OPINIA Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT]

OPINIA
Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji [PIIT]
w konsultacjach BEREC dotyczących dokumentu „Draft BEREC Guidance on functional
separation under Articles 13a and 13b of the revised Access Directive and national
experiences”
PIIT z zadowoleniem przyjmuje działania BEREC dotyczące przygotowania wytycznych na temat
wprowadzania kolejnego narzędzia regulacyjnego, jakim jest podział funkcjonalny. Dotychczas środek
ten był stosowany w kilku krajach na zasadzie dobrowolnego zobowiązania podejmowanego przez
przedsiębiorcę o pozycji znaczącej i w trybie uzgodnień z organem regulacyjnym, gdyż obowiązek ten
nie był przewidziany w katalogu narzędzi regulacyjnych w pakiecie dyrektyw z 2002 roku. Aktualna
nowelizacja tzw. dyrektywy dostępowej dodaje ten środek do katalogu narzędzi regulacyjnych jakie
mogą zostać wykorzystane przez regulatora. Narzędzie to jednak zostało wprowadzone jako tzw.
niestandardowe i wymagające przeprowadzenia uprzedniej procedury akceptacyjnej. Niezwykle
istotne jest, zatem opracowanie jednolitych i przejrzystych standardów do stosowania przez organy
regulacyjne zmierzające do jego wprowadzenia.
Izba jako przedstawiciel przedsiębiorców telekomunikacyjnych jest zwolennikiem działania przede
wszystkim mechanizmów rynkowych, a więc w konsekwencji ograniczania interwencji administracyjnej
do niezbędnego minimum. W związku, z czym na wprowadzenie dodatkowego narzędzia
regulacyjnego patrzy z jednej strony z niepokojem jako potencjalne źródło zwiększonej interwencji
regulacyjnej w działalność gospodarczą swoich członków, z drugiej strony ocenia pozytywnie działania
Komisji Europejskiej w obszarze usprawniania i harmonizacji działań regulatorów w krajach UE.
Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, a także w konsultowanym dokumencie narzędzie
regulacyjne w postaci podziału funkcjonalnego doprowadza do rozbicia ustalonej struktury
organizacyjnej i biznesowej operatora, a w konsekwencji do nieodwracalnych przekształceń.
Implementacja tego obowiązku pociąga za sobą ogromne koszty, związane z koniecznością inwestycji
w systemy zarządzania infrastrukturą i reorganizację firmy oraz może prowadzić do wzrostu kosztów
zatrudnienia. Istnieje wiele opinii mówiących o potencjalnym zahamowaniu inwestycji w infrastrukturę i
braku jakiejkolwiek wartości dodanej dla użytkowników końcowych usług.
Brak jest także doświadczeń we wprowadzaniu tego mechanizmu na drodze decyzji administracyjnej,
a więc jako rozwiązanie narzucane przedsiębiorstwu wbrew jego woli. Wszystkie dotychczasowe
przypadki wprowadzenia podziału funkcjonalnego zostały dokonane na drodze dobrowolnych
uzgodnień. Biorąc powyższe pod uwagę PIIT uważa, że pomimo usankcjonowania przedmiotowego
obowiązku jako rozwiązanie prawne w dyrektywie dostępowej, nie powinien on być stosowany w
praktyce. W ostateczności obowiązek ten powinien być ograniczony do dobrowolnych zobowiązań
określonych w artykule 13b dokonywanych pomiędzy przedsiębiorstwem SMP a Regulatorem.
Izba z niepokojem odbiera również wszelkie interpretacje dotyczące nowych przepisów, które mogą
doprowadzić do zwiększenia uprawnień organów regulacyjnych i skali ich ingerencji w działalność
gospodarczą. Chodzi tutaj w szczególności o interpretację artykułu 13a dokonana w części 2.1.5 pkt a
(str. 18) „Taking into account that this provision refers to an independently operating “business entity”,
the imposition of the separation into a legally separate undertaking sited within the same group is
possible.” Stwierdzenie to dopuszcza separację strukturalną polegającą na wprowadzeniu obowiązku
utworzenia prawnie odrębnego przedsiębiorstwa działającego w ramach tej samej grupy kapitałowej
jako jednego z wariantów podziału. Wydaje się, że taka interpretacja jest niezgodna z założeniami
wprowadzonych zmian w dyrektywie dostępowej, których celem było wprowadzenie jedynie separacji
funkcjonalnej.
