mit klęski, czy szansa na odrodzenie

WYDZIAŁ ZARZĄDZANIA I EKONOMII
Katedra Ekonomii i Zarządzania Przedsiębiorstwem
BŁAŻEJ PRUSAK
UPADŁOŚĆ – MIT KLĘSKI, CZY SZANSA NA ODRODZENIE
W artykule przedstawiono definicję upadłości z punktu widzenia prawa i ekonomii. Ukazano również
klasyfikację upadłości wg różnych kryteriów oraz funkcje i cele postępowania upadłościowego. Ponadto
zwrócono uwagę na przypadki celowego doprowadzania przedsiębiorstw do upadku. Podjęto także rozprawę nad
podejściem do samego procesu i celowości istnienia instytucji upadku.
1. WPROWADZENIE
Bankructwo (w tej pracy będzie również wykorzystywany zamiennie termin upadłość) jednostki,
rozumianej jako przedsiębiorstwo lub osoba fizyczna jest często kojarzona z czymś złym, np. z katastrofą
finansową. W wielu przypadkach na myśl o możliwości ogłoszenia upadłości pojawiają się sprzeciwy
pracowników, żądania grup interesu mające na celu sztuczne utrzymanie podmiotu. Dzieje się tak często
wówczas, gdy dana jednostka spełnia ważną funkcję w gospodarce, np. zatrudnia wielu pracowników,
funkcjonuje w strategicznym sektorze państwa itp. Jest to jednak błędne podejście do sprawy i często wynika z
niezrozumienia istoty istnienia instytucji upadku (chodzi w tym przypadku o postępowanie prawne). Należy się
zgodzić z tym, że bankructwo nie jest czymś pozytywnym. Ktoś bowiem traci pieniądze, kapitał, doprowadzając
przy okazji do trudności jakie mogą wystąpić w innych podmiotach. Jednak pamiętajmy, że w konkurencyjnym
otoczeniu występują jednostki słabsze i lepsze. Te gorsze są skazane na upadek. Tak więc upadłość jest jedną z
cech funkcjonowania gospodarki rynkowej. Jak sformułował Josef Schumpeter bankructwo oznacza „twórcze
niszczenie”, eliminowanie takich przedsiębiorstw, które nie tworzą wartości, lecz ją trwonią. Dzięki temu
powstają lepsze warunki do tworzenia nowych przedsiębiorstw1.
Zdaniem Antonella Mei-Pochtler z Boston Consulting Group, „z ogólnogospodarczego punktu widzenia
bankructwa są pożądane”. Tworzą one szanse dla nowych firm i rozkwitu całych branż, a to stymuluje wzrost
gospodarczy. Przyczyniają się także do korzystnych przemian strukturalnych2.
Ponadto instytucja upadłości umożliwia wręcz odrodzenie się podmiotu uznanego za bankruta. W wyniku
przeprowadzenia postępowania upadłościowego dłużnik zostaje zwolniony z płacenia tych długów, które
wykraczają poza wartość jego majątku. Tak więc zaczyna od zera bez dodatkowo ciążących na nim zobowiązań.
Należy jednak pamiętać o tym, że część wierzycieli na tym straci. Jeżeli rozpatruje się przedsiębiorstwo, to nie
zawsze upadek musi być równoznaczny jego likwidacji. Przedsiębiorstwo może bowiem nadal działać, ale mając
już innego właściciela. W takim przypadku często mówi się o restrukturyzacji przez upadłość. Upadłość (w
sensie prawnym) nie musi być utożsamiana z klęską; stwarza bowiem nowe szanse dla dłużnika, a ponadto przy
sprawnie działającym systemie prawnym umożliwia szybką identyfikację i likwidację chorej jednostki, w
miejsce której może powstać nowy podmiot ( na bazie majątku upadłej jednostki, ale pod inną własnością).
2. DEFINICJA I KLASYFIKACJA UPADŁOŚCI
Wydawałoby się, że zdefiniowanie pojęcia bankructwo jest stosunkowo proste. Jednak rzeczywistość jest
bardziej skomplikowana. Często można spotkać z następującymi problemami: jaki podmiot można uznać za
upadły? czy należy kierować się uwarunkowaniami ekonomicznymi, czy prawnymi? Najrozsądniejszym
1
2
Pochwała bankructw, Zarządzanie na Świecie nr 5/2002, s.29.
Pochwała bankructw, dz. cyt., s.29-30.
rozwiązaniem jest rozgraniczenie i zdefiniowanie bankructwa, z punktu widzenia przepisów prawa oraz z punktu
widzenia kondycji ekonomicznej podmiotu. Oczywiście obydwa podejścia są ze sobą mocno powiązane.
Występują jednak pewne różnice, które zostaną przedstawione poniżej. Aby w lepszy sposób uzmysłowić
czytelnikowi powyższy problem posłużę się kilkoma prostymi przykładami.
PRZYKŁAD 1
Spółka akcyjna Elektrim, jedna z największych spółek akcyjnych notowanych na giełdzie, po okresie
prosperity zaczęła przeżywać w 2001 roku ostry kryzys. Brak płynności, który ujawniał się głównie tym, że nie
była ona w stanie spłacić odsetek z tytułu wyemitowanych obligacji doprowadził do tego, że w 2002 roku
wierzyciele decydowali o dalszym jej istnieniu. Dzięki odpowiednim porozumieniom i włączeniu się jednego z
banków otworzono w spółce postępowanie układowe. Alternatywą było ogłoszenie upadłości. Spółka spełniała
bowiem wszystkie niezbędne ku temu przesłanki.
PRZYKŁAD 2
W związku z trudną sytuacją ekonomiczną przedsiębiorstwa X, wierzyciele składają wniosek o ogłoszenie
upadłości. Wniosek zostaje oddalony. Argument przemawiający za oddaleniem wniosku jest następujący:
wartość majątku przedsiębiorstwa X nie wystarczy na pokrycie kosztów postępowania upadłościowego. Zgodnie
z prawem upadłościowym, aby postępowanie upadłościowe mogło zostać przeprowadzone wartość majątku
musi wystarczyć na pokrycie kosztów postępowania.
