Wiedza Prawnicza nr 4/2011 roku
Transkrypt
Wiedza Prawnicza nr 4/2011 roku
Wiedza Prawnicza 4/2011 SPIS TREŚCI: Unieważnienie praw wyłącznych do dóbr własności przemysłowej………………..……….3 Joanna Buchalska Umowa o budowę i eksploatację albo wyłącznie o eksploatację autostrady jako pierwowzór polskiej umowy publicznoprawnej …………………………...……………………. 12 Jan Muszyński Prawo jako syndykat ius et lex – krótkie rozważania.............................................................23 Łukasz Krakowski Kapitał zakładowy, zapasowy oraz udziałowy jako fundusze własne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w świetle nowelizacji KSH…………………………………………………………………………………………………………………..…27 Sebastian Szulik Roszczenia odszkodowawcze z tytułu „złego urodzenia”……………………………….…... 41 Samanta Krzesłowska Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 1 REDAKCJA I WYDAWNICTWO: 91-015 Łódź, ul. Gandhiego 20/29 REDAKTOR NACZELNY I WYDAWCA: Kamil Łukasz Deptuła (604959545) SEKRETARZ REDAKCJI: Mariusz Wiesław Stobiecki KIEROWNIK SEKCJI PUBLIKACJI: Aleksandra Kwapiszewska CZŁONKOWIE KOLEGIUM REDAKCUJNEGO: Marcin Berent, Kamil Łukasz Deptuła, Mariusz Wiesław Stobiecki, Marcin Krzemiński ASYSTENCI MERYTORYCZNI: Szymon Drab, Wojciech Zwoliński MIEJSCI I DATA WYDANIA NUMERU 3/2011: Łódź, 31 sierpnia 2011 roku DRUK: Drukarnia Cyfrowa „PIKTOR” s.c. NUMER ISSN: 2080-4202 NUMER WPISU DO REJESTRU CZASOPISM: 1095 ADRES INTERNETOWY: www.wiedzaprawnicza.pl ADES E-MAIL: [email protected] RADA NAUKOWA: dr Michał Krakowiak, dr Paweł Baranowski, mec. Marcin Krzemiński Redakcja pragnie serdecznie podziękować za owocną współpracę i życzliwe uwagi wszystkim tym, którzy przyczynili się do rozwoju naszego czasopisma. Szczególne podziękowania kierujemy do: prof. dr hab. Joanny Sieńczyło-Chlabicz Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 2 Unieważnienie praw wyłącznych do dóbr własności przemysłowej Joanna Buchalska Uwagi ogólne powoduje Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo uznanie przyznanego prawa za niebyłe i przejście dobra do tzw. własności przemysłowej1 normuje szeroki dominium katalog uprawnień uzyskiwanych w ramach na tworzenia, bez naruszenia wcześniejszego prawa. rejestrowania i korzystania z dóbr własności przemysłowej. W ustawie są każdemu, przedmiotu nie jak prawa Podkreślić należy również, że w prawie z rejestracji wzoru przemysłowego oraz cywilnym – pojęcie to pojawia się rzadko prawa i patentu względne prawo czy inter partes, twórcy wynalazku właściwie najczęściej podawania jest termin i przykład charakterze literaturze niego bezwzględnym skuteczne erga omnes, takie z o W z pozwala prawa wynikające prawa korzystanie co unieważnienie na uregulowane publicum, wieloznaczny został występuje zdefiniowany. w kontekście poszczególnych przyczyn do uzyskania wynagrodzenia2. Problematyka unieważnienia, nie określając w jaki sposób unieważnienia praw wyłącznych do dóbr należy definiować instytucję unieważnienia4. własności również Historycznych początków można doszukać zaliczane się w prawie rzymskim. Zgodnie z nim wygaśnięcie przemysłowej, tych jak praw są do sposobów ustania praw wyłącznych wyróżniano do względną dóbr własności przemysłowej3. dwa i rodzaje: nieważność bezwzględną. Nieważność powodowała bezwzględne Unieważnienie tych praw pozostaje kwestią bezwzględna szczególnie istotną ze względu na możliwość unieważnienie czynności prawnej z mocy pozbawienia samego uprawnionego prawa z rejestracji, prawa ochronnego lub patentu prawa. Nieważność względna, określana także mianem wzruszalności, była wobec między innymi nie spełnienia przez wskazane dobro przesłanek rejestracyjnych. Instytucja ta, ponadto w szczególności tekst jedn. Dz. U. 2001r. Nr 49, poz. 508, ze zm., dalej cyt. jako p.w.p.. 2 A. Szewc, Naruszenie własności przemysłowej, Warszawa 2003, s. 12. 3 J. Sieńczyło-Chlabicz, Ustanie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego, Studia Prawa Prywatnego 2009, nr 3-4, s. 99. 1 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Por. S. Grzybowski, System Prawa Cywilnego. Część ogólna, Wrocław-Warszawa-KrakówGdańsk 1974, s. 212.F. Lonchamps, Z rodowodu praw podmiotowych, Zeszyt Naukowy UWr, Prawo VIII, 1961 s. 111, Z. Radwański, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2004, s. 89, K. Zagrobleny, Wygaśnięcie zobowiązań [w:] Podstawy prawa cywilnego, red. E. Gniewek, Warszawa 2010, s. 479487, A. Wolter, Prawo cywilne, Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s. 147, E. Gniewek, Podstawy prawa cywilnego, Warszawa 1999, wyd. 2, s. 169, B. Ziemianin, Z. Kuniewicz, Prawo cywilne. Część ogólna, Poznań 2007, s. 105. 4 Strona 3 przyczyną osoba ważności uprawniona czynności, nie dopóki spowodowała jej unieważnienia5. Podany podział jest również dostrzegalny w zakresie jego uzyskania7. zaś od samego początku8. W związku stwierdzić, z że powyższym można unieważnienie prawa zawartych ma na celu poprawienie, skorygowanie w ustawie Prawo własności przemysłowej decyzji, która została wydana pomimo braku unieważnienie prawa odnosi się jedynie spełnienia do przesłanek do udzielenia prawa na jednym praw uregulowań Skutkiem unieważnienia jest uznanie praw za niebyłe obecnym prawodawstwie. W do wyłącznych o charakterze przez z prawo ochronne na znaku towarowym czy Z tej przyczyny organ, który wydał wadliwą prawo z rejestracji wzoru przemysłowego. decyzję zobowiązany jest ją unieważnić. Nie praw Wniosek o unieważnienie może zostać osobistych twórców, praw majątkowych złożony w każdym okresie ważności prawa skutecznych erga omnes i praw majątkowych z rejestracji9. Kwestia unieważnienia praw względnych, gdyż powstanie tych praw na nie jest związane z wydaniem decyzji została administracyjnej, zaś ich skuteczność zależy dla poszczególnych z dóbr wymienionych od spełnienia przesłanek wskazanych przez w ustawodawcę6. w ustawie Prawo własności przemysłowej. bowiem unieważnić Przyczyna unieważnienia własności podmiot majątkowym, takich jak prawo z patentu, można dóbr uprawniony dobrach przemysłowej. własności uregulowana katalogu przemysłowej nieautonomicznie przedmiotowym zawartym pojawia się w momencie, gdy decyzja została wydana błędnie, to jest błąd, na podstawie Unieważnienie którego została wydana istniał już podczas na dobrach własności przemysłowej podejmowania decyzji przez organ. Błąd przemysłowej organ katalogi chwili wydawania decyzji wyłącznych Na gruncie ustawy Prawo własności ten jednak nie został dostrzeżony przez w praw można przesłanek wyodrębnić trzy powodujących o udzielenie prawa. Wobec tego jedyną unieważnienie praw wyłącznych do dóbr podstawą wniosku o unieważnienie jest własności przemysłowej: stwierdzenie, że prawo zostało udzielone, pomimo, że nie zostały spełnione warunki M. Kuryłowicz, A. Wiliński, Rzymskie prawo prywatne. Zarys wykładu, Warszawa 2002 s. 134. 6 A. Szewc, Podmioty i prawa podmiotowe własności przemysłowej (w:) A. Szewc, G. Jyż, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 239. 5 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 H. Żakowska-Henzler, Wzory użytkowe (w:) Prawo własności przemysłowej, red. Promińska, Warszawa 2004, s. 164 W. Kotarba, Ochrona wiedzy w Polsce, Warszawa 2005, s. 130., H. Przybysz (w:) Leksykon własności przemysłowej i intelektualnej, red. A. Szewc, Zakamycze 2003, s. 262 8 A. Dereń, Prawo własności przemysłowej, Bydgoszcz 2001, s. 81. 9 Z. Kondras, J. Matwijszyn, Prawo wynalazcze przepisy z zakresu rozwoju techniki Akty normatywne i Komentarz, Bytom 1967, s. 87. 7 Strona 4 1) unieważnienie patentu, prawa na wynalazek patentu przez osobę ochronnego na wzorze użytkowym nieuprawnioną. Na mocy art. 89 p.w.p. oraz wzoru z wnioskiem o unieważnienie patentu przemysłowego i topografii układów w całości lub w części może wystąpić każda scalonych, osoba, która ma w tym interes prawny, jeżeli praw z rejestracji 2) unieważnienie prawa ochronnego na znaku towarowym, 3) unieważnienie wykaże, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu12. prawa z rejestracji oznaczeń geograficznych. Ponadto, z wnioskiem o unieważnienie może wystąpić Prokurator Generalny RP oraz Prezes Ad 1) W pierwszym z katalogów zostały umieszczone prawa z przyczyny patentu, Urzędu Patentowego RP, jeżeli stwierdzą, iż zarejestrowane dobro godzi unieważnienia w interes publiczny. Podmioty te są również ochronnego uprawnione do przystąpienia do toczącego prawa na wzorze użytkowym i praw z rejestracji się postępowania w sprawie. wzoru przemysłowego i topografii układów Unormowanie dotyczące unieważnienia scalonych. Podstawą wyróżnienia katalogu prawa z rejestracji wzorów przemysłowych jest ustawodawcę w art. 117 p.w.p. odsyła do odpowiedniego zastosowana przez technika legislacyjna, na mocy której stosowania art. 89 p.w.p. z tą modyfikacją, regulacja odnosząca się do prawa że przewiduje dodatkową przesłankę ochronnego na wzorze użytkowym i praw unieważnienia. Wobec powyższego prawo z rejestracji z rejestracji wzoru przemysłowego, może i wzoru topografii przemysłowego ustawodawca odsyła zostać unieważnienia wobec braku nowości w tym zakresie do prawa patentowego10. i W konsekwencji regulacja art. 74 p.w.p. przemysłowego. Na mocy zaś art. 117 ust. 2 stanowi wzorzec stosowany odpowiednio p.w.p. podstawą do unieważnienia może być przy unieważnianiu pozostałych wskazanych także stwierdzenie, że wykorzystywanie wyżej wzoru praw na dobrach własności indywidualnego charakteru przemysłowego narusza wzoru prawa przemysłowej11. Zgodnie z art. 74 p.w.p. osobiste i majątkowe osób trzecich. Zgodnie patent może zostać unieważniony w razie z odesłaniem zawartym w art. 118 p.w.p. zgłoszenia do unieważnienia prawa z rejestracji wzoru wynalazku albo uzyskania przemysłowego stosuje się również przepisy P. Kostański (w:) Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2010, s. 492-493. 11M. du Vall, Zasady wspólne dla wynalazków, wzorów użytkowych i wzorów przemysłowych (w:) E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 241242. 10 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 zawarte w artykule 74 p.w.p., dotyczące unieważnienia podmiotowego prawa z rejestracji patentu. A. Nowicka, Wynalazek, (w:) Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Warszawa 2004, s. 120. 12 Strona 5 Przepisy art. 74 i 89 p.w.p. stosowane doktryny wskazują, w ochronnego na wzór użytkowy (art. 100 powodują wiele niejasności ze względu p.w.p.). Analogiczne odesłanie przewiduje na ustawodawca w p.w.p. dóbr17. w odniesieniu do unieważnienia praw że wszystkie dobra określone szeroko jako 221 zakresie przyjęte są odpowiednio do unieważnienia prawa art. tym że odmienny rozwiązania charakter Nie można prawne poszczególnych bowiem z rejestracji topografii układów scalonych. projekty W doktrynie wskazuje się, że złożenie z wyjaśnieniem wniosku o unieważnienie możliwe jest – przede w każdym czasie trwania prawa uzyskanego o charakterze technicznym lub techniczno- w organizacyjnym18, są do siebie podobne. ramach rejestracji13. Odesłanie wynalazcze, czyli uznać, S. – zgodnie Grzybowskiego wszystkim do unormowania prawnego dotyczącego Powyższy unieważnienia prawa z patentu nie dotyczy A. Szewc, który wskazuje, że projekty art. wynalazcze 91 p.w.p., który unieważnienia reguluje patentu wpływ głównego pogląd rozwiązania Zdaniem nie mają Autora reprezentuje jednolitych wynalazki i cech. wzory na byt patentu dodatkowego14, ponieważ użytkowe to rozwiązania o charakterze w technicznym, zaś projekty racjonalizatorskie zakresie praw z rejestracji wzoru przemysłowego i topografii oraz prawa posiadają ochronnego użytkowy organizacyjny i organizacyjny, a nawet nie stosuje się uregulowań odnoszących informatyczny, z kolei topografie układów się do ustanawiania praw dodatkowych. scalonych na wzór Umieszczenie różnych dóbr własności przemysłowej w to techniczno- szczególne struktury półprzewodników, a wzory przemysłowe katalogu to rozwiązania zmierzające głównie do celów w odniesieniu do zagadnienia unieważnienia estetycznych19. Wydaje się, że z uwagi praw oraz zastosowana technika odesłania na odmienny charakter omawianych dóbr budzą technika odesłania kontrowersje jednym charakter w doktrynie. zastosowanego przez Krytykują takie podejście ustawodawcy polskiego ustawodawcę do odpowiedniego m.in. J. Szwaja15, A. Szewc16. Przedstawiciele stosowania przepisów regulujących unieważnienie patentu nie jest właściwa20. H. Żakowska-Henzler, Topografie układów scalonych (w:) Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Warszawa 2004, s. 312. 14 A. Szewc, Podmioty i prawa podmiotowe własności przemysłowej, op. cit., s. 240. 15 J. Szwaja, Ustanie patentu (w:) System prawa własności intelektualnej. Prawo wynalazcze, red J. Szwaja i A. Szajkowski, Wrocław 1990, tom III, s.375. 16 A. Szewc, Przedmioty własności przemysłowej (przedmioty ochrony) (w:) A. Szewc, G. Jyż, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 61. 13 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Wobec powyższego zasadne byłoby J. Szwaja, Ustanie patentu, op. cit., s. 375. S. Grzybowski, Zagadnienia prawa wynalazczego, Warszawa 1969, s. 45-46. 19A. Szewc, Przedmioty własności przemysłowej (przedmioty ochrony), op. cit., s. 61. 20 Odmiennie w tej kwestii A. Tischner (w:) Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2010, s. 549. 17 18 Strona 6 stworzenie odrębnego katalogu nieuprawnioną. Kwestia ta nie jest jednak przesłanek unieważnienia w odniesieniu jednoznaczna w literaturze przedmiotu. do Przedstawiciele poszczególnych przemysłowej, dóbr własności tworząc regulacje że w doktryny zakresie zauważają, unieważnienia prawa autonomiczne, na wzór katalogu dotyczącego ochronnego do znaku towarowym jest praw ochronnych do znaku towarowym. również możliwe wskazanie przesłanek Ad 2) Ustawodawca przewidział odrębne unormowanie dotyczące unieważnienia podmiotowych, znaku w na złej przykład zgłoszenie wierze23. Stanowisko praw ochronnych na znak towarowy, które to wzbudza jednak wiele kontrowersji. przewiduje Wydaje się, że podnoszone w doktrynie możliwość unieważnienia w całości – dla wszystkich produktów wątpliwości lub w części – dla niektórych towarów, wskazania przesłanek podmiotowych należy dla uznać których został zgłoszony znak odnoszone za nie wobec braku słuszne. towarowy21. Przepis art. 164 p.w.p. stanowi, zauważyć, że że prawo to może być unieważnione zgłoszenia w w sytuacji, gdy nie zostały spełnione znamiona możliwości unieważnienia znaku ustawowe warunki wymagane do uzyskania towarowego wobec dokonania zgłoszenia tego prawa, czyli na przykład znak który przez podmiot nieuprawniony. nie da się przedstawić graficznie lub który nie posiada zdolności odróżniającej. Przepis możliwość Należy złej art. podniesienia wierze 165 wyczerpuje p.w.p. formułuje negatywny katalog okoliczności, których Wymaga podkreślenia, że w stosunku wystąpienie do unieważnienia prawa ochronnego na znak do towarowy jedynie na znak towarowy. Na mocy tego przepisu przesłanki odnoszące się do samego dobra, z wnioskiem o unieważnienie nie można to jest unieważnienie prawa ochronnego wystąpić: mają zastosowanie zgodnie z art. 165 p.w.p. może nastąpić nie stanowi unieważnienia podstawy prawa ochronnego a) z powodu kolizji z wcześniejszym jedynie z powodu zaistnienia przesłanek znakiem przedmiotowych, a typowym przykładem osobistych jest sytuacja, w której znak staje się nazwą wnioskodawcy, jeżeli przez okres rodzajową pięciu produktu22. Ustawodawca bądź naruszenia lub kolejnych praw majątkowych lat używania nie wskazał jako przyczyny unieważnienia zarejestrowanego zgłoszenia wnioskodawca, będąc świadomym znaku przez osobę U. Promińska, Znaki towarowe i prawa ochronne (w:)E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 376. 22W. Tabor, Znaki towarowe (w:)Polskie prawo własności intelektualnej, E. Nowińska, W. Tabor, M. du Vall, Warszawa 1998, s. 114. znaku 21 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 A. Szewc, Podmioty i prawa podmiotowe własności przemysłowej, op. cit., s. 247-248, podobnie A. Dereń, Prawo własności przemysłowej, Bydgoszcz 2001, s. 137. 23 Strona 7 jego używania, nie sprzeciwiał się temu; zdaniem b) po upływie pięciu lat od udzielenia prawa Wprowadzenie ochronnego, jeżeli prawo takiego R. interesowi oraz ograniczenia Skubisza wszystkich ma służyć przedsiębiorców konsumentów. Instytucja to udzielone zostało z naruszeniem tzw. „niewzruszalności znaku towarowego” przepisów znak ma na celu ochronę znaku, który na skutek nabrał używania zyskał istotną wartość majątkową, w art. 129, wyniku lecz używania charakteru odróżniającego; c) z powodu kolizji ze zaś znakiem wśród konsumentów stał się uosobieniem określonych cech danego towarowym powszechnie znanym, towaru bądź usługi. Autor jeżeli przez okres pięciu kolejnych lat że niewzruszalność znaku ma za zadanie używania zarejestrowanego znaku ochronę wskazanych wartości i interesów, towarowego uprawniony do znaku pomimo towarowego powszechnie znanego, warunków niezbędnych do rejestracji znaku będąc świadomym jego używania, towarowego26. Nie można bowiem dopuścić nie sprzeciwiał się temu. do niespełnienia sytuacji, podkreśla, ustawowych w której znak towarowy Należy zaakcentować, że w zakresie wypracował sobie pewną renomę na rynku, unieważnienia prawa ochronnego na znak a wskutek złożenia wniosku o unieważnienie towarowy ustawodawca wprowadził różnice w dłuższym terminie niż pięć lat, prawo w sposobie unieważnienia tych praw, między ochronne innymi umożliwiając unieważnienie znaku unieważnione27. Dopuszczalność z przyczyn przedmiotowych, ograniczonych sytuacji sprzeczna jednocześnie terminem na złożenie wniosku konsumenta przed wprowadzaniem go błąd o unieważnienie24. Ograniczenie terminu co do pochodzenia towaru. na złożenie wniosku o unieważnienie jest rozwiązaniem do nowym poprzedniej Ad na znak byłaby 3) Trzeci towarowy z katalog zostanie takiej ochroną przesłanek w porównaniu unieważnienia praw na dobrach własności ustawy regulującej przemysłowej odnosi się do unieważnienia tę kwestię25. Zgodnie bowiem z art. 165 prawa p.w.p., unieważnienie prawa ochronnego geograficznego. Zgodnie z regulacją art. 191- może nastąpić jedynie przed upływem 195 pięcioletniego terminu od udzielenia prawa unieważnione ochronnego kto udowodni, że posiada interes prawny, na znak towarowy. Por. K. Jasińska (w:) Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2010, s. 847. 25 U. Promińska, Znaki towarowe i prawa ochronna, op. cit., s. 376. 24 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 z p.w.p. rejestracji prawo na to oznaczenia może wniosek zostać każdego, R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, s. 223. 27 E. Wojcieszko-Głuszko, Ustanie prawa ochronnego na znak towarowy, ZNUJ 2002, z. 81, s. 297. 26 Strona 8 jeżeli wykaże, spełnione że warunki prawa28. Brak do nie zostały uzyskania spełnienia tego ustawowych w odróżnieniu od znaku towarowego może podlegać procesowi degeneracji34. Wnioski końcowe warunków może oznaczać, że towar, który Dokonana analiza przesłanek jest objęty ochroną przestał być towarem unieważnienia praw na dobrach własności związanym z danym regionem lub towary przemysłowej te utraciły dobrą opinię29 lub nie spełniają podobieństw i różnic w tym zakresie. innych Do cech wspólnych wskazanych katalogów warunków wskazanych przez ustawodawcę30. Możliwość unieważnienia pozwala na wskazanie należy: z powodu utraty dobrej opinii ma na celu 1) możliwość złożenia wniosku przez ochronę zaufania do danego oznaczenia osobę posiadającą interes prawny geograficznego, gdyż konsumenci podejmują oraz przez Prokuratora Generalnego decyzje często kierując się pochodzeniem RP lub Prezesa Urzędu Patentowego danego ze względu na ochronę interesu produktu31. Umieszczone na produkcie oznaczenie geograficzne jest publicznego; synonimem jakości bądź utożsamiane jest 2) dopuszczalność unieważnienia ze specyficznym sposobem wytwarzania patentu, danego lub prawa ochronnego w całości towaru. Jak wskazuje E. Nowińska32 i A. Dereń33 w przypadku unieważnienia oznaczenia prawa z rejestracji geograficznego podstawą prawa z rejestracji lub części. Ustawa Prawo własności przemysłowe wprowadziła możliwość złożenia nie może być używanie nazwy regionalnej Prokuratora jako rodzajowej dla podobnych towarów, Prezesa UP RP wniosku o unieważnienie co podkreśla, że oznaczenie geograficzne, w interesie publicznym. Jest to rozwiązanie nowe, nie Generalnego stosowane RP przez lub dotychczas w ustawodawstwie, które przewidywało tylko możliwość złożenia wniosku o unieważnienie przez każdego – action I. Barańczyk, Ochrona prawna oznaczeń geograficznych, Warszawa 2008, s. 153. 