412/225/15 Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie

Uchwała Nr KI – 412/225/15
Kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej
w Krakowie
z dnia 17 czerwca 2015 r.
znak sprawy: WK-613-6/15
Kolegium Izby działając na podstawie z art. 18 ust. 1 pkt 5a i art. 25b ustawy
z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t. j.: Dz. U.
z 2012 r., poz. 1113 z późn. zm.)
postanawia
oddalić zastrzeżenia wniesione przez Wójta Gminy Raciechowice do wniosków
pokontrolnych numer: 10, 26, 30, 31, 32, 33 i 34 wystąpienia pokontrolnego
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie z dnia 8 maja 2015 r.
UZASADNIENIE
W okresie od dnia 7 stycznia 2015 r. do dnia 13 marca 2015 r. Inspektorzy
Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (t. j.: Dz.
U. z 2012 r., poz. 1113 z późn. zm.) przeprowadzili kontrolę kompleksową Gminy
Raciechowice. Ustalenia kontroli zawarte w protokole podpisanym przez Inspektorów
kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie w dniu 13 marca 2015 r.
stanowiły podstawę skierowania do Gminy Raciechowice wystąpienia pokontrolnego
przez Prezesa Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie pismem z dnia 8 maja
2015 r. znak: WK-613-6/15. Wystąpienie pokontrolne wpłynęło do kontrolowanej
jednostki w dniu 15 maja 2015 r.
W dniu 29 maja 2015 r., z zachowaniem terminu ustawowego,
do Regionalnej Izby Obrachunkowej w Krakowie wpłynęło skierowane
przez Wójta Gminy Raciechowice pismo Znak: FN.1710.1.2015 z dnia 25 maja 2015
r., zawierające zastrzeżenia do wniosków pokontrolnych numer: 10, 26, 30, 31, 32, 33
i 34.
Zgodnie z przepisem art. 9 ust. 4 ustawy o regionalnych izbach
obrachunkowych podstawą zgłoszenia zastrzeżenia może być tylko zarzut naruszenia
prawa poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Naruszenie
prawa przez błędną wykładnię polega na mylnym rozumieniu treści określonej normy
prawnej, natomiast uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie
polega na tzw. błędzie w subsumcji, co wyraża się tym, że stan faktyczny ustalony
w sprawie, błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu
przewidzianemu w normie prawnej, albo że ustalonego stanu faktycznego błędnie nie
"podciągnięto" pod hipotezę określonej normy prawnej (J. P. Tarno, Prawo
o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2004, s. 245246 oraz T. Woś, H. Knysiak - Molczyk, M. Romańska, Postępowanie
sądowoadministracyjne, Warszawa 2004, s. 328-329).
Kolegium Izby rozpatrując zastrzeżenia Wójta Gminy Raciechowice,
po przeanalizowaniu treści wystąpienia pokontrolnego Prezesa Regionalnej Izby
Obrachunkowej w Krakowie do Wójta Gminy Raciechowice z dnia 8 maja 2015 r.
wraz z odpowiednimi ustaleniami kontroli udokumentowanymi w protokole kontroli
kompleksowej oraz załącznikami, stwierdziło co następuje:
1. Wniosek pokontrolny nr 10
Wniosek pokontrolny nr 10 brzmiał: „Przestrzeganie przepisów określonych
w Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 16 stycznia 2014 r. w sprawie
sprawozdawczości budżetowej (Dz. U. z 2014 r., poz. 119, z późn. zm.), poprzez
wykazywanie w sprawozdaniach wszystkich wydatków.”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku
kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku
pokontrolnego nr 10”, polegającą na naruszeniu postanowień rozporządzenia Ministra
Finansów w sprawie sprawozdawczości budżetowej, poprzez:
a) zaniżenie o łączną kwotę 763.769,42 zł, w sprawozdaniu Rb 28S miesięczne/roczne
sprawozdanie z wykonania planu wydatków budżetowych jst, sporządzonym za
okres od początku roku do dnia 31 stycznia 2013 r. wysokości wydatków
wykonanych, poniesionych w styczniu 2013 r. z rachunku wydatków: Urzędu
Gminy, bieżącego GZEAS i Środowiskowego Domu Samopomocy, czym
naruszono postanowienia § 9 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie
sprawozdawczości budżetowej z dnia 3 lutego 2010 r.,
b) zaniżenie o kwotę 282.232,77 zł, w sprawozdaniu Rb 28S miesięczne/roczne
sprawozdanie z wykonania planu wydatków budżetowych jst, sporządzonym za
okres od początku roku do dnia 30 września 2014 r. wysokości wydatków
wykonanych, poniesionych we wrześniu 2014 r. z rachunku wydatków Urzędu
Gminy, czym naruszono postanowienia § 9 ust 1 Rozporządzenia Ministra
Finansów w sprawie sprawozdawczości budżetowej z dnia 16 stycznia 2014 r.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 10, Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Kwoty wymienione w opisie nieprawidłowości do wniosku
dotyczyły restrukturyzacji zadłużenia Gminy zgodnie z umową nr 281/2013 z dnia 18
stycznia 2013 r. i nie stanowiły wydatku gminy, bowiem w całości przeznaczone były
na spłatę wymagalnych zobowiązań gminy, które to zostały wyraźnie wskazane i opisane
w załączniku nr l do umowy w sprawie refinansowania zobowiązań. Z treści umowy
wynika, że kwoty te nie mogły być spożytkowane na żaden inny cel, niż spłata
wierzytelności, których lista ze wskazaniem na poszczególne kwoty zobowiązań była
integralną częścią umowy o restrukturyzację zadłużenia i przejęcia długu. W związku
z tym kwoty te nie stanowiły wydatku gminy i nie mogły być wykazane w sprawozdaniu
Rb 28S. Wydatek ten był wydatkiem spółki przejmującej dług, zgodnie
z postanowieniami umowy, z którymi to spółka nabyła dług i zobowiązała gminę do
dokonania w imieniu spółki przelewów na rachunki bankowe wymienione w zał. nr 1.