PRZYKŁAD 3
Przedsiębiorstwo B nie jest w stanie dłużej samodzielnie funkcjonować. Banki odmawiają jemu udzielenia
kolejnych kredytów, które są niezbędne do kontynuowania działalności. Jednak z pomocą przedsiębiorstwu
przychodzi państwo, które pod pewnymi warunkami zgadza się gwarantować kredyty.
PRZYKŁAD 4
Spółka jawna Y jest w trudnej sytuacji finansowej. Majątek spółki nie wystarcza na spłatę wszystkich
zobowiązań. Jednak majątek prywatny wspólników jest na tyle duży, że wystarczy on na pokrycie tych
zobowiązań (w spółce jawnej za zobowiązania spółki wspólnicy odpowiadają całym majątkiem spółki, a
następnie również całym majątkiem prywatnym). Wierzyciele spółki wiedząc o powyższej sytuacji nie składają
wniosku o ogłoszenie upadłości.
PRZYKŁAD 5
Przedsiębiorstwo Z ma problemy z płynnością. Nie jest w stanie na bieżąco regulować własnych zobowiązań.
Jednak majątek lub inne czynniki, np. marka przedsiębiorstwa są na tyle interesujące, że zostaje ono przejęte
przez inne przedsiębiorstwo. Alternatywą dla przedsiębiorstwa Z było ogłoszenie upadłości.
PRZYKŁAD 6
Państwo A nie jest w stanie wykupić wyemitowanych przez siebie obligacji.
W żadnym ze wspomnianych przeze mnie przykładów nie została, z punktu widzenia prawa ogłoszona
upadłość. W przykładzie 1, 3 i 5 przedsiębiorstwa zostały uratowane, dzięki otrzymanej pomocy z zewnątrz.
Przykład 2 to typowa sytuacja niespełnienia jednej z przesłanek ogłoszenia upadłości, wymaganej przez prawo
upadłościowe. Celem postępowania upadłościowego jest bowiem możliwość chociaż częściowego zaspokojenia
wierzycieli. Brak takiej możliwości powoduje, że przeprowadzenie postępowania nie ma sensu. Przykład 4
dotyczy spółki, w której udziałowcy odpowiadają za zobowiązania, nie tylko jej majątkiem, ale również
majątkiem prywatnym. Jeżeli wierzyciele mają pewność, że zostaną spłaceni to nie opłaca im się składać
wniosku o ogłoszenie upadłości takiej spółki. Ostatni przykład dotyczy braku możliwości spłaty zobowiązań
przez państwo. Przepisy międzynarodowe nie przewidują jednak prawnej możliwości ogłoszenia upadłości przez
państwo, choć toczą się dyskusje na ten temat3.
Mimo, że w żadnym z powyższych przykładów nie została ogłoszona upadłość z punktu widzenia prawa to
jednak wydaje się, że z ekonomicznego punktu widzenia należałoby poszczególne podmioty uznać za
bankrutów. W dalszej części rozdziału skupię się na zdefiniowaniu kilku pojęć z zakresu upadłości.
Z ekonomicznego punktu widzenia za bankruta możemy uznać przedsiębiorcę, który nie jest w stanie
samodzielnie kontynuować działalności bez udzielenia jemu pomocy z zewnątrz. Pomoc ta może przybrać
następującą postać: umorzenie części długów i (lub) przesunięcie w terminie spłaty długów, zawarcie ugody z
3
Być może już za kilka lat ogłoszenie bankructwa kraju stanie się możliwe. Z taką inicjatywą wyszedł
Międzynarodowy Fundusz Walutowy. Według wicedyrektor MFW A. Krueger mechanizm formalnego
bankructwa powinien zachęcić kraje i ich wierzycieli do rozwiązywania problemów we własnym zakresie bez
zwracania się o pomoc do MFW. Zobacz: http://biznes.onet.pl/199507,2,drukuj.html.
bankiem w zakresie restrukturyzacji długu, dokapitalizowanie lub przejęcie przedsiębiorstwa przez inne
podmioty, pomoc państwa w formie, np. udzielenia gwarancji, przejęcia zarządu i dokapitalizowania takiej
jednostki. Nie każde bankructwo ekonomiczne musi oznaczać więc upadłość w rozumieniu prawa lecz każda
upadłość w sensie prawnym oznacza bankructwo ekonomiczne.
Bezpośrednio z terminem bankructwo związane są pojęcia likwidacji, niewypłacalności, braku płynności
oraz kryzysu przedsiębiorstwa. Likwidacja przedsiębiorstwa może być skutkiem wystąpienia bankructwa, ale nie
musi. Likwidacja może zostać przeprowadzona w stosunku do przedsiębiorstwa, które nie wykazuje przesłanek
bankructwa i głównym jej celem będzie spieniężenie majątku przedsiębiorstwa, spłata zobowiązań, uzyskanie
środków pieniężnych przez właścicieli, które pozostaną po zaspokojeniu wszystkich zobowiązań itd.
Końcowych etapem likwidacji jest wykreślenie przedsiębiorstwa, np. z rejestru spółek prawa handlowego.
Niewypłacalność przedsiębiorstwa oznacza, że wartość rynkowa jego majątku nie wystarczy na spłatę
wszystkich zobowiązań, natomiast brak płynności oznacza, że przedsiębiorstwo nie jest w stanie regulować
swoich zobowiązań na bieżąco. Przeważnie bankructwo poprzedzone jest kryzysem przedsiębiorstwa. Kryzys
przedsiębiorstwa można zdefiniować jako nieplanowany proces, czyli ciąg zdarzeń przebiegających w
określonym czasie, będących zagrożeniem dla egzystencji przedsiębiorstwa4. Kryzys jest więc wynikiem
nieplanowanych lub błędnych zdarzeń, które mogą w przyszłości zagrozić funkcjonowaniu przedsiębiorstwa5.
Kryzys może, lecz nie musi prowadzić do bankructwa.
Upadłość w sensie prawnym ustalana jest sądownie. Definiuje się ją, jako specjalny rodzaj przymusu
zaspokojenia wierzytelności, dopuszczalnego w razie niewypłacalności lub (wyjątkowo) w razie nadmiernego
zadłużenia dłużnika i skierowanego do całego jego majątku6. Tak więc pojęcie upadłości z punktu widzenia
prawa należy kojarzyć z postępowaniem prawnym obejmującym określone procedury, np. ogłoszenie upadłości
podmiotu gospodarczego, przeprowadzenie procesu upadłościowego itd.
