O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także o osobliwych

O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji, a także o osobliwych

7
Michał Kulesza
O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji,
a także o osobliwych nawykach uczonych
administratywistów*)
Współcześnie działalność administracji publicznej – zwłaszcza samorządu terytorialnego – bardzo
daleko wykracza poza klasyczną sferę porządkowo-reglamentacyjną (imperium), koncentrując się
szeroko na zaspokajaniu zbiorowych potrzeb społecznych i zarządzaniu rozwojem, co w znacznym
stopniu polega na stosowaniu działań niewładczych, z wykorzystaniem majątku publicznego (dominium). Determinacja prawna działań administracji jest wtedy znacznie luźniejsza, nie jest zatem
wymagana szczegółowa podstawa prawna. Status ustrojowy samorządu oparty jest na jego odrębnej od państwa podmiotowości w prawie publicznym, co gwarantuje mu samodzielność w podejmowaniu zadań publicznych, również tych, które są ujęte w prawie pozytywnym pod postacią
klauzuli generalnej. Artykuł 7 ust. 1 in principio i art. 6 ustawy o samorządzie gminnym stanowią
samodzielną podstawę do podejmowania przez gminę działań organizatorskich i wykonawczych.
I
Stawiam tezę, że dawniejsze osiągnięcia nauki prawa administracyjnego, te z okresu Polski
Ludowej, stanowią dzisiaj coraz bardziej istotną barierę rozwoju instytucjonalnego naszego
państwa i przeszkodę dla koniecznych zmian
w legislacji administracyjnej, a także barierę
dla przekształceń orzecznictwa sądowego oraz
– co najgorsze – dla rozwoju doktryny prawa
administracyjnego. W sferze nauki prawa administracyjnego bowiem – zabrzmi to prowokująco – poza okresem stalinowskim w istocie
rzeczy panowała w PRL-u dość daleko idąca
wolność badań i publikacji, choć oczywiście nie
dotyczyło to wszystkich osób i środowisk uprawiających działalność naukową w tej dziedzinie
(zwłaszcza zaś – części przedwojennej profesury, która po 1944 r. chciała powrócić do pracy
naukowej), a także nie miało zastosowania do
wszystkich obszarów badań.
Według mojej pamięci znacznie większe
znaczenie, aniżeli ograniczenia narzucone z zewnątrz, miała wtedy autocenzura środowiskowa, obecna dość powszechnie we wszystkich
ośrodkach akademickich, a także odcięcie od
literatury zachodniej, co niekiedy można było
nadrabiać wyjazdami stypendialnymi. Uważam
jednak, że w tamtym czasie rytualna deklaracja
we wstępie do dzieła – o wyższości ustrojowej
socjalizmu nad resztą świata – była w większoś­
ci przypadków wystarczającym serwitutem na
rzecz systemu, który poza tym pozwalał na pogłębioną, merytoryczną analizę obowiązującego
prawa. Najwyżej publikacja pracy niezbyt „prawomyślnej” następowała w czasopiśmie branżowym o wąskim zasięgu czytelniczym albo
w wydawnictwie akademickim. Ta harmonia
załamywała się oczywiście zawsze tam, gdzie
w grę miała wejść krytyka założeń ustrojowych,
zwłaszcza doktrynalna1.
1
Niniejszy tekst jest znacznie rozbudowaną wersją opracowania złożonego do Księgi jubileuszowej dedykowanej
Profesorowi Janowi Bociowi Między tradycją a przyszłością
w nauce prawa administracyjnego (pod red. J. Supernata),
Wrocław 2009, s. 402–416.
*)
Sam w tamtym okresie miałem wątpliwy zaszczyt doświadczyć tego mechanizmu kilkakrotnie, m.in. w 1986 r.,
gdy w „Problemach Rad Narodowych” próbowałem
opublikować Raport końcowy z badań „Model władzy
lokalnej w systemie reformy gospodarczej”, które prowadziłem wraz z dużą grupą współpracowników w la-
8
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
Istotę jednak problemu, o którym staram
się tu napisać, paradoksalnie stanowiło (i nadal
stanowi) właśnie to, że bardzo duża część dorobku naukowego tamtego okresu nie przynosi
także i dzisiaj wstydu autorom tych prac. Choć
znaczna część tych prac zdezaktualizowała się
z upływem czasu w naturalny sposób, wciąż
dowodzą dobrego warsztatu. Więcej – obecnie
są szeroko przywoływane i cytowane w opracowaniach młodego pokolenia, i słusznie – skoro
przedstawiają w większości poważne osiągnięcia naukowe. W dziedzinach, którymi bliżej
zajmowałem się przez lata (m.in. zagadnienia
prawne gospodarki przestrzennej, ochrony środowiska i przyrody, problematyka zarządzania
dużymi miastami), nie przyszłoby mi łatwo
wskazać choćby jednego poważnego opracowania prawniczego z tamtego czasu, któremu
dziś należałoby postawić zarzut „podejścia ideologicznego” (ale już inaczej było w dziedzinie
ustrojowych problemów władzy lokalnej!). Także w sferze teoretycznej, najtrudniejszej z tego
punktu widzenia, wiele jest opracowań, które
zachowały wartość naukową. Wśród nich były
też tematy najbardziej niewdzięczne, bo w wielu przypadkach niemal niewykonalne, prace,
w których autorzy próbowali tworzyć nowe
konstrukcje prawne i doktrynalne w dostosowaniu do panujących ówcześnie zasad ustrojowych. I – by stało się zadość prawdzie – były
też „dzieła”, które wprost służyły uzasadnieniu
tamtego ustroju i tamtych mechanizmów prawtach 1982–1985 w ramach Problemu Węzłowego 11.10.VI.
Prace przygotowane przez nasz Zespół zostały wydrukowane w niskonakładowym wydaniu „na prawach rękopisu” (Dział Poligrafii UW): „Model...”, t. 1–5 (1982–1985);
część opracowań opublikowano także w czasopismach
prawniczych i administracyjnych. Natomiast mój Raport
końcowy (t. 5) okazał się dla „Problemów Rad Narodowych” nie do przyjęcia i Pani Redaktor Naczelna napisała
nawet w tej sprawie oficjalny list do prof. Jerzego Harasimowicza – ówczesnego dziekana Wydziału Prawa i Administracji UW, że tekst ów podważa podstawowe zasady
ustrojowe PRL, co zresztą – obiektywnie rzecz biorąc
– było zarzutem jak najbardziej prawdziwym. Por. uwagi
na temat ówczesnych stosunków: J. Regulski, M. Kulesza, Droga do samorządu. Od pierwszych koncepcji do inicjatywy
Senatu (1981–1989), Warszawa 2009, zwłaszcza s. 11–15,
28–30, 45–58.
12/2009
nych i państwowych lub wręcz stanowiły wyraz
komunistycznej propagandy, dowodząc dobitnie, że nauka prawa administracyjnego należy
do nauk dworskich. Ale niech nomina pozostaną
odiosa, bo temat niniejszego tekstu jest inny.
Minęły lata, a rząd dusz w nauce i praktyce
prawa administracyjnego pozostał przy środowisku, którego formacja intelektualna istniała w poprzednim okresie. Myślę, że do tego
pokolenia i do tego środowiska należy bardzo
wielu z nas. Więcej, to pokolenie wciąż nadaje ton także w wydziałach nadzoru urzędów
wojewódzkich, w regionalnych izbach obrachunkowych i Ministerstwie Finansów, a także – wcale nierzadko – w orzecznictwie sądów
administracyjnych oraz w Trybunale Konstytucyjnym. A nasi wychowankowie i uczniowie
naszych wychowanków, ukształtowani tamtym
paradygmatem postrzegania państwa i władzy,
niosą dziś „kaganiec oświaty” następnym pokoleniom. Circulus vitiosus.
II
W moim przekonaniu zmiana ustrojowa, jaka
nastąpiła w roku 1989, w nauce prawa adminis­
tracyjnego nie przyniosła zatem przełomu doktrynalnego. Po prawdzie – nie przyniosła nawet
większego ożywienia doktrynalnego. Innymi
słowy, choć zmieniły się podstawy konstytucyjne państwa, wpływ tych zmian na polską doktrynę administracyjną jest, choć dość rozległy,
to powierzchowny. Wyrażam pogląd, że główną
przyczyną tego stanu rzeczy jest właśnie godny
skądinąd najwyższego uznania fakt, że – zasadniczo – nie mamy się czego wstydzić, gdy chodzi o przeszłość naukową naszego środowiska.
Tak więc dla większości z nas to, co dziś robimy,
stanowi – warsztatowo i intelektualnie – zwykłą
kontynuację prac, które prowadzimy od lat.
Oczywiście zauważamy zmiany zachodzące
w przepisach i uwzględniamy te zmiany w podręcznikach, monografiach i artykułach. Problem
jednak tkwi głębiej, w filozofii państwa i prawa,
którą uprawiamy. Ośmielę się postawić tu hipotezę, że głównym źródłem widocznego konserwatyzmu naszego środowiska jest kontekst kul-
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
turowy, a w tym zwłaszcza indoktrynacja, której
ulegało (i uległo) całe pokolenie.
Zdaje mi się, że to, co najbardziej pozostało
w naszych głowach z nieodległej przeszłości, to
z jednej strony – obawa przed społeczeństwem
obywatelskim, z drugiej – obawa przed wynaturzeniami administracji. W rezultacie nasze
prawo, orzecznictwo i doktryna są – paradoksalnie – w znacznym stopniu takie, jak kiedyś,
gdy aparat miał być ex definitione mądrzejszy od
społeczeństwa, lekarstwem zaś na ewentualne
nadużycia władzy miało być jej ubezwłasnowolnienie.
Nasze prawo jest wciąż XIX-wieczne, choć
od tamtego czasu radykalnie zmieniły się funkcje państwa i zwłaszcza samorządu terytorialnego. To co nowe w prawie publicznym
– regulacja zaspokajania zbiorowych potrzeb
mieszkańców i to co najnowsze – zarządzanie
rozwojem2 zazwyczaj bywa u nas normowane
nadal przy użyciu dawnych technik regulacyjnych, adekwatnych do klasycznych funkcji porządkowo-reglamentacyjnych władzy pub­licznej. Niestety, nawet wówczas, gdy chodzi o no­
we zjawiska w zarządzaniu publicznym, główny nurt orzecznictwa i doktryny trzyma się
kurczowo dawnych wyobrażeń co do funkcji
prawa administracyjnego oraz klasycznych metod wykładni. Nie posuwa to do przodu nauki
prawa administracyjnego i – co znacznie gorsze
– widać, że zaczyna stanowić groźną przeszkodę w rozwoju kraju.