Wskutek przejęcia długu gmina została zwolniona z wydatków, które przejęła spółka
i wstąpiła w prawa wierzyciela. Skoro zmienił się termin zapłaty wierzytelności na rzecz
spółki, wydatkiem gminy będzie dopiero spłata długu na rzecz spółki”.
Wójt Gminy Raciechowice, w zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 10
nie podniósł argumentacji wskazującej na dokonanie błędnej wykładni przepisów
prawa lub niewłaściwe zastosowanie prawa, a zatem zastrzeżenia te nie spełniają
wymogów formalnych z art. 9 ust. 4 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych.
Niezależnie od powyższego Kolegium zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 211 ust. 4
ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz.
885 z późn. zm.) podstawą gospodarki finansowej jednostki samorządu terytorialnego
w danym roku budżetowym jest uchwała budżetowa. Z kolei art. 11 ust. 1 wyżej
wymienionej ustawy stanowi, że samorządowe jednostki budżetowe (w omawianym
przypadku wykonujące budżet jednostki samorządu terytorialnego) pokrywają swoje
wydatki bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek
budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Wydatkiem budżetowym jest każda
kwota pobrana z rachunku bieżącego jednostki z tytułu finansowania zadań ujętych
w budżecie (planie finansowym wydatków). Ewidencja wydatków jednostki
samorządu terytorialnego (samorządowych jednostek budżetowych) prowadzona jest
według klasyfikacji budżetowej dla dochodów/przychodów oraz wydatków/
rozchodów, określających rodzaj działalności oraz rodzaj dochodu/wydatku.
Ewidencja powinna być tak zorganizowana, aby umożliwiała ustalenie wielkości
zaangażowanych środków budżetowych, ustalenie wysokości poniesionych (w danym
okresie) wydatków budżetowych oraz stwierdzenie zgodności poniesionych wydatków
budżetowych z uchwałą budżetową/planem finansowym. Przepisy ustawy z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości (t. j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 330 z późn. zm.) stosuje
się, do mających siedzibę lub miejsce sprawowania zarządu na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej gmin, powiatów, województw i ich związków, a także:
państwowych, gminnych, powiatowych i wojewódzkich jednostek budżetowych,
gminnych, powiatowych i wojewódzkich zakładów budżetowych (art. 2 pkt 4 ustawy).
Z treści art. 4 ust. 2 tej ustawy wynika obowiązek dla jednostek stosujących przepisy
ustawy, aby zdarzenia, w tym operacje gospodarcze, ujmować w księgach
rachunkowych i wykazywać w sprawozdaniu finansowym zgodnie z ich treścią
ekonomiczną. Mianem ksiąg rachunkowych określa się zestaw instrumentów
ewidencyjnych stosowanych w jednostkach prowadzących rachunkowość. W ustawie
o rachunkowości księgi rachunkowe zostały zidentyfikowane jako instrumenty
obejmujące zbiory zapisów księgowych oraz zbiory obrotów i sald (art. 13 ust. l).
