Oglądaj/Otwórz

UNIWERSYTET WARSZAWSKI
WYDZIAŁ PRAWA i ADMINISTRACJI
INSTYTUT NAUK PRAWNO-ADMINISTRACYJNYCH
AUTOREFERAT ROZPRAWY DOKTORSKIEJ
OCHRONA PRAW OSÓB HOMOSEKSUALNYCH W ŚWIELTE KONSTYTUCJI
RP I EUROPEJSKICH STANDARDÓW OCHRONY PRAW CZŁOWIEKA
Michał Długosz
Promotor:
Prof. zw. dr hab. Jerzy Jaskiernia
Warszawa 2015
I Przedmiot Rozprawy
Przedmiotem
rozprawy
w
jest
pierwszej
kolejności
problemy
natury
teoretycznoprawnej, jakie ujawniają się w trakcie sporów o całokształt praw osób
homoseksualnych oraz ich ochronę. Konflikt ten przypomina nieco grę w szachy, przy czym
zamiast pionków adwersarze używają dla poparcia swych racji argumentów natury prawnej,
szachownicę zaś stanowi państwo. Osoby nieheteroseksualne i ich zwolennicy domagają się
zastosowania, ze względu na ich cechę, gwarantowanych wszystkim obywatelom praw
podmiotowych. Strona przeciwna stara się do tego nie dopuścić, przeciwstawiając własne
prawa. Równocześnie za pomocą imperium państwowego ogranicza sfery, które zdaniem
przeciwników zastosowania całej palety praw dla osób homoseksualnych powinny być
od tego wpływu wolne. Wobec takiego stanowiska, jako podstawę ograniczenia działań
przeciwnika, obie strony powołują się na prawa negatywne.
Zasadnym wydaje się dodatkowo podjęcie analizy obecnego stanu praw osób
homoseksualnych w Polsce. Chodzić będzie nie tylko o wyeksponowanie wewnętrznego
modelu prawnego (konstytucyjnego, ustawowego), jak i powstającej w kontekście jego
realizacji praktyki, ale też o skonfrontowanie tego ze standardami międzynarodowymi. Praca
w
znacznym
stopniu
będzie
się
koncentrowała
na
homoseksualizmie
męskim,
homoseksualizm kobiecy omawiając uzupełniająco, gdy to tylko możliwe. Dzieje się tak
ponieważ gejów jest znacznie więcej niż lesbijek i związku z tym faktem opracowania
naukowe, w przeważającej liczbie odnoszą się do dominującej grupy incydentalnie
wspominając o lesbijkach.
II Metody Badawcze
Specyfika
pracy
rzutowała
na
zastosowane
metody
badawcze.
W
pracy
dominuje metoda analizy dogmatycznej aktów prawnych, zarówno wewnętrznych, jak
i międzynarodowych, a także orzecznictwa sądowego.
W pracy dokonano analizy polskich aktów prawnych, a w s zczególności Konstytucji
RP oraz ustaw. Szeroko sięgnięto do orzecznictwa, zarówno sądów powszechnych (w tym
Sądu Najwyższego), sądów administracyjnych (w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego),
a także Trybunału Konstytucyjnego. Uwzględniono też decyzje p rokuratorskie. Przedmiotem
analizy stały się ponadto dokumenty Rady Europy, zarówno prawnie wiążące, konwencyjne
(w tym Europejska Konwencja Praw Człowieka), jak i o charakterze tzw. „prawa miękkiego”.
Omówiono też działalność orzeczniczą Europejskiej Komisji Praw Człowieka oraz
Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, a także efekty pracy Komisarza Praw Człowieka
Rady Europy. Istotne znaczenie miała również analiza aktów prawnych Unii Europejskiej,
zarówno prawa pierwotnego, jak i prawa wtórnego. Szeroko przytoczono orzecznictwo
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także działalność Rzecznika Praw
Obywatelskich Unii Europejskiej (Europejskiego Ombudsmana) oraz Agencji Praw
Podstawowych. W kontekście prawnoporównawczym sięgnięto
do
ustawodawstwa,
orzecznictwa sadowego i praktyki ustrojowej różnych państw, w zakresie odnoszącym się
do regulacji homoseksualizmu i zwalczania dyskryminacji ze względu na orientację
seksualną.
Przedmiotem analizy są także poglądy, wyrażone w nauce prawa, a także w innych
dziedzinach naukowych. Temat wymagał uzupełnienia literatury prawniczej z tego zakresu
o dorobek innych dziedzin nauki, takich jak: medycyna, historia, psychologia, socjologia,
politologia czy pedagogika. W wyniku tego praca nabrała w pewnym zakresie charakteru
interdyscyplinarnego.
III Struktura Rozprawy
Założony układ pracy przedstawia w pierwszej kolejności szerszy kontekst naukowy
i
społeczny,
w
którym
pojawiło
się
zagadnienie
homoseksualności.