29 E. Nowińska, Oznaczenia geograficzne (w:) E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Warszawa 2011, s. 470. 30 M. Poźniak-Niedzielska, Oznaczenia geograficzne (w:) Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Warszawa 2004, s. 288. 31 E. Nowińska, Oznaczenia geograficzne, op. cit., s. 471. 32 Ibidem, s. 471. 33 A. Dereń, Prawo własności przemysłowej, Bydgoszcz 2001, s. 156. 28 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 publico. Obok wskazanej możliwości wniosek o unieważnienie może zostać złożony przez każdą osobę, jeśli wykaże ona interes prawny do złożenia takiego wniosku. W zakresie wszystkich dóbr własności przemysłowej analogiczne rozwiązanie K. Jasińska (w:) Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański, Warszawa 2010, s. 959. 34 Strona 9 można odnaleźć w sposobie, w jakim może oznaczenia nastąpić rodzajowej, na unieważnienie dobrach prawa. Prawa niematerialnych mogą geograficznego nie jako może nazwy stać się podstawą do unieważnienia tego prawa37 być unieważnione w całości lub części, Przedstawiony katalog pozwala w jakiej udzielono prawa z naruszeniem na wskazanie również pewnych różnic ustawy. prawo ochronne w omawianych sposobach unieważnienia towarowym może praw na dobrach własności przemysłowej. być unieważnione w całości lub tylko Zasadnicza różnica pomiędzy sposobami dla unieważnienia praw wyłącznych na projekty na Przykładowo, znaku części towarów zgłoszonych do rejestru35. Podobne zasady obowiązują wynalazcze w odniesieniu do unieważnienia prawa prawa z patentu czy prawa z rejestracji wzoru i przemysłowego, wniosek geograficznego dotyczy samych przyczyn o unieważnienie może objąć niektóre z dóbr unieważnienia. W przypadku projektów dla których zarejestrowano patent lub wzór wynalazczych użytkowy Wyjątkiem unieważnione z przyczyn podmiotowych od wskazanej zasady są unormowania i przedmiotowych38. Oznacza to, że patent odnoszące się do unieważnienia prawa oraz prawa z rejestracji i prawa ochronne z rejestracji oznaczenia geograficznego36. mogą zostać unieważnione zarówno z uwagi Zgodnie z art. 191 p.w.p. ustawodawca na nie nieuprawnionego, gdzie lub przemysłowy. zawarł regulacji częściowego z dotyczących unieważnienia rejestracji sposobami ochronnego prawa z na znak rejestracji prawo dokonanie niespełnienia unieważnienia towarowy oznaczenia może zgłoszenia jak i przesłanek z zostać przez powodu niezbędnych geograficznego. do ich rejestracji. Natomiast w odniesieniu specyficznym do unieważnienia prawa ochronnego na znak nieterminowym i niejednorodnym sposobem towarowy i prawa z rejestracji oznaczenia ochrony oznaczenia geograficznego, które geograficznego unieważnienie może nastąpić nie może zostać unieważnione w części. jedynie Podkreśla bezpośrednio odnoszących się do dobra Związane oznaczenia prawa a jest to to ze również założenie ustawodawcy, że dobra objęte prawem z rejestracji oznaczeń geograficznych powinna cechować dobra opinia i jakość. Jak również to, że używanie nazwy U. Promińska, Znaki towarowe i prawa ochronne, op. cit., s. 263, Z. Miklasiński, Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Warszawa 2001, s. 206. 36 A. Szewc, Podmioty i prawa podmiotowe własności przemysłowej, op. cit., s. 241. 35 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 z przyczyn przedmiotowych39, chronionego. A. Dereń, Prawo własności przemysłowej, Bydgoszcz 2001, s. 156, E. Nowińska, Oznaczenia geograficzne, op. cit., s. 471. 38 Przedstawiciele doktryny, dopuszczają w tym zakresie również możliwość złożenia wniosku o unieważnienie na podstawie tzw. przyczyn proceduralnych, por. np. J. Szwaja, Ustanie patentu, op. cit., s.409. 39A. Szewc, Podmioty i prawa podmiotowe własności przemysłowej, op. cit., s. 241. 37 Strona 10 Reasumując należy wskazać, iż instytucja się pomiędzy wskazanymi trzema unieważnienia praw wyłącznych do dóbr katalogami. Katalogi te obejmują odmienne własności celu dobra, których charakter i sposób rejestracji skorygowanie błędu popełnionego przez jest różny, a wobec czego odmienny jest ustawodawcę sposób ich unieważnienia. przemysłowej w ma zakresie na przyznanej ochrony. W ramach podziału zastosowanego przez ustawodawcę zasadnicze różnice kształtują Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 11 Umowa o budowę i eksploatację albo wyłącznie o eksploatację autostrady jako pierwowzór polskiej umowy publiczno-prawnej Jan Muszyński Wstęp administracji. Doktryna zauważa redukujący niepotrzebne napięcie i niechęć wpływ form W dzisiejszych administracji czasach publicznej podmioty działania opartych spotykamy Podkreśla się na pozycję konsensusie. jednostki, na każdym kroku. Wpływają one w różny przestaje być sposób na sferę prawną każdego obywatela działań administracji, w różnych dziedzinach egzekwując prawo, się partnerem, współrealizatorem, a często które w miarę rozwoju społeczeństwa współinwestorem, i technologii powinno być dopasowywane zamawiającym do wymogów W ten sposób realizuje się idea państwa nowoczesnego obrotu. u jedynie która czy adresatem a staje kontrahentem administracji Tak więc ustawodawca stara się dostosować współpracującego efekty swojej działalności do złożoności znana z niemieckiej doktryny.41 Za atut tutaj dzisiejszych stosunków społecznych i czyni wymienianych form uznaje się też możliwość starania by również regulacje dotyczące decentralizacji administracji za ich pomocą. administracji czasu. Polega to na tym, że organy administracji nie sięgał otrzymują wyłącznie przekazanych nowych m. in. do rozwiązań stosowanych za granicą. zadań, ale wyposaża się je w formy działania Skutkiem publicznoprawnego, W tym szły celu z duchem postuluje tych żądań się są by przykładowo (Kooperativer usługę.40 które Staat) niewątpliwie regulacje dotyczące nie władczych form poszerzają samodzielność ich aktywności42, działania administracji publicznej. Wydaje wspierając przy tym decentralizację systemu się, administracji publicznej. że dotąd sposób jej najbardziej działania, akcentowany czyli władcze rozstrzygnięcia stopniowo będą ustępować miejsca formom opartym na negocjacjach i konsensusie. Nowoczesna nauka prawa administracyjnego podkreśla ważny wpływ form dwustronnych w działaniach organów Wiedza Prawnicza nr 4/2011 B. Jaworska – Dębska Umowy we współczesnej administracji, [w:] Umowy w administracji, Wrocław 2008, s. 14 41 tak: K. Obermayer: Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, NeuwiedKriftel, 1999, ss.1040-1041 42 J. Boć, O umowie administracyjnoprawnej, [w:] Umowy w administracji, Wrocław 2008 s. 30 i nast. 40 Strona 12 Już na początku lat ’60 poprzedniego negocjacji z administracją był również stulecia T. Kuta pisał o niewładczych J. Kochanowski, który jako Rzecznik Praw formach działania administracji wskazując, Obywatelskich że ich pierwotne koncepcje powstawały znaczenia i częstości korzystania z form już na przełomie XIX i XX wieku jednakże koncyliacyjnych w okresie do drugiej wojny światowej zdaniem, nie cieszyły się wielką aprobatą ani doktryny do zmniejszenia ilości sporów sądowo- ani praktyki w Polsce jaki za granicą. Dopiero administracyjnych, a także do relatywnego rozwój okresie ograniczenia wydatków na administrację liberalne publiczną.45 Proponował on też zmiany spojrzenie na pozycję jednostki w państwie prawa wprowadzające do obrotu umowy prawa formom administracyjne. W tym miejscu należy zaczęto nadmienić, że obecny RPO, I. Lipowicz obrotu powojennym tym, prawnego oraz bardziej spowodowały, wcześniej w że niedocenianym, przyglądać się z większą uwagą.43 ograniczenie jurysprudencji zainteresowania polskiej tematyką form konsensualnych do ugody i porozumienia administracyjnego i wykazywał, że potrzeba pochylić się również nad dynamicznie rozwijającymi się w Europie zachodniej umowami administracyjnoprawnymi. Niewątpliwie ten głos nie był odosobniony. Życzył on sobie by jego sugestie i poszukiwanie wspólnego mianownika z niemiecką nauką prawa publicznego, która od lat zajmowała się problematyką umów, była asumptem do dyskusji na temat możliwości dotyczących wprowadzenia umów i zwiększenie negocjacyjnych. doprowadzić to Jego miało kontynuuje tę politykę. Głosy w doktrynie Po roku 1989 B. Dolnicki, wskazywał na postulował regulacji opowiadające się za nadaniem administracji możliwości formach działania nie ustawodawcy. w nowoczesnych pozostały Obecnie parlamentarnych bez na znajduje odzewu etapie się prac projekt oczekiwanej już od dawna Ustawy przepisy ogólne prawa administracyjnego (dalej: POPA).46 W rozdziale szóstym tej ustawy zawarto przepisu publicznoprawnej. w naszym dotyczące Po systemie raz prawnym umowy pierwszy planuje się stworzenie ogólnej ustawowej podstawy dla tej formy działania administracji publicznej. Choć trzeba zauważyć, że twory prawne noszące cechy umowy publicznoprawnych do polskiego systemu.44 Wielkim apologetą J. Kochanowski, Mamy prawo do dobrej administracji [w:] „Rzeczpospolita” z dn. 11.04.2008 dochodzenia do porozumienia w drodze 45 T. Kuta, Pojęcie działań niewładczych w administracji, Wrocław, 1963, s. 10 i nast. 44 B. Dolnicki, Umowa publiczno prawna w prawie niemieckim, Państwo i Prawo 2001, nr 3, s. 79 i nast. 46 43 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/8F21C6C7 14261B99C1257849003B79D6/$file/3942.pdf (druk nr 3942 wpłynął do Marszałka Sejmu 29.12.2010r.) Strona 13 publicznoprawnej istnieją już w polskim ustawy o postępowaniu administracyjnym ustawodawstwie od pewnego czasu. (Verwaltungsverfahrensgesetz, Na tak postawione pytanie należy odpowiedzieć sięgając do bogatego dorobku doktryny i orzecznictwa naszych partnerów z Europy zachodniej, a w szczególności tak postąpił również projektodawca POPA.47 Dyskusja skrócie VwVfG) z 1976 roku51. Genezę rozwiązań Skąd czerpać doświadczenia? Niemców, w niemieckich upatrywałbym aktywności organów u naszego w dużej administrujących zachodniego pewnym w sąsiada, momencie który zorientował się, że aby efektywnie zarządzać wieloma dziedzinami życia podmiotów prywatnych, a także nie ograniczać ich jakże pożądanej nad możliwością dla rozwoju gospodarczego swobody stosowania umów w załatwianiu spraw działania, postanowił wprowadzić szereg z form zakresu administracji publicznej działania, umożliwiających rozpoczęła się w Niemczech już w XIX zaangażowanie w. Badacze wskazywali wtedy, że państwo decyzyjny. Ustawodawca czerpał w tym celu może działać w każdej formie, którą uzna z poważanego tam w szczególny sposób w danym przypadku za adekwatną, także prawa cywilnego, adaptując do potrzeb w formie umowy opartej na przepisach prawa prawa Zwolennikiem W ten sposób obok możliwości regulowania wspomnianej idei był m.in. P. Laband48 stosunku administracyjnoprawnego władczą i później W. Jellinek.49 Koncepcja ta spotkała decyzją się jednak z odmiennym zapatrywaniem załatwienia sprawy w drodze negocjacji, O. Mayera, według którego nie można a w ich konsekwencji formułowano treść pogodzić umowy publicznego. autonomii stron zaczerpniętej z prawa cywilnego z podległością będącą immanentną cechą do tamtejszego systemu prawa umów administracyjnych w obecnym kształcie należy łączyć w wejściem w życie federalnej Uzasadnienie projektu ustawy POPA, str. 24. 48 H. Grziwotz, Vertragsgestaltung im öffentlichen Recht, Monachium 2002, str. 9 49 W. Jellinek, Verwaltungsrecht, Berlin 1928, s. 2122 50 Za: H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Monachium, 2009, str. 381 47 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 publicznego w instytucję wprowadzono zastępującej w proces umowy.52 możliwość konkretnym przypadku arbitralne rozstrzygnięcie.53 stosunku administracyjnoprawnego.50 Wprowadzenie obywatela Ustawodawca niemiecki stawia na równi możliwość zakończenia sprawy decyzją i umową administracyjną. Wynika to z przepisów § 9 i 54 VwVfG, które ustanawiają możliwość zawarcia w każdej sprawie zamiast decyzji administracyjnej Tekst jednolity: z dnia 01.07.2004 (BGBl. I S. 718) 52 E. Gurlit, Verwaltungsvertrag und Gesetz, Tybinga, 2000, str. 9 53 red. Hans – Uwe Erichsen i Dirk Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, Berlin, 2002, s. 402 i nast. 51 Strona 14 umowy, chyba, że sprzeciwia się temu w większości odpowiadają przepis szczególny.54 Zastosowanie umów z polskiego porządku jest jednak ograniczone na obszarze prawa porozumieniom podatkowego, ponieważ tam najczęściej Choć nie uznaniem z umowami tego typu, których stronami administracyjnym, a te przypadki najlepiej są organ administracji lub osoba prawna nadają się do regulacji za pomocą form prawa prywatnego lub nawet wyłącznie konsensualnych.55 jednostki mamy do Prawo czynienia RFN z dzieli umowy na dwa rodzaje ze względu na podmioty je zawierające są to: umowy koordynacyjnoprawne, zwane też umowami homogenicznymi Vertrag) oraz (Koordinationsrechtlicher umowy subordy- nacyjnoprawne, tzw. umowy heterogeni- mamy znanym prawnego administracyjnym.57 do czynienia posiadające tylko również osobowość cywilnoprawną58. Umowy heterogeniczne zawierane między są z kolei którymi przez strony, występuje relacja podporządkowania.59 Drugą ważną cechą tej grupy umów jest alternatywna możliwość załatwienia danej sprawy za pomocą decyzji administracyjnej (§ 54 zd. 2 VwVfG). czne56 (Subordinationsrechtlicher Vertrag). Jedynie wspomniany powyżej przepis Wydaje się, że pod tym względem polski zawiera definicję umów administracyjnych, projektodawca przejąć natomiast odróżnienie ich od siebie oraz sprawdzone rozwiązania z RFN. Te pierwsze wyróżnienie ich cech specyficznych stało zawierane są przez równorzędne prawnie się możliwe dzięki analizie orzecznictw podmioty, szczególnie podmioty wykonujące a i dorobkowi doktryny. Wspomniane wyżej z rodzaje umów nie należą do jedynych. mocy prawa postanowił zadania z zakresu administracji publicznej i co do zasady § 9 VwVfG „Postępowaniem administracyjnym w rozumieniu niniejszej ustawy jest ukierunkowana na zewnątrz działalność organu nakierowana na weryfikację przesłanek, przygotowanie i wydanie decyzji administracyjnej albo zawarcie umowy publicznoprawnej. [...] ” tłumaczenie własne. § 54 VwVfG: „Stosunek prawny z zakresu prawa publicznego może być w drodze umowy zawarty, zmieniony lub zniesiony o ile nie stoją temu na przeszkodzie przepisy prawa” tłumaczenie za: M. Kotulska, M. Książek, M. Podleśny, Ugoda w prawie niemieckim a instytucja ugody w kodeksie postępowanie administracyjnego (studium prawno-porównawcze) [w:] Umowy w administracji, s. 482, Wrocław, 2008. 55 H. Maurer, op. cit., s. 361 i nast. 56 Terminologia za: M. Kotulska, op. cit., s. 482. 54 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Za H. inne: Maurerem umowy Verpflichtungsvertrag) dzające należy wskazać zobowiązujące oraz (Verfügungsvertrag), rozporząugodę 57Ibidem, s. 483. Przykładem takiej umowy jest umowa zawierana między urzędem do spraw młodzieży (Jugandamt) a przykładowo stowarzyszeniem prowadzącym domy opieki nad młodzieżą o przekazanie młodych ludzi sprawiających problemy wychowawcze do stacjonarnej opieki w zakładach prowadzonych przez stowarzyszenie. Podstawą prawną tych umów jest §78b SGB VIII (BGBl. 2006 I, S. 3134) inne przykłady tego typu umów H.Maurer, op. cit. s. 373 59 B. Dolnicki, op. cit., s. 81. 58 Strona 15 (Vergleichsvertrag)60, umowę wymienną (Austauschvertrag)61 oraz umowę odpowiednich regulacji w VwVfG. Podobne (Kooperationsvertrag)62. rozwiązanie przyjął polski projektodawca o współpracę Niestety w niniejszym opracowaniu do przepisów BGB64 w razie braku ustawy POPA w art. 44. Doktryna niemiecka nie ma miejsca na zajęcie się w szerszym dużą wymiarze każdym to do rozróżnienia umowy cywilnoprawnej rodzajów umów, o współpracę ze wspomnianych jedynie stanie się umowa przedmiotem podobna do umowy o budowę i eksploatację albo wyłącznie o eksploatację autostrady. Należy zwrócić uwagę, iż nie istnieje numerus clausus umów administracyjnych, co pokazuje, że twórcom tej instytucji przyświecała myśl cywilistyczna. Dlatego też w praktyce w Niemczech rozpowszechniły się umowy administracyjne opierające się na regulacjach BGB – administracyjne umowy kupna, pożyczki, zastawu czy hipoteki63. Są to tzw. Umowy mieszane (Mischverträge), które wywołują kontrowersje ich natury w doktrynie prawnej. Na dotyczące wzorowanie się ustawodawcy niemieckiego na prawie cywilnym wskazuje również § 62 VwVfG, który zawiera normę odsyłającą Nie ma tu jednak związku z polską ugodą administracyjną znaną z art. 114 KPA, ponieważ w niemieckiej jej stroną jest organ administracji, w przeciwieństwie do polskiej, która zawierana jest przed organem administracji, a ten pełni niejako wyłącznie rolę notariusza poświadczającego tę czynność prawną. Regulację ugody w tej formie w projekcie POPA zwaną „układem” zawiera art. 41 ust. 3. 61 Terminologia za: B. Dolnicki, op. cit., s. 82 62 Tłumaczenie: Red. B. Banaszak, Słownik prawa i gospodarki, Warszawa 2005. 