1
Konsultowany dokument nie wyjaśnia, dlaczego taka forma podziału miałaby być stosowana i w jakich
sytuacjach rynkowych. W przypadku, więc utrzymania takiego podejścia wymagane byłoby
przeprowadzenie dalszych analiz na temat, w jakich okolicznościach, jakie formy podziału miałyby być
zastosowane. Brak takich wytycznych może prowadzić do sytuacji, w których regulatory podejmując
decyzję na temat zastosowania przedmiotowego obowiązku przyjmowaliby rozwiązania ekstremalne,
które niekoniecznie byłyby uzasadnione sytuacją rynkową. Interesujące, a jednocześnie dość trudnym
zadaniem byłoby udowodnienie, dlaczego na danym rynku konieczne jest wprowadzenie podziału
strukturalnego, a więc nie jest wystarczające wprowadzenie podziału funkcjonalnego.
Podkreślenia wymaga, iż podział funkcjonalny nie jest środkiem obligatoryjnym a jedynie opcjonalnym
i nadzwyczajnym, wymagającym spełnienia wielu przesłanek. Według nowowprowadzonych regulacji
separacja funkcjonalna może być zastosowana tylko, kiedy zostanie udowodnione, że inne dostępne
(standardowe) środki zaradcze nie są w stanie zapewnić dochowania obowiązku niedyskryminacji
przez operatora zasiedziałego. Wyraźnie stwierdza się, że proces ten powinien opierać się na
starannej analizie skuteczności już obowiązujących środków zaradczych stosowanych w danym kraju,
a jego wprowadzenie podlegać zasadzie proporcjonalności wobec celów, które regulator chce
uzyskać.
Biorąc pod uwagę wyjątkowość i nieodwracalność tego narzędzia na szczególną uwagę zasługuje
zastosowanie tzw. standardowych obowiązków, uregulowanych w art. 9 do 13 dyrektywy dostępowej.
Izba zgadza się ze stanowiskiem BEREC, iż przed zastosowaniem obowiązku separacji funkcjonalnej
organ regulacyjny powinien wykazać prawidłowość zaimplementowania mniej inwazyjnych,
standardowych narzędzi, a także dążenie organu regulacyjnego do wyegzekwowania właściwej ich
implementacji. Regulatorzy dysponują, bowiem instrumentami prawnymi, przy których użyciu mogą
nadzorować i modyfikować skuteczne wdrażanie nakładanych obowiązków w celu osiągnięcia
pożądanych efektów rynkowych.
W tym kontekście powinno się także zwrócić uwagę na odpowiednio długi okres funkcjonowania na
rynku właściwie zaimplementowanych obowiązków. Istotne jest by po znaczących korektach
dokonywanych przez organ regulacyjny pozwolić uczestnikom na skorzystanie z nowych rozwiązań,
co biorąc pod uwagę praktykę nie jest procesem krótkim. Po każdym wdrożeniu powinien być
przewidziany pewien okres przejściowy trwający przynajmniej 2- 3 lata, dopiero po upływie, którego
można byłoby dokonywać oceny ich wpływu na rynek.
Należy także zwrócić uwagę na fakt braku informacji czy i jaką rolę w procesie nakładania
funkcjonalnej separacji (p. 2.1.3 - 2.1.5) powinien odgrywać SMP. Ze względu na to, że proces ten w
największym stopniu dotyczyć będzie przedsiębiorcy SMP uważamy, że należy wyraźnie wskazać
jego prawo do przedstawienia swojego stanowiska. NRA przesyłając wskazaną w dokumencie
dokumentację do zaopiniowania do KE, sama KE, jak również BEREC i Cocom powinny również
obligatoryjnie zasięgnąć opinii/stanowiska SMP, aby być wstanie obiektywnie oszacować przesłanki,
koszty i efekty ewentualnej separacji.
W analizowanym dokumencie nie poświęcono uwagi sytuacji, w której pewne formy podziału
funkcjonalnego lub wybrane elementy tego podziału zostały dobrowolnie wprowadzone przez
przedsiębiorcę. Nie przeanalizowano sposobu postępowania Regulatora w takiej sytuacji, w tym w
szczególności czy pomimo dobrowolnych zobowiązań Regulator może narzucić inną formę separacji i
inne zobowiązania niż proponowane przez przedsiębiorcę.