Dlatego
na początku pierwszego rozdziału pracy przedstawiono podstawowe informacje z zakresu
dorobku
medycyny,
definiujące oraz przedstawiające
złożoność procesów,
wokół
omawianego zjawiska, z perspektywy biologicznej. Analizę w tym obszarze poszerzono
o uwagi natury społecznej, wynikające z doświadczeń i odczuć ludzi, których opisują badania
medyczne. Są one konieczne do zrozumienia rozdźwięku pomiędzy stanem faktycznym
a przyjętymi powszechnie aksjomatami dotyczącymi płci. Następnie, dla zbadania
i wytłumaczenia współczesnych zjawisk zachodzących w społeczeństwie wobec tej grupy,
konieczne stało się zaprezentowanie złożonych i wzajemnie powiązanych procesów
i konsekwencji dla osób homoseksualnych, opisanych częściowo przez psychologię
społeczną, częściowo przez socjologię. W szczególności zaś mechanizm piętna społecznego,
którego skutkiem jest kategoryzacja, prowadząca z kolei jest wykluczenia. Stan taki zmusza
do próby ustalenia sprawiedliwego, neutralnego i obiektywnego naukowo kryterium
przyznawania przez państwo praw i wolności wszystkim jego obywatelom.
W drugim rozdziale pracy przedstawiono krajowy porządek prawny, poczynając
od analizy rozwiązań ustrojowych, zakodowanych głównie w art. 18 Konstytucji RP.
Omówiono literaturę prawniczą zawierającą argumentację dotyczącą legalizacj i związków
osób tej samej płci, zarówno przeciwników takiego rozwiązania wraz z ich motywami, jak
i tych, którzy nie zgadzają się z tymi poglądami. Analiza poszerzona została o ocenę zasady
ustroju z perspektywy teoretycznoprawnej zasady zupełności. Szerzej zaprezentowane zostały
kontrowersje wokół konstytucyjnej zasady równości i zakazu dyskryminacji. W szczególności
w kontekście wykreślenia, w trakcie prac nad tekstem obecnie obowiązującej ustawy
zasadniczej, katalogu czynników ze względu na które zakaza na jest dyskryminacja.
Przedstawiono znaczenie zasady równości w sporze o kształt praw osób homoseksualnych
oraz jej modele wraz z procedurą ustalania naruszenia tej zasady. Omówiono także
podstawowe
modele
ochrony
prawnej
w
tym
Konstytucyjnie
reprezentowa ną
komunitarystyczną wizję społeczeństwa, oraz ich skutki takiego wyboru ustrojodawcy dla
osób sytuacji prawnej osób homoseksualnych.
Trzecią
część
tego
rozdziału
poświęcono
zagadnieniom
prawno
karnym,
przede wszystkim kontrowersjom doktrynalnym związa nym z przyznaniem statusu osoby
najbliższej partnerom jednopłciowego związku w postępowaniu karnym i wynikającym
z niego prawem do odmowy zeznań. Kolejnym krokiem było zbadanie katalogu przestępstw
pod kątem występowania takich czynów, za które wina może być przypisana gejowi lub
lesbijce wyłącznie na podstawie ich orientacji seksualnej, jak również sytuacji odwrotnej,
a więc takiej, w której działanie, zagrożone karą, motywowane jest tym czynnikiem. Przy
okazji przedstawiono zagadnienia związane z odbywa niem kary pozbawienia wolności przez
osoby homoseksualne, w relacji do stereotypów związanych z tym zagadnieniem. Rozdział
zamyka omówienie zmiany niektórych przepisów kodeksu karnego, w celu rozszerzenia
zakresu ochrony przed tzw. przestępstwami mowy nienawiści.
W kolejnym, trzecim, rozdziale pracy szeroko przedstawiono europejskie standardy
ochrony praw człowieka, ustanowione przez europejskie organizacje międzynarodowe oraz
instytucje działające w ich ramach. Szczegółowy opis działalności tych instytucji w sprawach
osób homoseksualnych poprzedza charakterystyka każdej organizacji, wskazująca funkcję,
jaką odgrywa ona w europejskim porządku międzynarodowym. Istotą takiego zabiegu było
przedstawienie płaszczyzny i celów, do realizacji których dąży konkretna organizacja,
poprzez uniwersalizację prawodawstwa kształtującego sytuację prawną homoseksualistów.
Zasadniczą sferę badania w tym rozdziale stanowiło orzecznictwo Europejskiego Trybunału
Praw Człowieka i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwoś ci. Stało się tak ze względu
na wyraźnie najsilniejszą pozycję tych sądów, jak również ich rolę twórczego interpretatora,
rozwijającego postanowienia umów międzynarodowych. Podkreślono także znaczenie prawa
pochodnego Unii Europejskiej w postaci szeregu d yrektyw, które w znaczący sposób
wpływają na prawa homoseksualistów. Uzupełniająco zaprezentowano pozostałe instytucje,
niejako wspierające swoją aktywnością w przedmiocie tworzenia soft law orzecznictwo
tworzące standardy międzynarodowe. Unię Europejską bezpośrednio w omawianej sprawie
reprezentuje swoimi rezolucjami Parlament Europejski. Po stronie Rady Europy duże
znaczenie mają rezolucje i rekomendacje Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy. Dość
jednolity całokształt standardów międzynarodowych zosta ł dodatkowo osadzony w opiniach,
ocenach oraz wnioskach de lege ferenda przedstawicieli doktryny prawa krajowego.
W
czwartym
rozdziale
pracy
podjęto
analizę
działalności
krajowych
i zagranicznych organów ochrony prawa. Na ich czele znajd uje się kognicja sądów krajowych
w sprawach dotyczących osób
homoseksualnych,
zbadana pod kątem zbieżności
z europejskimi standardami oraz dorobkiem nauk (medycyny, psychologii, socjologii).