Podstawą zapisów na kontach ksiąg rachunkowych są dowody księgowe,
stwierdzające dokonanie operacji gospodarczej. Zgodnie z § 5 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 5 lipca 2010 r. w sprawie szczególnych zasad rachunkowości oraz
planów kont dla budżetu państwa, budżetów jednostek samorządu terytorialnego,
jednostek budżetowych, samorządowych zakładów budżetowych, państwowych
funduszy celowych oraz państwowych jednostek budżetowych mających siedzibę poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej (t. j.: Dz. U z 2013 r. poz 289) w celu ustalenia
nadwyżki lub deficytu budżetów jednostek samorządu terytorialnego, operacje
dotyczące ich dochodów i wydatków są ujmowane w księgach rachunkowych na
odrębnych kontach księgowych w zakresie faktycznie (kasowo) zrealizowanych
wpływów i wydatków, dokonanych na bankowych rachunkach budżetów oraz
rachunkach bieżących dochodów i wydatków budżetowych jednostek budżetowych,
z wyjątkiem operacji szczególnych określonych w odrębnych przepisach. Operacje
finansowe, w tym dokonywanie wydatków, prowadzi się na rachunku bankowym
jednostki tzw. rachunku podstawowym jednostki samorządu terytorialnego, co
w ewidencji księgowej odpowiada rachunkowi budżetu. Zgodnie z przepisami
rozporządzenia w planie kont JST występuje konto 133 "Rachunek budżetu”. Konto
133 służy do ewidencji operacji pieniężnych dokonywanych na bankowych
rachunkach budżetu. Zapisy na koncie 133 są dokonywane wyłącznie na podstawie
dokumentów bankowych, w związku z czym musi zachodzić zgodność zapisów
między jednostką, a bankiem. Natomiast konto 130 „Rachunek bieżący jednostki",
służy do ewidencji stanu środków pieniężnych oraz obrotów na rachunku bankowym
z tytułu wydatków i dochodów (wpływów) budżetowych objętych planem
finansowym. Konto 130 może służyć również do ewidencji dochodów i wydatków
realizowanych bezpośrednio z rachunku bieżącego budżetu jednostki samorządu
terytorialnego. Ewidencja szczegółowa do konta 130 jest prowadzona
w szczegółowości planu finansowego dochodów i wydatków budżetowych jednostki
budżetowej. Zasady sporządzania sprawozdań budżetowych w tym sprawozdania Rb28S z wykonania planu wydatków budżetowych samorządowej jednostki budżetowej,
jednostki samorządu terytorialnego określa rozporządzenie Ministra Finansów z dnia
16 stycznia 2014 r. w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz. U. z 2014 r. poz.
119), które było poprzedzone rozporządzeniem Ministra Finansów z dnia 3 lutego
2010 r., w sprawie sprawozdawczości budżetowej (Dz. U. Nr 20, poz. 103),
W sprawozdaniu Rb-28S wykazuje się: plan wydatków (po zmianach) - jako dane o
planowanych wydatkach, zaangażowanie - gdzie wykazuje się kwoty z umów, decyzji
i innych postanowień, których wykonanie powoduje konieczność dokonania
wydatków budżetowych w roku bieżącym, wydatki wykonane gdzie wykazuje się
zrealizowane wydatki na podstawie danych księgowości analitycznej do rachunku
bieżącego. Zgodnie z § 9 ust 2 rozporządzenia Ministra Finansów
w sprawie sprawozdawczości budżetowej, kwoty wykazane w sprawozdaniach
powinny być zgodne z danymi wynikającymi z ewidencji księgowej. Przytoczone
powyżej regulacje skłaniają do twierdzenia, że wydatki publiczne w jednostkach
samorządu terytorialnego są ponoszone w granicach kwot określonych w planie
finansowym, zgodnie z planowanym przeznaczeniem, w sposób celowy. Zatem
wydatki mogą być ponoszone na określone zadania, objęte uchwałą budżetową,
planem finansowym. Dokonanie wydatku winno znaleźć swoje odzwierciedlenie w
zapisach rachunku bieżącego jednostki, jako kwota pobrana z tego rachunku oraz
zostać ujęte w zapisach ewidencji księgowej. Zapisy ewidencji księgowej
i danych z rachunku bieżącego (bankowego) są podstawą do sporządzenia
sprawozdawczości w tym sprawozdawczości budżetowej. Zatem, jeżeli podstawą
dokonywania wydatków publicznych jest uchwała budżetowa, gdzie uwidocznione są
wydatki związane z działalności jednostki (rodzajem prowadzonej działalności),
a jednocześnie dane z rachunku bankowego i następczo z ewidencji księgowej nie
odzwierciedlają rodzaju działalności i rodzaju wydatków (wg. działów, rozdziałów
i paragrafów klasyfikacji budżetowej) na które środki w budżecie były zaplanowane,
to w sprawozdaniu budżetowym Rb-28S będzie zachodzić niespójność pomiędzy
ustalonym przez właściwy organ „planem wydatków”, a rodzajem wydatków
dokonanych z rachunku bankowego (bieżącego jednostki) i znajdującego odbicie
w ewidencji księgowej, które to dane są przenoszone do sprawozdania Rb-28S.