Należy stwierdzić, iż tzw. dobrowolne zobowiązania podejmowane przez przedsiębiorców w obszarze
podziału funkcjonalnego wynikają z pewnej określonej sytuacji regulacyjnej i zazwyczaj prowadzone
są w ścisłym uzgodnieniu z Regulatorem. Należy oczywiście zgodzić, się ze stanowiskiem BEREC, że
operator SMP powinien mieć możliwość modyfikowania swoich planów w świetle wyników konsultacji
krajowych i sugestii NRA, zwłaszcza prowadzących do przyjęcia zobowiązań wykraczających poza
2
pierwotnie proponowane. Operator powinien mieć możliwość zmiany lub wycofania propozycji z
różnych powodów i w każdej fazie tego procesu.
W sytuacji jednak, gdy dany przedsiębiorca podejmie się wprowadzenia rozwiązań, co do których
Regulator nie wniesie zastrzeżeń, i rozpocznie proces wdrożeniowy, w tym poniesie nakłady z tym
związane to pomimo tzw. „dobrowolności” powinna być zagwarantowana pewna stabilność
regulacyjna dla tego przedsiębiorcy. Oznacza to, że do czasu zakończenia procesu wdrożenia
przyjętych rozwiązań Regulator nie powinien wprowadzać rozwiązań modyfikujących poprzednie
uzgodnienia, za wyjątkiem sytuacji, gdy przedsiębiorca zgodziłby się na ich implementację.
Uzasadnieniem dla tego podejścia jest to, że przedsiębiorca podejmując tzw. „dobrowolne”
rozwiązania ponosi pewne, często znaczące koszty związane z modyfikacją systemów IT, zmianą
procesów i inne koszty organizacyjne. Narzucenie, więc przedsiębiorcy innych wymogów może
powodować zwielokrotnienie kosztów związanych z wprowadzeniem obowiązku w zakresie podziału
funkcjonalnego, bez merytorycznego uzasadnienia. Biorąc pod uwagę brak doświadczeń
regulacyjnych w obszarze wdrażania przedmiotowego narzędzia regulacyjnego, złożoność analiz
dotyczących wpływu nałożenia obowiązku podziału funkcjonalnego opisanych w części 2.1.4
konsultowanego dokumentu niezwykle trudno byłoby udowodnić dlaczego pomimo wydatków
poniesionych przez operatora przy wdrażaniu jednej formy podziału w niedługim okresie czasu
przedsiębiorca miałby wdrożyć inną.
Nawiązując do przypadku polskiego, gdzie operator o pozycji znaczącej na kilku rynkach hurtowych tj.
Telekomunikacja Polska S.A. na mocy Porozumienia zawartego z UKE w dniu 22 października 2009
zobowiązała się do wdrożenia dodatkowych wymogów w zakresie niedyskryminacji, w tym niektórych
elementów wymienianych wśród składowych podziału funkcjonalnego np. Chińskich murów – należy
pozytywnie ocenić współpracę tego przedsiębiorcy z organem regulacyjnym.
TP na mocy ww. Porozumienia zobowiązała się do wprowadzenia Równoważności Dostępu, w formie
tzw. Equivalence of Outputs i dotychczas – zgodnie z harmonogramem zdefiniowanym w treści
Porozumienia – TP zrealizowała szereg działań, które miały istotny wpływ na jej całą organizację oraz
na rynek. Porozumienie zostało zawarte na okres trzech lat i pełna ocena jego wpływu może być
dokonywana po zakończeniu wdrożenia całości zobowiązań.
Od zawarcia Porozumienia tj. od 22 października 2009 roku, Izba za pośrednictwem swoich członków,
których aktualnie jest 150, wnikliwe obserwuje i analizuje postępy prac zarówno poprzez analizę
dokumentów zamieszczanych na stronie internetowej urzędu, uczestnictwo w spotkaniach z udziałem
Izb oraz poprzez sygnały zbierane od swoich członków.
Realizacja Porozumienia jest jawna, a sama jego treść nakłada na TP obowiązek obszernego
raportowania postępów prac. Celem przygotowania i publikacji raportów jest umożliwienie
monitorowania postępów we wdrażaniu zobowiązań jakie przyjęła TP podpisując Porozumienie, ale
także skutków wdrożonych rozwiązań.
Dotychczas TP przygotowała i przekazała do UKE oraz opinii publicznej dwanaście takich raportów.
Realizacja zdecydowanej większości zadań postępuje zgodnie z harmonogramem i nie ma istotnych
zagrożeń związanych z realizacją Porozumienia.