Według polskiego prawa upadłościowego zdolność upadłościową posiada tylko przedsiębiorca (art. 1 p.u.)7.
Prawo to przewiduje następujące przesłanki ogłoszenia upadłości:
1. trwałe zaprzestanie płacenia długów przez przedsiębiorcę, przy czym należy pamiętać, że zgodnie z art. 2
prawa upadłościowego, krótkotrwałe zaprzestanie płacenia długów wskutek przejściowych trudności nie jest
przesłanką do ogłoszenia upadłości. Zdaniem F. Zedlera8 trwałe zaprzestanie płacenia długów to obiektywna,
trwała niemożność wywiązywania się dłużnika ze swoich zobowiązań wobec wszystkich wierzycieli, bez
względu na rodzaj zobowiązań – także tych nie związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą.
Zaprzestanie płacenia długów wynikać powinno z trudnej sytuacji dłużnika, nie zaś z takiego powodu, że
dłużnik posiada wystarczające środki lecz nie chce zapłacić wierzytelności. W takich przypadkach należałoby
zastosować egzekucję,
2. majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów. Warunek ten dotyczy tylko następujących jednostek:
przedsiębiorców będących osobami prawnymi, w tym także spółki z o.o. i spółki akcyjnej oraz będących w
stanie likwidacji spółki jawnej, komandytowej, partnerskiej, komandytowo – akcyjnej. W celu ustalenia, czy
zachodzi spełnienie powyższej przesłanki bada się rzeczywistą wartość majątku dłużnika i porównuje się ją z
wartością długów. Jeżeli wartość majątku jest niższa od wartości zobowiązań to istnieje przesłanka do
ogłoszenia upadłości. Należy przy tym pamiętać, że przy obliczaniu wartości zobowiązań nie należy do nich
zaliczać kapitału zakładowego, zapasowego, rezerwowego, gdyż kapitały te mają zostać spłacone dopiero po
zaspokojeniu zobowiązań obcych9. Podstawy do ogłoszenia upadłości nie stanowią także wszelkiego rodzaju
wskaźniki finansowe określające poziom kondycji przedsiębiorstwa, w tym m.in. wskaźniki płynności,
wskaźniki struktury, wskaźnik Altmana itp. Tego rodzaju obliczenia mogą być sygnałem wskazującym na
pogarszający się stan podmiotu i na podstawie nich można jedynie prognozować upadłość oraz
prawdopodobieństwo jej wystąpienia10.
3. dłużnik posiada majątek, którego wartość jest wystarczająca aby pokryć koszty postępowania
upadłościowego (art. 13 p.u.).
Bankructwo nie jest unormowane jednakowo we wszystkich krajach. Jak już wcześniej wspomniałem w
Polsce upadłość można ogłosić tylko w stosunku do przedsiębiorcy. W takich krajach jak Australia, Stany
4
K. Zimniewicz, Nauka o organizacji i zarządzaniu, PWN, Warszawa 1990, s.223.
Por. R. Oldcorn , Management, MacMillan, Londyn 1989, s. 237 podano za A. Zelek, Wczesna identyfikacja
kryzysu finansowego ucieczką od bankructwa, Przegląd organizacji nr 2/2002, s.33.
6
S. Gurgul (wprowadzenie), Prawo upadłościowe i układowe, wyd. C.H. BECK, Warszawa 2000 , s. XV.
7
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe, Dz. U. Z
1991r. , nr 18, poz. 80 ze zm.
8
F. Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, wyd. TNOiK „Dom Organizatora”, Toruń 1999, s. 64.
9
M. Allerhand (komentarz), Prawo upadłościowe, wyd. Studio Stu, Bielsko-Biała 1999, s. 30.
10
B. Jasinkiewicz, R. Kowalkowski, Z. Koźma, A. Lewandowski, M. Oźóg, Prawo upadłościowe i układowe,
ODDK, Gdańsk 2001, s.26.
5
Zjednoczone, Kanada można ogłosić upadłość zarówno w stosunku do przedsiębiorstw, jak i do osób fizycznych
nie prowadzących działalności gospodarczej. Upadłości w tych krajach można więc podzielić na11:
• biznesowe (business bankruptcy) – w których zostaje ogłoszona upadłość jednostki bezpośrednio
angażującej swój majątek w prowadzenie interesu,
• niebiznesowe, czyli konsumenckie (non business lub consumer bankruptcy) – gdzie zostaje
ogłoszona upadłość osoby, której zawód i przyczyna bankructwa nie jest bezpośrednio związana z
zaangażowaniem przez nią swojego majątku w prowadzenie działalności gospodarczej.
Taki podział jest wykorzystywany m.in. w Australii. W Kanadzie dodatkowo w celu określenia, czy daną
upadłość należy zaliczyć do biznesowych lub niebiznesowych bada się, jaką część zobowiązań dłużnika
stanowią te, które zostały zaciągnięte na prowadzenie przedsięwzięcia gospodarczego. Jeżeli mniej niż 50%
wszystkich zobowiązań stanowią te, które zaciągnięto na prowadzenie działalności gospodarczej, to taki rodzaj
upadłości zalicza się do niebiznesowych. W przeciwnym wypadku mamy do czynienia z bankructwem
biznesowym12. Tak więc ustawodawcy w wyżej wymienionych krajach, normując instytucję upadłości przyjęli
upadłość ogólną (tzn. dotyczącą przedsiębiorców i osób fizycznych).
3. BANKRUCTWO SYMULOWANE
W Polsce bardzo często można spotkać się z problemem występowania tzw. fałszywych upadłości (w
tej pracy ten rodzaj upadłości będę dalej nazywał bankructwem symulowanym). Głównym celem takiego
upadku jest wyprowadzenie środków pieniężnych z przedsiębiorstwa przyszłego bankruta, a następnie złożenie
wniosku do sądu o ogłoszenie jego upadłości. Przykładowy przebieg procesu przedstawia poniższy schemat
(zakłada się, że co najmniej spółka córka jest prowadzona w formie spółki kapitałowej).
1
6
7
Zleceniodawcy
Spółka matka
4a
2
Spółka córka
4b
3
Podwykonawcy
5
Ogłoszenie upadłości spółki córki
źródło: opracowanie własne
Rys. 1. Przykładowy przebieg procesu prowadzącego do bankructwa symulowanego.