Inaczej ujmując, przy realizowaniu wydatków rozumianych jako odzwierciedlenie
rodzaju prowadzonej działalności, które polegają na pobraniu pewnej kwoty z konta
bankowego, w sytuacji przeprowadzania tej operacji przez inny podmiot i jego
rachunek bankowego, nie będą to wydatki jednostki samorządu terytorialnego pomimo
tego, że w planie wydatków tej jednostki takie wydatki były zaplanowane
i obligatoryjnie winny być wykonane, jeżeli dotyczą zadań obowiązkowych jednostki
samorządu terytorialnego, wynikających z odrębnych ustaw. W tej sytuacji dane
z ewidencji księgowej i rachunku bankowego nie mogą być uznane jako przejrzyste
i odzwierciedlające prowadzoną działalności przez jednostkę samorządu
terytorialnego, gdyż nie obrazują rzeczywistego rodzaju prowadzonej przez jednostkę
samorządu terytorialnego działalności i stoi to w sprzeczności z zasadą jawności
i przejrzystości finansów publicznych.
2. Wniosek pokontrolny nr 26
Wniosek pokontrolny nr 26 brzmiał: „Zlecanie zadań do realizacji na podstawie
ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o pożytku publicznym i o wolontariacie (tekst
jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1118), tylko w przypadku zaliczenia ich do zadań sfery
publicznej w zakresie określonym w art. 4 ust 1 ww. ustawy.”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku kontroli
nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku
pokontrolnego nr 26”, polegającą na ogłoszeniu otwartego konkursu ofert
i udzieleniu dotacji na zadanie, które nie jest zadaniem publicznym w rozumieniu art.
4 ust. 1 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o pożytku publicznym
i o wolontariacie. Nieprawidłowość dotyczy:
a) ogłoszonego zarządzeniem Nr 317/2012 z dnia 22 listopada 2012 r. otwartego
konkursu ofert na realizację zadania publicznego pn.: Utrzymanie porządku
i czystości w obiektach szkolnych Gminy Raciechowice. Po przeprowadzonym
postępowaniu, w dniu 2 stycznia 2013 r. Wójt Gminy zawarł umowę
nr 06/3/13 z wyłonionym w postępowaniu podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust.
3 pkt 3 ww. ustawy i zobowiązał się do przekazania na realizację zadania dotacji
w wysokości: 284.674,50 zł,
b) ogłoszonego zarządzeniem Nr 1/2014 z dnia 1 grudnia 2014 r. otwartego konkursu
ofert na realizację zadania publicznego pn.: Utrzymanie porządku
i czystości w budynkach Urzędu Gminy Raciechowice i budynkach szkolnych
Gminy Raciechowice w 2015 r. Po przeprowadzonym postępowaniu, w dniu 2
stycznia 2015 r. Wójt Gminy zawarł umowę nr 06/1/15 z wyłonionym
w postępowaniu podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 3, ww. ustawy
i zobowiązał się do przekazania na realizację zadania dotacji w wysokości:
458.581,80 zł.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 26 Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Ogłoszenie otwartego konkursu ofert w zakresie obu umów
zawartych ze Spółdzielnią Socjalną Przystań zostało przeprowadzone na podstawie
przepisów prawa. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r.
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2010 r., Nr 234, poz. 1536)
Gmina może zlecać realizację zadań publicznych i powierzać ich wykonanie wraz
z udzieleniem dotacji na finansowanie ich realizacji, lub wspierać wykonywanie tych
zadań. Umowy na „Utrzymanie porządku i czystości w budynkach Urzędu Gminy
Raciechowice" oraz na „Utrzymanie porządku i czystości w budynkach Urzędu Gminy
Raciechowice i budynkach szkolnych Gminy Raciechowice" zostały podpisane wskutek
złożenia przez podmiot Spółdzielnia Socjalna Przestań oferty zawierającej opis działania
w zakresie wykonania zadania publicznego. Podpisana umowa jest umową
o powierzenie realizacji zadania publicznego i o wsparcie realizacji zadania publicznego
w rozumieniu art. 16 ust. l powołanej wyżej ustawy. Wybór zlecenia realizacji zadań
publicznych nastąpił w sposób zapewniający jakość wykonania zadania. Zawarcie
umowy poprzedził konkurs ofert. Zarówno w czasie przeprowadzania procedury jak
i w chwili powierzenia zadania działano z poszanowaniem zasad konkurencji. W samej
umowie poczyniono zapisy w zakresie bezpieczeństwa należytego wykonania zadania.