III
W powyższym kontekście nieco bliżej
chciałbym ukazać problem, który ostatnio interesuje mnie najbardziej – chodzi o status samorządu gminnego i w tym kontekście o kwestię
podmiotowości gminy w prawie publicznym,
w szczególności zaś o zakres działania gminy
i kompetencje jej organów, a także o znaczenie
2
H. Izdebski, M. Kulesza, Administracja publiczna. Zagadnienia ogólne, Warszawa 2004, s. 100–124, zob. też A. Zalewski, Nowe zarządzanie publiczne w polskim samorządzie terytorialnym, Warszawa 2007.
9
odróżnienia „podmiotu” (gmina) od „organu”
(rada gminy, wójt). W moim przekonaniu ta
kwestia kładzie się głębokim cieniem na efektywności nowego systemu zarządzania publicznego obowiązującego w Polsce po reformach
w latach 1990 i 1998.
Pragnę tu od razu i mocno zaznaczyć, że na
poziomie praktycznym chodzi mi tutaj o sferę
dominium (a szerzej – o działania niewładcze
gminy)3, a nie o sferę imperium, w której – to
dość oczywiste – zawsze jest konieczne wskazanie szczegółowej podstawy prawnej rangi
ustawowej4. Chodzi mi więc o status gminy jako
Zob. ostatnio M. Bitner, M. Kulesza, Zasada legalizmu
a zdolność kontraktowa jednostek samorządu terytorialnego, „Samorząd Terytorialny” 2009/6 i cyt. tam szeroko literatura
przedmiotu, krajowa i obca, oraz orzecznictwo.
4
Ale też – w nawiązaniu do głównego przesłania niniejszego wywodu – pragnę w kwestii imperium wskazać, że
warte co najmniej zauważenia jest rozróżnienie pomiędzy
pojedynczą kompetencją władczą przypisaną ustawowo
organowi jednostki samorządu terytorialnego a rozleglejszą „sferą władztwa” jednostki samorządu terytorialnego
w danej dziedzinie zarządzania publicznego, także zawsze
dekretowaną ustawowo i z granicami ściśle zakreślonymi przez ustawę, lecz jednak stanowiącą ujęcie znacznie
szersze, pozwalające organom gminy skutecznie zrealizować złożone zadanie publiczne w tej dziedzinie, określone
prawem.
Zauważa to na tle prawa planowania przestrzennego Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18.10.2007 r.
(II OSK 1191/07, LEX nr 400451): „Nie można podzielić poglądu, że każda czynność organu gminy w ramach przyznanego jej władztwa planistycznego wymaga
konkretnego przepisu upoważniającego. Przyjęcie tego
poglą­du oznaczałoby przekreślenie istoty przedmiotowego władztwa, u którego podstaw leży samodzielne decydowanie o przeznaczeniu i zasadach zagospodarowania
określonych obszarów. Wystarczającą zatem podstawą do
działania w ramach władztwa, o którym mowa, jest zespół
przepisów ustawy z 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.),
w szczególności art. 3 ust. 1, oraz ustawy z 8.03.1990 r.
(Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.), a zwłaszcza
jej art. 7 ust. 1 pkt 1. Inną natomiast kwestią jest ewentualne nadużycie władztwa planistycznego przez gminę i ta
kwes­tia podlega kontroli sądu administracyjnego”.
W kontekście powyższego warto przypomnieć preambułę oraz przytoczyć przepisy art. 4 ust. 4 i 5 Europejskiej
Karty Samorządu Lokalnego (Dz. U. z 1994 r. Nr 124,
poz. 607 ze sprost., dalej: EKSL): „4. Kompetencje przyznane społecznościom lokalnym powinny być w zasadzie
całkowite i wyłączne i mogą zostać zakwestionowane
lub ograniczone przez inny organ władzy, centralny lub
3
10
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
osoby prawnej oraz zakres jej działania (jej zdolność prawną5) w sprawach niewymagających
korzystania z kompetencji władczych. Na poziomie doktrynalnym chodzi zaś o konstrukcję
podmiotowości w prawie publicznym i jej znaczenie dla definiowania statusu władz publicznych oraz zakresu ich odpowiedzialności.
Otóż mamy całą linię orzeczniczą sądów
administracyjnych dotyczącą tych zagadnień,
z której wynika jednoznacznie, że w istocie rzeczy pozbawione znaczenia prawnego są przepisy art. 163 w zw. z art. 164 ust. 3 Konstytucji oraz art. 165 ust. 2 Konstytucji, ponadto
przepisy art. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym6, a także art. 3 ust. 1 i art. 4
ust. 2 EKSL. Innymi słowy (i w dużym uproszczeniu, za które od razu przepraszam), w myśl
tego orzecznictwa zadaniem publicznym ma być
to jedynie, co zostało pozytywnie i konkretnie
określone jako zadanie publiczne w przepisach
szczegółowych; jeśli zaś takiego postanowienia
szczegółowego nie da się odnaleźć, działanie
gminy jest pozbawione podstawy prawnej (jest
więc bezprawne). Dotyczy to zarówno samego zadania, jak i sposobu jego finansowania ze
środków publicznych, co – słusznie – należy
regionalny, jedynie w zakresie przewidzianym prawem;
5. W przypadku delegowania kompetencji społecznoś­
ciom lokalnym przez organy władzy centralnej lub regionalnej, powinny one, w miarę możliwości, mieć pełną
swobodę dostosowania sposobu wykonywania tych kompetencji do warunków miejscowych”.
Warto zauważyć, że w znacznie węższym zakresie, aniżeli
odnośnie do władztwa planistycznego, na gruncie obowiązujących przepisów można mówić o władztwie podatkowym gminy, które ustawodawca de facto przekreślił, ograniczył je bowiem do poszczególnych kompetencji (choć
nie musiał – zwłaszcza trudno uznać, że wymaga tego
art. 84 Konstytucji RP czytany w powiązaniu z art. 87
ust. 2 i art. 94 Konstytucji).
5
Trzeba przypomnieć, że na gruncie prawa polskiego zdolność prawna jest niestopniowalna. Można ją mieć lub nie.
Osobom prawnym przysługuje ona zasadniczo w pełnym
zakresie, ograniczenia zaś w tym względzie mogą wynikać z tzw. cech przyrodzonych tej osoby prawnej, z ustawy
lub statutu osoby prawnej. Zob. J. Frąckowiak, w: M. Saf­jan (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 1. Prawo cywilne
– część ogólna, Warszawa 2007, rozdział XV, s. 45–47.
6
Tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.,
dalej: u.s.g.
12/2009
traktować jako dwie nierozdzielne strony tego
samego medalu. Organom nadzoru nad samorządem (zwłaszcza zaś – regionalnym izbom
obrachunkowym), a także sądom orzekającym
po tej linii myli się, niestety, „zakres działania”
i „zadanie publiczne” z „kompetencją”.
Typowej, a w tym przypadku rzec można
– nawet kwalifikowanej, egzemplifikacji dostarczają przepisy art. 2 ustawy z 2005 r. o sporcie
kwalifikowanym7. W art. 2 ust. 2 tej ustawy
czytamy: „Jednostki samorządu terytorialnego
mogą wspierać, w tym finansowo, rozwój sportu kwalifikowanego, z zastrzeżeniem ust. 3”.
Ustęp 3 zaś ma brzmienie: „Organ stanowiący
jednostki samorządu terytorialnego, w drodze
uchwały, określi warunki i tryb wspierania,
w tym finansowego, rozwoju sportu kwalifikowanego”. Odpowiednie zmiany wprowadzono ustawą o sporcie także do ustawy z 1996 r.
o kulturze fizycznej8, której art. 1 ust. 2 uzyskał
brzmienie: „Ustawa określa zasady działalnoś­
ci w sferze kultury fizycznej, a także zadania
organów administracji rządowej i samorządu
terytorialnego, klubów sportowych oraz innych
podmiotów w zakresie zapewnienia prawidłowej realizacji procesu wychowania fizycznego,
uprawiania sportu i rekreacji ruchowej oraz prowadzenia rehabilitacji ruchowej”. Z kolei art. 4
ust. 1 u.k.f. stwierdza: „Organy administracji
rządowej i jednostki samorządu terytorialnego
tworzą warunki prawno-organizacyjne i ekonomiczne dla rozwoju kultury fizycznej”.
Otóż – mimo że w myśl przepisu art. 2
ust. 2 u.k.f. „Cele [kultury fizycznej – M.K.] realizowane są w szczególności poprzez: (2) sport
(...)” – sądy twierdzą, że taka regulacja nie jest
wystarczająca dla wspierania przez samorząd
sportu kwalifikowanego i (bezskutecznie) poszukują w ustawodawstwie innej jeszcze, „wyraźnej podstawy prawnej”9. I nie jest dla sądu
Dz. U. z 2005 r. Nr 155, poz. 1298 ze zm., dalej: u.s.k.
Tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 226, poz. 1675 ze zm.,
dalej: u.k.f.
9
Tak w wyroku WSA w Gliwicach z 19.07.2006 r. (I SA/
Gl 927/06, LEX nr 195716), w którym uznano, że „Art. 2
ust. 2 ustawy o sporcie kwalifikowanym nie może być samodzielną podstawą przyznania dotacji na rzecz klubów
7
8
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
wystarczająca w tej mierze uchwała rady gminy
oparta na cyt. przepisie art. 2 ust. 3 u.s.k., która
– w granicach art. 6 i 7 ust. 1 u.s.g. – ma szczegółowo określać zadanie publiczne, wskazując,
jaki to cel publiczny (jaką „zbiorową potrzebę
wspólnoty”) chce gmina zrealizować, wspierając sport.
Ten przykład jest dlatego kwalifikowany, że
ukazuje regulację znacznie bardziej szczegółową, aniżeli jest zawarta w samym art. 6 i art. 7
ust. 1 u.s.g., ale i tak sądy uważają ją za niewystarczającą. Przypomnijmy, że art. 6 u.s.g. głosi,
co następuje: „1. Do zakresu działania gminy
należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu
lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. 2. Jeżeli ustawy nie stanowią
inaczej, rozstrzyganie w sprawach, o których
mowa w ust. 1, należy do gminy”. Artykuł 7
ust. 1 u.s.g. zaś powiada, że „Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań
własnych gminy. W szczególności [podkreśl.
– M.K.] zadania własne obejmują sprawy: (...)”.
Pytanie w kontekście zasady praworządności
(art. 7 Konstytucji) brzmi, czy postanowienia
art. 6 i 7 ust. 1 u.s.g., art. 163 Konstytucji, art. 4
ust. 2 EKSL są „prawem”, na podstawie i w grasportowych. Przepis ten ma charakter normy ogólnej i nie
może być uznany za lex specialis stanowiący odrębną podstawę prawną przyznawania dotacji na rzecz klubów sportowych i wyłączający zasady przyznawania dotacji przez
jednostki samorządu terytorialnego, wynikające z ustawy
o finansach publicznych i ustawy o samorządzie gminnym”. A wszystko dlatego, że – jak autorytatywnie stwierdził sąd – „przedsięwzięcia związane z funkcjonowaniem
sportu kwalifikowanego nie mieszczą się w zakresie spraw
publicznych o znaczeniu lokalnym i nie stanowią zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty, o których mowa
w art. 6, art. 7 ustawy o samorządzie gminnym”.