63 Z. Cieślik, Umowa administracyjna w państwie prawa, Kraków 2004, s. 44 60 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 przywiązuje jednak mimo od publicznoprawnej jako form działania administracji publicznej. naszego zainteresowania w dalszej części, ponieważ jest ona w największym stopniu wagę Problemem o (zaakcentowanym wydaje się niebagatelnym powyżej) znaczeniu wątpliwość związana zastosowaniem przepisów prawa cywilnego lub administracyjnego do oceny prawnej zawartej umowy. Autorzy niemieccy zaznaczają przy tym, że z powodu ogólnej regulacji nie umów można publicznoprawnych uniknąć posługiwania się w drodze analogii przepisami kodeksu cywilnego. Ponadto umowa sama w sobie jako instytucja prawa prywatnego chociażby przez założenie autonomii stron wymaga odwoływania się do zasad prawa cywilnego. Oczywiście nie można zakwalifikować generalizując wszystkich umów zawieranych przez administrację do grupy umów publicznych lub prywatnych, by dokonać rozróżnienia należy przede wszystkim określić przedmiot umowy. I tak, gdy mamy do czynienia z wykonaniem obowiązków publicznoprawnych, gdy organ administracji zobowiązuje się do wydania decyzji lub, gdy strony pewne publicznoprawne uzgodniły uprawnienia czy też zobowiązania podmiotu prywatnego, Bürgerlicher Gesetzbuch (BGBl. S. 42; ber. S 2909, 2003 I S. 738) 64 2002 I, Strona 16 możemy z co do zasady klasyfikować taką zagrożenia, umowę „zautomatyzowanie” jako publicznoprawną. Jednak mianowicie na swoiste stosowania umów. dla całkowitej pewności należy rozpatrzyć H. Maurer wyraża zaniepokojenie, wzrostem cel oraz ogólny charakter umowy65. zainteresowania formami konsensualnymi Ważką jest zaskarżalności. również W kwestia Niemczech spory dotyczące umów zakwalifikowanych jako administracyjnoprawne rozpatrywane są co do zasady przez sądy administracyjne, co wynika z ogólnej regulacji przepisów Federalnej Ustawy o Postępowaniu Administracyjnym (§ 40 ust. 1 zd. 1 Verwaltungsgerichtsordnung w sktócie: VwGO66). rozwiązania zastosowane u naszego zachodniego sąsiada stwierdzić, że instytucja umów publicznoprawnych jest szeroko stosowana i spełnia oczekiwania zarówno administracji jak i podmiotów prywatnych. Szczególnie na obszarze prawa ochrony środowiska, prawa budowlanego oraz socjalnego wszelkie formy konsensualne cieszą się dużą popularnością. Wynika to prawdopodobnie ze złożoności tych gałęzi prawa i dużego stopnia skomplikowania rozwiązywanych spraw, a także z tego że indywidualne przypadki w tych dziedzinach bardzo różnią się od siebie i arbitralne decyzje mogą często prowadzić do poszkodowania obywatela. Doktryna jego zdaniem, może to doprowadzić w stworzenia kategorii administracyjnych umów adhezyjnych, które od zwykłej decyzji będą różnić się tylko podpisem stron.67 Innym istotnym zagrożeniem przywoływanym w doktrynie jest możliwość naruszenia praw osób trzecich przez zawarcie bądź wykonywanie umowy.68 Na rodzimym gruncie Podsumowując należy ponieważ, niemiecka oprócz wyliczania pozytywnych skutków zawierania umów Zgoła odmienna sytuacja prezentuje się w Polsce. Ustawodawca nie wyposaża organów administracji we wszechstronne narzędzie w postaci umowy. Choć projekt POPA to nie znajduje wiemy się obecnie czy dyskontynuacji na w Sejmie mocy zasady prac parlamentu po wyborach nie zostanie on porzucony. Jedynie porozumienie administracyjne jak na razie ma cechy formy konsensualnej, niestety dotyczy stosunków między tylko regulowania administracyjnoprawnych podmiotami publicznoprawnymi. De lege lata nie istnieją w Kodeksie Postępowania Administracyjnego formy konsensualne na wzór umowy, tzn. takie, które opierają się na autonomii stron, i swobodzie kształtowania stosunków z obywatelami wskazuje też na pewne 67Ibidem, s. 383. A. Bleckmann, Verfassungsrechtliche Probleme des Verwaltungsvertrages [w:] NVwZ z 1990 s. 601 i n. 68 65 66 H. Maurer, op. cit., s. 371. VwGO (BGBl. z 1991 I, S. 686) Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 17 między obywatelem organem wykrycie nieprawidłowości w stosowaniu administracji. Inną formą, której nieodłączną prawa, przekaże sprawę znów do organu cechą jest ucieranie stanowisk stron jest administracji. ugoda administracyjna, instytucja nie dość, (pomijając że sądowoadministracyjne) mamy jednak wciąż nie regulująca władczej a bezpośrednio podmiotu sfery administrującego, to ponadto stosowana wyjątkowo rzadko. Zasady cyjnego postępowania gwarantują na przebieg to wpływ procesu realny, zainteresowanemu wpływ decyzyjnego, lecz nie jest nadający podmiotowi pozycji partnera, a jedynie przekazujący pewne uprawnienia, mające zapobiec pokrzywdzeniu podmiotu prywatnego przed arbitralną decyzją organu administracji. Zasada współdziałania postępowania a nie dotyczy całego administracyjnego, tworzy konkretnej instytucji. Co sprawia, że pozostaje tylko deklaracją programową wpływającą na ogólne całym tym jednak czynienia w administra- stronie do W z procesie postępowanie podległością jednostki do podmiotu stosunku administrującego.69 Standardy ochrony prawnej są zachowane, lecz nie „zaprasza się” obywatela do współtworzenia rozstrzygnięcia, które w końcu jego dotyczy. Odwrotną sytuację mamy przy zawieraniu umów. Gdy oświadczenia woli stron nie są zgodne umowa nie dochodzi do skutku i należy dalej szukać wspólnej drogi, bądź odejść od stołu negocjacji, nikt nie może narzucić partnerowi swojej woli, ponieważ strony, choćby nawet formalnie, są sobie równe. Z kolei zadanie organu sprowadza się de facto do poświadczenia zgodności z prawem zawartego porozumienia. postępowanie administracyjne, ale mimo W tym miejscu wypada jednak wszystko wciąż mamy do czynienia tylko stwierdzić, że mimo braku ogólnej regulacji z podległością obywatela przeciwstawioną umowy administracyjnoprawnej w KPA, nadrzędności organu. Wydaje on co prawda istnieją różnego rodzaju formy podobne decyzje biorąc pod uwagę interes stron, w ustawach szczególnych, które stosując ale jednostka nie ma żadnego realnego niemiecki wpływu na jej treść. Administracja może by przekonywać obywatela, zgodnie z zasadami publicznoprawnych. KPA, że ale gdy nie zgadza się on ze stanowiskiem organu, ten zawsze może podjąć decyzję zaliczyć niemiecka do kwalifikacji można kategorii umów Trzeba umowa (Kooperationsvertrag), o która zauważyć, współpracę reguluje jednostronnie i arbitralnie. Zmianę decyzji jednostka może osiągnąć odwołując się od niej i następnie w drodze kontroli legalności decyzji przed sądem administracyjnym, który w razie Wiedza Prawnicza nr 4/2011 wzór W tym miejscu należy zauważyć, że odmiennie wygląda sytuacja w postępowaniu sądowoadministracyjnym, który z racji swojej kontradyktoryjności jest procesem, w którym naprzeciw siebie występują formalnie równe strony. 69 Strona 18 wykonywanie zadań do angażujące administracji, należących podmioty Do po zawarcia umowy dochodzi skomplikowanej procedurze prywatne i publiczne70, nie jest zupełnie obca przetargowej. Po pierwsze spółka musi polskiemu Kooperacja posiadać odpowiednią koncesję, o której ta przywodzi na myśl regulacje dotyczące mowa w art. 1a ustawy, ponadto musi partnerstwa publiczno prywatnego oraz przejść licznych choćby przetargowe, w którym komisja przetargowa obowiązki bada w szczególności: (1) stan ekonomiczno- ustawodawcy. umów częściowo regulujących jakieś publicznoprawne. Do grona publicznoprawnej takich kontraktów, zaliczyć można m.in. umowę o budowę i eksploatacje albo wyłącznie o eksploatację autostrady, regulowaną przepisami ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym z dnia 27 października 1994r.71 Po pierwsze, trzeba stwierdzić, się regulacja w tej umowy ustawie o znajduje charakterze publicznoprawnym, stąd też część doktryny kwalifikuje ją jako administracyjnoprawną,72 choć umowę formalnie taka ogólna kategoria w polskim systemie prawnym postępowanie finansowy, w tym wiarygodność finansową mających najwięcej cech niemieckiej umowy że trójstopniowe nie istnieje. Również z punktu widzenia niemieckiej nauki można by ją za taką uznać z racji umiejscowienia regulacji, a także uczestniczących stron. oferenta, (2) jego przygotowanie organizacyjne i techniczne lub wskazanych przez niego wykonawców do należytego wykonania autostrady, finansowania oraz (3) program plan budowy i eksploatacji autostrady oraz (4) stopień zdolności oferenta do finansowania budowy bez gwarancji i poręczeń. Następnie Komisja przetargowa przedstawia ministrowi właściwemu do transportu spraw i Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad protokół przetargowego z oraz postępowania zawiadamia uczestników tych etapów postępowania o jego wynikach. Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad przeprowadza negocjacje ze spółka, której oferta została w wyniku przetargu uznana przez komisję przetargową za najkorzystniejszą a następnie przedstawia on ministrowi właściwemu do spraw transportu protokół H. Maurer, op. cit., s. 377 i nast. Ustawa z dnia 27.10.1994 r. – Ustawa o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2571). 72 tak m. in. : Z. Leoński, Charakter prawny koncesji i umowy koncesyjnej w świetle przepisów ustawy o autostradach płatnych, „Samorząd Terytorialny” 1998, nr 4, s. 40, oraz B. Jaworska – Dębska, op. cit. s. 20 i n. 70 71 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 z negocjacji umowy o budowę i eksploatację albo wyłącznie eksploatację autostrady oraz zawiadamia spółki uczestniczące w negocjacjach o ich wyniku. W finale całej procedury minister właściwy do spraw transportu zawiera ze spółką umowę Strona 19 o budowę i eksploatację albo wyłącznie jak na razie tylko „wielcy gracze”, a więc eksploatację autostrady. Można powiedzieć, spółki o silnej pozycji finansowej mogą liczyć że na takie traktowanie. w pewnym przetargowe sensie zastępuje postępowanie w tym miejscu postępowanie wyjaśniające, znane z KPA. A więc stronami umowy są minister właściwy do spraw transportu przedsiębiorca, a o ustawowo ustalonym konkretniej oraz spółka minimalnym Kolejną ciekawą cechą przepisów regulujących opisywaną tu instytucję jest brak odesłania do przepisów Kodeksy Cywilnego oraz brak ustalenia czy w razie sporów w przedmiocie powinny orzekać sądy umowy powszechne kapitale zakładowym, z kolei jej treść czy też administracyjne. To silniej akcentuje ustalona publicznoprawny jest przez przepisy artyku- charakter omawianego łów 62 i 63 wspomnianej wcześniej ustawy. kontraktu. Jakkolwiek należy chyba uznać, Elementy, które musi regulować umowa, że na mocy art. 177 Konstytucji RP należy oprócz obowiązków o charakterze stricte domniemywać cywilnoprawnym, zawiera też m.in. ustalenie powszechnych, ponieważ we wskazanym „zasad współpracy spółki z administracją przypadku drogową, Policją, pogotowiem ratunkowym, do czynienia z zastrzeżeniem orzekania oraz jednostkami systemu ratowniczo – w sprawie tych umów na rzecz sądów gaśniczego73”. W tym punkcie niewątpliwie administracyjnych. dochodzi do ustalenia treści obowiązków przychylić się do zdania Z. Leońskiego, który o charakterze publicznoprawnym. dowodzi, że we wskazanym przypadku Z publicznego omówionej pewnością przepisy ograniczają tutaj w umowy prawa wypadku cywilistyczną autonomię stron, trzeba jednak zauważyć, że ustawodawca pozostawia podmiotom zaangażowanym w budowę autostrad z pewnością świadomie pewną autonomię woli. Nie narzuca on formy decyzji, ale pozwala podmiotom tak ustalić treść stosunku prawnego by były one z niego zadowolone oraz, by mogły swobodnie wykonywać swoje obowiązki. właściwość nie mamy sądów expresis Tym samym verbis trzeba należałoby zastosować konstrukcję podobną do tej występującej w umowach w sprawach zamówień publicznych , tzn. stosować przepisy Kodeksu Cywilnego i Kodeksu Postępowania Cywilnego74. Można też podać przykłady obowiązków innych ustaw dotyczących publicznoprawnych, które w razie wyniknięcia sporów przewidują właściwość sądów powszechnych. Tytułem przykładu można wspomnieć o art. 198a Prawa zamówień publicznych75, który Niestety Z. Leoński, op. cit. s. 39. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) 74 75 Art. 63 pkt 10 Ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym 73 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 20 wyraźnie każe stosować przepisy KPC przy Podsumowanie i wnioski rozpoznawaniu skargi na ostateczną decyzję Krajowej Izby Odwoławczej. Podobnym przykładem jest ustawa o sporcie76, która przekazuje ministrowi do spraw kultury nad Polskimi właściwemu fizycznej Związkami nadzór Sportowymi, ale w przypadku zawieszenia władz związku, czy też jego rozwiązania decyzję podejmuje sąd powszechny na wniosek wymienionego ministra. Organy państwowe działają w zdecydowanej większości przypadków korzystając ze swojego władztwa administracyjnego i arbitralnie decydując o sprawach indywidualnych. Ta metoda ma niewątpliwie tę zaletę, że cały proces decyzyjny przebiega względnie szybko i jest niezawodny w sprawach o małym stopniu złożoności. Formy konsensualne są z pewnością bardziej czasochłonne, Wskazane pokazują a także wymagają gotowości do współpracy kierunku od uczestników tego procesu. To sprawia, przekazywania sądom powszechnym spraw, że całe postępowanie wydłuża się i jest które nie zawsze bezpośrednio dotyczą niejednokrotnie droższe niż przykładowo typowych wydanie „zwykłej” decyzji administracyjnej. tendencję przykłady zmierzającą w elementów stosunków administracyjnoprawnych, wiążą W tym miejscu trzeba jednak zauważyć jakie się z nimi w poważnym stopniu. Można więc korzyści niesie ze sobą podejmowanie wysnuć tezę, że inaczej niż to ma miejsce decyzji w drodze konsultacji i ucierania w generalna stanowisk w stosunku do narzucania swojej sporów woli przez organ administracji. Formy sprawy konsensualne są wyjątkowo ważne z punktu Niemczech, gdzie ale istnieje kompetencja do z administracyjnych, umów dotyczące rozpatrywania kontraktów mających cechy widzenia obywatela, zbliżają publicznoprawne będą w Polsce w znacznej go do administracji, pozwalając zrozumieć części przekazywane do rozpatrzenia sądom argumentacje drugiej strony, przeanalizować powszechnym. Wielokrotnie wspominany ją i przygotować grunt pod kompromisowe projekt POPA nie rozwiązuje tego problemu rozwiązanie w sposób jednoznaczny. Należy jednak skomplikowanych, w których żadna decyzja uznać, że jeżeli umowa mogłaby zastępować nie zadowoliłaby stron, ani nie realizowałaby wydanie w pełni interesu społecznego. Ponadto decyzji administracyjnej, szczególnie to kompetencje rozstrzygające w razie sporu należy powinny leżeć po stronie sądownictwa J. administracyjnego, a nie powszechnego. umów publicznoprawnych. się, nie Ustawa z dnia 25 czerwca 2010 r. – Ustawa o sporcie (Dz. U. z 2010 r. Nr 127, poz. 857) 76 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 docenić w Bocia że sprawach akcentowane decentralizacyjne jednokrotnie przez walory Wydaje uprościłyby one obrót prawny i pozytywnie wpłynęły na jego efektywność. Strona 21 Argumentem sceptyków jest zastanowić się nad koniecznością z pewnością możliwość wystąpienia korupcji wprowadzenia do polskiego postępowania na różnych etapach zawierania tego rodzaju administracyjnego możliwości jego finalizacji porozumień, nie jest to z pewnością bez racji. w postaci umowy administracyjnej. Trzeba jednak powiedzieć, że nie należy się tego lękać, a raczej wręcz przeciwnie powinno się stawić czoła temu problemowi. Pozostawiając regulacje prawne na obecnym poziomie również nie zawsze strony pozostają „czyste”. Swego rodzaju odwaga ustawodawcy powinna być promowana z tego względu, że w końcu przeciwko każdej nowości można podnieść lament, że nie ma szansy powodzenia. W prawie polskim jak już wspominałem istnieją różnego rodzaju umowy administracyjne (wystarczy tu wymienić oprócz wyżej opisywanej umowy, kontrakt wojewódzki, czy też kontrakt socjalny) dotychczas podstaw wszelakich brakowało prawnych umów. jednak do Projekt ogólnych stosowania POPA daje nadzieje, że w niedługim czasie taka baza teoretyczna zacznie obowiązywać, a różne Jedną ze spraw wobec których można mieć pewne wątpliwości, także w obliczy kontrakty wprawie publicznym obronią się w praktyce. projektu POPA, jest pytanie czy w naszym kraju umowy administracyjne zniosą próbę czasu, czy nie staną się podobnie jak ugody znane z KPA stosowanymi tylko okolicznościach. się o martwymi „polską w Umowy przepisami wyjątkowych mogą mentalność”. rozbić Można przypuszczać, że obywatele przyzwyczajeni do roli petentów w urzędach nie będą chcieli zmienić się pozostając w partnera sceptycznie do dyskusji, nastawionymi do nowych rozwiązań albo zwyczajnie nie będą mieć odwagi wyrazić swojej opinii w obawie przed niekorzystnym załatwieniem sprawy. Mimo wszystko warto Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 22 Prawo jako syndykat ius et lex – krótkie rozważania Łukasz Krakowski Rozwój prawa na doprowadził się przestrzeni do dziejów wykształcenia podstawowego podziału prawa i słuszne, kładąc szczególny akcent na moralność prawa oraz jego autorytet, jako źródło [ars recti]2. Ius podkreśla na ius i lex77. Ius pojmowane jest jako prawo egzystencjalny, powinnościowy i podsta- naturalne wowy lex [zamiennie natomiast będące jako niejako prawo prawo natury], stanowione, przeciwieństwem tego charakter normy prawnej. Lex, w odróżnieniu od ius, oznaczało regułę prawną wiążącą człowieka postępowaniu. W tradycji prawa rzymskiego mianem był sam człowiek, społeczność lub Bóg. Lex ius określano ogół norm prawnych, zarówno jest głównym, centralnym pojęciem prawa, w sferze publicznej, jak i prywatnej. Było rozumianym to jakieś prawo, uprawnienie przysługujące postępowania2. Upowszechnieniu się oraz danej rozwinięciu Pochodzenie słowa jako tej jego pierwszego. osobie78. Źródłem w reguły przedmiotowa rozumieniu prawa lex sprzyjał obecnej nie zostały do końca wyjaśnione. w organizowaniu Początkowo ius przypisywano charakter Powodzenie tego procesu determinowało stricte religijny. Z czasem jednak dokonano konieczność ustalania i utrwalania coraz rozdzielenia ius od fas – oznaczającego to nowych norm prawnych. W konsekwencji prawo boskie, a zatem prawo „zgodne rozumienie ius, z uprawnienia do boskim”79. Przeciwieństwo większy jako „ius”, podobnie jak terminu „lex”, do chwili wyrokiem coraz reguła się postęp społeczeństw. jako naturalnego działania, zostało fas stanowiło ius – pojmowane odtąd jako zdominowane przez lex – normę działania, prawo ludzkie. wzmocnioną W okresie klasycznym [państwa], autorytetem prawodawcy zabezpieczoną odpowiednią ius zdefiniowano jako „ars boni ac recti" – sankcją oraz wiążącą i pociągającą czyli sztuka stosowania tego co dobre do odpowiedzialności człowieka w zakresie jej przestrzegania80. 77Mieczysław Krąpiec Wprowadzenie do filozofii – przewodnik, tom 2, Rozumieć człowieka i jego działanie, wyd. Instytut Edukacji Narodowej, Lublin 2000, ISBN 83-88162-13-6, s. 68. 78 Krzysztof Wroczyński Powszechna encyklopedia filozofii, tom 5, wyd. Polskie Towarzystwo Tomasza z Akwenu, Lublin 2004, ISBN 83-9188007-9, s. 115. 79Encyklopedia Gutenberga online, www.gutenberg.czyn.org/word,19906, ostatni rekord otwarcia: 18 kwietnia 2011 r., g. 00:21. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Ocena czasokresu istnienia ius et lex jednoznacznie optuje za przyjęciem pierwszeństwa istnienia ius. Powstanie 80Mieczysław Krąpiec, Krzysztof Wroczyński Powszechna encyklopedia filozofii, tom 5, wyd. Polskie Towarzystwo Tomasza z Akwenu, Lublin 2004, ISBN 83-918800-7-9, s 115. Strona 23 lex wiąże się bowiem z kolejnym etapem gać ewolucji lub zaprzestania działania. się w ludzkości, jej przejawiającej organizacji społeczności z w się określone wypracowanymi, odpowiedniego działania Relacje zachodzące pomiędzy ludźmi są niezależne od ustanawianych zaakceptowanymi i przyjętymi regułami i obowiązujących norm prawnych. Te relacje postępowania. Powyższe odsyła do koncepcji właśnie w doktrynie przedmiotu określane prawa, jako umowy społecznej zawartej są mianem realnego bytu, którym de facto pomiędzy jednostkami ludzkimi funkcjo- jest prawo ius82. Wskazać należy, iż relacja nującymi w danej społeczności. Przyjmując, realna iż lex powstało w kolejnych etapach rozwoju mnianym debitum – powinnością działania ludzkości, lub niewyjaśnionym pozostaje [ius] charakteryzuje zaprzestania się w wspooparciu , od kiedy w istocie mamy do czynienia o kryterium dobra drugiego człowieka. z istnieniem ius. W kontekście powyższych Dla rozważań należy ma prawo np. do poszanowania swojego przez życia, rozwoju, nauki i z tego tytułu w pełni stanowisko podzielić prezentowane Mieczysława Krąpca, iż w przypadku ma przykładu również wskażmy, prawo żądać zaniechania wszelkich bardziej pierwotnym, trwalszym, zawsze godzących w te dobra. Jakże aktualne istniejącym, niżeli pisane normy prawne i doniosłe na gruncie powyższego staje lex81. należy się przysłowie „nie czyń bliźniemu tego towarzyszących co tobie niemiłe”, gdzie kryterium dobra mu relacjach z innymi ludźmi. Współżycie drugiego człowieka wyznacza granicę tego, międzyludzkie jak należy postępować. To właśnie dobro w ius człowieku immanentnie nacechowane upatrywać oraz od zawsze związane, a powinnością pozostaje jednocześnie działania ze człowiek ius mamy do czynienia z czymś starszym, Źródła działań iż człowieka stanowi realizacji powinności. strony główną innych przyczynę Należy przy lub zaniechania, którą wyznacza dobro tym podnieść, iż przedstawiony model drugiego przy postępowania nie został nigdzie spisany, tym należy, iż powinność ta pozostaje skodyfikowany, uchwalony i nie pretenduje niezależna od obowiązującego prawa. Należy on do rangi aktu prawnego, strzeżonego zwrócić uwagę, na istnienie obiektywnego przez imperium państwa. Pomimo tego porządku, w którym każdy człowiek może, opisywane reguły postępowania istnieją a zatem ma prawo – nie obowiązek, doma- od dawien dawna, długo przed powstaniem człowieka. Wskazać pierwszych kodyfikacji. W tym miejscu 81Mieczysław Krąpiec Wprowadzenie do filozofii – przewodnik, tom 2, Rozumieć człowieka i jego działanie, wyd. Instytut Edukacji Narodowej, Lublin 2000, ISBN 83-88162-13-6, s. 68. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 82Mieczysław Krąpiec Wprowadzenie do filozofii – przewodnik, tom 2, Rozumieć człowieka i jego działanie, wyd. Instytut Edukacji Narodowej, Lublin 2000, ISBN 83-88162-13-6, s. 69. Strona 24 po zgodzić stanowi norma prawna lex. Święty Tomasz który z Akwinu definiując prawo w swoim dziele stwierdził, iż istniejący racjonalny porządek pt. Suma teologiczna [I-II, q.90, a 1-4] napisał prawny „quaedam rationis ordinatio się raz z kolejny wypada Mieczysławem ma Krąpcem, miejsce nie dlatego, ad bonum że tak nakazał jakiś ludzki prawodawca, commune ab eo qui chram communitatis ale dlatego, że taki porządek rzeczywiście habet, promulgata” – „swoiste rozrządzenie istnieje i w tym porządku odczytujemy rozumu, dla wspólnego dobra, dokonane podporządkowanie do drugiego człowieka przez i jego dobra83. Człowiek jest istotą rozumną o i prawo naturalne [z jego sztandarowym Charakterystyczną cechę tej definicji stanowi nakazem – czyń dobro] zostało mu dane, to, iż lex w swym zasadniczym zrębie aby zawiera elementy ius. właśnie rozumu przy mógł to wykorzystaniu prawo tego odczytywać tego, kto wspólnocie, ma i Dochodzimy pieczę promulgowane”84. zatem do wniosku, a następnie dokonywać jego właściwej iż prawo naturalne w istocie stanowi interpretacji. podstawę prawa Czym zatem jest prawo lex i jaka jest naturalne jest rola prawa pozytywnego pod względem formalnym ius? Czy prawo naturalne samo w sobie – w zakresie jego obowiązywania oraz nie materialnym jego jest regulacji w stosunku wystarczające relacji dla do pożądanej Prawo kryterium prawa w zakresie zgodności Prawo lex i ius85. Prawo naturalne bazuje na naturze naturalne nie jest skonkretyzowane, ujęte ludzkiej, której nie można zniszczyć i zabrać w jednej dostępnej dla wszystkich formie. człowiekowi, podobnie jak prawa ius. Prawo W zasadzie oparcie wykładni tego prawa to jest nadrzędne nad prawem państwowym. na Nawiązuje rozumie międzyludzkich? – stanowionego. ludzkim prowadzi do godności do niepoliczalnej ilości jego interpretacji. powszechnego Okoliczność ta z kolei nie jest zjawiskiem społecznej, a przy tym sprzeciwia się dążeniu pożądanym władzy do zaspokojenia własnych doraźnych w życiu zorganizowanego społeczeństwa, prowadząc w istocie do jego interesów86. dobra Prawo i człowieka, sprawiedliwości naturalne zapewnia destabilizacji. Z tych też względów konieczne jest, aby debitum – powinność określonego działania ujęta została w pewną formę. Innymi słowy chodzi o to, aby wypełnić ową powinność określoną treścią, którą 83Mieczysław Krąpiec Wprowadzenie do filozofii – przewodnik, tom 2, Rozumieć człowieka i jego działanie, wyd. Instytut Edukacji Narodowej, Lublin 2000, ISBN 83-88162-13-6, s. 70. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 84Mieczysław Krąpiec Wprowadzenie do filozofii – przewodnik, tom 2, Rozumieć człowieka i jego działanie, wyd. Instytut Edukacji Narodowej, Lublin 2000, ISBN 83-88162-13-6, s. 71. 85 http://pl.wikipedia.org/wiki/Filozofia_prawa#.C5. B9r.C3.B3d.C5.82a_prawa_naturalnego, ostatni rekord otwarcia: 20 kwietnia 2011 r., g. 22:43. 86 Małgorzata Grządziel, Prawo naturalne a prawo stanowione, http://www.wosna5.pl/prawo_naturalne_a_prawo Strona 25 moralną ocenę prawa stanowionego, jakże prawo ważną moralne. nas z punktu wszystkich. widzenia Dla interesu przykładu to narusza Zważyć podstawowe normy należy, pogląd iż każdy ten po jego dosłownym wdrożeniu w realia człowiek ma prawo do życia i nikt inny życia codziennego finalnie doprowadziłby nie jest władny odebrać mu tego prawa. do anarchii. Powyższe interpretować należy Prawodawca może ingerować w treść prawa, raczej w kategoriach pewnej wskazówki które sam stworzył. Nie posiada on jednak dla ustawodawcy, mianowicie twórz prawo żadnej legitymacji do tego, aby ingerować takie, aby pozostawało moralnie poprawne w prawo, którego źródło stanowi ludzka i w zgodzie z niezbywalnymi prawami natura. wynikającymi z samej ludzkiej natury. Tworząc prawo należy kierować Jaka relacja zachodzi się kryterium moralności. Prawo stanowione prawem bez moralności nie jest prawem, jest naturalnym? Z pewnością stwierdzić należy, „narzędziem” w ręku tyranów wymierzonym iż prawa te pozostają ze sobą w swoistym przez ludzi przeciwko ludziom. Wystarczy korelacie. Prawo stanowione nie może spojrzeć istnieć aby w niedalekie dobitnie tym bez Hitlerowskie Niemcy – jako państwo – dla swego łamały wiele norm moralnych, a wśród nich natomiast podstawowe prawo do życia. Cała machina naturalne jest „kręgosłupem moralnym” nazizmu i faszyzmu formalnie oparta była prawa na prawo naturalne jako wzór, z którym należy punktu widzenia odwrót. naturalnego, nie tego na prawa prawem ale Z o historii, a przekonać. prawie. się karty stanowionym pomiędzy Prawo uzewnętrznienia prawa naturalne potrzebuje stanowionego. pozytywnego. Orygenes określił pozostawała ona oczywiście w pełni legalna, porównywać moralnie ujmując Oba te systemy prawne posiadają liczne dla podejmowanych wówczas działań brak wady, które niweluje jedynie współdziałanie było tych jednak rzecz jakiegokolwiek uzasadnienia. prawo Prawo systemów, pozytywne87. którego owocem jest To właśnie moralna ocena tamtejszych respektowana społecznie norma prawna, wydarzeń która pozwoliła zbrodniarzy wiedzialnych osądzić wojennych przed za osoby nie – odpo- Międzynarodowym Trybunałem Wojskowym w Norymberdze. Gustav Radbruch w swojej filozofii nawoływał, a wręcz nakazywał nie przestrzegać prawa pozytywnego, jeżeli pretenduje perfekcyjnego”. W do miana praktyce „prawa obecnie z niepokojem stwierdzić należy, iż systemy te oddalają się od siebie, wywierając negatywny wpływ płaszczyznach życia. we wszystkich Niezależnie jednak od tego, jak potoczą się dalsze losy 87Orygenes _stanowione, ostatni rekord otwarcia: 20 kwietnia 2011 r., g. 22:58. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 w „Przeciw Celsusowi”. Pisma starochrześcijańskich Pisarzy. Tom XVII, ATK., Warszawa 1977, VIII, s. 26. Strona 26 tej dyscypliny prawo zawsze pozostanie niezmiennym syndykatem ius et lex. Kapitały zakładowy, zapasowy oraz udziałowy jako fundusze własne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w świetle nowelizacji KSH88 Sebastian Szulik 88 W piśmiennictwie z zakresu prawa Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego handlowego od co najmniej kilku lat toczy nowelizacja się dyskusja dotycząca reformy kapitału 15 zakładowego spółek spółki odpowiedzialnością89. z ograniczoną Zgłaszane uwagi z przepisów września ustawy 2000 handlowych90 ograniczoną z dnia roku Kodeks dotycząca spółki odpowiedzialnością. podważają m.in. ochronną funkcję kapitału Przedmiotowa nowelizacja zakładowego w stosunku do wierzycieli zasadnicze spółki z o.o. Wyrażanym wątpliwościom kapitału wychodzi naprzeciw przygotowywana przez m.in. na rozwiązaniach systemów prawnych zmiany w zakładowego, zakłada instytucji wzorowane common law oraz prawa niemieckiego91. Projekt ustawy z dnia………….. 2011 roku o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym przygotowany przez Zespół ds. prawa spółek Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego przy Ministrze Sprawiedliwości. Treść projektu została opublikowana w Przeglądzie Prawa Handlowego nr 12/2010, s. 5-27. 89 Np.: Adam Opalski, Funkcja gwarancyjna kapitału zakładowego w świetle wybranych przepisów projektu prawa spółek, Przegląd Prawa Handlowego, nr 9/1999; Krzysztof Oplustil, Zakres ustawowej ochrony majątku spółki z o.o. przed nieuprawnioną ingerencją wspólników (uwagi de lege lata i de lege ferenda), Przegląd Prawa Handlowego, nr 5/2000; Michał Tomczak, Gwarancyjna rola kapitału zakładowego, Rzeczpospolita, 18 maja 2001 roku; Adam Opalski, Kapitał zakładowy - zysk – umorzenie, Warszawa, 2002r.; Michał Żurek, Liberalizacja zasady ochrony kapitału zakładowego i jej znaczenie dla KSH, Monitor Prawniczy nr 19/2007; Michał Romanowski, Adam Opalski, Nowelizacja Kodeksu spółek handlowych reformująca niektóre założenia instytucji kapitału zakładowego, Monitor Prawniczy nr 14/2009. 88 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Projekt zawiera wiele nowych rozwiązań (m.in. wprowadza nowy rodzaj kapitału własnego spółki z o.o. w postaci kapitału udziałowego), a także modyfikuje instytucje obecnie występujące w ramach spółki z o.o. (m.in. dotyczące kapitału zakładowego i zapasowego), sami autorzy ze względu na objętość i wagę zmian określają go jako Dz.U. nr 94/2000, poz. 1037 z późniejszymi zmianami, dalej przywoływany w tekście jako KSH. 91 Uzasadnienie do projektu ustawy z 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 1. 90 Strona 27 modernizację spółki z ograniczoną odpowiedzialnością92. będzie przedstawienie nowych rozwiązań na tle obecnie występujących przepisów dotyczących kapitałów własnych spółki, kapitału zakładowego, zapasowego oraz kapitału kapitału udziałowego, a także próba oceny korzyści i zagrożeń wynikających z uchwalenia projektu nowelizacji KSH w tym zakresie. Obecnie obowiązujące zakładowy element jako obligatoryjny spółki z o.o. Proponowane zmiany czynią kapitał w spółce z ograniczona odpowiedzialnością instytucją fakultatywną. Wspólnicy mieliby zatem decydować, czy w zawiązywanej spółce utworzą kapitał zakładowy, ulega czy wysokość zakładowego, też nie. Obniżeniu minimalnego który zamiast kapitału obecnych co najmniej 5000 zł, może wynosić nie mniej niż 1 złotych. Należy podkreślić, iż jest to kolejne obniżenie przez ustawodawcę minimalnego poziomu kapitału zakładowego. Poprzednie miało miejsce w 2008 roku, kwoty kiedy instrumenty mające za zadanie chronić majątek spółki, np. test wypłacalności, test płynności, czy zmiany art. 299 KSH, co można odczytać jako krok naprzód w zakresie ochrony wierzycieli spółki z o.o. Ustawa z 2008 roku mocą której obniżono minimalną wysokość kapitału zakładowego nie proponowała rozwiązań alternatywnych, które mogłyby zastąpić przepisy konstrukcyjny zakładowy minimalnej gwarancyjna rolę kapitału zakładowego. ustawy Kodeks spółek handlowych traktują kapitał obniżenia kapitału zakładowego zaproponowano inne Przedmiotem niniejszego artykułu tj. obecnego zmniejszono minimalną wysokość kapitału zakładowego z 50 000 złotych do obecnie obowiązujących 5 000 złotych93. Jednakże w przypadku Tamże, s. 1. Obniżenia minimalnego progu kapitału zakładowego do 5000 zł dokonano ustawą z dnia 23 października 2008 roku o zmianie ustawy – Ustalenie kapitału minimalnej zakładowego wysokości w omawianej nowelizacji podyktowane zostało wyłącznie koniecznością wyznaczenia minimalnej wartości nominalnej udziału na poziomie 1 złotego. Fakultatywność oraz przyjęta symboliczna minimalna wysokość kapitału zakładowego przesądza o ograniczeniu, żeby nie rzec o wyłączeniu ochronnej funkcji tej instytucji z punktu widzenia wierzycieli spółki. Proponowane rozwiązanie dopuszcza istnienie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wyposażonej w kapitał zakładowy, a jednocześnie nie posiadającej realnych środków na podjęcie działalności gospodarczej, do zaburzenia dwoma co może równowagi wartościami, urzeczywistniać prowadzić które rozsądny między powinien ustawodawca: z jednej strony zapewnieniem należytej ochrony kontrahentom spółki, a z drugiej 92 93 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Kodeks spółek handlowych, Dz.U. nr 217/2008, poz. 1381. Strona 28 odpowiednim zabezpieczeniem interesów nie posiadających majątku spółek z o.o. może wspólników. W omawianej sytuacji interesy doprowadzić do fali nadużyć i oszustw, wierzycieli których ofiarą padną działający w zaufaniu zostają niemal pominięte, natomiast uprzywilejowana zostaje pozycja do nich kontrahenci – wierzyciele. wspólników, którzy powołując do życia odrębny byt prawny unikają odpowiedzialności za jego zobowiązania, a jednocześnie nie inwestują środków finansowych w tworzoną spółkę. Nowelizacja wprowadza obok występującego obecnie w strukturze spółki z o.o. kapitału zakładowego nowy rodzaj kapitału – kapitał udziałowy. Kapitał udziałowy ma być odrębnym od kapitału Warto zauważyć, iż w przypadku zakładowego funduszem, w który wspólnicy spółek prowadzących działalność średnich mogą wyposażyć spółkę z ograniczoną lub większych rozmiarów istnieje możliwość odpowiedzialnością. ukształtowania w założeniu ma być bardziej elastyczną kapitału zakładowego Kapitał na wysokim, dostosowanym do charakteru formą prowadzonej gospodarczej z o.o., gdyż w każdym czasie może zostać poziomie, tym samym dając czytelny sygnał zwrócony wspólnikom, w przeciwieństwie potencjalnym kontrahentom – wierzycielom, do kapitału zakładowego, który zawsze musi iż spółka jest wiarygodnym i wypłacalnym znajdować pokrycie w majątku spółki. partnerem Tym samym w zmodernizowanej spółce działalności gospodarczym. eliminacja, czy ograniczenie w do roli kapitału z ograniczoną Faktyczna najlepszym minimum zakładowego finansowania udziałowy działalności spółki razie z o.o. może występować wyłącznie kapitał ochronnej zakładowy (tak jak jest obecnie – tzw. model spółce tradycyjny), może istnieć wyłącznie kapitał odpowiedzialnością udziałowy (tzw. model alternatywny) bądź proponowane w nowelizacji niesie za sobą mogą zostać utworzone zarówno kapitał ryzyko zakładowy, pojawienia się w w obrocie jak i kapitał udziałowy gospodarczym spółek, które nie posiadają (tzw. model mieszany)94. Konsekwencją majątku, a jednocześnie są odrębnymi wprowadzenia kapitału udziałowego jest od podmiotami pojawienie się nowego rodzaju udziałów, prawnymi, samodzielnie odpowiadającymi tzw. udziałów bez wartości nominalnej. za Udziały wspólników zaciągnięte zobowiązania. Mając na uwadze krótki czas istnienia gospodarki bez wartości nominalnej, w przeciwieństwie do udziałów o wartości rynkowej w powojennej Polsce i brak należytych standardów w zakresie działalności gospodarczej na poziomie porównywalnym z krajami Europy Zachodniej, masowa praktyka rejestrowania Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia……….. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 4. 94 Strona 29 nominalnej, nie stanowią ułamka żadnego nominalnej, z kapitałów utworzonych w spółce, a także postanowienia umowy spółki, z każdym są zawsze niepodzielne (udział o wartości z tych udziałów nominalnej może być dzielony w sytuacji, prawa, np. taka sama wysokość dywidendy, gdy wspólnik może mieć tylko jeden udział). czy tyle samo głosów na zgromadzeniu Oba rodzaje udziałów mogą być obejmowane wspólników. zarówno za wkłady pieniężne, niepieniężne, jak i oba rodzaje tych wkładów. Wkłady wnoszone na pokrycie udziałów o wartości nominalnej przeznacza się na kapitał zakładowy, a wkłady wnoszone na pokrycie udziałów bez wartości nominalnej przeznacza się na kapitał udziałowy. W spółce w braku odmiennego związane są takie same Pojawienie się nowego rodzaju kapitału własnego spółki w postaci kapitału udziałowego, powoduje potrzebę zmiany art. 206 Ksh, który po nowelizacji, będzie przewidywał obowiązek ujawnienia w pismach i zamówieniach handlowych składanych przez spółkę, obok dotychczas ograniczona wymaganych odpowiedzialnością, w której utworzono zakładowym, kapitał udziałowego według stanu na ostatni dzień udziałowy, z to waga udziału informacji także o kapitale wysokość bez wartości nominalnej będzie obliczana poprzedniego jako stosunek liczby udziałów posiadanych ze wskazaniem tego dnia. Rozwiązanie przez tego wspólnika do liczby wszystkich to wydaje się uzasadnione zarówno analogią udziałów ustanowionych w spółce. Jest do już obowiązujących w tym zakresie to związane z faktem, iż udziały bez wartości wymogów nominalnej nie stanowią ułamka kapitału kapitału udziałowego (ani zakładowego, gdy został o kontrahentów spółki, dla których może także ustanowiony w spółce), a należało mieć wskazać w ustawie sposób określenia wagi obu kapitałów własnych w dokumentach udziału nominalnej, zewnętrznych spółki, gdyż określa skalę w przypadku, gdy wspólnicy nie uregulowali działalności prowadzonej przez spółkę95. tej kwestii w umowie spółki. Tym bez wartości Jeżeli umowa spółki z o.o. nie stanowi inaczej, z udziałami bez wartości nominalnej są związane takie same Innymi słowy, jeżeli w umowie spółki 5 udziałów o wartości nominalnej oraz 5 udziałów bez wartości Wiedza Prawnicza nr 4/2011 obrotowego informacyjnych zakładowego, istotne samym zaangażowanych wspólników w dotyczących jak znaczenie i troską określenie pokazuje środków majątek wielkość ze strony samej spółki, prawa, jak z udziałami o wartości nominalnej. ustanowiono roku kapitału Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia……….. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 18-19. 95 Strona 30 co w przypadku znacznych wartości będzie rok obrotowy, dopóki kapitał zapasowy wzmacniać wiarygodność spółki. nie osiągnie kwoty co najmniej 50.000 Nieadekwatność ujawnianej w informacji dokumentach spółki dotyczącej kapitału udziałowego w stosunku do rzeczywistych składników majątkowych stanowiących jego pokrycie w majątku spółki, pozostaje związana z płynnością tego funduszu własnego spółki, który nie ma charakteru stałego i w związku tym nie musi znajdować odzwierciedlenia w majątku spółki96. W związku z powyższym kapitał udziałowy nie pełni funkcji gwarancyjnej z punktu widzenia wierzycieli spółki z o.o., stanowi fundusz, z którego ma być finansowana działalność spółki. złotych (lub wyższej, jeżeli tak stanowi umowa spółki)97. Celem utworzenia kapitału zapasowego w tym kształcie ma być utworzenie rezerwy na pokrycie ewentualnych przyszłych strat. Warto nadmienić, iż w założeniu projektodawcy przepis wprowadzający kapitału zakładowego nowy jest rodzaj przepisem semiimperatywnym, to znaczy, że z jednej strony w każdej spółce musi istnieć tak pojmowany „nowy kapitał zapasowy”, a z drugiej to wspólnicy określają w umowie spółki wysokość zysku, jaka będzie co roku przeznaczana na kapitał zapasowy, która nie może być mniejsza niż 10%, ale może zakładowego być wyższa. Ustawa wprowadza jednak i kapitału udziałowego, w zmodernizowanej górną granicę zysku, którą można umową spółce z ograniczoną odpowiedzialnością spółki przeznaczyć na kapitał zapasowy, występuje tak jak ma to miejsce obecnie która kapitał zapasowy. rok obrotowy. Obok kapitału wynosi 25% zysku Ustanowienie Pierwotnym źródłem finansowania części za dany maksymalnego kapitału zapasowego, utrzymanym przez ograniczenia zysku, nowelizację, pozostanie nadwyżka powstała ma być corocznie przelewany na kapitał po objęciu udziału o wartości nominalnej zapasowy, jest podyktowane chęcią ochrony po cenie wyższej od wartości nominalnej, wspólników jeżeli taki wymóg został ustanowiony przez takiego ograniczenia nie było, wspólnik wspólników w umowie spółki. większościowy mniejszościowych. mógłby jaki Gdyby doprowadzić Drugim źródłem zasilenia kapitału zapasowego ma stać się, nieznana obecnym przepisom, rezerwa, która ma powstać w każdej spółce z o.o. poprzez przeznaczenie na nią co najmniej 10% zysku za dany 96 Tamże, s. 18-19. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Art. 231(1) dodany do Ksh w wyniku nowelizacji: „Na pokrycie przyszłych strat należy utworzyć kapitał zapasowy, na który przeznacza się co najmniej 10% zysku za dany rok obrotowy, dopóki kapitał ten nie osiągnie co najmniej 50 000 zł, chyba że umowa spółki przewiduje wyższą kwotę. Umowa spółki może przewidywać wyższy obowiązkowy odpis, jednak nie więcej niż 25% zysku za dany rok obrotowy”. 