Zleceniobiorca ma obowiązek prowadzić sprawozdawczość z wykonania zadania
a wykonanie umowy następuje z chwilą zaakceptowania przez Zleceniodawcę sprawozdania
końcowego z wykonania zadania. Jednocześnie informuję, iż w niniejszym przypadku
Gmina Raciechowice nie skorzystała z zapisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych,
jako że zlecenie realizacji zadania publicznego, połączone z udzieleniem dotacji organizacji
pozarządowej, jest odrębnym trybem realizacji zadania od zlecenia w trybie prawa
zamówień publicznych. Zlecenie realizacji zadania publicznego w trybie konkursowym,
połączone z udzieleniem dotacji oraz udzielenie zamówienia publicznego to dwa
odrębne tryby zlecania zadań publicznych i mogą być przez Gminę stosowane
alternatywnie. W tym przypadku Gmina Raciechowice mając możliwość wyboru różnych
form zlecania zadań publicznych, kierując się troską o prawidłową realizację zadania
publicznego wybrała formę konkursu. Art. 4 ustawy z dnia 24 kwietnia 20003 roku
o pożytku publicznym i wolontariacie określa zakres zadań publicznych. Sfera zadań
publicznych, o której mowa w art. 3 ust. l, obejmuje zadania między innymi w zakresie;
pomocy społecznej, w tym pomocy rodzinom i osobom w trudnej sytuacji życiowej oraz
wyrównywania szans tych rodzin i osób, działalności na rzecz Integracji i reintegracji
zawodowej i społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, promocji
zatrudnienia i aktywizacji zawodowej osób pozostających bez pracy i zagrożonych
zwolnieniem z pracy, działalności wspomagającej rozwój gospodarczy, w tym rozwój
przedsiębiorczości, działalności wspomagającej rozwój wspólnot i społeczności
lokalnych, nauki, szkolnictwa wyższego, edukacji, oświaty i wychowania, porządku
i bezpieczeństwa publicznego. Ponadto zgodnie z art. 6 powołanej ustawy organy
administracji publicznej prowadzą działalność w sferze zadań publicznych, we
współpracy z organizacjami pozarządowymi oraz podmiotami wymienionymi w art. 3
ust. 3, prowadzącymi, odpowiednio do terytorialnego zakresu działania organów
administracji publicznej, działalność pożytku publicznego w zakresie odpowiadającym
zadaniom tych organów. Zawarcie umów nr 6/3/13 i 06/1/15 ze Spółdzielnią Socjalną
Przystań odpowiadało dyspozycji powołanych przepisów. Przedmiot umowy mieścił się
w kategorii zadań publicznych realizowanych przez podmiot którego celem statutowym
jest zarówno działalności na rzecz integracji i reintegracji zawodowej i społecznej osób
zagrożonych wykluczeniem społecznym, promocji zatrudnienia i aktywizacji
zawodowej osób pozostających bez pracy i zagrożonych zwolnieniem z pracy, jak
i wspieranie przedsiębiorczości. Ponadto zadanie publiczne określone w punkcie 14 art. 4
ust l powołanego przepisu nie może być interpretowane zawężająco. Wybrany podmiot Spółdzielnia Socjalna Przystań realizuje powierzone zadania w ramach swojej statutowej
działalności. Przez cały okres wykonania umowy Gmina sprawuje kontrolę
prawidłowości wykonywania zadania publicznego przez Spółdzielnię, w tym
wydatkowania przekazanej dotacji. W ramach kontroli, osoby upoważnione przez
Zleceniodawcę mogą badać dokumenty i inne nośniki informacji, które mają lub mogą
mieć znaczenie dla oceny prawidłowości wykonywania zadania, oraz żądać udzielenia
ustnie lub na piśmie informacji dotyczących wykonania zadania publicznego. Prawo
kontroli przysługuje osobom upoważnionym przez Gminę zarówno w siedzibie
Spółdzielni, jak i w samym miejscu realizacji zadania publicznego. Tym samym
zachowane pozostały wszystkie zasady pieczy nad należytym wykonaniem zadania
publicznego i nie doszło do naruszenia zasad poszanowania konkurencji na rynku.
Jednocześnie nadmieniam, że Spółdzielnia Socjalna Przestań została utworzona m.in.
przez Gminę Raciechowice. Tym samym zgodnie z opiniami prawnymi Urzędu Zamówień
publicznych zawartymi w informatorach UZP lipiec 2012 - czerwiec 2013 Gmina ma
możliwość powierzenia spółdzielni zadań z zakresu gospodarki komunalnej zgodnie
z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej, bez konieczności stosowania procedur
udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie PZP oraz procedur
konkursowych (por. uzasadnienie do wniosku pokontrolnego nr 31). Skoro ustawodawca
odstępuje od konieczności stosowania prawa zamówień publicznych w tym przypadku,
to brak alternatywnego wyboru trybu zawarcia umowy. Konkurs stał się jedyną więc
formą jej zawarcia.”
Kolegium Izby stwierdza, że kontrolujący Inspektorzy nie zarzucili jednostce
kontrolowanej tego, że nie może ona zlecać realizacji zadań publicznych i powierzać ich
wykonania w oparciu o przepisy ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku
publicznego i o wolontariacie. W oparciu o stwierdzony stan faktyczny, inspektorzy
zakwestionowali rodzaj zadania, które zostało zlecone - jakim jest usługa sprzątania,
nazwana w ogłoszeniu o konkursie jako: „Utrzymanie porządku i czystości w obiektach
szkolnych Gminy Raciechowice” i „Utrzymanie porządku i czystości w budynkach
Urzędu Gminy Raciechowice i budynkach szkolnych Gminy Raciechowice w 2015 r.”