1.
2.
3.
otrzymanie zlecenia lub zleceń wykonania usługi przez spółkę matkę,
założenie przez spółkę matkę spółki zależnej (spółki córki),
powierzenie podwykonawcom przez spółkę córkę wykonania zlecenia, które otrzymała spółka matka;
ewentualnie zapłata zaliczki podwykonawcom przez spółkę córkę,
4a. wyprowadzenie majątku spółki córki do spółki matki,
4b. wykonanie zlecenia przez podwykonawców; nie otrzymują oni jednak zapłaty za wykonane zlecenie
(czynności zawarte w punkcie 4a i 4b mogą odbywać się w tym samym czasie),
5.
złożenie przez zarząd spółki córki lub podwykonawców wniosku o ogłoszenie upadłości spółki
córki,
6.
odbiór wykonanego zlecenia,
7.
zapłata środków pieniężnych spółce matce przez zleceniodawców.
Z takim bankructwami bardzo często można spotkać się w branży budowlanej. Duże przedsiębiorstwa po
otrzymaniu zlecenia tworzą spółkę-córkę, głównie na bazie podupadającego zakładu, często wiarygodnego z
11
12
http://www.law.gov.au/aghome/commaff/itsa/documents/itsa_annual_report_2000.pdf str. 7.
Annual Statistical Report –1999, http://strategis .ic.gc.ca/pics/br/stats99.pdf.
uwagi na długą tradycję rynkową. Spółka córka zleca wykonanie usługi podwykonawcom, a po jego wykonaniu
ogłasza bankructwo. Majątek spółki córki po wypompowaniu kapitału do spółki matki jest tak mały, że
wystarcza on co najwyżej na spłatę wierzytelności publicznych. Podwykonawcy zostają z umowami,
podpisanymi ale nie zapłaconymi fakturami oraz często z długami wobec innych podmiotów. Taka sytuacja
prowadzi często również do upadku podwykonawcy13. Na takim procederze zyskuje oczywiście nieuczciwa
spółka matka, natomiast tracą podwykonawcy. Proces symulowanego bankructwa może przebiegać krócej, z
pominięciem zleceniodawcy i podwykonawców. Po prostu spółka córka wypompowuje majątek do spółki matki
i ogłasza upadłość. Kontynuując powyższe rozważania należałoby wspomnieć jak można wypompować majątek
z jednej do drugiej spółki. Oto kilka najczęściej spotykanych sposobów:
a. spółka córka sprzedaje spółce matce składniki majątku po cenie niższej od rynkowej,
b. spółka matka wykonuje ekspertyzę, projekt inwestycyjny oraz inne usługi na rzecz spółki córki
za cenę dużo wyższą od rynkowej,
c. spółka matka udziela spółce córce fikcyjnej pożyczki, za co pobiera korzyści w formie
płatności odsetek,
d. przyszły bankrut zakłada nową spółkę i aportem wnosi do niej majątek, otrzymując w zamian
akcje nowej spółki; przy czym wartość akcji jest znacznie niższa od wartości wniesionego
aportu.
4. FUNKCJE I CELE POSTĘPOWANIA UPADŁOŚCIOWEGO
Instytucja upadłości spełnia bardzo ważną rolę w funkcjonowaniu gospodarki rynkowej. Ma m.in. na
celu ochronę interesu publicznego. Istnienie nierentownych i niewypłacalnych przedsiębiorstw wpływa
negatywnie na funkcjonowanie przedsiębiorstw o dobrej sytuacji ekonomicznej. Obecni wierzyciele, a także
przyszli kontrahenci są narażeni na poniesienie strat z tytułu niezapłacenia im przez potencjalnego bankruta
pieniędzy za zrealizowane kontrakty, zamówienia, udzielone pożyczki. Ogłoszenie upadłości takiego dłużnika
jest dla nich informacją o jego stanie ekonomiczno-finansowym. Stanowi jednocześnie ostrzeżenie przed
nawiązywaniem z nim kontaktów handlowych, co mogłoby narazić ich na poważne szkody14.
Ponadto prawo upadłościowe spełnia funkcję regulatora gospodarki wolnorynkowej. Istnienie
niewypłacalnego przedsiębiorcy jest szkodliwe dla innych podmiotów. W związku z tym tak funkcjonujące
jednostki należy likwidować, aby nie zagrażały one prowadzeniu działalności przez inne podmioty. Upadłość
jest w tym przypadku podstawową metodą prawną eliminacji z rynku chorej jednostki gospodarczej15.
W opracowaniach zwraca się szczególnie uwagę, aby postępowanie upadłościowe spełniało następujące
cele16:
1. było przeprowadzone w taki sposób, aby wartość majątku upadłej jednostki była jak największa, czyli
zgodnie z zachowaniem zasady maksymalizacji wartości upadłej jednostki,
2. gwarantowało kolejność spłaty poszczególnych zobowiązań, w zależności od ich rodzaju, wyłączając
nawet możliwość zaspokojenia w jakiejkolwiek części żądań udziałowców, w przypadku gdy majątek
nie wystarcza na zaspokojenie pozostałych wierzycieli.
System funkcjonowania instytucji upadłości, aby w sposób prawidłowy realizował w.w. funkcje i cele musi
działać sprawnie. Oceniając sprawność jego funkcjonowania bierze się pod uwagę szczególnie następujące
czynniki: sposób przeprowadzania i unormowania postępowania upadłościowego, średni czas spieniężenia
majątku i zaspokojenia z niego wierzycieli oraz wielkość kosztów związanych z jego przeprowadzeniem.
Powyższe czynniki mają bezpośredni wpływ na funkcjonowanie mechanizmów rynkowych, a poprzez to na
działalność innych przedsiębiorstw. Sprawnie funkcjonujący system dotyczący regulacji i przebiegu
postępowania w zakresie upadłości powinien charakteryzować się więc następującymi cechami:
1. niskie koszty przeprowadzenia i zabezpieczenia postępowania upadłościowego,
2. krótki czas przeprowadzenia postępowania upadłościowego,
3. objęcie całego majątku dłużnika w postępowaniu upadłościowym, także tego położonego za granicą
(zasada uniwersalności),
4. uwolnienie niewypłacalnych dłużników od długów,
5. wspieranie dłużników w celu jak największego zaspokojenia ich wierzycieli lub negocjowanie między
wierzycielami a dłużnikiem satysfakcjonującego ich układu,
13
Więcej na temat procederu fałszywych upadłości oraz kombinacji z wykorzystaniem prawa upadłościowego i
układowego zobacz: T. Hutor, Rośnie liczba fałszywych upadłości, Gazeta Prawna z 19-21.04.2002, s. 1, 4 i 18.
