zjednoczonych. W dyskusji podnoszono
argumenty oparte na takich rzymskich kategoriach jak res nullius, animalia ferae
naturae, occupatio oraz animus revertendi. Kwestia dotyczyła odławiania fok,
wypływających poza granicę terytorium morskiego oraz pytania o ich status
przy uwzględnieniu, iż zachowują one nawyk powrotu na należące do Stanów
Zjednoczonych wyspy. Miałyby zatem zostać objęte statusem analogicznym
do udomowionych zwierząt domowych prawa rzymskiego, których oddalenie
z domostwa nie powodowało utraty prawa przez ich właścicieli tak długo jak
do nich następnie powracały.
Również współcześnie zasady pochodzące z rzymskiego prawa prywatnego,
szczególnie rzeczowego, stanowiły podstawę opinii, argumentacji bądź rozstrzygnięć
w praktyce prawa międzynarodowego. W roku 1974 Zgromadzenie Ogólne
ONZ zapytało MTS o opinię w sprawie statusu prawnego Zachodniej Sahary
(Río de Oro, Sakiet El Hamra): czy w czasach kolonizacji hiszpańskiej stanowiła
res nullius32. Odpowiedź MTS potwierdziła autorytet rzymskiego pierwotnego
trybu nabycia własności również w skali prawa międzynarodowego33. Podobnie w
sprawie sporu Burkina Faso z Mali w 1986 roku oraz Gwatemali z Hondurasem
w 1992 roku MTS rozważając kwestię statusu oraz przynależności państwowej
terytorium wykorzystał rzymską zasadę uti possidetis, ita possideatis34. W roku
2006 Komisja Prawa Międzynarodowego (ILC) przyjęła zasady pozwalające na
zastosowanie fikcji istnienia ochrony dyplomatycznej; w doktrynie wskazywano
na podobieństwo tej konstrukcji do znanej z prawa rzymskiego pretorskiej fikcji
obywatelstwa stosowanej wobec peregrynów35. Analizowano też w perspektywie
art. 55 IV Konwencji Haskiej z 1907 roku kwestię eksploatacji irackich pól
naftowych przez Stany Zjednoczone wraz z sojusznikami w trakcie okupacji po
ostatnich wojnach w Zatoce Perskiej. Art. 55 nakazywał mianowicie okupantom
występowanie w charakterze jedynie usufruktuariusza zajętych nieruchomości,
z uprawnieniami właściwymi dla ususfructus prawa rzymskiego. W szczególności
problem dotyczył ewentualnych praw do nowych odwiertów na istniejących polach
naftowych. Podobna kwestia był również rozważana w następstwie izraelskiej
okupacji Synaju oraz Zatoki Sueskiej na skutek wojny 1956 roku.
Podsumowując, dyskusja o ewentualnym miejscu prawa rzymskiego
we współczesnej doktrynie prawa międzynarodowego publicznego wydaje się
31. Bering Sea Arbitration Award of the Tribunal of Arbitration, London 1893.
32. Rezolucja Zgromadzenia Ogólnego ONZ nr 3292.
33. Lesaffer, Argument from Roman Law (wyżej przyp. 1) 39.
34. Ibidem, 40.
35. A. Vermeer-Künzli, As If: The Legal Fiction in Diplomatic Protection, EJIL 18 (2007) 37-68.
140
Od ius gentium do International Court of Justice
w ostatnim czasie nabierać siły. Jest zatem nadzieja, iż ten niezasłużenie pomijany
fundament ius inter gentes odzyska pierwotny blask. Powracając na zakończenie
do Herscha Lauterpachta, warto przypomnieć jego założenia dotyczące prawa
rzymskiego w praktyce międzynarodowej. Po pierwsze widział w nim siłę
wielowiekowej tradycji prawnej, wspólnej dla europejskiej cywilizacji. Po drugie
nawiązania i analogie do prawa rzymskiego uzasadniać miał wspomniany art.
38 Statutu MTS, łączony z faktem wspólnych rzymskich korzeni większości
owych civilised nations. Po trzecie wreszcie jego zastosowanie pozwalało uniknąć
niejasnego i zależnego od kategorii teologicznych i etycznych „prawa naturalnego”.
Wydaje się, iż niezbędnym będzie wyjaśnienie w tym kontekście kwestii znaczenia
historycznego zjawiska, określanego mianem „prawa rzymskiego”, a także jego
relacji do ius commune i w tej właśnie perspektywie rozważenie roli i wpływu
tych kategorii kultury prawnej na prawo międzynarodowe publiczne.