Następnie omówiona zostanie działalność Rzecznika Praw obywatelskich i Pełnomocnika
Rządu do Spraw Równego Traktowania. Analizę tę, poprzedza krótka charakterystyka każdej
z tych dwóch instytucji, wskazująca na jej rolę i znaczenie w ustroju oraz zasadnicze
kompetencje. Szczególne znaczenie, przy omawianiu działalności krajowych organów
ochrony prawa, mają poglądów piastunów tych instytucji, wpływające na działania przez nie
podejmowane w celu ochrony interesów prawnych osób homoseksualnych. Całość zamyka
podsumowanie działalności Komisarza Praw Człowieka Rady Europy wraz z jej oceną
i zaprezentowaniem ustalonych przez niego tendencji de lege ferenda.
IV Wnioski
Podjęcie analizy stanu prawnego problematyki prawnej związanej z osobami
homosesksualnymi zmusza do zapoznania się z opracowaniami doktrynalnymi oraz
dorobkiem judykatury krajowej w wyznaczonym tematem pracy obszarze badawczym.
Zauważyć należy, że przy interpretacji przepisów prawa pozytywnego, odstąpiono od
klasycznego modelu etapów stosowania prawa. W najprostszym ujęciu przyjmuje się, że poza
ustaleniem odpowiednich przepisów prawa i ich wykładni, należy także ustalić stan faktyczny
sprawy i dopiero przystąpić do wydania rozstrzygnięcia. W przedmiotowym przypadku jest
jednak inaczej, bowiem rolę stanu faktycznego ewidentnie zastąpiono aksjologią. Milczeniem
natomiast lub co zdecydowanie rzadziej się zdarza, zaledwie wzmiankuje się tezy
z przestarzałych już opracowań medycznych dotyczących tematu.
Na kanwie takiego właśnie stanu powstała potrzeba ustalania stanu faktycznego
sytuacji osób homoseksualnych w oparciu o rzetelne i zweryfikowane metodologicznie
naukowe badania empiryczne. Dopiero dokonując zredefiniowania pojęcia omawianego
zjawiska można przystąpić do analizy jurydycznej. Perspektywa ta pozwala zdystansować się
od sporu o wartości, co w konsekwencji umożliwia skupienie się na głębokiej merytorycznej
analizie problemu z punktu widzenia zasad prawa, umożliwia także ocenę poszczególnych
systemów wartości, którymi operują prawnicy uczestniczący w sporze.
Zauważyć należy, iż w prawie krajowym nie ma przepisów, które wprost odnosiłyby
się do osób homoseksualnych lub chroniły szczególne prawa tej grupy społecznej. Nieliczne
regulacje w tym przedmiocie nie są przejawem woli krajowego suwerena, w skutek czego nie
wynikając z Konstytucji RP, pionowego obowiązywania prawa, nie znajdują w nim ochrony
prawnej. Dzieje się tak, bowiem regulacje nakazujące objąć tę grupę opieką prawa, pochodzą
z transpozycji norm praw Unii Europejskiej. Ciekawym zagadnieniem teoretycznoprawnym
jest brak ochrony prawnej dla realizacji tych norm, po tym jak zostają one wdrożone
do krajowego porządku prawnego. W skutek takiej sytuacji powstają przepisy pozbawione
treści normatywnej, niejako zawieszone w pół drogi na skrzyżowaniu wertykalnego sytemu
prawa. Typowym przykładem takiego przepisu będzie art. 113 kp, zakazujący dyskryminacji
w zatrudnieniu m.in. ze względu na orientację seksualną.
Odmiennie rozwiązanie, dotyczące kwestii homoseksualizmu, przyjęto w samej
Konstytucji RP. Zgodnie z jej art. 18
ochronie prawnej podlega małżeństwo, rodzina,
macierzyństwo, rodzicielstwo. Przepis ten projektowany był jako gwarancja zachowania
status quo społeczeństwa opartego na tzw. tradycyjnych wartościach. Głównym jego celem
jest zarówno obecnie, jak i wcześniej, uniemożliwienie instytucjona lizacji innych związków
niż związek kobiet i mężczyzny. W doktrynie prawa i orzecznictwie dominuje pogląd,
w myśl którego, regulacja ta wyklucza jakiekolwiek prawne uznanie i przyznanie ochrony
prawnej związkom jednopłciowym. Paradoksalnie art. 18 Konstytucji RP, nie mówiący ani
słowem o osobach homoseksualnych, oddziałuje na ich życie w społeczeństwie polskim
niepomiernie bardziej, niż art. 113 kp, który expressis verbis, przyznaje tej grupie ochronę
prawną.
W braku obszernych i wyczerpujących problem regulacji prawnych, wyraźnego
rozdźwięku w doktrynie i chaotycznego orzecznictwa, konieczne było ustalenie punktu
odniesienia do zbadania podjętej w rozprawie kwestii. Po dogłębnej analizie poglądów
wyrażanych przez przedstawicieli nauki prawa, można zauwa żyć, że rysują się wyraźnie dwa
obozy. Pierwszy, wyraźnie dominujący, zwolenników wykluczania wszelkiego pożycia
jednopłciowego i marginalizacji tego zjawiska, nie tylko prawnie ale też społecznie, opierając
swoje stanowisko na normach o charakterze natura lnoprawnym. Drugi obóz, przeciwny
pierwszemu, wskazując na zmiany społeczne, korzystne dla osób homoseksualnych i zasady
prawa konstytucyjnego oraz prawa człowieka, za podstawę przyjmuje dorobek filozofii
oświeceniowej.