14
J. Zelkin, Upadłość przy istnieniu jednego wierzyciela, Przegląd Prawa Handlowego nr 6, 1934., s.252 podano
za P. Nazarewicz, Ogłoszenie upadłości podmiotu gospodarczego posiadającego tylko jednego wierzyciela,
Przegląd Prawa Handlowego nr 8, 1997, s. 12.
15
A. Torbus, Ogłoszenie upadłości przy jednym wierzycielu, Przegląd Sądowy 1995, nr 10, s. 30.
16
O. Hart, Different Approaches to Bankruptcy, NBER Working Paper Series nr 7921, wrzesień 2000, s. 4-5.
6.
7.
8.
pozbawienie osoby niewypłacalnej prawa zarządzania majątkiem,
zapewnienie osobie niewypłacalnej minimum socjalnego,
w miarę możliwości jak najszybsze wszczęcie postępowania upadłościowego w celu zabezpieczenia jak
największego majątku niezbędnego do zaspokojenia wierzycieli (statystki niemieckie dotyczące lat
dziewięćdziesiątych wskazują, iż aż 75% wniosków o wszczęcie postępowania upadłościowego
musiało zostać odrzuconych w Niemczech z powodu braku możliwości pokrycia kosztów tego
postępowania z majątku dłużnika17),
9. jawny rejestr niewypłacalnych dłużników.
Oprócz wyżej wymienionych cech w ostatnim okresie przywiązuje się szczególną uwagę do sposobu
zaspokojenia wierzycieli z majątku upadłej firmy. Dotychczasowe uregulowania prawne w większości krajów
zakładają dwie podstawowe metody uzyskania środków pieniężnych na spłatę poszczególnych wierzycieli:
sprzedaż aktywów przedsiębiorstwa w wyniku ogłoszenia aukcji lub przetargu oraz poprzez negocjacje
handlowe (przy czym faworyzuje się możliwość sprzedaży upadłego przedsiębiorstwa w całości)18. Wydaje się,
że rozsądnym rozwiązaniem byłoby umożliwienie dotychczasowym wierzycielom decydowania o losie upadłej
jednostki, a poprzez to o własnych wierzytelnościach. Wskutek zamiany poszczególnych wierzytelności na
udziały lub akcje nowego przedsiębiorstwa (nowego pod względem prawnym), w skład którego wszedłby
majątek upadłej firmy, uzyskaliby oni możliwość decydowania o własnych pieniądzach, bądź to poprzez
sprzedaż tych udziałów, bądź utrzymując je w celu uzyskania korzyści w przyszłości. Procedura zamiany
wierzytelności na udziały, czy akcje musiałaby oczywiście uwzględniać pierwszeństwo zaspokojenia
poszczególnych kategorii wierzytelności, np. najpierw należności zabezpieczone, później niezabezpieczone, a na
końcu akcjonariusze, bądź udziałowcy. Mogłoby się to odbywać np. poprzez przekazanie najbardziej
uprzywilejowanej grupie wierzycieli udziałów nowego przedsiębiorstwa, natomiast pozostali wierzyciele
adekwatnie do posiadanych wierzytelności upadłej firmy otrzymywaliby opcje na zakup udziałów tej nowej
firmy. Opcje te uprawniałyby do nabycia udziałów od obecnych udziałowców nowego przedsiębiorstwa, tzn.
wierzycieli uprzywilejowanych upadłej firmy. Poprzez taki proceder wierzyciele uprzywilejowani uzyskaliby
środki pieniężne z tytułu własnych wierzytelności w pierwszej kolejności, bądź to przez likwidację majątku
nowo powstałej firmy lub w wyniku sprzedaży własnych udziałów. Pozostali wierzyciele uzyskaliby zaś
możliwość ingerowania w sprawy nowo powstałego przedsiębiorstwa, gdyż uzyskaliby prawo do nabycia
udziałów. Bardziej skomplikowany system, który zakładałby istnienie kilku kategorii wierzycieli podzielonych
na różne stopnia uprzywilejowania musiałby uwzględnić ten stopień uprzywilejowania przy przydziale udziałów
i opcji kupna udziałów w nowo powstałej firmie. Opcje te mogłyby podlegać obrotowi za pośrednictwem
odpowiedniej instytucji, np. giełdy19.
Innym, jak już wspomniano wyżej, podstawowym elementem sprawnie funkcjonującego systemu w
zakresie regulacji postępowania upadłościowego jest czas trwania postępowania oraz, co jest z tym bezpośrednio
związane czas oczekiwania przez wierzycieli na odzyskanie własnych wierzytelności z majątku bankrutującej
firmy. Cechy te mają istotny wpływ na charakter funkcjonowania gospodarki, szybkość i ryzyko podejmowania
decyzji w poszczególnych gospodarkach itp. System prawny w zakresie postępowania upadłościowego i
układowego powinien charakteryzować się bardzo krótkim okresem przeprowadzenia tych postępowań, Jest to
jedna z podstawowych cech sprawnie funkcjonującego systemu. Niespełnienie tego warunku przyczynia się
m.in.:
1. do uszczuplenia majątku przez właścicieli przed ogłoszeniem upadłości lub wszczęciem postępowania
układowego, co działa na niekorzyść pozostałych wierzycieli,
2. negatywnie oddziałuje na funkcjonowanie systemu gospodarczego.
Jak wynika z danych UNICE20, szczególnie pod względem średniego okresu oczekiwania na odzyskanie
majątku przez wierzycieli bankrutującej firmy, prym wiodą Amerykanie. W porównaniu do Stanów
Zjednoczonych czas ten w Unii Europejskiej jest 8,5 razy dłuższy, przy czym, w Grecji jest on porównywalny
do Stanów Zjednoczonych, w Wielkiej Brytanii 3 razy dłuższy, w Niemczech 7 - krotnie, a w Szwajcarii aż 20 –
krotnie dłuższy. W USA bankructwo nie jest uważane za coś niewybaczalnego, tak jak o tym się myśli w
Europie. Skłonność do ponoszenia ryzyka jest tam m.in. z tego powodu o wiele wyższa niż w Europie.