97 Strona 31 do sytuacji, w której znacząca część zysku (nawet 100%, w przypadku Podkreślenia wymaga, iż kapitał braku udziałowy, w przeciwieństwie do kapitału ograniczeń ustawowych) zamiast na poczet zakładowego, nie musi pozostawać w całości dywidendy, byłoby przeznaczane na kapitał wniesiony do spółki, w czasie jej trwania. zapasowy, niwecząc jedno z podstawowych Można więc wskazać na podobieństwo praw prawo między kapitałem udziałowym a zapasowym rozwiązanie w zakresie ich płynności, braku konieczności w szczególny sposób dotykałoby wspólnika utrzymywania ich pokrycia w spółce. Kapitał mniejszościowego, zapasowy w nowym kształcie ma stanowić wspólnika do w dywidendy. spółce, Takie przeciwdziałać który nie mógłby pozostawianiu zysku dodatkowe zabezpieczenie przed w spółce i nawet przez wiele lat byłby naruszeniem kapitału zakładowego, co może pozbawiony (prawo w jednym uchylenie odpowiedzialności wyrównawczej do z dywidendy dywidendy podstawowych jest prawa majątkowych wspólnika). pewnym wspólników stopniu rekompensować ponoszonej z tytułu bezprawnych. Obok nowego rozwiązania w zakresie Zmianie ulegną także essentialia kapitału zapasowego, projektowane przepisy negotii wprowadzają wyraźną hierarchię źródeł, odpowiedzialnością. którymi należy pokryć ewentualną stratę. występujących Jeżeli sprawozdanie umowy spółki z ograniczoną Obok dotychczas elementów koniecznych, finansowe wykaże które muszą się znaleźć w każdej umowie powinno nastąpić spółki z o.o., takich jak: firma, siedziba w pierwszej kolejności z zysku za ostatni spółki, przedmiot działalności spółki, czas rok zysków trwania spółki, jeżeli jest oznaczony, dojdą z lat ubiegłych oraz kapitałów rezerwowych, nowe bądź zmienione dotychczas wymagane które mogą być przeznaczone do podziału. elementy, takie jak: wysokość kapitału Dopiero, gdy pokrycie straty z wskazanych zakładowego, jeżeli został on ustanowiony, wyżej źródeł nie jest możliwe, jej pokrycie określenie, czy wspólnik może mieć więcej może nastąpić z kapitału udziałowego, niż jeden udział o wartości nominalnej oraz kapitału zapasowego bądź dopłat98. wyszczególnienie stratę, jej pokrycie obrotowy, niepodzielonych liczby i wartości nominalnej udziałów o wartości nominalnej lub liczby udziałów bez wartości nominalnej Art. 231(2) dodany do Ksh w wyniku nowelizacji: „Pokrycie straty może nastąpić z kapitału udziałowego, kapitału zapasowego bądź dopłat tylko w takich granicach, w jakich pokrycie straty nie jest możliwe z zysku za ostatni rok obrotowy, niepodzielonych zysków z lat ubiegłych oraz kapitałów rezerwowych, które mogą być przeznaczone do podziału”. 98 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 objętych przez poszczególnych wspólników. Zmiana elementów koniecznych umowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością podyktowana jest koniecznością dostosowania umowy spółki do nowego Strona 32 kształtu kapitału zakładowego, wkładów na pokrycie kapitału m.in. fakultatywności jego ustanowienia oraz zakładowego, wprowadzenia nowego rodzaju udziałów wspólników wkładów na pokrycie udziałów w postaci udziałów bez wartości nominalnej. bez Jeżeli są wkłady do spółki niepieniężne, wnoszone bez względu na to, czy w zamian za nie obejmowane są udziały o wartości nominalnej, czy bez wartości nominalnej, to według projektu nowelizacji umowa spółki powinna nie tylko szczegółowo określać osobę wspólnika wnoszącego aport, liczbę także całego wartości bez wartości być w wniesienie nominalnej. nominalnej przeciwieństwie przez Udziały nie do mogą udziałów o wartości nominalnej obejmowane powyżej wartości nominalnej. Obowiązek wniesienia nadwyżki w przypadku objęcia udziałów powyżej ich wartości nominalnej nie będzie dotyczył wspólników obejmujących jedynie udziały bez wartości nominalnej. i wartość nominalną objętych w zamian Modyfikacji ulegnie udziałów, przedmiot wkładu niepieniężnego, oświadczenia ale także jego wartość. Określenie wartości w trakcie rejestracji spółki z ograniczoną wkładu niepieniężnego w umowie spółki odpowiedzialnością. przez istotne aby sąd rejestrowy wpisał do rejestru dla zbadania, czy wkład wniesiony w zamian przedsiębiorców KRS spółkę z o.o. niezbędne za udział lub udziały o wartości nominalnej jest złożenie oświadczenia przez wszystkich jest adekwatny do ich wartości. Tym samym, członków w iż wkłady na pokrycie kapitału zakładowego wspólników razie może być wątpliwości narosłych składanego treść W zarządu, chwili zarząd obecnej, stwierdzającego, już po zarejestrowaniu spółki dotyczących zostały np. w całości wniesione. Po zmianach wszyscy odpowiedzialności wspólników, przez przez wszystkich czy członków zarządu z tytułu wyrządzenia członkowie spółce wniesienia oświadczyć, iż wkłady zostały wniesione lub przyjęcia przeszacowanych aportów, w całości przez wszystkich wspólników, łatwiejsze co ma na celu objęcie zapewnieniem obok szkody w będzie odpowiedzialności do postaci ustalenie osób odpowiedzialności pociąganych z art. 295 kapitału wobec spółki, czy wierzycieli). ograniczoną zakładowego, także musieli kapitału Zmieni się także zawartość listy wspólników składanej sądowi rejestrowemu przez wszystkich członków zarządu, który Jednym z etapów powstania spółki z będą udziałowego. Ksh (lub innych przepisów dotyczących odpowiedzialności zarządu wspólników odpowiedzialnością to dokument obok podania nazwiska staje i imienia lub firmy oraz liczby i wartości się obok wniesienia przez wspólników nominalnej udziałów o wartości nominalnej Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 33 będzie musiał udziałów zawierać bez wartości także liczbę postanowienia umowy spółki nie wymaga nominalnej zmiany tejże umowy, pozostając wyjątkiem posiadanych przez każdego wspólnika. Ustawa także o nowelizująca przewiduje dotyczące przepisów zmiany podwyższeniu kapitału od ogólnej zasady, iż podwyższenie kapitału zakładowego co do zasady wymaga zmiany umowy spółki. zakładowego Ustawodawca wprowadza nowy (art. 257-262 Ksh) oraz jego obniżeniu rodzaj podwyższenia kapitału własnego (art. 263-265 Ksh). spółki, który nie wymaga zmiany umowy Szczególny kapitału rodzaj podwyższenia zakładowego, polegający na podwyższeniu kapitału zakładowego w oparciu o istniejące postanowienia umowy spółki z o.o. przewidujące maksymalną wysokość podwyższenia oraz jego termin, zostanie utrzymany przez znowelizowany art. 257 Ksh. Jednakże jego treść zostanie ujęta od strony pozytywnej99, a nie od strony negatywnej100 tak jak przewiduje to obecne brzmienie art. 257 Ksh. Taka zmiana redakcyjna wydaje się uzasadniona, z uwagi na treść art. 157 Ksh, który traktuje kwotę kapitału zakładowego jako obligatoryjny element umowy spółki z o.o., a zmiana umowy zawartej w formie aktu notarialnego musi następować w tej szczególnej formie prawnej. Tym samym, podwyższenie kapitału zakładowego w oparciu o istniejące Art. 257§1 Ksh po nowelizacji: „Podwyższenie kapitału zakładowego na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną wysokość i termin podwyższenia nie wymagają zmiany umowy spółki”. 100 Art. 257§1 Ksh obecnie obowiązujący: „Jeżeli podwyższenie kapitału zakładowego następuje nie na mocy dotychczasowych postanowień umowy spółki przewidujących maksymalną wysokość podwyższenia kapitału zakładowego i termin podwyższenia, może ono nastąpić jedynie przez zmianę umowy spółki”. spółki, w postaci ustanowienia nowych udziałów Ustanowienie nominalnej wartości udziałów może dotychczasowych nominalnej bez nastąpić wartości na postanowień mocy umowy spółki przewidujących maksymalną liczbę udziałów bez wartości nominalnej i termin ich ustanowienia. Jest to odpowiednik podwyższenia kapitału zakładowego spółki w oparciu o dotychczasowe postanowienia umowy spółki. Umowa spółki nie wskazuje maksymalnej kwoty kapitału działowego, tylko bez maksymalną wartości liczbę nominalnej, udziałów gdyż kapitał udziałowy, nie pełni funkcji gwarancyjnej, a jedynie służy wyposażeniu spółki z o.o. w niezbędny do realizacji jej zadań majątek, być w którego każdym pokrycie czasie może wyprowadzone ze spółki101. 99 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 bez W projekcie proponuje się skreślenie zdania 2 art. 257§3 Ksh, przewidującego, iż nowe udziały przysługują wspólnikom Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia…. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 22. 101 Strona 34 w stosunku do ich dotychczasowych Kapitałowy charakter spółki z o.o. oraz treść udziałów i nie wymagają objęcia. Jako art. 258 Ksh wskazują, iż podwyższenie przyczynę wskazuje się „brak jakichkolwiek powinno w przypadku braku odmiennej woli argumentów natury celowościowej, które wspólników, następować proporcjonalnie przemawiałyby do za bezwzględnej utrzymaniem przez nich udziałów. proporcjonalności Zasadne wydaje się więc obowiązywanie w przypadku ustanawiania nowych udziałów dotychczasowej zasady proporcjonalnego (podwyższania zakładowego) obejmowania udziałów w podwyższonym bez zmiany umowy spółki”102. Nie sposób na mocy dotychczasowych postanowień zgodzić umowy u zasady posiadanych kapitału się założeniem, podstaw zmiany, które wprowadzenia chociaż sama legło omawianej zmiana wydaje się korzystna i uzasadniona. Zarówno obecnie spółki bez wartości nominalnej), gdyż za odmiennym rozwiązaniem nie świadczą obowiązujące, żadne racje. Przewidywane określają elementy konieczne, które muszą nowelizującą znaleźć do w zakładowym (lub odpowiednio objęcie nowych udziałów jak i projektowane przepisy art. 257 Ksh się kapitale umowie spółki art. przez uchylenie 260§2 Ksh, które ustawę odwołania znajduje z o.o., aby można było w przyszłości sięw obecnie obowiązującym art. 257§3 Ksh podwyższyć zakładowy wydaje się uzasadnione, gdyż eliminuje ustanowić występującą kapitał (odpowiednio w przyszłości obecnie niepewność, która udziały bez wartości nominalnej) bez zmiany dotyczy obejmowania nowych udziałów umowy spółki. Jak wyżej wspomniano tymi w podwyższonym kapitale zakładowym elementami przez obecnych wspólników. Z jednej strony kapitału są maksymalna zakładowego podwyższenia. termin art. 257§3 Ksh stanowi iż, „oświadczenia postanowień, dotychczasowych wspólników o objęciu np. kryteriów nabywania nowo utworzonych nowych udziałów wymagają formy pisemnej udziałów ustawodawca w art.257 Ksh pod rygorem nieważności”, a z drugiej odsyła nie reguluje, pozostawiając tym samym do art. 260§2 Ksh, który przewiduje, swobodę wspólnikom, którzy już w umowie że „nowe udziały przysługują wspólnikom spółki, ale także w uchwale wspólników w o podwyższeniu kapitału zakładowego mają udziałów i nie wymagają objęcia”. Nowo możliwość objęcia projektowane brzmienie art. 257§3 Ksh podwyższonej usuwa tę sprzeczność poprzez wykreślenie wartości udziałów o wartości nominalnej. odwołania do art. 260§2 Ksh, a jednocześnie nowych Innych oraz wysokość ustalenia udziałów kryteriów lub stosunku do ich dotychczasowych nie wyklucza odniesienia się do treści 102Tamże, s. 22. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 art. 258 Ksh i w braku odmiennej Strona 35 woli wspólników, udziałów się jako „krzyżowe” i podnosi się, iż stanowi w podwyższonym na mocy art. 257 Ksh ono ochronę przed „rozwodnieniem udziału kapitale zakładowym nastąpi w stosunku członkowskiego do dotychczasowych udziałów wspólników. wspólników”104. Zmiana objęcie projektowana w treści każdej z grup Modyfikacji ulega także instytucja art. 258§1 Ksh polega na rozciągnięciu podwyższenia pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w oparciu o środki własne spółki z kapitału w podwyższonym kapitale zakładowym zapasowego, w stosunku do swoich dotychczasowych utworzonych z zysku spółki lub z kapitału udziałów udziałowego. De lege lata nie jest możliwe na wszystkich wspólników, kapitału kapitałów zakładowego rezerwowych niezależnie od tego, czy posiadają wyłącznie podwyższenie udziały o wartości nominalnej, udziały z środków własnych spółki, bez zmiany bez wartości nominalnej, czy też oba rodzaje umowy spółki. De lege ferenda art. 260§1 udziałów. W przypadku więc, podwyższenia Ksh dopuszcza możliwość podwyższenia kapitału wspólnicy kapitału zakładowego z środków spółki posiadający wyłącznie udziały bez wartości na podstawie dotychczasowych postanowień nominalnej będą uprawnieni do objęcia umowy spółki, a więc bez potrzeby zmiany udziałów umowy zakładowego, w podwyższonym zakładowym i odwrotnie, kapitale wspólnicy kapitału spółki. przepisy, Obecnie bez celowościowej, nominalnej będą uprawnieni do objęcia podwyższania kapitału udziałów utworzenia dyskryminując rozwiązania wartości podwyższenia kapitału przypadku wyłącznie udziałów nominalnej. Rozszerzenie do objęcia udziałów bez pierwszeństwa związane jest obowiązujące argumentów posiadający wyłącznie udziały o wartości w zakładowego różnicują natury sytuację zakładowego, dotyczące zakładowego bez zmiany umowy spółki105. De lege ferenda art. 260 Ksh przesądza także o możliwości z wprowadzeniem do przepisów o spółce przeznaczenia z wartości na podwyższenie kapitału zakładowego, nominalnej oraz zasady równości praw a tym samym przypieczętowuje to ruchomy, związanych z nie wymagający pokrycia w aktywach spółki i nominałowymi o.o. bez udziałów bez udziałami nominałowymi wyrażonej Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia…. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 23. udziałowego charakter kapitału udziałowego106 . w art. 151(1)§3 Ksh103. W uzasadnieniu rozszerzone prawo pierwszeństwa określa kapitału Nowelizacja konstytutywny podtrzymuje charakter wpisu 103 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Tamże, s. 23. Tamże, s. 23. 106 Tamże, s. 23. 104 105 Strona 36 podwyższenia kapitału zakładowego niewymagalnych. De lege ferenda do rejestru przedsiębiorców, rozciągając wierzyciele będą mogli zażądać od spółki tę zasadę, na ustanawianie nowych udziałów zabezpieczenia roszczeń niewymagalnych, bez wartości nominalnej107. powstałych przed dniem ogłoszenia uchwały Zmiany dotkną także postępowania konwokacyjnego, poprzedzającego obniżenie kapitału zakładowego108. Występujący de lege lata termin „sprzeciw” zostanie zastąpiony pojęciem „roszczenie”, która to zmiana lepiej oddaje charakter tego uprawnienia. Zgodnie z nową terminologią, zarząd spółki z o.o. niezwłocznie ogłasza o uchwalonym obniżeniu zakładowego, wzywając kapitału wierzycieli do zgłoszenia roszczeń (a nie sprzeciwu) w terminie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia. Spółka podobnie zobowiązana do jak obecnie, zaspokojenia będzie roszczeń wymagalnych zgłoszonych w wyznaczonym o obniżeniu nie będzie niż zakładowego i zgłoszonych w terminie 3 miesięcy od dnia ogłoszenia, jeżeli uprawdopodobnią, że obniżenie kapitału zakładowego zagraża zaspokojeniu tych roszczeń, oraz że nie otrzymali od spółki zabezpieczenia. Zmiana ta według uzasadnienia nowelizacji ma się przyczynić do obniżenia kosztów i ułatwienia restrukturyzacji spółki z o.o. znajdującej się w stanie kryzysu109. Nie sposób jednak nie zauważyć, iż jest to kolejne rozwiązanie osłabiające pozycję wierzyciela względem spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i tym samym osłabiające gwarancyjną funkcję kapitału zakładowego. 3 miesięcznym terminie. Inaczej kapitału Jednocześnie do art. 264 Ksh dodano obecnie, automatycznie spółka zobowiązana do zabezpieczenia zgłoszonych roszczeń § 4, który przysługujące obniżenia stanowi, że wspólnikom kapitału roszczenia z tytułu zakładowego mogą być zaspokojone przez spółkę najwcześniej po dniu ogłoszenia wpisu obniżenia kapitału Art. 262§4 Ksh po nowelizacji: „Podwyższenie kapitału zakładowego oraz ustanowienie nowych udziałów bez wartości nominalnej następuje z chwilą wpisania do rejestru”. 108 Zmiana ma na celu zrównanie uprawnień wierzycieli spółek z o.o. z uprawnieniami wierzycieli spółek akcyjnych w związku z obniżeniem kapitału zakładowego, inkorporuje tym samym rozwiązanie wprowadzone w następstwie implementacji Dyrektywy 2006/68/WE reformującej instytucję kapitału zakładowego społek akcyjnych – patrz Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia……….. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 24 107 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 zakładowego do rejestru, a tym samym dopiero po zaspokojeniu lub zabezpieczeniu wierzycieli, nie będących wspólnikami spółki. Stawia to wspólników będących jednocześnie wierzycielami na ostatnim miejscu w kategorii osób, które muszą Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia……….. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 24. 109 Strona 37 być zaspokojone w związku z obniżeniem być przeznaczone do podziału oraz dopłat111. kapitału zakładowego. Zmiana taka wydaje Celem tej instytucji jest „dostosowanie się jednak prawidłowa, gdyż to wspólnicy sytuacji ponoszą wartości ryzyko działalności spółki, bilansowej jej spółki majątku, a realnej jednocześnie a tym samym powinni oni „ponosić” koszty „dostosowanie jej działalności przed wierzycielami. w spółkach z o.o. do reżimu spółek Nowelizacja uchyla przewidywany de lege lata w art. 264§2 Ksh wyjątek od obowiązku przeprowadzania postępowania konwokacyjnego w sytuacji, gdy pomimo obniżenia kapitału zakładowego nie zwraca się wspólnikom jednocześnie spółki, ma w intencji ustawodawcy stworzyć dogodne warunki do poprawy jej stanu posiadania, dokapitalizowanie i tym samym wyposażenie w niezbędny do realizacji postawionych jej celów majątek. Ustawa nowelizująca przepisy dotyczące spółki z o.o., będąca przedmiotem zakładowego następuje jego podwyższenie, analizy w niniejszym artykule, zawiera co szerokie, złożone oraz istotne z punktu do obniżeniem poprzez kapitału najmniej z restrukturyzacji akcyjnych”112. Urealnienie stanu posiadania wpłat dokonanych na kapitał zakładowy, a reżimu do pierwotnej wysokości. W miejsce tego rozwiązania wprowadzono widzenia wzorowane jak i członków organów spółki zmiany, które na przepisach spółkę akcyjną, zwolnienie zku przeprowadzania regulujących z obowią- postępowania wspólników, wierzycieli, można określić nie tylko jako modyfikację, ale wręcz jako rewolucję w zakresie konwokacyjnego w przypadku obniżenia rozwiązań dotyczących kapitałów własnych kapitału zakładowego mającego na celu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. wyłącznie wyrównanie poniesionych strat110. Projekt Pokrycie straty poprzez obniżenie kapitału zakładowego może być dokonane jedynie wtedy, gdy nie ma innej możliwości jej pokrycia, m.in. poprzez przeznaczenie na ten cel niewypłaconego wspólnikom zysku, kapitału udziałowego, kapitału zapasowego oraz utworzonych z zysku kapitałów rezerwowych, które mogą Art. 264(1) dodany w wyniku nowelizacji: „Przepisów art. 264 nie stosuje się, jeżeli obniżenie kapitału zakładowego ma na celu wyłącznie wyrównanie poniesionych strat”. 110 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 ogranicza zakładowego, znaczenie wprowadza kapitału nowy rodzaj kapitału własnego w spółce z o.o. – kapitał udziałowy oraz modyfikuje kapitału zapasowego. instytucję Szczególnego uszczuplenia doznaje funkcja gwarancyjna Art. 264(2) dodany w wyniku nowelizacji: „ Obniżenie kapitału zakładowego w celu pokrycia straty może nastąpić tylko w takich granicach, w jakich pokrycie straty nie jest możliwe z kwoty, o której mowa w art. 192§2, oraz z dopłat”. 112 Uzasadnienie do projektu ustawy z dnia……….. 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym – projekt ustawy jest przygotowywany w ramach prac Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego, s. 24. 