Stosownie do postanowień art. 13 ustawy o działalności pożytku publicznego
i o wolontariacie, organy administracji publicznej obowiązane są w celu zlecenia
realizacji zadania publicznego, mieszącego się w sferze zadań określonych w art. 4
ust. 1 tej ustawy przeprowadzić otwarty konkurs ofert. W przypadku jednostek
samorządu terytorialnego, podstawą do ogłoszenia konkursu jest uchwalony
przez radę gminy, powiatu lub sejmik województwa - program współpracy
z organizacjami pozarządowymi. Program ten musi zawierać zakres zadań, których
realizacja ma być zlecana organizacjom w formie wsparcia lub powierzenia, a także
wysokość środków przeznaczonych na realizację programu oraz informacje o trybie
powoływania i działania komisji konkursowych, które będą oceniać wnioski
napływające od organizacji. Zadanie publiczne określone jako: „Utrzymanie porządku
i czystości w budynkach Urzędu Gminy Raciechowice i budynkach szkolnych Gminy”
nie mieści się w sferze zadań publicznych określonych w art. 4 ust. 1 ustawy
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zatem realizacja takiego zadania
nie mogła być przedmiotem organizacji otwartego konkursu ofert o którym mowa
w art. 13 ust. 1 tej ustawy. Gmina, mając na uwadze treść przepisu art. 4 ust. 1 pkt 8,
pkt 27 i pkt 32 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie mogła
ukształtować zadania publiczne w sposób nakierunkowany na potrzebę realizacji
celów publicznych o charakterze społecznym, oświatowo – kulturalnym lub
związanym z potrzebą reintegracji zawodowej osób zagrożonych wykluczeniem lub
niepełnosprawnych, jednak nie poprzez zlecenie wprost określonej usługi
spółdzielni socjalnej, która w sferze zadania zleconego realizuje cel stricte
gospodarczy, poprzez wykorzystanie do wykonania odpłatnego, zleconego zadania
pracy członków własnej spółdzielni. Przyjęcie, że zadanie pod nazwą „Utrzymanie
porządku i czystości w budynkach Urzędu Gminy Raciechowice i budynkach
szkolnych Gminy” nie jest zdaniem publicznym w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie powoduje, że zgodnie
z przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, przepisów tej
ustawy stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez jednostki sektora
finansów publicznych wymienione w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych, gdzie w art. 9 pkt 2 wskazano jednostki samorządu
terytorialnego, jako należące do jednostek sektora finansów publicznych. Dalej ustawa
Prawo zamówień publicznych definiuje zamówienia publiczne w art. 2 pkt 13 jako
umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Przedmiotem zamówień
publicznych są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a ustawa Prawo zamówień
publicznych definiuje usługi, jako wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są
roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na
podstawie art. 2a lub art. 2b tej ustawy. Wykaz usług został określony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie
wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12,
poz.68), gdzie w zał. nr 1 pozycja 14 wymieniono usługi sprzątania budynków.
Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiających w
zakresie udzielania zamówień publicznych zachodzi w sytuacji, kiedy wartość
zamówienia publicznego przekracza równowartość kwoty 30.000 euro. Wartość
udzielonej w 2013 r. dotacji z budżetu Gminy Raciechowice na zadanie pn.
„Utrzymanie porządku i czystości w obiektach szkolnych Gminy Raciechowice”,
przekroczyła próg do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tj. 14 tys. euro
oraz wartość udzielonej dotacji w 2015 r. na zadanie pn. „Utrzymanie porządku
i
czystości
w
budynkach
Urzędu
Gminy
Raciechowice
i budynkach szkolnych Gminy Raciechowice w 2015 r.” przekroczyła próg do
stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych tj. 30 tyś. euro. Zlecenie do
wykonania przez zamawiającego zadania publicznego o zakresie i rodzaju oraz
wartości, które wypełniają przesłanki do obowiązkowego stosowania przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.
Z dokonanych w toku kontroli ustaleń faktycznych wynika, że Gmina
Raciechowice nie jest jedynym podmiotem tworzącym Spółdzielnię Socjalną
„Przystań”, a drugim podmiotem tworzącym Spółdzielnię nie jest jednostka
samorządu terytorialnego, a zatem nie jest możliwe skorzystanie z prezentowanej
w zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego opinii Urzędu Zamówień Publicznych,
która wyraźnie odnosi możliwość realizowania zamówienia bez stosowania procedur
zamówień publicznych, czyli jako in house do sytuacji dotyczącej spółdzielni socjalnej
w której jednostka samorządu terytorialnego ma 100 % udziałów, co dawało by prawo
stwierdzenia, że jednostka samorządu terytorialnego posiada pełną kontrolę nad
spółdzielnią. Ponadto usługa sprzątania świadczona w budynkach szkoły czy budynkach
Urzędu Gminy wykracza poza zadanie o charakterze użyteczności publicznej, którego
definicję można wywieść z art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarcze
komunalnej (t. j.: Dz. U. z 2011 r., Nr 45 poz. 236). Zadania o charakterze użyteczności
publicznej zdefiniowane w art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej są to takie
przedsięwzięcia, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych
potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, które powinny
mieścić się w katalogu zadań własnych gminy.