W Polsce brakuje danych dotyczących czasu oczekiwania na odzyskanie majątku przez wierzycieli
bankrutującej firmy. Istnieją jednak statystyki przedstawiające średni czas trwania postępowania. Jak wynika z
informacji zawartych w statystykach Ministerstwa Sprawiedliwości średni czas trwania postępowania
upadłościowego przekraczał w latach 1995-1999 jedenaście miesięcy, natomiast średni czas trwania
17
Statement von Präsident Johann Hahlen zum Pressegesprcäch: http://www.statistikbund.de/presse/deutsch/pm/i_state1.htm, s. 5.
18
O. Hart, dz. cyt., s. 5-6.
19
Por. O. Hart, dz. cyt., s. 12-14.
20
J. Szustkiewicz, Katalog wyzwań europejskich. Prawo i Gospodarka (dodatek Magazyn Finansowy) z
02.01.2001, nr 1 (920), s. 17.
postępowania układowego w tych samych latach wyniósł od pięciu do sześciu miesięcy21. Tak długi czas trwania
obydwu postępowań świadczy o słabości polskiego systemu prawnego.
W okresie otwierania się poszczególnych rynków krajowych na współpracę z gospodarkami innych państw,
powstawania nowych stref wolnego handlu oraz rozwoju korporacji międzynarodowych, coraz większe
znaczenie należałoby przypisać unormowaniu problemu upadłości w aspekcie międzynarodowym.
W obecnej sytuacji ekonomicznej, w której istnieje wiele przedsiębiorstw międzynarodowych, a proces
integracji nasila się powstaje problem ogłoszenia upadłości dłużnika, który prowadzi działalność gospodarczą na
terenie kilku państw.
W doktrynie prawniczej znane są trzy zasady dotyczące zasięgu terytorialnego postępowania
upadłościowego22:
1. zasada uniwersalności
2. zasada terytorialności
3. zasada mieszana
ad 1)
Zasada ta zakłada, że cały majątek upadłego, także ten znajdujący się za granicą tworzy masę upadłości
i jest objęty postępowaniem upadłościowym. W praktyce najczęściej respektowanie tej zasady przez
poszczególne państwa odbywa się na podstawie zawarcia przez te kraje umowy międzynarodowej,
ad 2)
Zasada terytorialności głosi, iż tylko majątek dłużnika znajdujący się w kraju, w którym ogłoszono jego
upadłość wchodzi w skład masy upadłości. Jak z tego wynika, jeżeli przedsiębiorstwo ma majątek w kilku
krajach, to ogłoszenie upadłości w jednym z tych krajów nie pociąga za sobą obowiązku ogłoszenia upadłości w
pozostałych krajach. W niektórych państwach dodatkowym problemem może być faworyzowanie wierzycieli
krajowych nad zagranicznymi. Takie faworyzowanie polegałoby m.in. na możliwości ubiegania się wierzycieli
zagranicznych o spłatę ich należności z masy upadłości dłużnika dopiero po zaspokojeniu w całości roszczeń
wierzycieli krajowych23.
ad 3)
Zasada ta określa, że postępowanie upadłościowe obejmuje cały majątek dłużnika, także ten znajdujący
się poza granicami państwa, z wyjątkiem nieruchomości położonych za granicą, ale czynności podejmowane są
wyłącznie na terenie kraju, w którym ogłoszono upadłość.
W Polsce obowiązuje zasada terytorialności, bez faworyzowania wierzycieli polskich nad zagranicznymi. Z
tego wynika, że w skład masy upadłości wchodzi tylko majątek upadłego zarówno obecny, jak i przyszły
znajdujący się na terytorium Polski. Ponadto dłużnik, który został uznany za upadłego w naszym kraju nie
będzie automatycznie uznany za upadłego w innym kraju. W przypadku, gdy dłużnik zagraniczny nie chce
regulować własnych zobowiązań w stosunku do polskich wierzycieli, mogą oni w stosunku do niego prowadzić
egzekucję na zasadach panujących w jego kraju. Analogicznie sytuacja przedstawia się w przypadku ogłoszenia
upadłości dłużnika w obcym państwie. Jego majątek znajdujący się w Polsce nie wchodzi w skład masy
upadłościowej, w związku z czym dłużnik może nim swobodnie dysponować, natomiast wierzyciele mogą starać
się o zadośćuczynienie zapłaty ich wierzytelności poprzez prowadzenie egzekucji na terytorium naszego kraju24.
Polskie prawo nie zabrania jednak dochodzenia własnych wierzytelności przez wierzyciela zagranicznego w
procesie postępowania upadłościowego na terenie naszego kraju. Uczestniczy on w tym procesie na zasadach
ogólnych, na równi z polskimi wierzycielami. Jest jedynie zobowiązany do wyznaczenia sobie miejsca w Polsce,
niezbędnego do odbioru doręczeń25.
Z ekonomicznego punktu widzenia oraz pod względem sprawiedliwości podziału środków masy upadłości
pomiędzy wierzycieli zarówno krajowych, jak i zagranicznych wydaje się, iż najlepszym rozwiązaniem byłoby
respektowanie przez jak największą liczbę państw zasady uniwersalności. Respektowanie tej zasady prowadzi
do26:
1. redukcji kosztów związanych z przeprowadzeniem postępowania upadłościowego oraz podziałem masy
upadłościowej – wierzyciele zagraniczni ponoszą m.in. niższe koszty podróży do obcych państw oraz
niższe koszty związane z zatrudnieniem tłumacza i prawnika w obcym kraju; przeprowadzane jest
przeważnie jedno postępowanie upadłościowe, a nie kilka lub jedno postępowanie główne na
podstawie, którego automatycznie orzeka się o upadłości jednostki w postępowaniu wtórnym (koszty
przeprowadzenia jednego głównego postępowania będą niższe, niż gdyby postępowanie odbywało się
w każdym kraju z osobna, w którym dłużnik posiadał majątek),
21
Por. Informacja statystyczna o działalności wymiaru sprawiedliwości, Ministerstwo Sprawiedliwości,
Departament Organizacyjny, Warszawa, 1992-2000.