Podobnie w wyroku NSA z 13.03.2007 r. (II GSK 303/06,
LEX nr 400248 oraz ONSAiWSA 2008/3, poz. 52),
gdzie stwierdzono, że „Wspieranie udziału klubu sportowego w rozgrywkach ligi zawodowej nie stanowi zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w rozumieniu art. 7
ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym”. „Nie można podzielić prezentowanego w skardze kasacyjnej stanowiska,
jakoby udzielenie kwestionowanej dotacji miało służyć
wprost realizacji innych niż udział w lidze zawodowej celów, takich jak promocja miasta, popularyzacja dziedziny
sportu czy kreowanie pozytywnych wzorców dla dzieci
i młodzieży”.
11
nicach którego działają w naszym kraju organy
władzy publicznej, czy też może nie są „prawem”, lecz zaledwie stanowią ogólną deklarację
dobrych intencji ustawodawcy. Wspomniałem
poprzednio, że w niniejszym tekście interesuje
mnie sfera niewładcza działania gminy (sfera
dominium), bo – raz jeszcze to pokreślmy – dla
aktów władczych (imperium) zawsze będziemy
poszukiwać szczegółowej podstawy prawnej.
Tymczasem dla sfery niewładczej jest wystarczająca znacznie luźniejsza determinacja prawna,
co od lat znajduje powszechną aprobatę w doktrynie prawa administracyjnego10; taką właśnie
determinację, luźniejszą, ale przecież wyraźną
i przez to wystarczającą, stwarzają cyt. przepisy art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g.
Sądom nie wystarcza jednak art. 6 i art. 7
ust. 1 in principio u.s.g., nie wystarcza też art. 2
ust. 3 u.s.k. i podobne przepisy, których niemało w ustawach działowych. A powinno wystarczyć – z oczywistym zastrzeżeniem konieczności przestrzegania przy podjęciu danego
zadania wszystkich istniejących uwarunkowań
prawnych. Oto m.in. podejmując działalność
w danym zakresie, w takim stanie determinacji prawnej gmina może natknąć się na zarzuty
z prawa antymonopolowego, z przepisów o pomocy publicznej itp. Jest wreszcie oczywiste,
że gmina musi przestrzegać przepisów ustawy
o finansach publicznych, prawa o zamówieniach
publicznych lub ustaw pochodnych. Wreszcie – nie wymaga dodatkowego podkreślenia,
że podjęcie takiego zadania (zazwyczaj o charakterze gospodarczym) może nastąpić jedynie
z uwzględnieniem zasady, iż przepis art. 6 u.s.g.
(i także np. art. 2 u.s.k.) nie jest wystarczający
jako podstawa podejmowania czynności o charakterze władczym. Ale przy uwzględnieniu
wszystkich tych i innych zastrzeżeń – cóż stoi
na przeszkodzie, by gmina mogła wspierać
sport, także kwalifikowany, jeśli z tym wiąże
konkretnie określony cel, istotny dla danej spoNajdokładniej problematykę tę w literaturze polskiej
zgłębił w latach 60. ub. wieku Tadeusz Kuta – T. Kuta,
Pojęcie działań niewładczych w administracji, Wrocław 1963
oraz Aspekty prawne działań administracji publicznej w organizowaniu usług, Wrocław 1969.
10
12
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
łeczności lokalnej (np. budowanie identyfikacji
społecznej i poczucia tożsamości lokalnej lub
tworzenie warunków dla rozwoju gospodarczego wokół osiągającego sukcesy klubu sportowego albo promocja miasta poprzez markę klubu)?
I dlaczego gmina może wspierać Sztukę, Sportu zaś (kwalifikowanego) nie może?
Dlaczego – zdaniem organów nadzoru – gmi­na nie może bezpłatnie dowozić dzieci do
szkoły z odległości bliższej niż 3 kilometry11,
dlaczego nie wolno jej dbać o estetykę miasta
poprzez wspieranie indywidualnych właścicieli
budynków, którzy inwestują w remont elewacji12
(ale może wspierać indywidualnych pasażerów,
dotując bilety tramwajowe i autobusowe, choć
przecież nie ma – póki co – ustawy o lokalnym
transporcie publicznym, nie ma więc szczegółowej podstawy prawnej, której tak pilnie poszukują organy nadzoru)?
Dlaczego gmina nie może też wspierać własny­
mi działaniami inwestycyjnymi rozwoju szkolInformacja z mediów (stacja TVN; program, w którym brałem udział): RIO we Wrocławiu wyczytała z art. 17 usta­wy o systemie oświaty zakaz bezpłatnego dowożenia dzie­ci do szkoły z odległości bliższej niż 3 km, podczas gdy
przepis ten wyraźnie stanowi tylko to, iż gmina ma obowiązek bezpłatnego dowożenia dzieci z odległości dalszej
niż 3 km.
12
„Nie ma żadnego przepisu, który pozwalałby gminom
na tego typu dotacje – mówi prezes RIO we Wrocławiu.
– Z tego powodu uważamy, że takie wsparcie finansowe
wspólnot nie jest niczym innym niż tylko pomocą dla
osób prywatnych podnoszącą wartość nieruchomości
prywatnych. Nie można więc jej zaliczyć do zadań włas­
nych gminy”, „Rzeczpospolita” z 4.11.2004 r., tamże wyrok NSA w tej sprawie z 21.10.2008 r. (II GSK 411/08):
„Ustawa o finansach publicznych ani przepisy szczególne
nie określają, co rozumieć należy pod pojęciem cele publiczne, o jakich mowa w art. 176 ust. 1 u.f.p., lecz w literaturze przedmiotu zasadnie podnosi się, że realizację
celów publicznych należy kojarzyć przede wszystkim
z działaniami mającymi na celu zaspokajanie potrzeb
wspólnoty zbiorowej, nie zaś jednostkowych. (...) Zaspokajanie potrzeb określonej wspólnoty mieszkaniowej
nie stanowi zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty. Przez wspólnotę należy bowiem rozumieć wspólnotę
gminy, a nie wspólnotę ograniczoną tylko do części ściśle
określonego kręgu mieszkańców, na których w dodatku
spoczywa ustawowy obowiązek partycypowania w kosztach związanych z utrzymaniem nieruchomości wspólnej”. Zob. też wcześniejszy wyrok NSA we Wrocławiu
w analogicznej sprawie – przyp. 19.
11
12/2009
nictwa wyższego na swoim terenie, skoro od
tego zależy jej rozwój cywilizacyjny13, prawo zaś
pozwala gminie podejmować działania na rzecz
rozwoju lokalnego – art. 10 ust. 3 in fine ustawy
o gospodarce komunalnej, art. 2 i art. 3 ustawy
o zasadach prowadzenia polityki rozwoju?
13
Uchwałą nr X/2949/2009 z 5.05.2009 r. Kolegium RIO
w Rzeszowie stwierdziło nieważność uchwały budżetowej gminy S.W., która przeznaczyła środki na budowę
kompleksowej bazy naukowo-dydaktycznej dla szkolnictwa wyższego, notabene czyniąc to w Strategii Rozwoju
Gminy (por. art. 3 pkt 3 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 84,
poz. 712, dalej: u.z.p.p.r.) i w ramach obowiązującego Programu Operacyjnego Polska Wschodnia, a więc w ramach
mechanizmu stworzonego przez tę ustawę. Oczywiście,
RIO domaga się od gminy innej jeszcze „szczegółowej
podstawy prawnej”, której wg RIO nie dają ani przepisy
art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g., ani art. 4 i art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 1997 r. Nr 9,
poz. 43 ze zm., dalej: u.g.k.), ani art. 90 ust. 1–2 ustawy o szkolnictwie wyższym, ani nawet art. 2 i art. 3
pkt 3 u.z.p.p.r. oraz Strategia Rozwoju Gminy i zatwierdzony Program Operacyjny, gdzie wspomniane przedsięwzięcie jest expresis verbis przewidziane: „Realizacja
nowych inwestycji na potrzeby uczelni wyższych powinna być realizowana przez uczelnię wyższą we własnym
zakresie, ze środków określonych w art. 94 ust. 1 pkt 10
oraz art. 98 ust. 1 prawa o szkolnictwie wyższym. Brak
podstaw prawnych do realizacji przez gminę (...) budowy obiektów dla potrzeb uczelni wyższych, gdyż stanowią one zadania z zakresu szkolnictwa wyższego, realizowane przez uczelnię, a jednocześnie wykraczające
poza zakres zadań własnych gminy” [podkreśl. – M.K.],
OwSS 2009/3, poz. 68. Por. także poniżej przyp. 16.
Na szczęście wyrokiem z 20.08.2009 r. WSA w Rzeszowie
(I Sa/Rz 629/09, niepubl.) stwierdzono, że „Wydatki inwestycyjne zaplanowane w zakwestionowanej uchwale
dotyczą budynku dydaktycznego (...) na gruncie należącym do gminy S. (...) Gmina nie zamierza prowadzić
działalności w zakresie szkolnictwa wyższego, lecz chce
przygotować bazę dla potrzeb wykonywania tego szkolnictwa przez szkołę wyższą. W istocie zatem gmina chce
realizować własne inwestycje, które będą służyć nie tylko uczelni wyższej, ale również mieszkańcom oraz rozwojowi gminy” [podkreśl. – M.K.]. Oceniam, że RIO nie
tylko dokonała błędnej wykładni zakresu działań miasta,
ale wykroczyła poza dopuszczalny zakres sprawowanego
nadzoru. Izba ma obowiązek badania uchwały budżetowej
wyłącznie pod kątem jej zgodności z prawem (kryterium
legalności). W tym bowiem przypadku RIO wypowiedziała się o sposobie wykonywania zadań przez gminę
i dokonała oceny celowości wykonywania zadań własnych
przez gminę, negując w istocie czynności prawne dotyczące rozporządzania mieniem gminnym (wybudowanie
i udostępnienie inwestycji).
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
13
Wreszcie – dlaczego organ nadzoru i sąd
wdają się w ocenę celowości działania gminy,
skoro Konstytucja i ustawa dopuszczają jedynie
kontrolę legalności?14 Czyżby uważały władze
gminy za głupków, którzy nie są w stanie zidentyfikować spraw, które w konkretnej gminie
mają „znaczenie publiczne” i to w takim stopniu, że warto przekazać na ten cel określone
środki finansowe z budżetu gminy?15
Uczymy studentów, że tym m.in. różni się
zakres działania gminy od zakresu działania
powiatu, iż w tym drugim przypadku mamy
do czynienia z enumeracją szczegółową, co
oznacza, że podstawą podjęcia działania musi
być zawsze konkretny przepis ustawy, gmina
zaś działa w ramach generalnej kompetencji do
„zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty”
(art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6 u.s.g.)16. I w tym za-
kresie może sama określać, co stanowi w danej
sytuacji cel publiczny o znaczeniu lokalnym
oraz podejmować różne zadania służące realizacji tego celu, przy czym musi wskazać i uzasadnić, o jaką konkretnie korzyść dla interesu
publicznego chodzi17.