3. Wniosek pokontrolny nr 30
Wniosek pokontrolny nr 30 brzmiał: „Zaciąganie długoterminowych kredytów
i pożyczek, w przypadku których zakres, rodzaj oraz wartość wypełniają przesłanki
do obowiązkowego stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 902, z późn. zm.),
wyłącznie na zasadach określonych w tej ustawie, celem respektowania art. 7 ust. 3
w związku z art. 4 pkt 8 tej ustawy.”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną
w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do
wniosku pokontrolnego nr 30, polegającą na zaciągnięciu zobowiązań, poprzez
zawarcie umów z podmiotami nie wyłonionymi w postępowaniach przewidzianych
ustawą Prawo zamówień publicznych, pomimo wystąpienia przesłanek do
obowiązkowego stosowania przepisów tej ustawy. Powyższe stwierdzono
w następujących przypadkach:
a) umowy Porozumienia 3783/2013 w sprawie restrukturyzacji zobowiązań, zawartej
w dniu 18 stycznia 2013 r., na podstawie której Spółka na warunkach powyższej
umowy zobowiązała się zrestrukturyzować zadłużenie Gminy Raciechowice
w kwocie ogółem: 1.197.421,58 zł, poprzez przejęcie obowiązku spłaty długu
i spłatę przez Spółkę zadłużenia w kwocie 1.197.421,58 zł na zasadach art. 518 §
1 pkt 3 Kodeksu cywilnego. Po spłacie przez Spółkę zadłużenia, Gmina
zobowiązała się do spłaty powstałego zadłużenia w kwocie: 1.197.421,58 zł, na
warunkach spłaty, które zostaną uregulowane w odrębnym Porozumieniu, tj.
Porozumieniu Nr 3783/2013 w sprawie restrukturyzacji zobowiązań w wysokości
1.197.421,58 zł, zawartym w dniu 18 stycznia 2013 r., na podstawie którego
Gmina zobowiązała się zapłacić Spółce kwotę: 1.197,421,58 zł, będącą
równowartością należności głównej w terminach i kwotach określonych
w harmonogramie spłat, stanowiącym integralną część Porozumienia (pierwsza
rata płatna w dnia 31 marca 2013 r., ostatnia w dniu 31 grudnia 2013 r., ustalone
odsetki do zapłaty wynoszą: 68.594,45 zł, a prowizja: 17.961,32 zł – razem
86.555,77 zł);
b) umowy Pożyczki Konsolidacyjnej zawartej w dniu 28 marca 2014 r.,
którą Pożyczkodawca udzielił Gminie Raciechowice pożyczki w kwocie:
3.462.360,00 zł, a Pożyczkobiorca oświadczył, że zwróci kwotę pożyczki
w ratach, zgodnie z harmonogramem spłat stanowiącym załącznik do umowy.
Prowizja z tytułu zawartej umowy wynosi: 990.000,00 zł (płatna w ratach
po 27.500,00 zł, pierwsza w dniu 30 kwietnia 2013 r., ostatnia w dniu 31 grudnia
2017 r.);
c) umowy o restrukturyzację zadłużenia i przejęcie długu zawartej w dniu
12 września 2014 r., na podstawie której Spółka na restrukturyzację zadłużenia
Gminy przyznała łączny limit w kwocie: 3.000.000,00 zł, do wykorzystania
do dnia 30 listopada 2014 r. Spółka zobowiązała się zrestrukturyzować zadłużenie
Gminy, poprzez przejęcie obowiązku spłaty długu i spłatę przez Spółkę zadłużenia
na zasadach z art. 518 § 1 pkt 3 Kodeksu cywilnego. Po spłacie przez Spółkę
zadłużenia, Gmina zobowiązała się do spłaty powstałego zadłużenia na warunkach
spłaty, które zostaną uregulowane w odrębnym Porozumieniu, zawartym
w terminie 7 dni od daty upływu terminu na wykorzystanie limitu. Aneksem Nr 2
do powyższej umowy z dnia 12 września 2014 r. strony zmieniły treść § 1 ust 2
Umowy na następującą: „Na restrukturyzację zadłużenia Gminy, Spółka przyznaje
Gminie łączny limit w kwocie: 2.910.860,06 zł, który Gmina zobowiązuje się
wykorzystać do dnia 31.12.2014 r. Porozumienie, o którym mowa w Umowie
4131/2014 z dnia 12 września 2014 r. w sprawie restrukturyzacji zobowiązań
w wysokości: 3.000.000,00 zł zawarto w dniu 17 września 2014 r. Na podstawie
tego porozumienia Gmina zobowiązała się zapłacić Spółce kwotę 3.000,000,00 zł,
będącą równowartością należności głównej w terminach i kwotach określonych
w harmonogramie spłat, stanowiącym integralną część Porozumienia. Pierwsza
rata płatna w dnia 31 stycznia 2015 r., ostatnia w dniu 31 grudnia 2019 r. Prowizja
z tytułu restrukturyzacji wyniosła: 697.200,00 zł. Z Aneksu Nr 1 do Porozumienia
Nr 4131/2014 wynika, że Gmina zobowiązała się zapłacić Spółce kwotę:
2.910.860,06 zł, będącą równowartością należności głównej określonej w § 1 ust.