141
Spis treści
Wykaz publikacji Andrzeja Kremera
7
CZĘŚĆ PIERWSZA
PRAWO RZYMSKIE I TRADYCJA ROMANISTYCZNA
Krzysztof Amielańczyk (Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie)
Fictio legis Corneliae. Kilka uwag na temat powstania i treści rzymskiej fikcji prawnej
13
Wojciech Dajczak (Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu)
„Natura umowy” w argumentacji prawników rzymskich
29
ks. Antoni Dębiński (Katolicki Uniwersytet Lubelski Jana Pawła II)
„Rękopisy nie płoną”. Profesor Stanisław Popławski i jego testament
47
Tomasz Giaro (Uniwersytet Warszawski)
Krótka historia istoty osoby prawnej
59
Wojciech Kowalski
(Ministerstwo Spraw Zagranicznych, Uniwersytet Śląski w Katowicach)
Nabycie własności rzeczy ruchomej a non domino w prawie rzymskim
i współczesne zmagania z problemem
77
Henryk Litwin (Ministerstwo Spraw Zagranicznych)
Prawo rzymskie w „Traktacie o naturze praw i dóbr królewskich”
Stanisława Zaborowskiego z 1507 roku
105
ks. Franciszek Longchamps de Bérier (Uniwersytet Jagielloński)
Podmiot prawa: między Rzymem a Jerozolimą
115
Łukasz Marzec (Uniwersytet Jagielloński)
Od ius gentium do International Court of Justice. Kilka uwag o prawie rzymskim
i międzynarodowym prawie publicznym
133
Wiesław Mossakowski (Uniwersytet Mikołaja Kopernika w Toruniu)
Elementy międzynarodowe zarządu terytorialnego w starożytnym Rzymie
143
Tomasz Palmirski (Uniwersytet Jagielloński)
Kilka uwag na temat przysięgi strony jako środka
dowodowego w procesie ziemskim I Rzeczpospolitej
i możliwej recepcji prawa rzymskiego w odniesieniu
do formy, w jakiej była ona składana
155
Anna Pikulska-Radomska (Uniwersytet Łódzki)
Rzymskie tributum jako instrument polityki międzynarodowej
167
Jarosław Reszczyński (Wyższa Szkoła Ekonomii i Prawa w Kielcach)
Allegationes non leguntur. Z dziejów romanistycznej glosy
do pomników prawa sasko-magdeburskiego
175
Bronisław Sitek (Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie)
Władza absolutna cesarzy rzymskich okresu Dominatu
na tle współczesnych koncepcji władzy
199
Paulina Święcicka (Uniwersytet Jagielloński)
Dyskursywnie dialektyczne poznanie i rozwój prawa
w Rzymie republikańskim (przyczynek do dalszych rozważań)
217
Rafał Wojciechowski (Uniwersytet Wrocławski)
Źródła prawa rzymskiego jako przedmiot
studiów uniwersyteckich w średniowieczu
231
Witold Wołodkiewicz (Uniwersytet Warszawski)
Favor libertatis przy wyzwoleniu fideikomisarnym
(na marginesie tekstu Marcjana – D. 40,5,53)
247
Karolina Wyrwińska (Uniwersytet Jagielloński)
Znaczenie zwrotu id quod interest dla problemu oszacowania odszkodowania
w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania przez sprzedawcę
zobowiązania z kontraktu kupna-sprzedaży w klasycznym prawie rzymskim.
Wybrane przykłady
255
Spis treści
CZĘŚĆ DRUGA
PRAWO MIĘDZYNARODOWE I KONSULARNE
Jan Barcz (Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie)
Problemy instytucjonalne i prawne związane z akcesem
Unii Europejskiej do Europejskiej Konwencji Praw Człowieka
271
Paweł Czubik (Uniwersytet Jagielloński)
Forma „czysto” prywatnoprawna czynności zagranicznej dotyczącej przeniesienia
własności nieruchomości położonej w Polsce a czynności notarialne polskiego konsula
295
Roman Kwiecień (Uniwersytet Marii Curie-Skłodowskiej w Lublinie)
O genezie idei prawa narodów, czyli o (nie)trafności europocentrycznego
tłumaczenia fenomenu prawa międzynarodowego
311
Kazimierz Lankosz (Uniwersytet Jagielloński)
Stosunki konsularne Państwa Kościelnego
ze Stanami Zjednoczonymi w latach 1797-1870
329
Izabela Lewandowska-Malec (Uniwersytet Jagielloński)
Szlachecka wizja stosunków międzynarodowych w Pierwszej Rzeczypospolitej
335
Ryszard Sarkowicz (Uniwersytet Jagielloński)
Kultura bezkarności
343
Stefan Sawicki i Tomasz Kamiński (Uniwersytet Warszawski)
Clausula rebus sic stantibus a zasadnicza zmiana okoliczności
jako przesłanka wygaśnięcia traktatu w świetle Konwencji Wiedeńskiej z 1969 roku
353
Wacław Uruszczak (Uniwersytet Jagielloński)
Materiały do historii pobytu polskiego rządu na uchodźstwie w Angers w Archives
départamentales de Maine-et-Loire. Notatki z kwerendy w czerwcu 1982 roku
371
Irena Lipowicz
(Rzecznik Praw Obywatelskich, Uniwersytet Kardynała Stefana Wyszyńskiego)
Andrzej Kremer – wspomnienie
389
Wykaz skrótów
393
Spis treści
401