Przeczytajmy raz jeszcze przepis art. 7
ust. 1 u.s.g., by przeprowadzić jego uproszczoną analizę dogmatyczną: „Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań włas­
nych gminy. W szczególności zadania własne
obejmują sprawy: (...)”. Z przepisu tego wynika
bez wątpliwości, że po pierwsze – gmina wykonuje zadania własne, po drugie – jednym z jej
zadań własnych (dodajmy – najważniejszym, co
potwierdza art. 166 ust. 1 Konstytucji) jest właś­
nie „zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty”, po trzecie – lista „spraw”, składających się
Por. wyrok NSA w Lublinie z 17.03.1995 r.
(SA/Lu 2303/94, LEX nr 24544 oraz OwSS 1996/1,
poz. 26): „W zakresie sposobu uchwalenia budżetu gminy
ograniczenia jej samodzielności wynikają głównie z przepisów ustawy z 5.01.1995 r. – Prawo budżetowe, chociaż
mogą być one zawarte również w przepisach innych
ustaw, z tym że muszą to być ograniczenia wyraźnie
sformułowane i nie mogą być wyprowadzone w drodze
wnioskowania” [podkreśl. – M.K.].
15
Takich sytuacji jest wiele; negując samodzielne znaczenie
art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g. oraz podobnych przepisów o charakterze ogólnym zawartych w ustawie o gos­
podarce komunalnej (art. 4 i art. 10) oraz w wielu ustawach działowych, w praktyce zarządzania organy nadzoru
na szeroką skalę blokują rozwój lokalny. Trzymając się
podanego wyżej przykładu szkolnictwa wyższego, można
wskazać kuriozalne uzasadnienie wyroku NSA w Katowicach z 15.05.2000 r. (I SA/Ka 473/00, LEX nr 41966
oraz OwSS 2000/3, poz. 87): „Wprawdzie katalog spraw
określonych w art. 7 ustawy o samorządzie gminnym nie
ma charakteru zamkniętego, ale z faktu sprecyzowania
zadań w odniesieniu do szkół niższego szczebla można
zasadnie wyprowadzić wniosek, że pominięcie szkół
wyższych było celowym zabiegiem ustawodawcy” [podkreśl. – M.K.].
16
Rada Miasta postanowiła ustanowić, w drodze uchwały,
nagrodę „Społecznik Roku”, wskazując w uzasadnieniu,
że celem tej nagrody jest „wzmacnianie na terenie gminy działań społecznych”, realizacja „idei budowy społeczeństwa obywatelskiego”, „wyzwalanie w mieszkańcach
wrażliwości społecznej”. WSA w Rzeszowie w wyroku
z 27.02.2008 r. (II SA/Rz 706/07, LEX nr 394051 oraz
NZS 2008/3, poz. 53) z pełną powagą stwierdził, że „żaden z przepisów ustawy o samorządzie gminnym (art. 18
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 pkt 17 i 19) nie stanowi wprost
o możliwości ustanowienia przez radę gminy swojej nagrody za działalność społecznikowską”.
17
Wyrok NSA w Gdańsku z 6.12.2000 r. (I SA/Gd 2038/99,
LEX nr 48825 oraz OSP 2001/11, poz. 158, a także
OwSS 2001/3, poz. 104): „Promocję miasta jako centrum
turystycznego można uznać za zadanie własne gminy
w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeśli jej zakres (realny krąg potencjalnych klientów),
forma, koszt i wiarygodność kontrahenta pozwala na rac­
jonalne założenie, że wspólnota samorządowa osiągnie
wymierne korzyści z napływu dodatkowej liczby turys­
tów”, i dalej m.in.: „W sytuacji kryzysu w rybołówstwie
morskim podstawą rozwoju Ł., decydującą o powodzeniu
ekonomicznym mieszkańców, może być jedynie turystyka. W tym celu dużym nakładem środków zbudowano
w Ł. port jachtowy i promocja tegoż oraz walorów wypoczynkowych miasta, szczególnie podczas nagłośnionego
rejsu dookoła świata, może mieć podstawowe znaczenie
dla sukcesu ekonomicznego portu i związanych z nim
usług. Argumentacja RIO z odpowiedzi na skargę o braku
związku między wielkością nakładów a konkretnymi korzyściami promocyjnymi nie przekreślała celowości tych
wydatków dla rozwoju społeczności lokalnej”. I wreszcie:
„Zarzuty strony skarżącej odnośnie naruszenia przez zaskarżoną uchwałę RIO przepisów art. 6 i 51 cyt. ustawy
o samorządzie gminnym były uzasadnione. Z powyższych unormowań wynika samodzielność gminy w prowadzeniu gospodarki finansowej i zasada objęcia zakresem działania gminy wszystkich spraw publicznych
o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżonych ustawami na
rzecz innych podmiotów. Do zadań tych należy zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty, których katalog
z art. 7 ustawy ma charakter otwarty (przykładowy)”
[podkreśl. – M.K.].
14
14
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
na to „zadanie” jest tylko przykładowa. Nie może
budzić wątpliwości, że art. 7 ust. 1 in principio
ustala konkretne zadanie gminy: jest nim właś­
nie zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Aby postawić kropkę nad „i”, przywołajmy
tu jeszcze art. 18 ust. 1 u.s.g.: „Do właściwości
rady gminy należą wszystkie sprawy pozostające w zakresie działania gminy, o ile ustawy nie
stanowią inaczej” oraz cyt. już wyżej art. 6 u.s.g.,
zwłaszcza zaś jego ust. 2: „Jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, rozstrzyganie w sprawach, o których mowa w ust. 1, należy do gminy”.
Jednak sądy i organy nadzoru często negują
zdolność (uprawnienie) gminy do samodzielnego ustalania, że dana „sprawa” ma dla tej
lokalnej wspólnoty samorządowej „znaczenie
publiczne” albo że służy „zaspokajaniu zbiorowych potrzeb wspólnoty” lub „rozwojowi
gminy”, negują bowiem samoistne, materialnoprawne znaczenie art. 6 i art. 7 ust. 1 u.s.g. oraz
art. 2 i 3 u.z.p.p.r. Widać, że niekiedy organom
nadzoru i sędziom myli się podstawa do podejmowania działań władczych z możliwością
działania w sferze dominium w całym zakresie
odpowiedzialności gminy za sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, a także – co jeszcze
bardziej zawstydzające – obowiązek gminy z jej
uprawnieniem18.
18
Oto przykład z uzasadnienia wyroku WSA w Łodzi
z 9.08.2007 r. (I SA/Łd 220/07, LEX nr 307045 oraz
OwSS 2007/4, poz. 102), w którym chodziło o przeznaczenie środków gminy na remont drogi leśnej zwyczajowo używanej przez mieszkańców, ale będącej własnością
Skarbu Państwa we władaniu nadleśnictwa: „Wprawdzie
do zadań własnych gminy należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty [podkreśl. – M.K.], w tym zaś
m.in. w zakresie dróg gminnych (art. 7 ust. 1 pkt 2 u.s.g.),
nie oznacza to jednak, że obowiązkiem gminy jest utrzymanie czy też partycypacja w kosztach remontu dróg
o charakterze wewnętrznym, położonych na cudzym
gruncie, nawet jeżeli służą one jako drogi dojazdowe do
posesji niektórym spośród mieszkańców gminy. Oznacza
to zatem, iż gmina nie ma prawa finansować ze środków
publicznych remontu tejże drogi” [podkreśl. – M.K.].
Tu właśnie wyraźnie widać, jak Sądowi pomylił się obowiązek gminy z jej uprawnieniem...
I jeszcze przykład dotyczący uchwały Rady Miejskiej
w K. w sprawie dofinansowania, w pewnym określonym zakresie, zadań podejmowanych przez wspólnoty
mieszkaniowe. W uzasadnieniu uchwały wskazano, że
12/2009
Często w uzasadnieniu owej restryktywnej
polityki nadzorczej jest przywoływany wspom­
niany już art. 7 Konstytucji19. Dzielni inkwizytorzy nie zauważają jednak, że jego znaczenie jest
bardziej finezyjne, niż wygląda to na pierwszy
rzut oka. Otóż – organ władzy publicznej ma obowiązek, zgodnie z zasadą legalizmu (art. 7 Kon­stytucji), działać na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza możność podejmowania tylko takich rozstrzygnięć
i działań władczych, które są przez prawo wyraźnie dozwolone lub nakazane, wszystko inne
wspólnoty mieszkaniowe jako podmioty niezaliczane
do sektora finansów publicznych i niedziałające w celu
osiągnięcia zysku mogą otrzymywać dotacje na zadania
publiczne, inne niż określone w ustawie o działalności
pożytku publicznego. Wskazano też, że budynki wspólnot to nieruchomości kilkudziesięcioletnie, wymagające
znacznych nakładów, których współwłaściciele nie są
w stanie zgromadzić, a wykonanie remontów wpłynie na
poprawę estetyki miasta turystycznego K. Dla RIO oraz
następnie WSA we Wrocławiu sama uchwała Rady nie
była wystarczająca do uznania, że wskazany problem jest
w K. „sprawą publiczną o znaczeniu lokalnym”, stanowiąc tym samym „cel publiczny” w rozumieniu art. 176
ust. 1 ustawy o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r.
Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: u.f.p.). W wyro­ku
I SA/Wr 1279/07 z 15.11.2007 r. (LEX nr 369929
oraz OwSS 2008/2, poz. 50) stwierdzono, że „Dotowanie realizacji zadań jednostki samorządowej musi dotyczyć zadań w ogóle należących do zakresu działania
gminy”, natomiast „w ocenie Sądu za zadanie takie nie
można uznać działalności określonej w uchwale Rady
Miejskiej”.
19
Tak w cyt. wyżej uzasadnieniu wyroku WSA w Rzeszowie (II SA/Rz 706/07) – przyp. 16: „Stanowisko organu
nadzoru znajduje także wsparcie w konstytucyjnej zasadzie legalizmu działania organów władzy publicznej.