111 Strona 38 kapitału zakładowego, wprowadzenie oraz która zasady minimalnego poprzez fakultatywności ustawowego progu decyzję o dokonywaniu lub nie transakcji z daną spółką. Jednakże pozostająca na stosunkowo niskim poziomie kultura na poziomie 1 złotego, zostaje nie tylko prawna ograniczona, ale w niektórych przypadkach, czy zależnie wspólników polskiego społeczeństwa, a także silna postanowieniach konkurencja na rynku, mogą doprowadzić od woli urzeczywistnionej w umowy spółki, wręcz wyłączona. Struktura w spółki przepisach z ustawy polskich też szerzej przedsiębiorców, świadomość prawna do nadużyć ze strony nowo zakładanych o.o. została nowelizującej spółek z ograniczona odpowiedzialnością, nie posiadających kapitału zakładowego. określona na tyle elastycznie, że nadaje Obok wskazanych powyżej się zarówno dla prowadzenia średniej, wątpliwości i obaw co do proponowanych jak i małej, czy wręcz „mikroskopijnej” zmian, niewymagającej sam kierunek i założenia, które legły kapitału gospodarczej. działalności Podstawowym jednak do spółki z o.o. prowadzenia gospodarczej przeznaczonej małej pozostanie działalności brak rzetelnej informacji, którą dawałaby nowa forma prawna, już w nazwie sugerująca, iż mamy do czynienia z nie posiadającym kapitału podmiotem gospodarczym. Tym samym, należy zastanowić się, czy dokonywać z taką spółką transakcji, szczególnie tych poważniejszych związanych z większym ryzykiem. Oczywiście, każdy ma prawo udać się do rejestru przedsiębiorców, gdzie nieodpłatne może przejrzeć akta rejestrowe i jak z a sprawdzić i zarówno sprawozdania ograniczoną następnie na finansowe kapitał, spółki odpowiedzialnością, ich podstawie bądź pozytywnie ocenić u podstaw ustawy nowelizującej. mankamentem braku odrębnej formy – podtypu należy Pozytywnym, można wręcz powiedzieć, iż oczekiwanym w doktrynie polskiego prawa handlowego, rozwiązaniem będzie wprowadzenie mających chronić mechanizmów majątek spółki z ograniczoną odpowiedzialnością przed uszczupleniem, takich jak test wypłacalności, test płynności, coroczne odpisy z zysku na kapitał zapasowy w celu pokrycia ewentualnych strat. Nowe instytucje przejmą ochronną wobec wierzycieli spółki rolę kapitału zakładowego, którego gwarancyjna funkcja zostanie w znacznym stopniu osłabiona, jeśli nie wyeliminowana w wyniku wejścia w życie postulowanych zmian. Ważna funkcjonujących z punktu spółek z widzenia ograniczona na podstawie ich braku (np. w przypadku odpowiedzialnością pozostaje okoliczność, niedopełnienia obowiązku złożenia w sądzie iż omawiane zmiany w zakresie kapitałów rocznego sprawozdania finansowego) podjąć Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 39 własnych spółki z o.o. nie przewidują wprowadza konieczności dostosowania umów spółek poszerzających autonomię woli wspólników, do projektowanych rozwiązań. wychodzi Reasumując warto podkreślić, iż ustawa nowelizująca przepisy o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, będąca przedmiotem niniejszych Wiedza Prawnicza nr 4/2011 rozważań, szereg nowych naprzeciw rozwiązań zmieniającym się realiom gospodarczym, a także nawiązuje do w co instytucji prawnych europejskich należy występujących porządkach ocenić jako prawnych, podążanie we właściwym kierunku. Strona 40 Roszczenia odszkodowawcze z tytułu „złego urodzenia” Samanta Krzesłowska Rozwój medycyny w zakresie diagnostyki że urodzenie się i życie jest złem samym prenatalnej regulacja w sobie. Trudno zaprzeczyć, że posługiwanie oraz prawna przerywania ciąży spowodowały się pojęciem „złe urodzenie” niesie za sobą zwiększenie możliwości kontrolowania ocenę urodzenia się i egzystencji chorego procesu prokreacji. W sferze prawa skutkuje dziecka w kategorii stanu niepożądanego. to pojawieniem się nowej kategorii roszczeń Uznanie poprawności odszkodowawczych, roszczeń wynikających terminu prowadzić z urodzenia się dziecka. W swojej pracy do powstania zajmuję się odpowiedzialnością cywilną się chorego z tytułu „złego urodzenia”, nazywanego w kategoriach również urodzenie” „urodzeniem w warunkach wspomnianego może wrażenia, dziecka zaś zatem że urodzenie traktowane negatywnych, to przyjście jest „dobre na świat pokrzywdzenia”1. Termin „złe urodzenie” zdrowego dziecka. We Francji, na przykład, używany gdzie jest dla określenia sytuacji, problem omawianych w których na skutek błędów w czynnościach odszkodowawczych z dochodzi w ustawie z 4 marca 2002 o prawach rodziców pacjenta i systemie opieki zdrowotnej, zakresu do opieki prenatalnej „niepożądanego” przez urodzenia się niepełnosprawnego dziecka. zakazano Roszczenia rodziców dotyczą naprawienia „złe urodzenie”. szkód wynikłych z tego faktu. „złe urodzenie” jest posługiwania Zagadnienie M. Safjan zauważa, że samo pojęcie wyzwaniem pod charakter został roszczeń rozwiązany się ma prawno – terminem niewątpliwie etyczny. Problem odpowiedzialności cywilnej z tytułu „złego adresem tradycyjnie uznawanych wartości2. urodzenia” Z oceną tą należy się zgodzić. Nazwanie odpowiedzi na pytanie, czy można przyjąć, roszczenia skargą z tytułu „złego urodzenia” że urodzenie się niepełnosprawnego dziecka jest mylące. Ani rodzice chorego dziecka, stanowi ani czy urodzenie się dziecka może powodować ono samo, nie twierdzą bowiem, koncentruje źródło się szkody, a wokół zatem uszczerbek w prawnie chronionych dobrach Określeniem „urodzenie w warunkach pokrzywdzenia” posługuje się M. Safjan, Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę prenatalną w świetle orzecznictwa USA, Państwo i Prawo 1985, z.10, s. 99. 2 Ibidem. 1 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 rodziców. Powstaje pytanie o istnienie takich dóbr prawnych naruszenie w powodowałoby rodziców, omawianym powstanie których przypadku szkody Strona 41 w rozumieniu prawa cywilnego. Nie zgadzam państw się i z twierdzeniami części autorów obcych podstawowe wypracowane ustalenia rozwiązania. Należy o konieczności „oderwania” się od ocen zauważyć, że aspekt prawnoporównawczy etycznych powinien być jednak ujęty w sposób bardzo i rozważania zagadnienia odpowiedzialności z tytułu „złego urodzenia” wyważony. wyłącznie istniejące przyjętych na dalece odmiennym podłożu de Lege lata rozwiązania prawne3. Uważam, nie tylko prawnym, ale i społeczno – że rozstrzygnięcie o zasadności omawianego politycznym roszczenia w oparciu o normy prawne jest ostrożnie. Na rozwiązania przyjmowane wręcz niemożliwe bez dokonania pewnych w obcych porządkach prawnych ma przecież ocen z punktu widzenia etyki czy moralności. wpływ Nie przerywania w oparciu powinno że to o budzić wątpliwości, właśnie akceptowany Odwołania należy sposób systemie społeczna co konstytucyjne. również do z tytułu „złego urodzenia”. przeniesienia Celem niniejszego opracowania jest rozważenie, czy w przypadku „złego urodzenia” mamy do czynienia ze szkodą w rozumieniu prawa cywilnego. Należy wspomnieć, że z omawianymi roszczeniami jako skonfrontowane W pierwsze zostały państw obcych. sądy wypowiedziach polskiej doktryny na temat skarg z tytułu „złego urodzenia” wielokrotnie do bogatego pojawiają się dorobku nawiązania zagranicznego. W związku z tym uwzględniam w pracy poczynione w doktrynie i orzecznictwie Tak: T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka jako źródło odpowiedzialności cywilnej, Kraków 2003, s. 25-26. Autor uważa, że na gruncie obowiązującego prawa względy natury etycznej i polityczno-prawnej mogą odegrać rolę jedynie uzupełniającą. 3 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 a w danym prawa także sytuacja uwarunkowania Dlatego wspomnianych ich kwestii zasady oraz dla rozstrzygnięcia o zasadności roszczeń niezwykle przyjęte prawnym o hierarchii dóbr prawnie chronionych, znaczenie czynić ciąży, odszkodowawczego, decydujące rozwiązań uregulowania w społeczeństwie system etyczny decyduje ma do nawiązywanie rozwiązań na i grunt próba polskiego porządku prawnego skazane są z reguły na niepowodzenie. Dorobek orzecznictwa państw obcych musi zatem stanowić jedynie niezbędne tło czynionych rozważań. Polska literatura tematu jest dość uboga. Jedynym opracowaniem monograficznym, bezpośrednio dotyczącym omawianej problematyki, jest praca T. Justyńskiego p.t. „Poczęcie i urodzenie się dziecka jako cywilnej”. źródło Autor odpowiedzialności przedstawia głównie dorobek państw obcych, a zatem analizę omawianego zagadnienia opiera na zasadach w dużej części obcych naszemu systemowi prawnemu. Istnieje również wiele wypowiedzi doktryny w postaci artykułów czy glos, ich przedmiotem jest jednak w znacznej mierze analiza orzecznictwa Strona 42 zagranicznego czy też krótki komentarz zbiorczą, obejmującą do nielicznych orzeczeń polskich sądów. zdarzenia szkodzącego, Nie powstało do tej pory opracowanie, niekorzystną w poszkodowanego7. którym dostatecznie obszernie takie następstwa które zmianę wywołują w Szkoda majątku niemajątkowa i szczegółowo zostałby potraktowany temat natomiast dotyka sfery przeżyć człowieka8 powstania szkody w rozumieniu polskiego i polega na cierpieniach fizycznych bądź prawa psychicznych9. cywilnego. Natomiast właśnie Należy jednocześnie to zagadnienie wymaga pogłębionej analizy. zaznaczyć, że w ramach szkody majątkowej W polskim prawie cywilnym pojęcie szkody wyróżnia się szkodę na mieniu i szkodę nie ustawowo. na osobie. Szkoda niemajątkowa będzie W doktrynie prawa cywilnego na podstawie zawsze szkodą na osobie10. Szkoda na mieniu reguł polega na negatywnych konsekwencjach zostało zdefiniowane języka potocznego i ogólnego charakteru regulacji prawnych przyjmuje naruszenia się, że szkodą jest uszczerbek w dobrach majątkowych11. Szkoda na osobie obejmuje prawnie chronionych, powstały wbrew woli natomiast konsekwencje naruszenia praw poszkodowanego4. (dóbr) Pozwala to odróżnić własności osobistych i innych praw poszkodowanego12. szkodę od uszczerbków, które powstały Obie kategorie uszczerbków (majątkowe mocą podmiotu i cywilnym takiego decyzji zainteresowanego. wyróżnia i się niemajątkową samego W prawie szkodę majątkową (krzywdę)5. Szkodą niemajątkowe) naruszenia zatem skutki podmiotowych i interesach o wartości majątkowej, a zatem na taki, który można wyrazić w pieniądzu6. osobistych. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2008, s. 91; A. Szpunar, Odszkodowanie za szkodę majątkową. Szkoda na mieniu i osobie, Bydgoszcz 1998, s. 31. Odmiennie: M. Kaliński, Szkoda na mieniu i jej naprawienie, Warszawa 2008, s. 178-182. 5 T. Dybowski [w:] System prawa cywilnego. Prawo zobowiązań. Część ogólna, t. III, cz. 1, Ossolineum 1981, s. 214 (za:) J. Matys, Szkoda na osobie- uwagi na tle art. 444 KC, Monitor Prawniczy 2004, nr 10, s. 457; A. Szpunar, Ustalenie odszkodowania w prawie cywilnym, Warszawa 1975, s. 20-21. Odmiennie: W. Warkałło, Odpowiedzialność odszkodowawcza – funkcje, rodzaje, granice, Warszawa 1972, s. 125 i J. Winiarz, Obowiązek naprawienia szkody, Warszawa 1970, s. 20. 6 6 T. Dybowski, Ibidem, s. 227. 4 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 konsekwencją wchodzą w zakres pojęcia szkody. Szkoda na mieniu obejmuje majątkową jest uszczerbek w dobrach Szkoda majątkowa jest pewną kategorią będące osobie Odnosząc naruszenia majątkowych. zaś praw powyższe praw Szkoda podmiotowych uwagi ogólne do przedmiotu pracy należałoby stwierdzić, A. Szpunar, Odszkodowanie na rzecz najbliższych członków rodziny zmarłego, Państwo i Prawo 1968, nr 11, s. 730 (za:) M. Kaliński, Szkoda na mieniu... , s. 221. 8 J. Panowicz-Lipska, Majątkowa ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1975, s. 38 (za:) M. Kaliński, Ibidem, s. 222. 9 A. Szpunar, Zadośćuczynienie z szkodę niemajątkową, Bydgoszcz 1999, s. 66. 10 Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania ..., s. 93. 11 M. Kaliński, Szkoda na mieniu ..., s. 241. 12 Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania ..., s. 252; T. Dybowski [w:] System Prawa Cywilnego. Prawo zobowiązań ..., s. 226. 7 Strona 43 że rodzice występujący z roszczeniami domagają Istnienie dóbr prawnie chronionych naruszanych na skutek „złego urodzenia” się naprawienia rzekomej szkody na osobie, `W polskim prawie cywilnym przyjęty został zarówno majątkowej, jak i tej o charakterze pogląd o wielości dóbr osobistych człowieka niemajątkowym. postrzeganych jako zewnętrzny przejaw jego z tytułu „złego urodzenia” Jako szkoda wynikła ze „złego urodzenia” postrzegane są przede wszystkim koszty związane z utrzymaniem dziecka. Oprócz tak ujmowanego uszczerbku, wskazuje się również jako szkodę zarobki utracone na skutek konieczności opieki nad dzieckiem oraz cierpienia emocjonalny) psychiczne rodziców (stres związany z posiadaniem chorego dziecka (wynikające z konieczności przyglądania się choremu dziecku, jego cierpieniom). Idąc dalej, aby uznać wskazane elementy za szkodę w rozumieniu prawa cywilnego, należałoby przyjąć istnienie dobra prawnie chronionego rodziców, którego naruszenie spowodowało tak określoną szkodę. Wynika z tego, że do musiałoby istnieć nieposiadania prawo rodziców chorego dziecka czy też posiadania wyłącznie zdrowych dzieci. Tylko w wypadku stwierdzenia, że prawo takie istnieje, można byłoby uznać, że określone wyżej elementy stanowią praw osobistych13. Wyrazem tego jest konstrukcja art. 23 k.c.14 W przepisie tym ustawodawca wymienia jedynie przykładowe, najważniejsze dobra osobiste podlegające ochronie. Ten otwarty katalog dóbr osobistych jest ciągle poszerzany dzięki dorobkowi orzecznictwa i doktryny. Jest to naturalna konsekwencja dynamicznego rozwoju nauki i techniki, który powoduje mnożenie się zagrożeń i stwarza potrzebę istnienia prawnej ochrony pewnych dóbr i wartości15. Potrzeba taka wynika również ze zmiany stosunków społecznych. Należy przyjąć, że dobrami osobistymi są niematerialne określone łączące wartości się ściśle z jednostką. Prawa osobiste odpowiadające poszczególnym dobrom osobistym są jednym z rodzajów niemajątkowego prawa podmiotowego16. Nawet jeżeli ich naruszenie pociąga za sobą również skutki majątkowe. w świetle prawa cywilnego szkodę. Byłyby bowiem lub konsekwencjami niemajątkowymi) (majątkowymi naruszenia dobra osobistego. W związku z tym rozważenia wymaga przede wszystkim to, czy istnieje dobro osobiste rodziców, które doznaje naruszenia na skutek urodzenia się chorego dziecka. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, Warszawa 1996, s. 136. 14 Ochronę wolności i praw osobistych ustawodawca reguluje również w rozdziale II Konstytucji RP. Dobra te są chronione również przez przepisy należące do innych gałęzi prawa, np. prawa karnego. 15 Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, s. 146. 16 A. Szpunar, Ochrona dóbr osobistych, Warszawa 1979, s. 96. 13 Strona 44 Prawo podmiotowe natomiast istnieje jak i częściowo doktryna w sposób dość wówczas17, gdy norma prawna przyznaje automatyczny wynikającą ze stosunku prawnego (którego W myśl tego poglądu21, w polskim systemie nieodłącznym elementem są skorelowane prawnym istnieje prawo do aborcji, które ze sobą prawa i obowiązki stron tego ma stosunku) sferę możności postępowania o w określony sposób zarazem przyznaną zaistnienia jednej z przesłanek wskazanych i prawną w art. 4a ustawy o planowaniu rodziny. w ten sposób, że w razie naruszenia podlegać Pogląd ten, według mnie, nie jest trafny. będzie Uważam, zabezpieczoną ochronie przez w normę drodze przymusu państwowego18. pogląd, według którego przy ocenie, czy doszło do naruszenia dobra osobistego decydujące znaczenie ma to, jaką reakcję wywołuje to naruszenie w społeczeństwie, nie zaś postać że subiektywne odczucie osoby żądającej ochrony prawnej19. regulacją jego istnienie. roszczenia przeprowadzenie warunków Należy zaznaczyć, że obecnie przeważa przyjmują w zabiegu przypadku przewidzianych zabieg przerwania matki w razie spełnienia wskazaną ciąży jest dopuszczalny, kobieta nie może jednak skutecznie wymusić na lekarzu przeprowadzenia. O istnieniu możliwości żądania jego prawnej przerwania ciąży nie świadczy też użycie w art. 4b zwrotu „prawo do bezpłatnego przerwania ciąży”. Z formuły tej nie wynika bowiem, oraz że przyznane zostaje prawo do przerwania judykatura dla uzasadnienia, że wymienione ciąży (żądania przeprowadzenia zabiegu), wyżej elementy (w szczególności koszty ale że osoby objęte prawem do bezpłatnej utrzymania opieki zdrowotnej mają również prawo Przedstawiciele dziecka) doktryny stanowią szkodę, wskazują na naruszenie prawa kobiety do do przerywania ciąży20. Zarówno sądy, zabieg. Z. Radwański, Prawo cywilne. Część ogólna, s. 146. 18 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, s. 128-131 (za:) W. Borysiak, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., IV CK 161/05, Państwo i Prawo 2006, z. 7, s. 117. 19 S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz do Kodeksu Cywilnego, ks. I, cz. ogólna, Warszawa 2008, s. 108. 20 Zob. Orzeczenie Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r. w tzw. sprawie łomżyńskiej, pierwszej w Polsce sprawie z tytułu “złego urodzenia”; V CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71; Wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03, OSNC 2003, nr 6, poz. 104 (W tej sprawie Sąd Najwyższy nie zajmował nieodpłatności za przeprowadzany 17 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 się wprawdzie roszczeniem z tytułu “złego urodzenia”, ale zajął stanowisko w sprawie naprawienia szkody wynikłej z urodzenia się dziecka. Kobieta domagała się naprawienia szkody wynikłej z uniemożliwienia wykonania zabiegu przerwania ciąży w sytuacji określonej w art. 4a ust. 1 pkt 3 ustawy o planowaniu rodziny). 21 M. Nesterowicz, Glosa do wyroku SN z 21 listopada 2003 r. V CK 16/03, OSP 2004, nr 10, s. 531 i n.; T. Justyński, Wrongful conception w prawie polskim, Przegląd Sądowy 2005, nr 1, s. 41 i 42. Strona 45 jest Prawo do aborcji często konstruowane decyzji w kwestii posiadania potomstwa również stanowi w obrębie wyrażonego prawo podmiotowe będące w Konstytucji RP prawa do wolności, elementem wyrażonego w Konstytucji RP wymienionego też w art. 23 k.c.22. W myśl prawa do samostanowienia27. Konsekwencją tego kobiety istnienia takiego prawa miałby być zakaz do urodzenia chorego dziecka stanowi ingerencji w sferę swobody decyzji rodziców naruszenie wolności o poczęciu dziecka lub odmowie jego decydowania poczęcia. Nie można byłoby jednak, moim i założenia zmuszenie jej prawa prywatności23, a do więc o swoim życiu osobistym (zgodnie z art. 47 zdaniem, Konstytucji RP i art. 23 k.c.)24. Często określa obejmować swobody decyzji w kwestii się wskazane podmiotowe w ten jako zakresem wskazanego prawa sposób prawo urodzenia bądź nieurodzenia dziecka. Biorąc tzw. prawo pod uwagę uznawane nie sposób nasciturusa zaś jako jego element25. Według niektórych, zaakceptować preambuła prawo do decydowania o swoim życiu ustawy o planowaniu rodziny26 wskazuje, że swoboda podjęcia osobistym życia, prawa do samostanowienia, prawo do aborcji do do istnienie poglądu, według oznaczałoby którego między innymi prawo do decydowania o życiu poczętego Taki pogląd wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03, OSNC 2003, nr 6, poz. 104oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z 5 listopada 2004 r. w tzw. sprawie łomżyńskiej, I Aca 550/04, OSA-B 2004, nr 4, s. 313. 23 Prawo do przerwania ciąży wskazywane jest także jako element prawa do autonomii prokreacji, które jest z kolei przejawem prawa do prywatności objętego zagwarantowanym jednostce prawem do wolności. Tak: M. Nesterowicz, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2006 r. III CZP 8/06, Prawo i Medycyna 2007, nr 1, s. 131. 24 Z uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., IV CK 161/05,OSP 2006, nr 6, poz. 71. 25 Tak m.in.: T. Justyński, Wrongful conception ..., s. 44. Autor stwierdza, że „(...) kobieta czyni użytek ze swego prawa do samostanowienia, które koliduje jedynie z prawem dziecka do życia.” 