Podnieść trzeba, że poglądy zwolenników i przeciwników, choć wyrażane przez
wybitnych prawników, nie mają często charakteru prawnego. Dzieje się tak, bowiem
stanowiska, różnie uzasadniane, zarówno przez zwolenników jak i przeciwników uznania
praw osób homoseksualnych, nie wynikają z analizy jurydycznej ale filozoficznej. Można
śmiało stwierdzić, że nie istnieje stan prawny, na podstawie którego mogłaby się uformować
communis opinio doctorum, ale w skutek ciągłego sporu, dopiero krystalizują się postawy,
które w przyszłości przyjmą powszechnie uznaną formę.
Obecnie nie można mówić o istnieniu stanu faktycznego, czy stanu prawnego,
co w znacznym stopniu utrudniało pisanie rozprawy. Niemniej rolę stanu faktycznego,
w toczącym się sporze, przyjęły różne koncepcje filozoficzne, w zależności od których
poszczególni prawnicy poczęli uzasadniać swoje stanowiska. Skutkiem takiego zabiegu stała
się polimeryzacja poglądów, a przed wszystkim argumentacji, które nie są przekonujące
i bardzo łatwo je odrzucić. Sytuacja taka nie pozwala na zajęcia konkretnego stanowiska,
czy przeprowadzenie rzetelnej analizy naukowej. Przez co, podejmując się badania problemu,
konieczne staje się ustalenie stanu faktycznego zjawiska, najlepiej w oparciu o twarde,
metodologicznie zweryfikowane, dane naukowe.
Ontologia
zjawiska homoseksualności, jak się okazało,
nie powinna być
weryfikowana z punktu widzenia filozofii lecz medycyny, psychologii, w szczególności w jej
empirycznym aspekcie i finalnie socjologii. Otwarte podejście do kwestii wykazało,
że homoseksualizm jest zjawiskiem o biologiczny podłożu. Kształtującym się już w łonie
matki, gdzie przez niedobór hormonów, ośrodki preferencji seksualnych w mózgu człowieka
nie przekształcają się zgodnie z wzorem płci. Proces ten w sposób trwały i niezmienny
ukształtowuje orientację człowieka. Ubocznym jego efektem są zaburzenia afektywnie
dwubiegunowe, które objawiają się w postaci zwiększonej podatności na depresje i znacznie
podniesionej suicydalności.
Jeżeli homoseksualizm, jako zjawisko, nie znajduje w społeczeństwie akceptacji,
następuje napiętnowanie jednostki, a następnie jej wykluczenie, to właśnie wtedy szczególnie
podatna osoba homoseksualna znajduje się wówczas w sytuacji zagrożenia jej zdrowia
i życia. Alternatywnie możliwa jest transgresja takiej osoby do grupy, w której piętnowana
cecha jest podzielana lub akceptowana, dzięki czemu zanika. Problemem staje się wówczas
państwo, które przez prawo dokonuje instytucyjnego piętnowania, natomiast swoim aparatem,
w mniejszym lub większym stopniu, wyklucza z dostępu do dóbr publicznych lub odmawia
przyznania ochrony prawnej w niektórych sferach.
Mają powyższe na uwadze, ocenianie homoseksualizmu przez pryzmat filozofii,
wydaje się nie tyle nietrafione, co w ogóle pozbawione waloru naukowego. Mimo tego, nie
ulega zmianie fakt braku istnienia prawa krajowego (poziomego), regulującego pożycie osób
homoseksualnych. Stan taki zmusza do zbadania prawa (pionowego), a więc regulacji
organizacji międzynarodowych, członkiem których jest Polska. Na wstępie analizy tego
obszaru należy zauważyć, że oddziałuje on na krajowy porządek prawny na dwa zasadnicze
sposoby. Pierwszy, w „twardy” sposób odnosi się do zobowiązań międzynarodowych
o charakterze traktatowym. Do tej grupy należy zaliczyć regulacje Traktatu z Amsterdamu
i Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej oraz Europejską Konwencję o Ochronie Praw
Człowieka wraz z orzeczeniami Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, w których
zawarte są przepisy i normy o charakterze ustrojowym, nakazujące rozstrzygać kwestie
bez dyskryminacji osób homoseksualnych. Do drugiej grupy, „soft law”, należą rekomendacje
i rezolucje organów przywołanych wyżej instytucji międzynarodowych, członkiem których
jest Polska, nie mają one jednak mocy wiążącej.
Kluczowe znaczenie mają zatem orzeczenia Europejskiego Trybunału Praw
Człowieka
i
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości.
Uzasadnienia
wyroków
przedstawiają dwie różne koncepcje postrzegania problemów osób homoseksualnych.