Zgodnie z art. 7 Konstytucji organy władzy publicznej
działają na podstawie i w granicach prawa. Nie ulega
wątpliwości, że samorząd terytorialny należy zaliczyć do
„władzy publicznej”. Jego działania zatem muszą posiadać
stosowne podstawy prawne, a kompetencji do działania
uchwałodawczego rady gminy nie można w związku
z tym domniemywać”. Oczywiście, skład orzekający WSA
w Rzeszowie nie zająknął się nawet o istnieniu w ustawie o samorządzie gminnym przepisu art. 6 – nie ma go:
art. 6 u.s.g. nie jest „przepisem prawa”, jego ust. 1 nie zawiera ogólnej podstawy ramy prawnej do podejmowania
przez gminę spraw publicznych o znaczeniu lokalnym,
ust. 2 zaś nie wskazuje kompetencji do podejmowania
w takich sprawach rozstrzygnięć, gdy brak jest szczegółowej podstawy prawnej w ustawach szczególnych.
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
bowiem jest bezwzględnie zakazane20. Zwraca
uwagę wyraźne nawiązanie w tym orzeczeniu
TK do „rozstrzygnięć i działań władczych”.
Jest to oczywiste, ponieważ determinacja prawna działań niewładczych może być (i jest
– art. 7 ust. 1 in principio w zw. z art. 6 u.s.g.)
znacz­nie luźniejsza21.
Powiem wprost – w 1990 r. wyzwoliliśmy
gminy spod mechanizmów odgórnego decydowania, co ważne dla społeczności lokalnej,
przyjęliśmy, że nadzór nad gminą opiera się na
kryterium legalności, a kilkanaście lat później
szybko zmierzamy z powrotem w kierunku
kontroli celowości, w kierunku rad narodowych,
które nb. – przypomnę – miały przecież przypisaną odpowiedzialność za rozwój społeczno-gospodarczy i kulturalny „swojego terenu”22.
Wtedy to była fikcja i dziś też staje się fikcją
samodzielność gminy. Wtedy jednak autorem
fikcji był „system polityczny” i „zasady ogólne
prawa administracyjnego” (zasada kierowniczej
rolą partii komunistycznej, zasada jednolitej
władzy państwowej, zasada centralizmu demo­
kratycznego, zasada centralnego kierowania
gospodarką narodową, zasada jednolitego funduszu własności państwowej). Dziś natomiast,
w warunkach całkowitego odrzucenia tych
rudymentów, autorstwo zwężającej wykładni
należy do organów nadzoru i sądów, przy – powiedzmy oględnie – braku głębszego zainteresowania doktryny albo nawet przy aprobacie
– też oględnie – niektórych jej przedstawicieli.
Boimy się samodzielności komunalnej?
Jaka jest odpowiedź dzisiejszego „systemu”?
Najprostsza, jaka może być, zarazem w tych
warunkach najbardziej racjonalna, chociaż
– w moim przekonaniu – zupełnie absurdalna:
oto mimo wystarczających podstaw o charakterze ogólnym podejmuje się przygotowanie
kolejnych ustaw szczegółowych po to tylko,
by zaspokoić magiczną potrzebę znalezienia
Postanowienie TK z 11.04.2007 r. (K 2/2007),
OTK-A 2007/4, poz. 43.
21
Zob. M. Bitner, M. Kulesza, Zasada legalizmu...
22
Por. choćby art. 4 i art. 24 ust. 1 i 2 ustawy z 20.07.1983 r.
o systemie rad narodowych i samorządu terytorialnego
(Dz. U. Nr 41, poz. 185).
20
15
szczegółowego przepisu prawnego, jakby przepis ogólny (klauzula generalna z art. 6 i art. 7
ust. 1 in principio u.s.g.) nie był „przepisem prawa powszechnie obowiązującego”. Tak też akurat w tych dniach dzieje się w odniesieniu do
kwestii wspierania sportu kwalifikowanego: aby
przełamać opór władzy sądowniczej przygotowano projekt nowej ustawy o sporcie, szczegółowo regulujący zasady wspierania sportu kwalifikowanego.
Powyższy przykład pokazuje, że polskie
rozwiązania, mimo zupełnie wystarczających podstaw konstytucyjnych i ustawowych,
w praktyce zmierzają w kierunku ograniczenia samodzielności gminy. Wbrew postanowieniu art. 3
ust. 1 EKSL, że „Samorząd lokalny oznacza
prawo i zdolność [podkreśl. – M.K.] społeczności lokalnych, w granicach określonych prawem, do kierowania i zarządzania zasadniczą
częścią spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców”,
w przedstawionym ujęciu radykalnemu zawężeniu ulega „prawo”, a w ślad za tym – „zdolność”
społeczności lokalnych do zarządzania swoimi
sprawami. Dzieje się to poprzez wypieranie
ogólnych podstaw prawnych i zastępowanie ich
rozwiązaniami szczegółowymi i kazuistycznymi, również na tych obszarach, gdzie nie przewiduje się kompetencji władczych.
Rozwiązania szczegółowe, które przy działalności organizatorskiej są zazwyczaj niedoskonałe i najczęściej spóźnione, służą wiązaniu samorządu, by zawsze (również w sferze niewładczej)
działał „w ramach i na podstawie prawa”, a nie
tylko „w ramach prawa” (zauważmy: „w granicach określonych prawem”, a nie „na podstawie
ustawy” – głosi EKSL). W ten sposób następuje
zanegowanie zasadniczych mechanizmów i sensu samodzielności komunalnej i w konsekwencji
upodobnienie samorządu do hierarchicznie podporządkowanych organów administracji rządowej, które muszą działać nie tylko „w ramach”,
lecz zawsze „na podstawie ustawy”. Jest chyba
oczywiste, w kategoriach „zaspokajania potrzeb
wspólnoty”, że takie podejście jest znacznie
mniej skuteczne, aniżeli podejście otwarte, poz­
walające samodzielnie określać cele (korzyści)
16
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
publiczne i swobodnie dobierać środki do celów,
z uwzględnieniem – nikt tego nie kwestionuje
– różnych ograniczeń prawnych. Neguje się tym
samym samodzielność gminy w ustalaniu kierunków działania i podejmowanych zadań, mimo że
gmina widzi w tym korzyść (dla interesu publicznego), żaden zaś wyraźny przepis nie stoi temu
na przeszkodzie i mimo wyraźnych podstaw
do podejmowania takich działań zawartych we
wspomnianych już wielokrotnie przepisach ogólnych, m.in. art. 6 i 7 u.s.g., art. 4 i 10 u.g.k., art. 3
pkt 3 u.z.p.p.r.
Dla porządku trzeba jednak wskazać, że istnieje też i odmienna linia orzecznictwa sądów
administracyjnych, która traktuje poważnie
zarówno art. 163 Konstytucji, jak i art. 6 oraz
art. 7 ust. 1 u.s.g.23
23
Oto kilka przykładów:
Cyt. już poprzednio wyrok NSA w Lublinie z 17.03.1995 r.
(SA/Lu 2303/94, LEX nr 24544 oraz OwSS 1996/1,
poz. 26): „W zakresie sposobu uchwalenia budżetu gminy ograniczenia jej samodzielności wynikają głównie
z przepisów ustawy z 5.01.1995 r. – Prawo budżetowe,
chociaż mogą być one zawarte również w przepisach innych ustaw, z tym że muszą to być ograniczenia wyraźnie
sformułowane i nie mogą być wyprowadzone w drodze
wnioskowania. Przepisy art. 7 ust. 1 pkt 3 oraz art. 16
ust. 3 i 4, a także art. 17 ustawy – Prawo budżetowe, na
które powołuje się skarga, nie zawierają zakazów dla rad
gmin w zakresie dotowania przez nie m.in. organizacji
społecznych, których działalność obejmuje teren gminy”.
I druga teza tego samego wyroku (LEX nr 68933 oraz
ST 1996/5, s. 69): „W myśl art. 6 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym,
niezastrzeżone dla innych podmiotów, przy czym gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na
własną odpowiedzialność (art. 2 ust. 1 ustawy). Oznacza
to, że gmina jako jednostka samorządu terytorialnego
w wykonywaniu zadań publicznych na swoim terenie
jest suwerenna, a jej uprawnienia w tym zakresie mogą
być ograniczane tylko przepisami ustaw” [podkreśl.
– M.K.].
Wyrok NSA w Katowicach z 22.09.1997 r. (I SA/Ka 1308/97,
LEX nr 33220 oraz OSP 1998/7–8, poz. 133): „Przyznanie przez radę miejską w uchwale budżetowej środków
finansowych na naprawę prywatnych domów wielomieszkaniowych, w których lokale mieszkalne objęte są
najmem nawiązanym na podstawie decyzji administracyjnej o przydziale lub na podstawie innego tytułu prawnego
przed wprowadzeniem publicznej gospodarki lokalowej
albo szczególnego trybu najmu, mieści się w ramach za-
12/2009
IV
Nie potrafię znaleźć innego uzasadnienia dla
opisanej wyżej tendencji, jak głęboki i trwały
kontekst kulturowy, o którym wspomniałem
na wstępie. Dominantą tego „kontekstu kulturowego” w Polsce był i jest nadal centralizm.
Zwracam uwagę, że ta tendencja jest w Polsce
trwała. Najpierw przez cały XIX w. ziemie
polskie były pod zaborami, zatem autonomia
lokalna (może poza zaborem austriackim) była
bardzo zawężona, o rzeczach zaś ważnych decydowano w stolicach państw zaborczych.
W II Rzeczypospolitej z innego powodu centralizm państwowy nadal był silny: przecież
dań własnych gminy, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy o samorządzie terytorialnym”.
Wyrok NSA w Warszawie z 17.05.2006 r. (II OSK 287/06,
LEX nr 195698 oraz OwSS 2006/4, poz. 105): „Uchwalenie kodeksu etyki radnych należy do «spraw publicznych o znaczeniu lokalnym», niezastrzeżonych na rzecz
innych podmiotów (art. 6 u.s.g.)”.
W wyroku WSA w Gliwicach z 6.10.2008 r. (IV SA/GL
487/08, LEX nr 464003) stwierdzono, że „Zapewnienie
i ograniczenie dostępności do określonych produktów
w szkołach, w których funkcjonują sklepiki, wpisuje się
w cel szeroko pojętej ochrony zdrowia”. I druga teza:
„Art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zasadniczo nie stanowi samodzielnej podstawy do wydawania
aktów ogólnie obowiązujących o charakterze normatywnym (władczym), te bowiem muszą znaleźć umocowanie
w przepisach materialnego prawa administracyjnego. Natomiast przepis ten upoważnia radę gminy do podejmowania działań niewładczych (np. o charakterze programowym, intencyjnym), ale pozostających w granicach zadań
gminy przewidzianych w przepisach prawa”.