26 „Uznając, że życie jest fundamentalnym dobrem człowieka, a troska o życie i zdrowie należy do podstawowych obowiązków państwa, społeczeństwa i obywatela; uznając prawo każdego do odpowiedzialnego decydowania o posiadaniu dzieci oraz prawo dostępu do informacji, edukacji, poradnictwa i środków umożliwiających korzystanie z tego prawa, stanowi się, co następuje: (...)”.27 T. Justyński, 22 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 dziecka. Jego prawo do życia podlega bowiem odrębnej ochronie. Z tego względu konstruowanie w obrębie prawa do samostanowienia prawa podmiotowego do przerwania ciąży jest niedopuszczalne. Co więcej, na gruncie omawianych roszczeń prawo to musiałoby być interpretowane jako prawo czy do też posiadania wolność zdrowych od dzieci “niechcianych”, bo chorych dzieci. Nie można zatem zgodzić się z T. Justyńskim, który twierdzi, że naruszenie prawa do aborcji stanowi jednocześnie naruszenie prawa do samostanowienia, które niewątpliwie stanowi chronione dobro osobiste. Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 152, przypis nr 307; Idem, Wrongful conception..., s. 44. 27 T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 152, przypis nr 307; Idem, Wrongful conception..., s. 44. Strona 46 Możliwość podjęcia decyzji o legalnym Prawo do planowania rodziny nie jest przerwaniu ciąży nie może być utożsamiana wyodrębnione w zawartym w kodeksie z wolnością w rozumieniu prawa cywilnego, cywilnym jest bowiem sferą faktycznej wolności, Podstawę do jego wyróżnienia mogłaby w ramach której uchyla się wyjątkowo jednak bezprawność działań z reguły zakazanych. o planowaniu rodziny. Dość powszechnie Stanowi przyjmuje zatem bardziej wolność katalogu dóbr stanowić się, preambuła że ustawy przejawem do niż prawo matki stworzone dla ochrony decydowania o tym, czy, a także z kim, kiedy dobra osobistego, jakim jest jej wolność. i ile dzieci chce się mieć30. Musiałoby i orzecznictwo dobrem prawnie chronionym, które może wchodzić w grę, jest prawo do planowania takiego prawa rodziny28. przyjął Istnienie Sąd Najwyższy w uzasadnieniu pierwszego w polskim orzecznictwie wyroku przyznającego odszkodowanie z tytułu „złego urodzenia”. Prawo to miałoby, jak się wydaje, chronić przed posiadaniem względów dzieci “niechcianych”. z różnych Planowanie rodziny rozumiane jest jako sfera decyzji podejmowanych przez przyszłych rodziców w związku z planowanym potomstwem29. mu Pogląd taki wyrażany jest w doktrynie między innymi przez S. Rudnickiego, Glosa do wyroku SN z 21.11.2003 r., V CK 16/03, Monitor Prawniczy 2004, nr 10, s. 476, M. Wiącka, Naruszenie prawa podmiotowego do aborcji jako przesłanka roszczeń odszkodowawczych?, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2006, nr 2, s. 173, M. Nesterowicza, Glosa do wyroku SN z 21 listopada 2003 r. ..., s. 531 i n. i T. Justyńskiego, Wrongful conception ..., s. 41 i 42. W orzecznictwie na istnienie prawa do przerwania ciąży będącego elementem prawa rodziców do świadomego planowania rodziny Sąd Najwyższy wskazał w wyroku z 13 października 2005 r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71 29 M. Kowalski, Koncepcja prawa do planowania rodziny w systemie dóbr osobistych, Przegląd Wiedza Prawnicza nr 4/2011 odpowiadać podmiotowe. jest chroniące Możliwość jakiegokolwiek możność je prawo konstruowania prawa podmiotowego w sferze decyzji prokreacyjnych budzi jednak wątpliwości. podmiotowego Istnieniu prawa odpowiada bowiem obowiązek jego nienaruszania, czy inaczej, obowiązek zapewnienia jego realizacji. Prokreacja natomiast, czy metody jej uniknięcia, mimo znacznego postępu w medycynie “ryzykiem obarczone błędu”, a z są zawsze tego wynika, że nie można tworzyć prawa podmiotowego w tym zakresie, niemożliwa jest bowiem jego pełna jest 28 rodziny prawa przerywającego ciążę od sankcji karnej, Kolejnym wskazywanym przez doktrynę planowania osobistych. ale ochrona. zatem rodziny wolnych decyzji, sferą wspomniana pojawiania Planowanie się ich coraz realizacja, mimo skuteczniejszej jej kontroli, nie może być przedmiotem gwarancji. Z tego względu niemożliwe jest konstruowanie prawa podmiotowego. Nawet jednak w przypadku wyodrębnienia prawa do planowania rodziny w systemie dóbr Sądowy 2003, nr 5, s.54; T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 152, przypis nr 307. 30 M. Kowalski, Koncepcja prawa do planowania rodziny..., s. 59. Strona 47 osobistych, nie sposób uznać, że oznacza który ono również prawo do aborcji, tworząc do “jakieś” prawo do nieposiadania dziecka decydowania o posiadaniu dzieci ogranicza w sytuacjach określonych w art. 4a ustawy się jedynie do możliwości zapobieżenia o prawna poczęciu; prawa tego nie można rozciągać czym na stan, gdy dziecko jest już poczęte, wtedy szczegółowo będzie mowa w dalszej części bowiem jedyne istniejące prawo to prawo pracy, nie przyznaje prawa podmiotowego, do posiadania dziecka32. Jak często podkreśla ale kształtuje sferę wolności pozostawioną się poza zakazami prawnymi. przyznanie prawu rodziców do planowania planowaniu zawarta w rodziny. Norma tym przepisie, o Oznacza to tylko tyle, że przerwanie ciąży jest w tych sytuacjach (po spełnieniu ściśle określonych warunków) dozwolone i nie powoduje negatywnych konsekwencji prawnych. Prawo do planowania rodziny, jeśli uznać w ogóle jego istnienie, wygasa zatem w momencie poczęcia dziecka, a wobec poczynionych wcześniej uwag należy właściwie stwierdzić, że wyczerpuje się ono w decyzji o współżyciu. Od tej chwili możliwość dokonania przez orzekł, że świadomego również rodziny uwidacznia w prawo i rodziców odpowiedzialnego doktrynie charakteru niemieckiej, bezwzględnego przedmiotowe traktowanie osoby dziecka33. Założenie będące podstawą roszczeń (według którego urodzenie “nieplanowanego, bo chorego” dziecka jest stanem niepożądanym, naruszającym prawa rodziców), sprawia bowiem, że prawo do planowania rodziny musiałoby również obejmować “wolność” od “niechcianych” dzieci34. rodziców Nie sposób nie dostrzec, że jakkolwiek wyboru dotyczącego posiadania dziecka31 nazywane (prawo do autonomii prokreacji, zostawałaby pozbawiona charakteru prawa prawo do planowania rodziny, element podmiotowego, a stawałaby się decyzją prawa do samostanowienia), de facto prawo osobistą, niepodlegającą zarówno sankcji do nieposiadania dziecka, w tym wypadku prawnej, jak i ochronie typowej dla dóbr chorego, osobistych. Tego rozróżnienia o art. 4a ust. 1 pkt. 2 ustawy o planowaniu dokonał również Trybunał Konstytucyjny, rodziny. Wnioskuje się, jak się wydaje, istotnego W związku z istnieniem ochrony prawa do życia dziecka poczętego, w tym momencie decyzje rodziców nie mieszczą się już w zakresie planowania, a posiadania dziecka. Odmiennie: M. Nesterowicz, Glosa do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 22.02.2006 r. ..., s. 131. Autor uważa, że prawo do planowania rodziny w swoim aspekcie negatywnym oznacza nie tylko prawo do uniknięcia poczęcia dziecka, ale również (w sytuacjach wskazanych w ustawie o planowaniu rodziny) prawo do uniknięcia jego urodzenia się. 31 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 konstruuje się w oparciu że “prawo” kobiety do przerwania ciąży z przyczyn eugenicznych oznacza prawo do nieposiadania (nieurodzenia) chorego K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19. Tak: Fischer [w:] Juristische Schulung (JuS) 1984, 437 i n. (za:) A. Wudarski, Odpowiedzialność za szkody prenatalne na tle orzecznictwa sądów niemieckich i austriackich, Palestra 2003, nr 5-6 s. 177. 34 Ibidem. 32 33 Strona 48 dziecka. się z Należy jednak zgodzić zabronionego, według którego Zaznacza poglądem, nie się, jest że bezprawny”36. istota kontratypu art. 4a wspomnianej ustawy nie kreuje nie sprowadza się do rozszerzania granic żadnego wolności innych osób, ale ma na celu prawa podmiotowego (czy to roszczenia, czy prawa chroniącego ochronę uznane dobra osobiste), a co za tym idzie, z jednostką, bądź też ochronę interesu nie wyniku publicznego37. decyzji z orzeczeń Sąd Najwyższy wyraził stanowczy można podnosić, uniemożliwienia iż w podjęcia innych W wartości związanych uzasadnieniu o przerwaniu ciąży została wyrządzona sprzeciw jakakolwiek wynikła w ustawie o planowaniu rodziny możliwości Według przerwania z szkoda urodzenia się zwolenników dziecka35. ciąży w dopuszczonej kategorii dobra zapatrywania, osobistego, a samego prawa do aborcji jako do których również należę, wspomniany elementu prawa do planowania rodziny38. przepis ma charakter kontratypu, a więc Uzasadniając “okoliczności, czyn Sąd Najwyższy odwołał się do orzeczenia czynu Trybunału Konstytucyjnego z 28 maja 1997 bezprawny”36. roku39, w którym stwierdzono, że regulacja kontratypu zawarta w art. 4a tejże ustawy ma charakter nie sprowadza się do rozszerzania granic wyjątkowy, legalizujący zachowania z zasady wolności innych osób, ale ma na celu zabronione, gdyż życie dziecka pozostaje pod ochronę związanych ochroną prawa od chwili poczęcia. Trybunał z jednostką, bądź też ochronę interesu Konstytucyjny zaznaczył, że wszelkie czyny urodzenia się dziecka35. zmierzające pomimo które powodują, iż wypełnienia zabronionego, Zaznacza takiego kwalifikowaniu jednego nie się, jest że innych znamion istota wartości Według zwolenników takiego zapatrywania, do których również należę, wspomniany przepis ma charakter kontratypu, a więc “okoliczności, pomimo które powodują, iż wypełnienia znamion czyn czynu M. Wild, Roszczenia z tytułu wrongful birth w prawie polskim (Uwagi na tle wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r., V CK 16/03), Przegląd Sądowy 2005 r., nr 1, s. 52-53; W. Borysiak, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r. ..., s. 117-118. 36 W. Wolter, O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, Państwo i Prawo 1963, nr 10, s. 507 (za:) G. Jędrejek, Czy można wyróżnić dobro osobiste w postaci wolności do dokonania aborcji? [w:] Prawo rodzinne w Polsce i Europie, Lublin 2005, s. 560 i n. 35 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 swoje do stanowisko pozbawienia poczętego dziecka życia, a w szczególności przerwanie ciąży, są z zasady zakazane40. Z tego względu niedopuszczalne jest uznanie istnienia dobra osobistego (konstruowanie podmiotowego) prawa obejmującego swoim zakresem możliwość przerywania ciąży. Uchylenie bezprawności pewnych zachowań nie oznacza jakiekolwiek bowiem, prawo że powstaje podmiotowe godne M. Wild, Roszczenia z tytułu wrongful birth w prawie polskim..., s. 52. 38 Uchwała Sądu Najwyższego z 22 lutego 2006 r., III CZP 8/06, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 123. 39 K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19. 40 K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19. 37 Strona 49 ochrony prawnej i egzekwowania. Pogląd jest nieuzasadniona42. Mogłoby się wydawać, taki znajduje potwierdzenie w treści samej że art. 4a ustawy o planowaniu rodziny ustawy przyznaje o planowaniu rodziny. Można kobiecie prawo podmiotowe wskazać chociażby na samo sformułowanie do przerwania ciąży. Należy jednak zwrócić art. 4a tejże ustawy, w którym nie ma mowy uwagę na to, że nie każda norma prawna o istnieniu prawa do przerwania ciąży. tworzy prawo podmiotowe, nawet wówczas Ustawodawca jedynie, gdy że przerywanie ciąży może być dokonane czy (...), być ona źródłem korzystnej dla danego nie stanowi zaś, że kobieta ma prawo chroni pewne indywidualne społeczne interesy. Może do przerwania ciąży. Moim zdaniem, również podmiotu sytuacji, na podstawie wykładni literalnej można żadnego prawa na jego rzecz43. Omawiany wysunąć powyższe wnioski. Gdyby jednak przypadek jest tego dobrym przykładem. kwalifikować w jakiś sposób uprawnienie Na potwierdzenie słuszności takiego poglądu wynikające z ustawy o planowaniu rodziny, przytacza się przykład innego kontratypu, na płaszczyźnie etycznej można byłoby a mianowicie stan wyższej konieczności. według S. Rudnickiego określić je jako Zadaje się przy tym pytanie, czy jeśli ktoś, “mniejsze zło”, nigdy zaś żadne dobro41. działając w stanie wyższej konieczności, Zgodzić się należy, że niemożliwa jest kwalifikacja tego uprawnienia w kategorii dobra. Budzi jednak wątpliwość określenie „mniejsze zło”. Należałoby bowiem uznać, że unicestwienie obciążonego wadami poczętego dziecka jest „mniejszym złem”, niż jakieś zło związane z jego urodzeniem się. Takie rozumowanie również należy odrzucić. Urodzenie się dziecka jako wartość szczególnie ceniona nie może być oceniane negatywnie. Wyraża nie tworząc jednak zostanie powstrzymany przez właściciela rzeczy on przed mógł jej zniszczeniem, wystąpić odszkodowawczym z z tytułu będzie roszczeniem naruszenia prawa podmiotowego do działania w stanie wyższej konieczności44. Odpowiedź Przepis 4a przecząca. art. jest ustawy o planowaniu rodziny tworzy faktyczną, korzystną dla kobiety sytuację, nie kreując jednak dobra osobistego, które byłoby chronione prawem. Należy podkreślić, że dla stwierdzenia, że mamy do czynienia się słuszny pogląd, z dobrem osobistym konieczne jest, że obserwowana tendencja do utożsamiania określonych uprawnień przyznawanych przez ustawodawcę z treścią dóbr osobistych S. Rudnicki, Glosa do wyroku SN z 21.11.2003 r. ..., s. 476. 41 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 42A. Górski, J.P. Górski, Zadośćuczynienie za naruszenie praw pacjenta, Palestra 2005 r. , nr 5-6, s. 89. 43 S. Grzybowski, System prawa cywilnego, t. I. Część ogólna, Ossolineum 1985, s. 216; W. Borysiak, Glosa do wyroku z13 października 2005r....,s.117. 44 W. Borysiak, Glosa do wyroku z 13 października 2005 r. ..., s. 118. Strona 50 aby dany stan rzeczy przedstawiał porządku prawnego. Uznane dobra osobiste się w powszechnym odczuciu jako dobro. muszą Nie można za takowe uznać natomiast w przerwania ciąży, powodującego przecież dobrami podstawowymi, a w powszechnym zniweczenie życia nienarodzonego dziecka. odczuciu O swoboda ochrony. Nie sposób tej cechy przypisać ocenianie omówionym wyżej, rzekomo istniejącym są pozytywnie, a zatem w powszechnym dobrom, których naruszenie powodować odczuciu jawią się jako określone dobro, ma o tyle trudno byłoby popierać tę tezę urodzenia”. w roszczeń. kontrowersyjna, że sprawcą choroby dziecka Dla ich uzasadnienia musiałoby zatem istnieć nie jest podmiot pozywany w sprawach wspomniane prawo rodziców do posiadania o “złe urodzenie”. Nie ma tu mowy dziecka zdrowego (nieposiadania dziecka o odpowiedzialności za naruszenie dobra, chorego). Taki rodzaj wolności, stanowiący jakim jest zdrowie ludzkie. Jak podkreślają wspomnianą wolność od „niechcianych”, przeciwnicy tego typu roszczeń na gruncie bo chorych dzieci, nie może stanowić dobra amerykańskim, dokonanie przez rodziców osobistego. Brak tu bowiem spełnienia wyboru warunku, aby w powszechnym odczuciu lub funkcjonowała ona jako dobro, a przez bądź nieurodzenia) obciążonego wadami, to wartość godna ochrony. ma charakter moralny, a nie prawny46. ile wolność jednostki, podejmowania decyzji przypadku omawianych Podsumowując że w nie sposób należy stwierdzić, uzasadniać istnienia formie prawa jakiejkolwiek do nieposiadania dziecka, czy to zdrowego czy też, jak w omawianym przypadku, chorego. Z aprobatą należy odnieść się do stwierdzenia, że fakt urodzenia się chorego dziecka i sama jego choroba stanowią subiektywnie “uciążliwość” i źródło odczuwaną cierpień45. Taki subiektywny interes nie powinien jednak uzyskiwać ochrony w świetle całego M. Domański, Urodzenie się dziecka jako źródło szkody?, Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego 2005, nr 2, s. 134. być zgodne z respektowanymi demokratycznych społeczeństwach przedstawiać odpowiedzialność Sprawa w wartość z jest tytułu tym sprawie nieposiadania godną dziecka „złego bardziej posiadania (urodzenia Uprawnienie w tym zakresie jest ściśle osobistym uprawnieniem rodziców, a jego realizacja nie może zostać wymuszona na lekarzu. Mowa o sferze swobodnych decyzji każdego człowieka. Istnieje wiele “praw” w życiu człowieka, które nie są egzekwowane za pomocą przymusu państwowego. To że można coś zrobić, nie oznacza w takich przypadkach, że można pociągać kto do nam odpowiedzialności w tym osobisty i decyzji powoduje, kogoś, przeszkodził. prywatny charakter moim Ściśle takiej zdaniem, 45 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 M. Safjan, Odpowiedzialność za wadliwą diagnozę prenatalną ..., s. 107-108. 46 Strona 51 że odpowiedzialność w tych przypadkach stanowią koszty utrzymania dziecka47. Polski “przenoszona jest” każdorazowo w sferę Sąd sumienia związanych z upośledzeniem dziecka rodzice zaś rodziców. Nie odpowiedzialności pośrednio „nie powoduje podmiotu, zapobiegł” Najwyższy stwierdził, że kosztów który nie planowali i nie godzili się ich ponosić48. urodzeniu Rodzice nie zostaliby obciążeni obowiązkiem się chorego dziecka. Nie zostaje w ten sposób alimentacyjnym naruszone żadne prawnie chronione dobro pozwani nie naruszyli prawa rodziców rodziców, a zatem nie zostaje spełniona do planowania podstawowa przesłanka odpowiedzialności. ten reprezentowany Szkodą w rozumieniu prawa cywilnego jest w doktrynie50, bowiem uszczerbek w dobrach prawnie się, chronionych. działania (bądź jego wadliwość) powoduje, Szkoda wynikająca ze “złego urodzenia” że wobec dziecka, rodziny49. niepodjęcie jest gdyby Pogląd również gdzie zaznacza przez pozwanego że powinna zostać naprawiona szkoda majątkowa powstała na skutek naruszenia Uznając, że po stronie rodziców nie istnieje prawa podmiotowego rodziców. Analizując dobro prawnie chronione, które ulegałoby wypowiedzi doktryny i judykatury dostrzec naruszeniu na skutek “złego urodzenia” można (skutkiem dochodziło- powtarza się, że szkodą nie jest urodzenie urodzenia się dziecka, ale powstałe na skutek tego by się którego do “niechcianego” niepełnosprawnego dziecka), należy koszty pewną nieścisłość. jego Wielokrotnie utrzymania51. Zauważa skonstatować, że jakakolwiek naturalna się, że w przypadku roszczeń wynikających konsekwencja przyjścia na świat chorego z dziecka do nie może Reprezentowany stanowić szkody. również pogląd jest faktu urodzenia czynienia z się dziecka mamy sytuacją szczególną52. Wydatki ponoszone na utrzymanie dziecka odmienny, według którego istnieje dobro prawne związane z nieurodzeniem się chorego dziecka. Zgodnie z takim zapatrywaniem, podlegającego naruszenie ochronie tego dobra stwarza podstawy do odpowiedzialności za szkody będące konsekwencją takiego naruszenia. Zazwyczaj chodzi głównie majątkowe. Sąd Najwyższy podziela w orzecznictwie Stanów ugruntowane Zjednoczonych stanowisko, oraz według o skutki (częściowo) którego Wiedza Prawnicza nr 4/2011 RFN szkodę Wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., IV CK 161/05,OSP 2006, nr 6, poz. 71; Wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03, OSNC 2003, nr 6, poz. 104. W uzasadnieniach wskazanych wyroków Sąd Najwyższy odwołuje się do orzecznictwa zagranicznego. 48 V CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71. 49 V CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71. 50 D. Korszeń, Koncepcja prawa podmiotowego przysługującego na podstawie ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, Przegląd Sądowy 2008, nr 4, s. 133. 51 Wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71. 52 Uchwała Sądu Najwyższego z 22 lutego 2006 r., III CZP 8/06, OSNC 2006, nr 7-8, poz. 123. 