22
J. Brol, Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i postępowania upadłościowego, Przegląd
Prawa Handlowego nr 12, 1998, s. 13-14.
23
L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies, NBER Working Paper,
nr 6521, kwiecień 1998, s. 7-8.
24
J. Brol, dz. cyt., s. 13-14.
25
Prawo upadłościowe z 24.10.1934r. art. 150 i 152, Dz.U. z 1991r. , nr 118, poz. 512 ze zmianami.
26
L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, dz. cyt., s. 2 i 7.
2.
3.
przejrzystości i jasności przeprowadzenia postępowania upadłościowego,
braku wpływu na alokację kapitału w przyszłości, w przeciwieństwie do zasady terytorialności,
respektującej zaspokojenie w pierwszej kolejności wierzycieli krajowych, a dopiero później
zagranicznych.
Aby lepiej wyjaśnić stwierdzenie zawarte w punkcie 3 przeprowadźmy prostą analizę opartą na poniższym
przykładzie27.
Załóżmy, że mamy dwa kraje A i B, z których A respektuje zasadę uniwersalności, a B respektuje
zasadę terytorialności z preferowaniem wierzycieli krajowych. Przedsiębiorstwo istniejące w kraju A planuje
nową niezależną od dotychczasowej działalności inwestycję, przy czym zakładamy, że inwestycja ta ma na celu
przyniesienie jak największych korzyści finansowych. Ponadto zakładamy, że w okresie t=0 dług
przedsiębiorstwa zaciągnięty w kraju A wynosi 100 mln jednostek. W okresie t=1 przedsiębiorstwo inwestuje w
jednym z dwóch krajów i w związku z tym zaciąga w jednym z nich pożyczkę o wartości 100 mln jednostek.
Kredytodawców z okresu t=0 będziemy nazywać starymi, a z okresu t=1 nowymi. Nowe przedsięwzięcie, które
zostaje zrealizowane w okresie t=2 jest oczywiście obarczone ryzykiem. W okresie t=3 rozpatrujemy zwrot z tej
inwestycji. Jeżeli przedsięwzięcie zakończy się sukcesem to firma otrzyma 215 mln jednostek, jeżeli wybrała
kraj B i 225 mln, jeżeli wybrała kraj A. Jeżeli inwestycja się nie powiedzie to firma otrzyma 100 mln jednostek
niezależnie od kraju przeznaczenia. Dla uproszczenia zakładamy, że w.w. wartości obejmują także spieniężony
majątek firmy. Ponadto należy przypuszczać, że pieniądze zostają wydane tam, gdzie inwestycja ma miejsce. W
przypadku, gdy przedsięwzięcie się nie powiedzie firma musi złożyć wniosek o upadłość. Jeżeli w obydwu
krajach istniałoby prawo respektujące zasadę uniwersalności to zarówno starzy, jak i nowi kredytodawcy
zostaliby zaspokojeni po równo czyli po 50 mln. Gdy kredytodawcy wiedzą, że w przypadku bankructwa
otrzymają proporcjonalnie zwrot swoich wierzytelności zaoferują przy udzielaniu kredytu jednakową stopę
procentową (pomijamy inne czynniki związane z rynkami finansowymi). W tym przypadku jasne jest, że firma
zainwestuje swoje pieniądze w kraju A, gdyż przy takim samym koszcie kapitału (taka sama stopa procentowa),
jeżeli inwestycja się powiedzie otrzyma 10 mln więcej. W naszym wypadku prawo w kraju B faworyzuje jednak
swoich wierzycieli. Jeżeli firma zainwestuje swoje środki w kraju B, to zauważmy, że w momencie jej
bankructwa wierzyciele z kraju B zostaną zaspokojeni praktycznie w całości – 100 mln (pomijamy odsetki), a
starzy wierzyciele z kraju A nie dostaną nic. Z tego wynika, że ryzyko udzielenia pożyczki dla nowych
kredytodawców z kraju B jest niższe (oczywiście w przypadku, gdy wcześniej została także zaciągnięta
pożyczka w kraju A), gdy nie jest respektowana zasada uniwersalności. W związku z tym nowi kredytodawcy
mogą zaoferować ze względu na niższe ryzyko niższą stopę procentową. Zwrot z inwestycji może być w kraju B
wyższy, ze względu na niższy koszt kapitału (niższa stopa procentowa) w stosunku do kraju A, nawet przy
założeniu, że wartościowo, przed spłatą odsetek otrzymamy w tym kraju o 10 mln mniej. Koszt odsetek może
być bowiem o tyle niższy w kraju B, że zrekompensuje on z nadwyżką stratę 10 mln jednostek.
Respektowanie, bądź odrzucenie zasady uniwersalności może wywierać wpływ w skali międzynarodowej
na alokację kapitału. Przedsiębiorstwa bowiem, uwzględniając swoją strategię kredytową będą mogły
dyskryminować starych kredytodawców na korzyść nowych, oczywiście za cenę udzielenia im kredytu po
niższej stopie procentowej. Nowi kredytodawcy będą o tyle w lepszym położeniu w stosunku do starych
kredytodawców, gdyż ich koszt związany z udzieleniem kredytu będzie mógł być niższy ze względu na mniejsze
ryzyko. Zauważmy dodatkowo na podstawie powyższego przykładu, że w wyniku niepowodzenia
przedsięwzięcia, kredyt udzielony przez starych kredytodawców stał się pewnego rodzaju kwotą zabezpieczenia
zaciągnięcia kredytu u nowych kredytodawców.
5. ZAKOŃCZENIE
Bankructwo jest jedną z cech sprawnie działającej gospodarki, funkcjonującej na zasadach rynkowych.