Wyrok NSA z 12.10.2007 r. (I OSK 1237/07,
LEX nr 356463): „Park ma służyć zaspokojeniu potrzeb
wypoczynku i rekreacji wszystkich jego użytkowników
(art. 7 ust. 1 pkt 12 w zw. z pkt 5 i 10 u.s.g.). Gmina jako
właściciel parku ma prawo i obowiązek wykonywania
wszelkich działań służących prawidłowemu jego funkcjonowaniu. Jedyne ograniczenie, to by nie były to działania sprzeczne z prawem. Żaden przepis nie zabrania
nadawania nazw parkom, nie ma więc racjonalnych
argumentów przemawiających za pozbawieniem gmin
takich możliwości i nie narusza to zasady legalizmu
wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP, skoro mieści się
w granicach zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej powierzonych gminom w trybie
art. 7 powołanej ustawy” [podkreśl. – M.K.].
Zob. także wyrok NSA w Gdańsku (I SA 2038/99),
cyt. wyżej w przyp. 18.
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
racją stanu było zszycie jednolitej Niepodległej
z trzech odzyskanych po wojnie światowej kawałków ziem polskich, co pokazał Adam Bosiacki w swojej książce pod znamiennym tytułem
Od naturalizmu do etatyzmu. Doktryny samorządu
terytorialnego Drugiej Rzeczypospolitej 1918–193924.
Potem była Polska Ludowa, gdzie dominanta
centralizmu miała głębokie uzasadnienie ideologiczne (i internacjonalistyczne), a w związku
z tym – także jak najbardziej praktyczne. Dziś
wreszcie krąży nad nami widmo globalizacji, co
stanowi świetne uzasadnienie dla utrzymywania
się podejścia centralistycznego.
Gdy pojawiły się rady narodowe, o czym była
już mowa, etatystyczny (centralistyczny) system
zarządzania publicznego okresu PRL czynił fikcyjną zasadę, że zakres odpowiedzialności rady
narodowej obejmuje „kierowanie całokształtem
rozwoju społeczno-gospodarczego terenu”, a także „samodzielne zaspokajanie potrzeb ludności
swego terenu w oparciu o wszechstronne wykorzystanie miejscowych inicjatyw” (art. 1 ust. 3
i 4 ustawy o radach narodowych po zmianach
w latach 1972–1975, tekst jedn.: Dz. U. z 1975 r.
Nr 26, poz. 139). Wszakże – w sferze doktrynalnej – nikt nie kwestionował treści tego przepisu
jako materialnoprawnej podstawy działań o charakterze niewładczym (dziś powiedzielibyśmy
szerzej – gospodarczym), także w zakresie nieuregulowanym przepisami szczegółowymi.
Należy tu z naciskiem podkreślić, że w tamtym systemie rady narodowe i terenowe organy administracji państwowej były stationes fisci,
w sferze budżetowej opierały się więc na budżetach terenowych będących częścią budżetu
państwa, a w sferze gospodarczej korzystały
z zasobów tajemniczej osoby prawnej – Skarbu
Państwa, realizującej ustrojową zasadę jednolitego funduszu własności państwowej. Czerpanie z tego zasobu majątkowego w tamtych
warunkach ustrojowych wymagało – co zrozumiałe – szczegółowych kompetencji dla wszystkich organów państwowych, inaczej bowiem
powstałby nieopisany bałagan i brak kontroli
wykorzystania majątku państwowego.
24
Warszawa 2006.
17
Dziś jest inaczej, żadna z podstawowych zasad ustrojowych PRL-u nie ostała się w wyniku
przemian po roku 1989. Jednostki samorządu
terytorialnego, ze swoją odrębnością ustrojową
i prawną oraz z własnym zasobem majątkowym
odrębnym od państwowego, mają konstytucyjnie
zagwarantowaną samodzielność (art. 165 Kon­stytucji). Nie ma obaw o dewastację zasobów
Skarbu Państwa niekontrolowaną wielością dyspozycji majątkowych pochodzących od różnych
ogniw aparatu państwowego – gmina ma własne
organy i one tylko mogą korzystać z jej zasobu
majątkowego, przy czym dodatkowo mamy tu
klauzulę szczególnej staranności w gospodarowaniu mieniem komunalnym (art. 50 u.s.g.).
Ale podejście centralistyczne trzyma się
w najlepsze. Łatwiej jest zmienić ustrój niż świadomość, także świadomość elit. Nadal przepisy
– art. 6 i art. 7 ust. 1 in principio u.s.g. (powiązane z przepisami art. 163 i art. 165 Konstytucji)
– nie są odczytywane jako materialnoprawna
gwarancja decentralizacji i samodzielności gminy. Przepis art. 6 służy zaledwie jako norma kolizyjna w rozstrzyganiu wątpliwości i sporów
kompetencyjnych, decentralizacja jest rozumiana – jak w poprzednim okresie – jako podział
kompetencji, bez uwzględnienia konstrukcji
odpowiedzialności publicznoprawnej jednostki
samorządu terytorialnego. Przepis art. 7 ust. 1
jest tłumaczony jako „przykładowe wyliczenie”
(co znaczy jednak tyle tylko, że dobry ustawodawca może rozszerzać ten katalog), nie zaś
jako uprawnienie gminy do samodzielnego podejmowania „spraw publicznych” o znaczeniu
lokalnym (art. 6), jeśli celem jest „zaspokojenie
zbiorowych potrzeb wspólnoty” (art. 7 ust. 1).
Postanowienia zaś EKSL to „postulaty”, a nie
obowiązujące prawo25. Naprawdę nie wiem, po
25
Ostatnio zob. np. Marta Węgrzyn-Skarbek, Zadania samorządu terytorialnego w świetle ustrojowych ustaw samorządowych
a zasada pomocniczości, „Administracja. Teoria – Dydaktyka – Praktyka” 2009/2, s. 187–217. „Podkreślić jednak należy, że wynikające z art. 6 ustawy o samorządzie
gminnym domniemanie zakresu działania i kompetencji
gminy nie upoważnia gminy do podejmowania wszelkiej
działalności o znaczeniu lokalnym, a przede wszystkim
do kształtowania nowych zadań publicznych choćby miały one lokalne znaczenie” – tamże, s. 192.
18
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
co było wprowadzać ten cały samorząd, bo przecież do takiej wizji znacznie lepiej pasowałyby
rady narodowe, dobry, sprawdzony mechanizm,
wystarczyło trochę poprawić, żeby „wizja współgrała z fonią”, i mielibyśmy jak znalazł wszystko, co potrzeba, bez tych wszystkich kłopotów
i reform. Jako redaktor miesięcznika „Samorząd
Terytorialny” wiem na podstawie bieżącej lektury nadsyłanych tekstów, czym zajmują się dzisiaj
środowiska akademickie: cały ten problem prawny, fundamentalny z punktu widzenia zdolności
Polski do sprostania współczesnym wymaganiom cywilizacji i zarządzania publicznego nikogo (prawie) ze środowiska naukowego po prostu
nie interesuje.
Autorzy, którzy w taki sposób budują wizję
ustroju państwowego, nie zauważają, że „podział kompetencji” pomiędzy poszczególne
segmenty i organy administracji publicznej,
nawet najbardziej precyzyjnie przeprowadzony w ustawach szczegółowych, nie jest w stanie pokryć całokształtu wyzwań rozwojowych
i potrzeb społecznych, przed jakimi stoi Polska, z prostego powodu, iż owe „kompetencje”,
te nazwane (wymienione) przez ustawodawcę
w ustawach szczegółowych, po prostu nie wyczerpują realnych problemów, z jakimi styka się
na co dzień samorząd i jakie musi rozwiązywać.
I rozwiązuje, na szczęście...
Doktryny prawa administracyjnego nie bulwersuje to nawet, że szczególne zasługi w dziele konsekwentnego kompromitowania pojęcia
„samodzielności” samorządu (art. 165 ust. 2
w zw. z art. 163 i art. 16 ust. 2 Konstytucji) ma
od lat – cóż za paradoks – Trybunał Konstytucyjny. Analiza orzecznictwa Trybunału w tym
zakresie wskazuje na niezwykłą dwoistość jego
poglądów. Z jednej strony można w orzecznictwie – na poziomie abstrakcyjnym – znaleźć wszystkie, dosłownie wszystkie wartości
decentralizacji, samodzielności gminy, zasady
pomocniczości itp. W krótkim tekście nie ma
miejsca na szczegółową analizę orzecznictwa
Trybunału pod tym kątem; zapewne przyjdzie
to zrobić kiedy indziej, zaręczam jednak, że
jego orzecznictwo w tym zakresie nie budzi najmniejszych zastrzeżeń teoretycznych.
12/2009
Z drugiej strony szaloną karierę zrobiła teza
Trybunału, że „samodzielność gminy – chociaż
jest wartością konstytucyjną – nie ma charakteru absolutnego”. Od razu chcę zaznaczyć, że
zgadzam się z tą tezą, natomiast nie mogę zaakceptować sposobu, w jaki jest ona w praktyce stosowana w wyrokach Trybunału, zawsze
na niekorzyść samorządu, bez uwzględnienia
podstawowych, wyznawanych na poziomie
abstrakcyjnym, wartości zasady pomocniczoś­
ci i demokracji, a także bez rozważania sprawy w kategoriach zasady proporcjonalności26.
W kraju, w którym zasada pomocniczości,
decentralizacja i samodzielność jednostek samorządu terytorialnego jest wpisana expressis
verbis do Konstytucji, który w 1993 r. przyjął
bez zastrzeżeń Europejską Kartę Samorządu
Lokalnego, Trybunał pozbawia formułę samodzielności jednostki samorządu terytorialnego
jakiegokolwiek praktycznego znaczenia. Są na
to liczne dowody w wyrokach TK i ich uzasadnieniach. Nie potrafię przypomnieć sobie
żadnego istotniejszego wyroku na przestrzeni
ostatnich 20 lat, w którym Trybunał, powołując się na zasadę samodzielności samorządu,
stwierdziłby niezgodność przepisu ustawy
z Konstytucją.
Ostatnio Trybunał w pełnym składzie potwierdził swoje wcześniejsze orzecznictwo, że
nie stanowi wartości konstytucyjnej stabilność
terytorialna jednostki samorządu terytorialnego, a przepis art. 165 ust. 2 Konstytucji nie może
służyć ochronie tego aspektu samodzielności komunalnej. Podział terytorialny stanowi bowiem
przedmiot polityki państwowej... Trybunał nie
odróżnia wielkich reform strukturalnych od
przepisów umożliwiających zbyt łatwe dokonanie zmiany granic konkretnych gmin27, według
potrzeb samorządów silniejszych, które drogą
aneksji chcą powiększać swoje terytorium, i odTak też zawsze sprawę widzą również najwyższe władze
państwowe reprezentowane przed Trybunałem: Sejm,
Rada Ministrów, Prokurator Generalny.
27
Od 1990 r. dokonano w Polsce niemal tysiąc razy zmian
granic gmin (!); widać, jak pięknie realizuje się w praktyce doktryna, iż „podział terytorialny stanowi przedmiot
polityki państwowej”.