47 Strona 52 nie służą skutków, ograniczeniu zmniejszeniu życia dostrzega się szkodę58. Majątkowe szkody53. następstwa urodzenia się dziecka, również Nakłady te mają na celu zaspokojenie niepełnosprawnego, są naturalną, nieroze- potrzeb życiowych dziecka, służą więc rwalnie interesom dziecka, którego życie samo konsekwencją przyjścia na świat59. Trudno w sobie postrzegane jest jako najwyższa, wyobrazić sobie rodzicielstwo niezwiązane chroniona wartość54. z obciążeniami o charakterze majątkowym, Nie wyłącza to jednak, zdaniem Sądu nie ma bowiem możliwości wyboru: dziecko Najwyższego, możliwości zakwalifikowania z kosztami jego utrzymania albo dziecko wspomnianych bez tych kosztów60. Sąd czyli negatywnych konstytucyjnie kosztów Najwyższy, jako szkody55. uzasadniając wskazane stanowisko stwierdził jednak, że bezprawne zachowanie pozwanego powoduje zdarzenie oceniane w społeczeństwie jako wartościowe56. Stanowisko takie zyskuje aprobatę również zauważa się, że w doktrynie, uznanie gdzie konsekwencji za szkodę nie oznacza negatywnej oceny istnienia dziecka (jako przyczyny czy źródła szkody)57. Łatwo odnieść wrażenie, że w ten sposób jedynie omija się problem, próbując znaleźć rozwiązanie, które jednocześnie nie podważy wartości życia człowieka i zapewni rodzicom pokrycie kosztów jego takie nie utrzymania. Stanowisko przekonuje. Tkwi w tym wewnętrzna sprzeczność. Słusznie zwraca uwagę R. Trzaskowski związaną z jego życiem Zasądzając odszkodowanie na pokrycie kosztów utrzymania dziecka sądy odwołują się do art. 444 k.c.61 Jako jedną ze szkód wskazuje się w tym przepisie koszty leczenia, które również służą życiu i zdrowiu. Należy jednak zauważyć, że klasyfikowanie ich w kategorii szkody wynika właśnie z faktu, że naruszone zostało dobro prawnie chronione, jakim jest zdrowie. Ich negatywna ocena wynika więc z faktu, że spowodowane są one negatywnym zdarzeniem, które wywołała osoba, która ma ponosić z tego tytułu odpowiedzialność. W omawianym przypadku negatywnym zdarzeniem musiałoby zatem być posiadanie (urodzenie się dziecka), uznawane przecież przez sądy na to, że uznaje się bowiem urodzenie się i życie człowieka za dobro, najwyżej cenione i chronione dobro w systemie prawnym, a jednocześnie w kosztach tego Ibidem. Ibidem. 55 Ibidem. 56 Ibidem. 57 T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 59-60. 53 54 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 R. Trzaskowski, Czy urodzenie dziecka może być źródłem szkody?, Palestra 2007, nr 9-10, s. 16. 59 M. Domański, Urodzenie się dziecka jako ...?, s. 132. 60 M. Domański, Urodzenie się dziecka jako ...?, s. 133. 61 Wyrok Sądu Najwyższego z 13 października 2005 r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03, OSNC 2003, nr 6, poz. 104. 58 Strona 53 orzekające w sprawach z tytułu “złego Dodać urodzenia” za najwyższe dobro. Nie sposób na zdrowiu dziecka i zwiększone koszty jego zatem zgodzić się z T. Justyńskim, który utrzymania nie uważa, że akceptacja dla absolutnej wartości działania pozwanego; dziecka oraz postrzeganie szkody w kosztach są przez związanych uciążliwość sprawiająca, że są one kosztami z jego utrzymaniem należy jedynie również, są że uszczerbek przecież skutkiem spowodowane naturę. Subiektywna nie wykluczają się wzajemnie62. Autor niechcianymi, nie oznacza, że z punktu ten podkreśla, że negatywna ocena widzenia regulacji prawnych czy całego obciążenia kosztami utrzymania dziecka porządku nie oznacza negatywnej oceny samego jego negatywnie. Trzeba, jak się wydaje, dostrzec istnienia63. Tymczasem dla stwierdzenia, tę różnicę. że wspomniane koszty są szkodą należy wykazać, że przyjście na świat dziecka było „niepożądane”, a zatem że dziecko to w związku z istnieniem jego choroby było „niechciane”. Negatywna ocena zdarzenia warunkuje ocenę jego konsekwencji w kategorii szkody. Tak jak spowodowanie uszkodzenia ciała (naruszenie dobra osobistego jakim jest zdrowie) sprawia, że koszty leczenia stanowią szkodę. Sąd Najwyższy dostrzegł tę sprzeczność, stwierdzając że w jednym dogmatyczny prowadziłby do utrzymania dziecka który orzeczeń64, punkt widzenia wniosku, przedmiotem odszkodowawczej z nie że koszty mogą być odpowiedzialności obciążającej uniemożliwił przerwanie podmiot, ciąży65. T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka..., s. 56-57. 63 Ibidem. 64 III CZP 8/06,OSNC 2006, nr 7-8, poz. 123.Mimo że sprawa dotyczyła uniemożliwienia przerwania ciąży będącej skutkiem przestępstwa, wniosek ten dotyczy również omawianego przypadku urodzenia się chorego dziecka. 65 Sąd Najwyższy uznał jednak koszty utrzymania dziecka za szkodę. 62 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 prawnego są one oceniane Argumentem przeciwko postrzeganiu kosztów utrzymania dziecka w kategorii szkody jest również to, że zasądzając odszkodowanie na pokrycie tych kosztów, obowiązek alimentacyjny przenoszony jest na inne osoby, do czego nie ma podstaw prawnych66. Art. 133 k.r.o. bezwzględnie nakłada na rodziców obowiązek alimentacyjny wobec dziecka. Nie można jednak z obowiązku przepisami Koszty prawa utrzymania przewidzianego “tworzyć” dziecka szkody. nie mogą być jednocześnie przedmiotem obowiązku ich ponoszenia i prawa do uniknięcia ich ponoszenia. Nie stanowią one uszczerbku w dobrach majątkowych rodziców. Nie przekonuje zatem twierdzenie, zgodnie z tych którym kosztów rodzicami a obowiązek w ponoszenia stosunkach dzieckiem nadal między obciąża rodziców, a jedynie w układzie zewnętrznym 66A. Górski, Roszczenia związane z uniemożliwieniem legalnego przerwania ciąży w aktualnym orzecznictwie Sądu Najwyższego, Przegląd Sądowy 2007, nr 5, s. 31. Strona 54 przeniesiony zostaje na sprawcę szkody67. (dostarczania). T. Justyński uważa jednak, Według przedstawicieli takiego stanowiska, że gdyby uznać przyznanie odszkodowania zobowiązania za niedozwolone „przerzucenie” obowiązku alimentacyjne, mimo ich pierwotnego wobec prawa charakteru, alimentacyjnego mogą zostać przeniesione na osoby trzecie za tak samo niedopuszczalne należałoby na skutek zastosowania uznać reguł prawa na osoby przysporzenia natury trzecie, socjalnej, odszkodowawczego68. Roszczenie odszkodo- czy też inne świadczenia, na przykład wawcze rodziców nie powoduje bowiem, te pochodzące od pozostałych członków że rodziny73. Twierdzenie to nie jest moim rodzice przestają być dłużnikami alimentacyjnymi dziecka, a zatem sprawca zdaniem szkody nie wstępuje na miejsce rodziców wymienia Autor nie naruszają przepisów zobowiązanych świadczeń prawa albo są wręcz prawem przewidziane. alimentacyjnych69. T. Justyński podkreśla, W omawianym przypadku natomiast, moim że w przypadku objęcia kosztów utrzymania zdaniem, dochodzi do naruszenia przepisu dziecka obowiązkiem odszkodowawczym art. 133 k.r.o. Należy też wspomnieć, pozwanego nie dochodzi do przeniesienia że niezbywalnego stosunku między rodzicami czy świadczeń dobrowolnych spełnianych a Autora, przez osoby trzecie jest przede wszystkim wywołuje pomoc dziecku i rodzicom. Charakteru przecież skutki jedynie między rodzicami takiego nie posiadają zaś środki ochrony a pozwanym, przewidziane w prawie odszkodowawczym. na stosunki z dzieckiem70. przyznanie Według tego odszkodowania rodziców z zatem tytułu nie mając łączące w tym dzieckiem71. według Nie T. wpływu zakresie następuje Justyńskiego przesunięcie prawnorodzinnego stosunku alimentacyjnego72. się z powyższym Nie można poglądem. zgodzić Na jego podstawie należałoby bowiem wnioskować, że ustawodawca obowiązek przewidział dysponowania jedynie środkami utrzymania dziecka, nie zaś ich świadczenia T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 59. 68 Ibidem, s. 62. 69 Ibidem. 70 Ibidem. 71 Ibidem. 72 Ibidem, s. 59. 67 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 słuszne. celem Świadczenia, świadczeń które socjalnych T. Justyński powołuje się również na rzekome podobieństwo istniejące między powstaniem obowiązku w przypadku a „odpadnięciem” alimentacyjnego “złego takiego urodzenia” obowiązku w sytuacji spowodowania śmierci osoby zobowiązanej tacyjnych74. do Autor świadczeń zauważa, alimenże skoro „odpadnięcie” obowiązku alimentacyjnego może być szkodą, nie ma powodów, aby jego „niechciane” z urodzeniem powstanie się (związane niepełnosprawnego Ibidem, s. 63. T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 58. 73 74 Strona 55 dziecka), które według tego Autora stanowi się, czy ochrona ma za przedmiot, choćby „lustrzane odbicie” „odpadnięcia” obowiązku pośrednio, alimentacyjnego, następstw miało być traktowane uniknięcie niekorzystnych ekonomicznych w sposób odmienny75. Pomijając kwestię z istnienia dziecka. Warto przytoczyć tu fragment wyraźnej stanowiącej za podstawę tym prawnej odpowiedzialności “odpadnięcie” alimentacyjnego, w normy obowiązku niewątpliwe przypadku jest istnienie prawa urodzeniem wskazanego się związanych już w niepełnosprawnego pracy orzeczenia76 Trybunału Konstytucyjnego z 28 maja 1997 roku, w którym Trybunał Konstytucyjny orzekł o niekonstytucyjności art. 4a podmiotowego, które zostaje naruszone ust. 1 pkt 477 ustawy o planowaniu rodziny. na skutek spowodowania śmierci osoby Orzeczenie to wydano po rozpoznaniu zobowiązanej do świadczeń alimentacyjnych. wniosku Prawo to zostaje wyraźnie stwierdzono między innymi, że „zezwalając naruszone grupy osoby. Nie byłoby mowy o jakiejkolwiek ciężkich warunków życiowych lub trudnej odpowiedzialności w przypadku naturalnej sytuacji śmierci naruszony zostaje art. 1 Konstytucji poprzez W takiej osobistej w którym na zobowiązanej. ciąży w wskutek działania sprawcy śmierci takiej osoby przerywanie senatorów, przypadkach kobiety ciężarnej, sytuacji obowiązek alimentacyjny po prostu naruszenie zasady wygasa, natomiast w omawianych w pracy społecznej. Zdaniem przypadkach obowiązek ten w sposób ustawodawca w sposób naruszający zasady naturalny powstaje i na mocy przepisów sprawiedliwości prawa oraz biologicznej zależności obciąża interesom matki, związanym z warunkami rodziców dziecka. życiowymi i sytuacją osobistą, przed prawem Należy zwrócić uwagę na jeszcze inną kwestię. Nawet gdyby uznać istnienie prawa rodziców do uniknięcia posiadania chorego dziecka, to również na innym tle może pojawić się wątpliwość dotycząca kwalifikowania kosztów jego utrzymania jako stanowiącej konsekwencji prawa. szkodę naruszenia Skoro prawo majątkowej wspomnianego to miałoby być uzasadniane treścią art. 4a ustawy o planowaniu rodziny, to można zastanawiać 75 Ibidem. Wiedza Prawnicza nr 4/2011 sprawiedliwości wnioskodawcy przyznał pierwszeństwo dziecka do życia. Wybór taki stanowi rozstrzygnięcie zabezpieczające potrzeby dobra o mniejszej wartości kosztem dobra o większej wartości.”78 Konstytucyjny uznał między Trybunał innymi, że dopuszczenie przerwania ciąży w takiej sytuacji chroni „zachowanie wartość, przez jaką kobietę stanowi ciężarną określonego statusu majątkowego, który K 26/96, OTK ZU 1997, nr 2, poz. 19. Regulacja ta dopuszczała przerwanie ciąży, gdy kobieta ciężarna znajduje się w ciężkich warunkach życiowych lub trudnej sytuacji osobistej. 78 Za: G. Jędrejek, Czy można wyróżnić...?, s. 557. 76 77 Strona 56 mógłby ulec pogorszeniu lub stracić szansę sama choroba. Pamiętać należy jednak, poprawy w związku z kontynuowaniem że nie została ona wywołana zachowaniem ciąży i urodzeniem dziecka (...)”. Skoro pozwanego. Nie odpowiada on z tytułu czynniki spowodowania ekonomiczne nie stanowią uszkodzenia ciała podstawy dopuszczenia przerwania ciąży czy wywołania rozstroju zdrowia. W związku (które uzasadnia rzekome istnienie prawa z powyższym, nie sposób nie dostrzec, do nieposiadania dziecka w określonych że prawem sytuacjach), nie można uznać, urodzenia” że koszty utrzymania dziecka urodzonego jaką z następstwo z posiadaniem chorego dziecka. Uznać trzeba ekonomiczne naruszenia takiego prawa) zatem, że rodzicom przysługuje roszczenie stanowią szkodę. Ma to istotne znaczenie, o zadośćuczynienie za krzywdę, jaką ponoszą bowiem na skutek posiadania chorego dziecka. wadą rozwojową (jako roszczenia z tytułu “złego urodzenia” są roszczeniami o naprawienie przede wszystkim właśnie tak określonej szkody majątkowej. Można twierdzić, że bardziej uzasadnione byłoby przyznanie zadośćuczynienia cierpienia za krzywdę, rodziców a więc wynikające z konieczności przyglądania się ciężko choremu dziecku. Zamiar ich uniknięcia jest bowiem, jak się wydaje, jednym z założeń leżących u podstaw wprowadzenia przepisu art. 4a ustawy o planowaniu rodziny. Odnosząc są Dla tytułu „złego wynagradzać krzywdę, cierpienia związane porządku rozważań należy również wskazać na problem związany z zakresem szkody majątkowej wynikłej ze “złego urodzenia”. Wątpliwości dotyczą tego, czy szkodę stanowią pełne koszty utrzymania dziecka, czy jedynie te, które powstają na skutek jego niepełnosprawności. W kwestii określenia zakresu szkody powstała rozbieżność zarówno w doktrynie i jak orzecznictwie i na gruncie państw obcych, polskiego porządku kwestii prawnego. niemajątkowej, można utrwaliła się zasada, że na rzecz rodziców stwierdzić, że w pewnym sensie zatarciu upośledzonego dziecka sąd może zasądzić ulega granica między odpowiedzialnością odszkodowanie związaną dodatkowe, ale łączne koszty utrzymania lub a szkody z jednak ma z do istnienia się zadośćuczynienie uszkodzeniem wywołaniem rozstroju odpowiedzialnością przypadkach. Chodzi ciała w zdrowia omawianych bowiem de facto o cierpienia związane z chorobą dziecka, a odczuwane przez rodziców, którzy tym cierpieniom musza się przyglądać. Przyczyną krzywdy jest zatem pośrednio Wiedza Prawnicza nr 4/2011 i W orzecznictwie niemieckim obejmujące wychowywania dziecka79. nie tylko Uzasadnia to tzw. sfera ochronna umowy, która ma na celu przeciwdziałanie tego rodzaju Na ten temat: M. Nesterowicz, Odpowiedzialność cywilna lekarza i szpitala za wrongful conception, wronful birth i wrongful life w orzecznictwie europejskim (2000-2005), Prawo i Medycyna 2007, nr 3, s. 27. 79 Strona 57 szkodom80. Odmiennie, co do zasady, na chorobę dziecka. Drugie stanowisko83 orzekają sądy amerykańskie. W tamtejszej opiera judykaturze81 przyjmuje się, że szkodą wysokości podlegającą naprawieniu są jedynie koszty obowiązującej na gruncie prawa polskiego opieki i leczenia związane z upośledzeniem metody dziecka. stanie, jaki istniałby, gdyby nie nastąpiło Na gruncie polskiego porządku prawnego reprezentowane stanowiska. są oba Według powyższe przedstawicieli pierwszego z nich, szkodę stanowią jedynie zwiększone na skutek choroby dziecka koszty związane z jego utrzymaniem82. Uzasadniane jest to tym, że rodzice podjęliby decyzję o przerwaniu ciąży właśnie ze względu na istnienie wad rozwojowych. Gdyby płód był zdrowy, ewentualność ta i możliwość nie pojawiłyby się, a zatem rodzice musieliby ponosić „zwykłe” koszty utrzymania. W przypadku roszczeń z tytułu „złego do urodzenia”, roszczeń w przeciwieństwie wynikających z wrongful conception, urodzenie dziecka z reguły było planowane, a więc „chciane”. Fakt ten stał się „niepożądany” jedynie ze względu na klasycznym szkody z ustaleniu zastosowaniem dyferencyjnej84. W hipotetycznym zdarzenie wyrządzające szkodę, rodzice w ogóle nie ponosiliby kosztów związanych z utrzymaniem dziecka. Dziecko bowiem nie urodziłoby się. Punktem odniesienia nie są koszty utrzymania zdrowego dziecka, ale brak jakichkolwiek kosztów. Rodzice nie mieli na dodatkowego ale w celu uniknięcia obciążenia ogóle upośledzonego. urodzenia Według jedynie finansowego, się dziecka zwolenników przedstawianego poglądu, w przypadku zawinionego doprowadzenia do urodzenia się dziecka obciążonego wadą rozwojową, gotowość rodziców do ponoszenia kosztów jego utrzymania nie powinna być automatycznie rozumiana jako zgoda na ich ponoszenie85. Według części autorów należy zatem zrównać sytuację urodzenia się dziecka niepełnosprawnego i dziecka w Koncepcja tzw. sfery ochronnej umowy (Schutzzwecklehre) zakłada, że szkoda tylko wtedy powoduje odpowiedzialność odszkodowawczą, gdy mieści się w granicach sfery ochronnej wyznaczonej przez umowę lub przepis prawa (T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka..., s. 107). 81 Harbeson v. Park-Davis Inc., 656 P. 2d 483 (Wash.1983). Odmiennie: Speck v. Finegold, 408 A. 2d. 496 (Pa.Super. 1979) (za:) T. Justyński, Ibidem, s. 185. 82 Sąd Najwyższy w wyroku z 13 października 2005 r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71, s. 33. Pogląd taki zdaje się równieżwyrażać M. Kowalski, Odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza z tytułu wrongful birth w prawie niemieckim, Prawo i Medycyna 2002, nr 11, s. 70. się ogóle nieplanowanego (wrongful 80 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka..., s. 214-216; M. Nesterowicz, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 13.10.2005 r., IV CK 161/05, OSP 2006, nr 6, poz. 71, s. 335. 84 Za pomocą tej metody ustala się aktualny stan majątku poszkodowanego, a zatem stan istniejący po zajściu zdarzenia sprawczego. Należy tak ustalony stan porównać ze stanem poprzednim oraz stanem hipotetycznym, takim więc, który istniałby, gdyby szkoda nie została wyrządzona (A. Duży, Dyferencyjna metoda ustalania wysokości szkody, Państwo i Prawo 1993, nr 10, s. 57). 85 T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka..., s. 214-215. 83 Strona 58 conception)86. majątkową Z tego stanowić względu, miałyby szkodę wszelkie zwiększone z jego niepełnosprawnością87. utrzymania dziecka związane z jego upośledzeniem. koszty wynikające z posiadania chorego dziecka, zarówno „zwykłe”, jak i te związane koszty Podsumowując powyższe rozważania należy stwierdzić, że nie istnieje żadne prawo rodziców do uniknięcia posiadania Uważam, że w przypadku uznania chorego dziecka. Nie można zatem uznać, istnienia szkody, za przekonujące należałoby że naturalne przyjąć stanowisko pierwsze. Konieczne się niepełnosprawnego dla twierdzenie, zakwalifikować jako szkodę (majątkową że na gruncie ustawy o planowaniu rodziny lub niemajątkową). Nawet gdyby przyjąć istnieje prawo kobiety do przerwania ciąży, istnienie wspomnianego prawa rodziców, implikuje szkody konsekwencje jego naruszenia (na skutek wyznaczony byłby przez przyznane prawo. “doprowadzenia” do urodzenia się dziecka) To zaś na gruncie przepisu art. 4a ust.1 pkt 2 trudno traktować jako szkodę. Istnieje wiele wskazanej ustawy, powstawałoby wyłącznie sprzeczności w sytuacji jak i wypowiedziach tych przedstawicieli W przypadku, istnienia szkody wniosek, że zakres istnienia gdy wad płód płodu. rozwijałby doktryny, konsekwencje zarówno którzy urodzenia dziecka w można orzecznictwie, uznają zasadność się prawidłowo, prawo takie nie istniałoby. omawianych roszczeń. W świetle rozważań Wady możliwość przedstawionych w tym rozdziale pracy, przerwania ciąży prowadzącą między innymi należy zauważyć, że roszczenia z tytułu do płodu możliwości uzasadniałyby uniknięcia ponoszenia “złego urodzenia” są roszczeniami z tytułu zwiększonych kosztów związanych urodzenia się i posiadania chorego dziecka, z takiego posiadaniem tym rodzice, jak dziecka. zostało Poza wskazane, co było stanem niepożądanym. Uznawanie za szkodę naturalnych konsekwencji co do zasady, chcieli posiadać dziecko związanych z posiadaniem dziecka, przy (a więc godzili się na ponoszenie kosztów jednoczesnym twierdzeniu, że urodzenie jego utrzymania). Rezygnację z tej decyzji się i życie człowieka są najwyższą wartością, uzależniali występowania opiera się na pewnej sztucznej, wewnętrznie wad rozwojowych. Należy zatem przyjąć, sprzecznej konstrukcji, wątpliwej w świetle że „zwykłe” koszty utrzymania dziecka prawa i etyki. jedynie od nie stanowiłyby szkody. Z tego powodu za szkodę powinny być uznane jedynie M. Kowalski, Odpowiedzialność odszkodowawcza lekarza z tytułu wrongful birth..., s. 70. 87 T. Justyński, Poczęcie i urodzenie się dziecka ..., s. 214-216; M. Nesterowicz, Glosa do wyroku Sądu Najwyższego z 13.10.2005 r. ..., s. 335. 86 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 59 Wiedza Prawnicza nr 4/2011 Strona 60