Pierwszy z trybunałów zajmuje stałą linę orzeczniczą, w myśl której, małżeństwo jest
instytucją o szczególnym charakterze i jako takie nie jest porównywane do innych form
pożycia, niemniej poszerza zakres praw osób homoseksualnych w oparciu o naruszenie
zasady proporcjonalności. Podczas gdy Trybunał Sprawiedliwości rozpatruje skargi dotyczące
tej grup, w oparciu o zasadę porównania, zarówno gdy idzie o prawa jak i obowiązki.
Przyznać jednak trzeba, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości korzysta z mocno
ograniczonego w sferze dyskryminacji prawa unijnego, ograniczając się do rozstrzygania tych
kwestii w oparciu o zagadnienia związane ze stosunkiem pracy. Dodatkowo podkreślić
należy, że zarówno prawo jak i orzecznictwo unijne jest jednoznaczne - nie można wymagać
od kraju członkowskiego uznawania związków jednopłciowych. Kwestia ta nigdy nie była
podważana,
ponieważ
do
wyłącznej
kompetencji
państw
członkowskich
należy
podejmowanie decyzji w tym zakresie. Co ciekawe, oba Trybunały w wyrokach podnoszą, że
osoby homoseksualne, doznają dyskryminacji i rzeczywistej krzywdy oraz doświadczają
cierpienia,
gdy są odmiennie traktowanie. Jednak
równocześnie żaden z sądów
międzynarodowych nie ma odwagi stwierdzić, że tam, gdzie dzieje się faktyczna krzywda,
polegająca na wykluczeniu, zarówno społecznym jak i prawnym, ma miejsce dyskryminacja.
Stan taki powoduje, że tylko w niektórych obszarach można mówić o odziaływaniu
standardów prawnoczłowieczych na prawo krajowe.
Wskazać należy, że Polska praktycznie tylko częściowo realizuje standardy
międzynarodowe. Proces odbywa się w dwóch zasadniczych obszarach. Pierwsza sfera jest
związana z brakiem stwierdzenia dyskryminacji osób homoseksualnych z powodu
instytucjonalizacji związków kanalizujących pożycie par takich osób. Nie powstaje
obowiązek równego traktowania takich par w różnych dziedzinach życia, analogicznie
z małżeństwem i innymi uznanymi formami pożycia. W ten sposób odpada możliwość
zastosowania na gruncie krajowym miażdżącej liczby orzeczeń międzynarodowych
trybunałów praw człowieka. Z kolei, przy ciągłym wypieraniu problematyki prawnej
dotyczącej instytucjonalizacji związków osób homoseksualnych w Polsce, nie powstają
okoliczności, które powodowałyby, że standardy te mogłyby mieć zastosowane. Brak zatem
ochrony prawnej dziedziczenia między partnerami, możliwość wzajemnego rozliczania się
z fiskusem i preferencyjnego opodatkowania, zmiany danych osobowych na dane partnera,
nie możliwa jest alimentacja. Najmniej zrozumiałe wydaje się jednak, pozbawienie
możliwości przysposobienia dziecka, w szczególności pochodzącego od partnera związku
jednopłciowego, z którym dziecko to wspólnie się wychowuje.
Drugim obszarem są kwestie związane z indywidualną ochroną poszczególnych osób
homoseksualnych. Prawo krajowe nie penalizuje stosunków jednopłciowych, jak wynika
ze standardów międzynarodowych, z drugiej strony jednak, pomimo wskazania konieczności
ochrony godności tej grupy społecznej przed aktami nienawiści, prawo krajowe nie stosuje
sankcji karnej w przypadku takich działań. Ciekawym przykładem jest ochrona
cywilnoprawna osób homoseksualnych, wynikająca z art. 23 w zw. z art. 24 k.c.
Komentatorzy zauważają, że naruszenie jednostkowej godności człowieka może polegać na
poniżeniu lub pozbawieniu równej pozycji z innymi (dyskryminację), także z uwagi na jego
cechy fizyczne (np. niepełnosprawność), narodowość, płeć, rasę czy orientację seksualną 1 .
Szczególnie silnie chronionym typem dobra osobistego, ze względu na wrażliwość danych
o jednostce, jest forma prywatności,
zwana intymnością, co do której zarówno
w orzecznictwie 2 jak i doktrynie 3 istnieje przekonanie, że obejmuje ona orientację
homoseksualną. Zauważyć należy, że chronionym dobrem osobistym jest wyłącznie
1
P. Księżak, Komentarz do art.23 Kodeksu cywilnego, (w:) Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna,
P. Księżak M . Py ziak-Szafn icka (red.), LexisNexis, Warszawa 2014 s. 97.
2
Wyrok Sądu Aplecyjnego w Krakowie z dnia 28 października 2010 r. Sygn. akt IA Ca 908/10.
3
J. Sieńczyło-Ch labicz, Prawo do ochrony sfery intymności jednostki, PiP 2004, z. 11, s. 44.
orientacja homoseksualna i żadna inna. Orientacja heteroseksualna jest nie tylko
z intymności wyłączona ale jest publicznie manifestowana, w szerokiej skali społecznej
przykładem mogą być heteroseksualne ceremonie ślubne, w skali indywidualnej natomiast
choćby obrączka na palcu małżonków, informacja o posiadaniu potomstwa, zgoda
na publiczne okazywanie sobie uczuć przez osoby o tej orientacji seksualnej. Przykład
orientacji homoseksualnej, jako dobra osobistego, w świetle standardów międzynarodowych
należy rozumieć jako pozytywne piętnowanie. Dzieje się tak bowie m homoseksualiści
otrzymują ochronę, która wyróżnia ich w sposób negatywny i ma faktycznie na celu
wymuszenie ukrycia zachowań związanych z ich orientacją seksualną w przestrzeni
publicznej, a więc stanowi formę wykluczenia.