26
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
mówił nawet uznania za wartość konstytucyjną
mechanizmu sądowej ochrony samodzielności
gminy w tym aspekcie28, co zamyka drogę do
weryfikacji zarzutu naruszenia prawa29. W jednym zaś z wcześniejszych wyroków Trybunał
stwierdził wręcz, że nawet likwidacja gminy
nie stanowi naruszenia obywatelskiego prawa
do samorządu, bo przecież obywatel zostaje od
razu przypisany do innej gminy...30
Na marginesie już tylko dodam, że ten sam
problem dotyczy ochrony samodzielności
gminy przy realizacji przypisanych jej zadań
i kompetencji31, a także zasady adekwatności
z art. 167 Konstytucji, która jest tłumaczona
Zob. wyrok TK z 8.04.2009 r. (K 37/06, LEX nr 488895
oraz OTK-A 2009/4, poz. 47): „W dotychczasowym
orzecznictwie Trybunał Konstytucyjny wskazał, że decyzja w sprawie granic konkretnej jednostki samorządu
terytorialnego nie stanowi o takim ukształtowaniu jej
zadań, które pociągałoby za sobą naruszenie ochrony sądowej samodzielności gminy. Samodzielność jednostek
samorządu terytorialnego może doznawać ograniczeń,
co stwierdził Trybunał Konstytucyjny, zaznaczając, że
zgodnie z art. 16 ust. 2 w zw. z art. 165 ust. 2 Konstytucji samodzielność gminy jest wartością chronioną, lecz
nie absolutną. Ochrona tej wartości nie może wykluczać
lub znosić całkowicie albo w istotnej części prawa ustawodawcy do kształtowania stosunków w państwie. Samodzielność ta polega między innymi na działaniu samorządu w ramach ustaw, co należy rozumieć także i tak, że
celem ustaw ograniczających samodzielność samorządu
– w tym zwłaszcza gmin jako jednostek podstawowych
(art. 165 ust. 1 Konstytucji) – musi być stworzenie ram
prawnych, w których ta samodzielność w państwie jednolitym by się realizowała”.
29
Ale zob. postanowienie TK z 12.05.2009 r. (S 3/09,
OTK-A 2009/5, poz. 75) w sprawie K 37/06, w którym
Trybunał postanowił „zasygnalizować Sejmowi potrzebę
stworzenia skutecznych mechanizmów prawnych zabezpieczających jednostki samorządu terytorialnego przed
pochopnymi zmianami ich granic”.
30
Wyrok TK z 7.12.2005 r. (Kp 3/05, LEX nr 181609 oraz
OTK-A 2005/11, poz. 131).
31
Zob. wyrok TK z 12.03.2007 r. (K 54/05, LEX nr 257765
oraz OTK-A 2007/3, poz. 25): „Samodzielność jednostek samorządu terytorialnego nie wyklucza uchwalania
ustaw, które modyfikują podstawy wykonywania zasady
zadań publicznych przez te jednostki. Uchwalenie nowych ustaw może prowadzić do utraty mocy obowiązującej przez akty normatywne wydane przez te jednostki
na podstawie ustaw uchylonych. Trybunał Konstytucyjny
nie podziela poglądu, że akt normatywny organu stanowiącego samorządu terytorialnego może zostać uchylony
wyłącznie przez ten organ”.
28
19
przez Trybunał w sposób skrajnie destruktywny dla stabilności finansowej samorządu32.
Jak się zdaje, także Trybunał nie rozumie, że
współcześnie decentralizacja nie polega jedynie na samodzielności w sferze imperium (jak to
rozumiano w XIX w.), dziś bowiem samorząd
i decentralizacja stanowią podstawę samodzielnego zarządzania sprawami publicznymi przede
wszystkim w rozumieniu gospodarczym, w systemie sieciowym, a nie hierarchicznym, przez
osiąganie korzyści społecznych i gospodarczych
w skali lokalnej czy regionalnej, poprzez działanie na rzecz rozwoju danej jednostki samorządu
terytorialnego, organizowanie dostarczania usług
publicznych, współdziałanie i zarazem konkurowanie z innymi samorządami, udział w rynkach
ponadlokalnych i ponadregionalnych itp., że zamiast aneksji terytorialnej należy podejmować
Trybunał nie dopatrzył się niczego złego w przepisie ustawy uchylającym dotychczasowy dorobek planistyczny liczący w gminach nieraz kilkadziesiąt lat i przywracający
w tych gminach stan gospodarki przedplanowej w sferze
ładu przestrzennego. Trybunał nie widzi problemu w tym,
że przez dłuższy okres oraz na dużych obszarach gminy
mają funkcjonować bez regulacji planistycznej.
32
Wyrok TK z 18.09.2006 r. (K 27/05, LEX nr 208367 oraz
OTK-A 2006/8, poz. 105): „W świetle przepisów Konstytucji ustalanie podziału dochodów między państwo
a samorząd terytorialny należy do kompetencji władzy
ustawodawczej. Stosując konstytucyjną zasadę zachowania odpowiednich proporcji między wysokością dochodów jednostek samorządu a zakresem przypadających
im zadań, należy uwzględnić szeroki margines oceny, jaki
prawodawca konstytucyjny pozostawił legislatywie przy
alokacji środków finansowych. Kontrola decyzji ustawodawcy i ich trafności nie należy do Trybunału Konstytucyjnego. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ustawodawca
narusza konstytucyjne zasady podziału dochodów między państwo a samorząd terytorialny, stanowiąc regulacje,
które prowadzą do oczywistych dysproporcji między zakresem zadań jednostek samorządu terytorialnego a wysokością ich dochodów (...). Nie wykazano tego w rozpatrywanej sprawie, a powoływanie się przez wnioskodawcę
na dokonaną przez Trybunał w sprawie K 30/04 wykładnię zasady adekwatności z art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji
nie jest w rozpatrywanej sprawie uzasadnione z uwagi na
odmienność przedmiotu kontroli w obydwu sprawach”.
W przypadku Łodzi, która skarżyła przepis ustawy, miasto
w ciągu dekady „dołożyło” do zadań oświatowych kwotę
równą jednorocznemu budżetowi miasta. Trudno sobie
wyobrazić jeszcze dalej idące naruszenie zasady adekwatności wynikającej z art. 167 ust. 1 i 4 Konstytucji.
20
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
współpracę z sąsiadami w celu realizacji zadań
w szerszej skali. Trybunał nie rozumie, że skuteczna ochrona samodzielności samorządu stanowi działanie na rzecz rozwoju, należy więc ją
chronić i wspierać, a nie przykrawać do ubieg­
łowiecznej sztancy. Dziś samorząd na świecie
stanowi najważniejszą rozwiniętą formę przedsiębiorczości publicznej, jest swoistą firmą, która działa na rzecz członków wspólnoty (niczym
spółka prawa handlowego na rzecz akcjonariuszy), i jak każda firma musi dysponować stabilnym potencjałem ekonomicznym, społecznym
i terytorialnym. Gdy podczas ustnego uzasadnienia wyroku słyszę, że „samodzielność gminy
jest wartością istotną, ale nie można jej absolutyzować”, wiem, że Trybunał właśnie wbił kolejny
gwóźdź do trumny polskiego samorządu.
Uważam, że to anachroniczne podejście ma
swoje źródło w klasycznym, XIX-wiecznym podejściu do administracji jako wyłącznie gestora
imperium, bez głębszego zainteresowania funkcjami zarządczymi samorządu33, oraz w obalonej
20 lat temu zasadzie jednolitej władzy państwowej i przedmiotowym (a nie podmiotowym)
traktowaniu samorządu, a także – jak przypuszczam – przynajmniej w części jest oparte na
milczącym założeniu, że określenie „samorząd
terytorialny” pojawiło się w polskim prawie państwowym jeszcze za czasów PRL-u; skoro tak
– skoro mamy ciągłość instytucjonalną, to i nie
trzeba specjalnie zmieniać orzecznictwa...
Tkwimy w kokonie pojęć i podejść rodem
z przeszłości. Na drodze od naturalizmu do etatyzmu doszliśmy do końca. Trzeba zawracać34.
Gdyby czekano na specjalną ustawę, wodociągów w Warszawie nie byłoby jeszcze wiele lat, tymczasem „z inicjatywy prezydenta Miasta Sokratesa Starynkiewicza w 1876 r.
Magistrat powierzył Williamowi Lindleyowi opracowanie
projektu nowych wodociągów oraz systemu kanalizacji. Projekty zostały przekazane Magistratowi w 1878,
w 1880 zostały zatwierdzone w Petersburgu, a w 1881
Magistrat podpisał umowę z Williamem Lindleyem
i jego synem Williamem Heerleinem Lindleyem na budowę sieci wodno-kanalizacyjnej dla miasta Warszawy”,
http://www.warszawa1939.pl/strona_bez.php?kod=wodociag_lindley.
34
Warto zauważyć, że w ostatnim czasie zmienia się istotnie rozumienie misji administracji publicznej i sposobów
jej działania (J. Supernat, Administracja publiczna w świetle
33
12/2009
V
Być może głównym źródłem opisywanych
nieporozumień i ich praktycznych skutków jest
na poziomie teoretycznym zaniechanie przez
współczesną polską doktrynę i ustawodawcę
głębszego zainteresowania konstrukcją podmiotowości (osobowości) publicznoprawnej.
Pojęcia tego nasze ustawodawstwo nie używa
wprost, doktryna zaś zajmuje się nim rzadko35
lub marginesowo. Tymczasem w systemie zdecentralizowanym jest to podstawowa formuła
określająca status podmiotu w prawie publicznym. Nie ma tu miejsca na szczegółowe omawianie tej kwestii, dość zaznaczyć, że konstrukcja ta nie odnosi się do „kompetencji” podmiotu,
ani też do osobowości prawnej (mimo bliskości
w nazewnictwie osobowość w prawie cywilnym i podmiotowość w prawie publicznym nie
mają ze sobą wiele wspólnego), lecz do zakresu
i charakteru odpowiedzialności publicznoprawnej podmiotu, która jest pełna i skutkowa. Tak
jest z polskim samorządem, którego jednostki w myśl art. 16 ust. 2 Konstytucji wykonują
zadania publiczne „w imieniu własnym i na
własna odpowiedzialność” – co właśnie stanowi
koncepcji New Public Management, w: E. Ura (red.), Administracja, państwo, jednostka – nowy wymiar, Rzeszów 2004,
s. 469–490; także w: Zeszyty Naukowe WSAP Białystok
2003/2, s. 28–46), a równolegle do koncepcji i praktyki
Nowego Zarządzania Publicznego zachodzą coraz szerzej
widoczne zmiany w spojrzeniu na funkcje prawa publicznego i stosowane metody regulacyjne. Prawo coraz silniej
staje się czynnikiem stymulacji rozwoju cywilizacyjnego,
w tym – gospodarczego, organizatorem współpracy w sieciowym (a nie hierarchicznym) systemie zarządzania, co
właśnie łączy się z nowymi metodami regulacyjnymi,
zwłaszcza z negocjacyjnym sposobem dochodzenia do
zgody różnych uczestników procesu decyzyjnego. Wiąże się to z postrzeganiem „nowego prawa” jako techniki
zorientowanej na osiąganie celów formułowanych przez
wolę publiczną na różnych piętrach systemu zarządzania
(zob. L. Morawski, Główne problemy współczesnej filozofii
prawa. Prawo w toku przemian, Warszawa 2005).