Oczywiście dla podmiotu, z ekonomicznego punktu widzenia oznacza ono porażkę. W systemie prawnym wielu
państw uwzględniono zaistnienie takiej sytuacji i utworzono instytucję upadłości. Instytucja upadku spełnia
wiele funkcji w gospodarce, o których wcześniej była już mowa. Najkrócej można stwierdzić, że daje ona szansę
dłużnikowi na ponowny start oraz reguluje zasady i warunki na jakich ogłasza się upadłość jednostki i
przeprowadza postępowanie upadłościowe. Polskie prawo nie daje możliwości ogłoszenia upadłości osobie
fizycznej, co umożliwiłoby uwolnienie jej od długów. Zdaniem autora nowego projektu prawa upadłościowego
F. Zedlera wprowadzenie upadłości niebiznesowej (konsumenckiej) w polskich warunkach byłoby
przedwczesne. Doświadczenie państw, które wprowadziły upadłość konsumencką wskazuje, że tego rodzaju
upadłości występują wielokrotnie częściej niż upadłości przedsiębiorstw (ok. 20-30 krotnie więcej). Wydaje się,
że polski system prawny nie jest do tego jeszcze przygotowany. Wprowadzenie nowego prawa upadłościowego
ma również przyczynić się m.in. do wzrostu efektywności postępowania upadłościowego, zapewnienia
27
Por: L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán, dz. cyt., s. 13-15.
optymalnych możliwości zaspokojenia wierzycieli niewypłacalnego dłużnika, przybliżenie polskich standardów
do standardów światowych, m.in. wprowadzenie zasady uniwersalności itp. 28.
Z mitem upadku, rozumianego jako katastrofa należałoby już skończyć. W Stanach Zjednoczonych dawno
już to zrozumiano. W Europie nadal panuje jednak podejście, że bankructwo musi oznaczać likwidację
jednostki. W związku z tym wydłuża się, jak to tylko jest możliwe okres „wegetacji podmiotu”, tak aby jak
najpóźniej ogłosić jego upadłość. Na tym traci gospodarka. Przedsiębiorstwa, które bronią się jak najdłużej przed
ogłoszeniem upadłości mają później mniejszą szansę na uratowanie. Ponadto tracą na tym wierzyciele, którzy z
biegiem czasu są w stanie odzyskać coraz mniejszą wartość należności od dłużnika. Tak więc należy podkreślić,
że sprawnie funkcjonująca instytucja upadłości powinna umożliwić jednostkom znajdującym się w trudnej
sytuacji finansowej jak najszybsze wyjście z kryzysu, kontynuację działalności w sposób bardziej efektywny niż
dotychczas, przy udziale nowych właścicieli. Natomiast ewentualna upadłość połączona z likwidacją ma na celu
jak najszybsze spieniężenie majątku dłużnika i spłatę jak największej części wierzytelności. Głównym celem
postępowania upadłościowego nie powinno być doprowadzenie przedsiębiorstwa do jego likwidacji, lecz do jego
odrodzenia pod kierownictwem nowych właścicieli, którzy w sposób bardziej efektywny potrafią wykorzystać
majątek. Postępowanie upadłościowe podmiotu połączone z jego likwidacją powinno być ostatecznością.
Instytucja upadku umożliwia ponadto odrodzenie się upadłemu właścicielowi, gdyż następuje likwidacja części
jego zadłużenia, które nie zostanie pokryte z jego majątku. Nie musi on ponadto pokrywać tego zadłużenia z
jego przyszłego majątku. Tak więc może rozpocząć nową działalność od zera bez jakichkolwiek zobowiązań.
BIBLIOGRAFIA
[1]
[2]
[3]
[4]
[5]
[6]
[7]
[8]
[9]
[10]
[11]
[12]
[13]
[14]
[15]
[16]
[17]
[18]
[19]
[20]
[21]
28
M. Allerhand (komentarz): Prawo upadłościowe. wyd. Studio Stu, Bielsko-Biała 1999.
Annual Statistical Report –1999, http://strategis .ic.gc.ca/pics/br/stats99.pdf..
L. A. Bebchuk, A. T. Guzmán: An Economic Analysis of Transnational Bankruptcies. NBER Working
Paper, nr 6521, kwiecień 1998.
J. Brol: Z problematyki międzynarodowych aspektów upadłości i postępowania upadłościowego.
Przegląd Prawa Handlowego nr 12, 1998.
S. Gurgul (wprowadzenie): Prawo upadłościowe i układowe. wyd. C.H. BECK, Warszawa 2000.
O. Hart: Different Approaches to Bankruptcy. NBER Working Paper Series nr 7921, wrzesień 2000.
http://biznes.onet.pl/199507,2,drukuj.html.
http://www.law.gov.au/aghome/commaff/itsa/documents/itsa_annual_report_2000.pdf.
T. Hutor: Rośnie liczba fałszywych upadłości. Gazeta Prawna z 19-21.04.2002.
Informacja statystyczna o działalności wymiaru sprawiedliwości. Ministerstwo Sprawiedliwości,
Departament Organizacyjny, Warszawa, 1992-2000.
B. Jasinkiewicz, R. Kowalkowski, Z. Koźma, A. Lewandowski, M. Oźóg: Prawo upadłościowe i
układowe. ODDK, Gdańsk 2001.
P. Nazarewicz: Ogłoszenie upadłości podmiotu gospodarczego posiadającego tylko jednego
wierzyciela. Przegląd Prawa Handlowego nr 8, 1997.
R. Oldcorn: Management. MacMillan, Londyn 1989.
Pochwała bankructw: Zarządzanie na Świecie nr 5/2002.
Rozporządzenie Prezydenta Rzeczpospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe, Dz.
U. Z 1991r. , nr 18, poz. 80 ze zm.
Statement von Präsident Johann Hahlen zum Pressegesprcäch: http://www.statistikbund.de/presse/deutsch/pm/i_state1.htm.
J. Szustkiewicz: Katalog wyzwań europejskich. Prawo i Gospodarka (dodatek Magazyn Finansowy) z
02.01.2001.
A. Torbus: Ogłoszenie upadłości przy jednym wierzycielu. Przegląd Sądowy 1995.
F. Zedler: Prawo upadłościowe i układowe. wyd. TNOiK „Dom Organizatora”, Toruń 1999.
F. Zedler: Problemy reformy prawa regulującego niewypłacalność przedsiębiorców – prawa
upadłościowego. http://www.portal-bankrut.pl/stowarzyszenia/sslis/biuletyn/z72.doc.
K. Zimniewicz: Nauka o organizacji i zarządzaniu. PWN, Warszawa 1990.
F. Zedler, Problemy reformy prawa regulującego niewypłacalność przedsiębiorców – prawa upadłościowego,
http://www.portal-bankrut.pl/stowarzyszenia/sslis/biuletyn/z72.doc, s. 1-2.