Prawo krajowe, jak wspomniano, zapewnia ochronę przed prześladowaniem w pracy
ze
względu
na
homoseksualizm
pracownika.
Teoretycznie
zakaz
dyskryminacji
w zatrudnieniu, ze względu na tą cechę, obowiązuje i dotyczy wszystkich zawodów.
Faktycznie jednak konserwatywni politycy i prawnicy wyznaczają prace, do których osób
nieheteroseksualnych nie chcą dopuścić. Dobitnym przykładem promowania takich trendów
są ustawy antydyskryminacyjne, mające na celu zwiększanie ochrony prawnej przed
nierównym traktowaniem, które sankcjonują możliwość wykluczenia z zawodu nauczyciela.
Nadto podkreślić należy, że w Polsce ochrona ze względu na dyskryminację jest słaba,
bowiem odszkodowania przyznawane przez sądy są stosunkowo niskie i nie spełniają
należycie funkcji odstraszającej.
Przykładem posiadającym uniwersalny charakter, ponieważ odnoszącym się
do wszystkich krajów członkowskich w równym stopniu, będzie prawo do wstąpienia
w stosunek najmu po zmarłym partnerze związku jednopłciowego. Oba Trybunały
stwierdziły, że pozostały przy życiu partner związku jednopłciowego ma prawo skorzystać
z instytucji umożliwiających mu wstąpienie w stosunek najmu po zmarłym. Dzieje się tak
nawet pomimo, że instytucje te zarezerwowane były często wyłącznie dla małżonków lub par
konkubenckich różnopłciowych. Zastanawiające jest, że taka analogia nie budzi sprzeciwu ani
też kontrowersji. Przyznać należy, że sądy krajowe odrzucają jednak orzecznictwo
Trybunałów i kierują się wyrokiem Sądu Najwyższego, który odmawia przyznania parterowi,
pozostającemu przy życiu, możliwości wstąpienia w stosunek najmu.
Stwierdzić można, że prawo cywilne dla homoseksualistów jest „kapryśne”,
zazwyczaj bowiem nie znajdują oni zabezpieczenia swoich interesów przed sądami
cywilnymi, w sporadycznych przypadkach jednak udaje się uzyskać ochronę prawną.
Analizując orzeczenia za i przeciw prawom osób homoseksualnych, zauważyć można pewną
stałą. Mianowicie tam, gdzie sędzia odwołuje się wyłącznie do pionowego sytemu
prawa, prawa Polskiego, następuje odmowa uznania roszczenia, odwrotnie, kiedy
orzecznik przywołuje standardy wynikające z wertykalnego porządku prawnego, a więc
z uwzględnieniem zobowiązań międzynarodowych.
Być może na kanwie takiego właśnie stanu pojawiły się tendencje do akceptowania
w doktrynie prawa cywilnego nie związków partnerskich lub innej instytucji równej
małżeństwu, przeznaczonej do kanalizowania pożycia jednopłciowego, ale rodzaju umowy
cywilnoprawnej, która wywoływałaby skutki analogiczne do małżeństwa. Zauważyć należy,
że taka umowa, opierająca się na ochronie prawa cywilnego, a nie ochronie prawnej, innej niż
małżeństwo instytucji, nie kolidowałaby z art. 18 Konstytucji RP. Niemniej wydaje się,
że rozwiązanie takie należałoby jednak odrzucić. Przede wszystkim taka „proteza”
z pewnością
nie usatysfakcjonowałaby osób homoseksualnych. Nadal odczuwałyby one
dyskryminację i podlegałyby bardzo silnemu wykluczeniu, wynikającemu z dalszej
marginalizacji ich problemu. Nadto zabieg taki, jak się wydaje, przyjąłby formę obejścia
prawa i w konsekwencji prowadził do chaosu w systemie prawa.
Skoro zatem, jedynym wyjściem z patowej sytuacji jest zmiana wykładni art. 18
Konstytucji RP, to podstawowe znaczenie dla tego procesu będą mieć dwie zmienne.
Pierwsza, dotycząca ustalenia stanu faktycznego zjawiska, która pozwala w koniunkcji
z zasadami prawa konstytucyjnego wykazać szkodliwość obecnie przyjętego rozumienia
zasady ochrony małżeństwa. Natomiast drugą jest uzmysłowienie środowisku prawniczemu,
że nastąpiła ogromna zmiana społeczna, która powoduje, że przepisy kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego, rozwijającego postanowienia Konstytucji RP w ramach kształtowania życia
rodzinnego poprzez instytucję małżeństwa, są anachroniczne. Dzieje się tak, ponieważ panuje
fałszywa wizja rzeczywistości, w myśl której, to wyłącznie małżeństwo kreuje rodzinę.