35
Por. S. Kalicka, O organach i podmiotach administracji, w: Studia z zakresu prawa administracyjnego: ku czci prof. dra Mariana
Zimmermanna, Warszawa-Poznań 1973, s. 61–78; S. Kalicka, Osoba prawna prawa publicznego, „Sprawozdania Poznańskiego Towarzystwa Przyjaciół Nauk” 1950–1951/1 (42),
s. 105–115, zob. też S. Fundowicz, Decentralizacja adminis­
tracji w Polsce, Lublin 2005, s. 31 i n. i cyt. tam literatura.
21
Michał Kulesza – O tym, ile jest decentralizacji w centralizacji...
o odrębnej (od państwa) podmiotowości publicznoprawnej jednostek samorządu terytorialnego. Podobnie widzi zakres odpowiedzialności
samorządu EKSL w art. 3 ust. 1: „Samorząd
lokalny oznacza prawo i zdolność społeczności
lokalnych, w granicach określonych prawem,
do kierowania i zarządzania zasadniczą częścią
spraw publicznych na ich własną odpowiedzialność i w interesie ich mieszkańców”. Artykuł 4
ust. 2 EKSL zaś stanowi: „Społeczności lokalne
mają – w zakresie określonym prawem – pełną
swobodę działania w każdej sprawie, która nie
jest wyłączona z ich kompetencji lub nie wchodzi w zakres kompetencji innych organów władzy”. A więc – pozytywnie określony zakres odpowiedzialności i wyraźne wskazanie wyjątków
co do możliwości działania (uprawnień).
Formuła ta ma ogromne znaczenie dla zrozumienia – na bardziej szczegółowym poziomie – omawianego dylematu zakresu działania
(zakresu odpowiedzialności władz lokalnych
przed wspólnotą samorządową, która stanowi
korporację prawa publicznego).
Gdy mieszkańcy mają pretensje do burmistrza, że nie jest uprzątnięty śnieg z głównego
skrzyżowania w mieście, ten pewnie odpowie, że
utrzymanie tych ulic nie należy do jego zakresu działania, bo to skrzyżowanie drogi krajowej
z drogą wojewódzką. A jednak to obywatele mają
rację – wybrali swoje władze po to, by „sprawy
publiczne o znaczeniu lokalnym” były właściwie
prowadzone; stan tego skrzyżowania jest niewątpliwie „sprawą publiczną o znaczeniu lokalnym”.
Burmistrz w tym zakresie nie ma „kompetencji”,
co nie zmienia faktu, że jest odpowiedzialny za
ten stan rzeczy przed mieszkańcami.
Jeśliby szukać jakiejś analogii w prawie, by
ta konstrukcja odpowiedzialności publicznoprawnej za „sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym”, za „zaspokojenie zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej”, za „rozwój lokalny” stała się na prostym przykładzie bardziej
zrozumiała, być może trzeba przywołać jakąś
znaną i oczywistą konstrukcję prawną z innej dziedziny. Choć to wielkie uproszczenie,
chciałbym podać tu przykład z bardzo odległej
dziedziny – z zakresu prawa rodzinnego: „wła-
dza rodzicielska”. Obowiązki rodziców wobec
dziecka (odpowiedzialność za rezultaty) są
w prawie ujęte generalnie i dotyczą jednakowo
wszystkich rodziców, niezależnie od ich rzeczywistych możliwości i chęci, od różnych obiektywnych warunków i subiektywnych emocji36.
Podobnie jest z samorządem (np. z „władzami
gminy” – zob. tytuł 3 rozdz. u.s.g.); w myśl
art. 163 Konstytucji „Samorząd terytorialny
wykonuje zadania publiczne niezastrzeżone
przez Konstytucję lub ustawy dla organów
innych władz publicznych” – gmina, powiat
województwo, każde z tych ogniw w swojej
skali terytorialnej, z zastrzeżeniem uprawnień
przypisanych innym władzom37.
Takie – szerokie – spojrzenie na zakres odpowiedzialności publicznoprawnej samorządu
łatwiej pozwala zrozumieć istotę i znaczenie
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 6 u.s.g. dla określenia dopuszczalnego prawem zakresu działania gminy.
VI
Dodam jeszcze na koniec tych uwag, że także
edukacja w zakresie administracji oparta jest na
Kodeks rodzinny i opiekuńczy definiuje władzę rodzicielską tak:
Art. 95 § 1. Władza rodzicielska obejmuje w szczególności obowiązek i prawo rodziców do wykonywania pieczy nad osobą i majątkiem dziecka oraz do wychowania
dziecka, z poszanowaniem jego godności i praw.
§ 2. Władza rodzicielska powinna być wykonywana tak,
jak tego wymaga dobro dziecka i interes społeczny.
Art. 96 § 1. Rodzice wychowują dziecko pozostające pod
ich władzą rodzicielską i kierują nim. Obowiązani są
troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotować je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa
odpowiednio do jego uzdolnień.
37
„Art. 163 ustawy zasadniczej wprowadza domniemanie kompetencji samorządu terytorialnego w zakresie
wykonywania części zadań publicznych. Przedmiotem
domniemania kompetencyjnego samorządu, który jest
podmiotem o charakterze „terytorialnym” (terenowym),
są jedynie zadania publiczne, realizowane w wymiarze
terenowym, czyli wiążące się z rozwojem poszczególnych jednostek podziału terytorialnego państwa. Stąd
nie należą do zakresu działania samorządu terytorialnego
zadania publiczne o wymiarze ogólnopolskim, wiążące się z rozwojem państwa jako całości” (postanowienie
TK z 2.04.2008 r., Tw 3/2008, LexPolonica nr 1988754
oraz OTK-B 2008/3, poz. 89).
36
22
S A M O R Z Ą D T ERY TO R I A L N Y
założeniach XIX-wiecznych (i PRL-owskich!).
Tylko jedna bodaj polska uczelnia kształcąca
na tym kierunku ma akredytację EAPAA (European Association for Public Administration
Accreditation)38. Powód jest prosty – główny
moduł nauczania jest oparty wciąż na podejś­
ciu prawniczym, bez uwzględnienia dorobku
innych dziedzin nauki i praktyki, przy czym
jest to głównie klasyczne podejście administracyjnoprawne, przed laty przydatne dla urzędników, w czym celują uniwersyteckie wydziały
prawa. Tymczasem współczesna administracja
publiczna z jednej strony potrzebuje wykwalifikowanych prawników (bo ma do rozwiązania
skomplikowane problemy prawne w licznych
dziedzinach zarządzania publicznego), z drugiej – wielu innych specjalistów z różnych dziedzin lub generalistów, którzy potrafią takich
specjalis­tów znaleźć i właściwie wykorzystać.
Nie ma tu miejsca na rozwinięcie problemu
edukacji administracyjnej, lecz nie jest przypadkiem, że podejście, które króluje w edukacji,
jest wiodące także w orzecznictwie sądowym
i konstytucyjnym, i w doktrynie: ogniskową jest
pojęcie organu w jego klasycznym ujęciu administracyjnoprawnym, tj. jako nosiciela władztwa publicznego. Ten aspekt był, jest i zawsze
będzie istotny w administracji, ale dziś coraz
ważniejsza jest rola organizatorska, jaką wypełniają władze publiczne, zarówno rządowe, jak
i samorządowe, w tym zaś zakresie rola klasycznego prawa administracyjnego maleje, zastępowana szerokim instrumentarium pochodzącym
źródłowo z prawa cywilnego, choć w ujęciu proceduralnym dostosowanym do wykorzystania
przez administrację (np. zamówienia publiczne,
partnerstwo publicznoprawne, instrumenty na
rynku kapitałowym)39. Przy tym trzeba mocno
38
39
Wyższa Szkoła Administracji Publicznej w Białymstoku.
Woodrow Wilson (The Study of Administration, „Political
Science Quarterly” 1887/2): „Administracja publicz-
dr hab. Michał Kulesza
jest profesorem Uniwersytetu Warszawskiego.
12/2009
podkreślić, że ta rola organizatorska w niczym
nie przypomina sloganów sprzed lat, gdy „organizatorska funkcja państwa socjalistycznego”
była ubrana wyłącznie w strój uszyty z instrumentów administracyjnoprawnych, nieco tylko
upstrzonych instytucjami „obrotu uspołecznionego”, strój narzucony na szkielet zbudowany
z centralizmu demokratycznego oraz kierowniczej roli partii komunistycznej.
Nie powinno więc dziwić, że obok „organu administracyjnego” coraz częściej pytamy
o „podmiot administracji publicznej”, o jego dopuszczalny zakres działania poza sferą władztwa publicznego, niekiedy zaś również poza
sferą użyteczności publicznej (chociaż zawsze
w ramach interesu/celu publicznego! – raz jeszcze zob. przywoływane tu wielokrotnie przepisy art. 4 i art. 10 u.g.k. w zw. z art. 6 i art. 7 ust. 1
in principio u.s.g. oraz art. 2 i art. 3 pkt 3 u.z.p.p.r.).
Rośnie rola pojęć niedookreślonych w definiowaniu celów, warunków działania i ograniczeń,
a wraz z tym znaczenie ekspertyz i ekspertów,
coraz ważniejsza jest też w związku z tym
funkcja nowych procedur negocjacyjnych i decyzyjnych. Natomiast problemy kompetencyjne
„organu” sprowadzają się wtedy do zasad skutecznej prawnie reprezentacji podmiotu, w tym
do kwestii przestrzegania właściwości w zakresie składanych oświadczeń woli oraz – co jas­
ne – do baczenia, by obowiązujące prawo było
przestrzegane w skomplikowanych meandrach
obowiązującego ustawodawstwa, które zazwyczaj jest pisane „po staremu”.
na jest dziedziną przedsiębiorczości (a field of business)”.
W tym ujęciu istotą administracji jest realizacja celów
interesu publicznego, przy przestrzeganiu obowiązującego prawa oczywiście, ale cele administracji in concreto
leżą poza samym prawem – wyznacza je wola publiczna,
prawo zaś dostarcza instrumentów. Por. poprz. przyp. 35.
O „stosowaniu” i „przestrzeganiu” prawa przez organ administracyjny zob. W. Dawidowicz, Wstęp do nauk prawno-administracyjnych, Warszawa 1974, s. 49 i n.