Pomimo nieukończonego wdrożenia już dzisiaj można wskazać wiele korzystnych skutków takiego
Porozumienia:
1. TP zobowiązała się do zabezpieczenia przepływu informacji niedozwolonych, których podstawą
jest wdrożenie tzw. Chińskich Murów. Realizacja zobowiązań związanych z ograniczeniem
przepływu informacji niedozwolonych jest na dobrym poziomie i pozwala na docelowe spełnienie
wymagań Porozumienia.
3
2. Chcąc zapewnić skuteczną kontrolę funkcjonowania Chińskich Murów, TP uruchomiła kanały
komunikacyjne, dzięki którym każdy zainteresowany, tj.: pracownik Grupy Kapitałowej TP,
Operatora Alternatywnego, czy też dowolna inna osoba, może przekazywać zgłoszenia dotyczące
podejrzenia naruszenia zasady niedyskryminacji. Kanały stosowane przez TP do komunikacji ze
światem zewnętrznym w zakresie ewentualnych działań dyskryminacyjnych, pozwalają na ciągłą
poprawę stosowanych przez TP mechanizmów zabezpieczających.
3. Zgodnie z zapisami Porozumienia, TP przygotowała i wprowadziła w życie jako regulację
wewnętrzną – Kodeks Dobrych Praktyk (KDP). W swojej treści, KDP:
–
definiuje i wprowadza obowiązek przestrzegania zasady niedyskryminacji obejmujący
wszystkich pracowników TP (etatowi oraz wykonujący czynności na rzecz TP na innej
podstawie – partnerzy TP),
–
zawiera wykaz oraz zasady ochrony i przekazywania danych niedozwolonych, zasady
zachowania się pracowników w przypadku dostępu do takich danych,
–
zawiera katalog sankcji i kar za naruszenie zasady niedyskryminacji.
Wprowadzone zasady KDP, w tym przewidziany zakres sankcji jest właściwym instrumentem
pozwalającym na wyegzekwowanie respektowania przez pracowników zasad zabezpieczających
przed prowadzeniem działań dyskryminujących.
4. Zawierane przez TP umowy w zakresie usług hurtowych objętych ofertami ramowymi,
podpisywane są zgodnie ze wzorami umów będącymi załącznikami do poszczególnych ofert
ramowych. Umowy nie zawierają klauzul w postanowieniach końcowych, które były stosowane
przed wejściem w życie Porozumienia TP-UKE.
5. Model Współpracy Międzyoperatorskiej to pozytywne rozwiązania dla funkcjonowania rynku
i regulowanych usług hurtowych. Wdrożenie przez TP i wszystkich OA zasad w nim opisanych
poprawi funkcjonowanie rynku przy przejściach abonentów pomiędzy wszystkimi operatorami, w
tym również TP. MWM zapewnia przejrzystość zasad i procesów obowiązujących na rynku oraz
pozwala na taką samą realizację przejścia niezależnie, czy jest ono wykonywane pomiędzy OAOA, czy TP-OA. Dodatkową korzyścią z wdrożenia MWM będzie stosowanie tych samych
terminów dla wszystkich uczestników procesu.
6. Opracowanie i wdrożenie procesu TTM, który umożliwia zgłaszanie przez wszystkie
zainteresowane strony zarówno swojego zapotrzebowania, co do nowych usług hurtowych oraz
pomysłów w zakresie usprawnienia istniejących jest spełnieniem oczekiwań przedstawicieli
rynkowych. Wdrożone rozwiązania zapewniają zarówno dostęp do informacji zainteresowanym, a
także pozwalają na śledzenie pojawiającego się zapotrzebowania na rynku, a w efekcie budzą
nadzieję na dalszy rozwój oferty hurtowej pozwalającej na zbudowanie nowoczesnych usług
telekomunikacyjnych dla użytkowników koncowych.
Biorąc powyższe pod uwagę, należy ocenić, iż dobrowolne zobowiązania podejmowane przez
przedsiębiorstwa telekomunikacyjne w uzgodnieniu z organem regulacyjnym i innymi
uczestnikami rynku są skutecznym mechanizmem poprawy funkcjonowania rynku
telekomunikacyjnego. W ocenie PIIT narzędzie regulacyjne w postaci podziału funkcjonalnego
powinno być stosowane tylko na zasadzie dobrowolności.
4