Rodzina taka i jej członkowie cieszą się najsilniejszą ochroną prawną. Tak powiązane ze sobą
instytucje małżeństwa i rodziny, w ujęciu zwolenników tej koncepcji są rozumiane jako
podstawowa komórka społeczna i sposobem na realizację życia obywatela, który zapewnia
trwałość biologiczną gatunkowi oraz przetrwanie cywilizacji.
Analiza faktograficzna pozwala stosunkowo łatwo odrzucić takie stanowisko.
Małżeństwo jako instytucja powszechnie praktykowana i sankcjonowana przez państwo,
to stosunkowa nowość, licząca sobie zaledwie kilka wieków, wiele kultur uznaje
wielożeństwo – co ciekawe, to właśnie te społeczności odnotowują olbrzymi wzrost
demograficzny – są też takie które w ogóle nie praktykują trwałego wiązania się partnerów.
Dobitnym dowodem na fałszywość tej tezy jest fakt, że dzieci rodzą się i są wychowywane
bez większego uszczerbku nie tylko wtedy, gdy rodzice nie zawrą związku małżeńskiego, ale
także i wtedy, gdy jeden z rodziców jest nieznany. Rodzina natomiast nikomu nie powinna
kojarzyć się z konsekwencjami aktu ślubu lecz miłością i wsparciem. Natomiast utożsamienie
małżeństwa w koniunkcji z rodziną, jako podstawową komórką społeczną, jest poważnym
nadużyciem. Po pierwsze, nie wiadomo, co oznacza sam zwrot „ko mórka społeczna”. Nadto
rodzina i małżeństwo nie posiadają osobowości prawnej, nie mogą być zatem stroną
czynności prawnych. Jak wskazano wyżej, z faktu zawarcia małżeństwa nie wynika możność
ani też konieczność posiadania potomstwa. Pytaniem otwartym pozo staje zatem, w jaki
sposób rodzina małżeńska pełni rolę „podstawowej komórki społecznej”?
Warto w tym kontekście postawić pytania dotyczące definicji małżeństwa i rodziny.
Pierwsze zdefiniowane zostało w pierwszych pięciu artykułach kodeksu rodzinnego
i opiekuńczego. Inaczej jest z definicją rodziny, ponieważ nie ma jej w opracowaniach
doktrynalnych, ani orzecznictwie. Prawnicy, zarówno teoretycy, jak i praktycy, odwołują się
do nauki socjologii i wypracowanych tam ujęć rodziny. Niestety w polskim środowisku
prawniczym czas zatrzymał się na etapie rodziny postindustrialnej, którą określa się jako
„tradycyjną”. Operuje się głównie pojęciem rodziny nuklearnej, opartej na więzi pionowej,
w skład której wchodzą dziadkowie, rodzice i dzieci. Podczas gdy histor ycznie starszą
i trwalszą jest rodzina oparta o więź poziomą, a więc taka, która jest otwarta na dalszych
kuzynów, a nawet służbę 4 .
Współcześnie model tradycyjny, przyjęty przez środowisko prawnicze, jest już
przestarzały i wypierany przez families of choice. Model ten opiera się na człowieku homo
optionis, który zmuszony jest do decydowania o wszystkim: życiu, śmierci, tożsamości,
religii, małżeństwie, rodzicielstwie, podtrzymywaniu więzi społecznej. Wszystkie te zjawiska,
skoro tylko zostały rozbite na opcje, muszą zostać rozstrzygnięte w najdrobniejszym
szczególe. W takich związkach obowiązuje etyka przyjaźni – friends-as-family model jako
nowy wzór zażyłości i zaangażowania. Rodziny z wyboru pozwalają na doświadczanie
wzajemności,
co
pozwala
przekroczyć
bariery
izolacji,
nie
redukując
zarazem
indywidualności. K. Slany twierdzi, że pojawienie się związków nieheteroseksualnych
i modelu family of choice jest faktem społecznym, którego nie sposób pomijać, czy udawać,
że nie istnieje 5 . Prawo z kolei poświęca całą swoją energię na ochronę „tradycyjnie”
4
Szerzej na ten temat: T. Szlendak, Socjologia rodziny, Ewolucja, historia, zróżnicowanie, PWN, Warszawa
2012.
5
K. Slany, Dywersyfikacja form życia rodzinnego we współczesnym świecie. Przykład związków
homoseksualnych (w:) K. Slany, B. Kowalska, M. Śmietanka (red.), Homoseksualizm – perspektywa
interdyscyplinarna, Wyd. No mos, Kraków 2008, s. 22, 37-38.
rozumianej rodziny, nazbyt ją idealizując i w ten sposób odrealniając swoje sądy 6 . Na kanwie
rozważań moralnych ciekawie prezentuje się pogląd J. Kubki, która nie porównuje rodzin
homoseksualnych do wzorca rodziny nuklearnej (uznając, że takie porównanie zawsze
wypadnie dla tych pierwszych negatywnie), ale do modeli z jednym rodzicem, czy też
wieloma opiekunami dzieci, co – jak twierdzi – skłania do łagodniejszej kwalifikacji moralnej
tego typu rodzin 7 .
Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na tradycyjną formę pożycia ludzi,
zapoczątkowaną w europejskim kręgu kulturowym przez starożytnych Rzymian. Paremia
głosi: Libera matrimonia esse antiquitus placuit 8 . Konstytutywnym elementem małżeństwa
rzymskiego była trwała wola małżonków pozostawania w tym związku (affectio maritalis)9
i rzeczywiste utrzymywanie wspólnoty małżeńskiej. Instytucja ta uznana była przez prawo
i tylko z niej wywodziły się skutki prawne 10 (w ius civile). Konkubinat dla odmiany był
trwałym związkiem, utrzymywanym celowo jako związek niemałżeński, miał jednak nie
wywoływać skutków prawnych małżeństwa, które były nie zawsze korzystne, szczególnie dla
mężczyzn. Z tego też powodu konkubinaty cieszyły się dużą popularnością. Nastanie
chrześcijaństwa oznaczało walkę z tą indyferentną dotychczasowemu prawu instytucją.
Dopiero Justynian Wielki usankcjonował konkubinat, jako niższą formę małżeństwa,
z ograniczonymi skutkami praw spadkowych konkubiny i jej dzieci11 .
W późniejszym okresie, aż do połowy średniowiecza, małżeństwo można było
zawrzeć poprzez wspólne zamieszkanie, potwierdzone oświadczeniem woli wejścia
w związek małżeński. W XVI w. dekretem Soboru Trydenckiego kościół katolicki wymusił
dla uznania ważności małżeństwa dopełnienia sformalizowanej procedury. Polegała ona
na zgodnym oświadczeniu woli nupturientów przed proboszczem, w obecności co najmniej
dwóch świadków. Forma ta była tak obca, iż spotkała się z powszechnym brakiem akceptacji
społecznej, co zmusiło papieża do ponownego uznania „związków partnerskich”, określanych
do tej pory jako tajne 12 . Podczas gdy, dla zawarcia małżeństwa, zgodnie z prawem rzymskim,
zgoda początkowa (consensus) w formie oświadczenia woli służyła jedynie ustaleniu chwili
6
M. Łączko wska, Związki osób tej samej płci w świetle prawa polskiego (w:) P. Wiliński, O. Krajn iak,
B. Gu zik, dz. cyt., 70 i n.
7
J. Kubka, Zmiany w kulturowej strukturalizacji seksualizmu jako podstawa zmian w prawie
(w:) B. Czech (red.), Małżeństwo w prawie świeckim i w prawie kanonicznym, Instytut Wymiaru
Sprawiedliwości przy Sądzie Wojewódzkim, Katowice 1996, s. 526.
8
Dawno już postanowiono, że małżeństwa są wolne.
9
W. Wołodkiewicz, Regulae, dz. cyt., s. 123.
10
K. Ko lańczyk, Prawo Rzymskie, Lexis Nexis, Warszawa 2007, s. 224.
11
Ibidem, s. 225.
12
J. Bardach, B. Leśniadorski, M. Pietrzak, Historia ustroju i prawa polskiego, LexisNexis, Warszawa 2005,
passim.
zawarcia małżeństwa 13 . Współczesna koncepcja małżeństwa, przyjęta w europejskich
systemach prawnych, jest recepcją prawa kanonicznego, a nie rzymskiego ius civile. W ten
sposób można udowodnić religijny, a nie cywilny (świecki) charakter instytucji małżeństwa.
W świetle powyższego można postawić pytanie: Czy małżeństwo oparte na modelu
kanonicznym jest na pewno dobrym rozwiązaniem? Wydaje się, że lepszym rozwiązaniem
byłby zwrot w kierunku cywilnej wersji związku, preferowanej przez starożytnych Rzymian.
Zatem małżeństwa zawieranego przez oświadczenie woli stron, z koniecznym współcześnie
ustępstwem zachowania prawem wymaganej formy dla jego ważności oraz otwarcie takiej
instytucji dla wszystkich zainteresowanych, bez większego zaangażowania ideologicznego.
Małżeństwo w aktualnej formie jest arbitralne, stoi za nim filozofia moralności w jej
katolickiej wersji. Stan taki powoduje konflikty społeczne, podczas gdy powrót do cywilnej
wersji małżeństwa oznaczałby możliwość korzystania z wszystkich instytucji małżeństwa
w dowolnie przyjętej formie. Para katolików, pragnąca zawrzeć związek w świetle nauki
swojej wiary, musiałaby zawrzeć umowę, w myśl której związek ten jest nierozerwalny,
natomiast jego unieważnienie spoczywa we władzy odpowiednich sądów kościelnych.
Podobnie mogliby czynić wyznawcy innych religii. Ludzie niewierzący lub z innego powodu
odrzucający małżeństwo w dotychczasowej formie, powielanej w państwowych urzędach
stanu cywilnego, jak ma to obecnie miejsce przy tzw. ślubach humanistycznych, mogliby
nadać swoim ceremoniom wymiar prawny. Podobnie osoby homoseksualne korzystałyby
na równych zasadach z innymi obywatelami z możliwości legalizowania swoich związków
faktycznych. Za nieporozumienie i brak poszanowania elementarnych zasad ekonomii uznać
należy multiplikację instytucji kanalizujących pożycie międzyludzkie. Dwie lub trzy
instytucje, analogiczne do małżeństwa, wywoływać będą ciągłe konflikty i nieporozumienia,
podczas gdy ich uwspólnienie jest jedynym logicznym gwarantem zapewnienia wszystkim
równości.
13
W. Wołodkiewicz, Regulae, dz. cyt., s. 123.