2 pkt 1 Porozumienia, w terminach i kwotach określonych w harmonogramie
spłat, stanowiącym integralną część porozumienia.
Niezastosowanie w powyższych przypadkach przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, stanowi naruszenie postanowień art. 7 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jak również zasady gospodarki
finansowej wyrażonej w art. 254 pkt 4 w związku z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27
sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 30 Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Porozumienia o których mowa we wniosku pokontrolnym nr 30
były zawierane wobec potrzeby dokonania modyfikacji wcześniej podpisanych umów
w sprawie przejęcia długu. Zawarcie zobowiązań na podstawie umów nie podlegają
procedurom przetargowym bądź to z przyczyn braku odpłatności umów bądź wartości
podprogowych. Zgodnie z art. 2 pkt. 13 Ustawy prawo zamówień publicznych: Ilekroć
w ustawie jest mowa o: zamówieniach publicznych - należy przez to rozumieć umowy
odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane, Umowy dotyczące restrukturyzacji
wierzytelności nie stanowią odpłatnej usługi, dostawy lub roboty budowlanej, umowy
te maja charakter nieodpłatny, a zatem z uwagi na nieodpłatność ww. umów nie jest
wymagane prowadzenie postępowania przetargowego w trybie ustawy prawo
zamówień publicznych. Ponadto przez umowę o przejecie długu nie dochodzi do
jakiegokolwiek pogorszenia sytuacji dłużnika, nie zaciąga on bowiem nowego
zobowiązania. Zgodnie z § 2 ust. l i 2 umowy o restrukturyzacje zadłużenia: „Strony
ustalają, ze na warunkach niniejszej umowy Spółka zrestrukturyzuje zadłużenie
określone w § l w łącznej kwocie…. zł. Restrukturyzacja zadłużenia nastąpi poprzez
przejęcie obowiązku spłaty długu i spłatę przez Spółkę zadłużenia w kwocie,…zł, na
zasadach rt.. 518 § 1 pkt 3 KC. Dłużnik oświadcza, że wyraża zgodę na spłatę
zadłużenia przez Spółkę na zasadach art.518 § l pkt. 3 KC oraz na skapitalizowanie
odsetek poprzez doliczenie ich wartości do kwoty należności głównej. Zgodnie z § 4
ust. 1 umowy o restrukturyzację zadłużenia ; „Po spłacie przez Spółkę zadłużenia
określonego w § 1 Dłużnik zobowiązuje się do spłaty powstałego zadłużenia
w kwocie…zł, na warunkach spłaty, które zostaną uregulowane w odrębnym
porozumieniu, zawartym w terminie 7 dni od dnia dokonania zapłaty określonej
w załączniku nr 1. Ponadto Umowa pożyczki konsolidacyjnej zawartej w dniu 28
marca 2014 r. była poprzedzona przetargiem, który został ogłoszony dnia 28.11.2013
r., z uwagi na brak oferentów został unieważniony.
Uwzględniając ustawowe cechy zamówienia publicznego, a także mając na
uwadze treść zawartych umów i porozumień należy stwierdzić, że ich przedmiotem
była m.in. usługa finansowa polegająca na przekazaniu Gminie Raciechowice
określonej kwoty pieniężnej celem spłaty zobowiązań jednostki wobec jej wierzycieli.
Szczegółowe warunki umów określone zostały w zawartych porozumieniach, poprzez
ustalenie terminów i sposobów ratalnej spłaty zobowiązań Gminy względem Firmy
Magellan S. A., a także sposobów zabezpieczenia przedmiotowych zobowiązań.
W omawianej sprawie doszło do zawarcia umów odpłatnych, gdyż ich konsekwencją
jest konieczność wydatkowania przez Gminę na rzecz Firmy Magellan S. A. środków
publicznych z tytułu wynagrodzenia określonego w treści porozumień oraz
szczegółowo rozpisanych w harmonogramach spłat, stanowiących załączniki do tych
umów. Wybór wykonawców przedmiotowych zamówień publicznych powinien zatem
nastąpić w trybie określonym w ustawie Prawo zamówień publicznych, ponieważ
koszty obsługi i udzielenia pożyczek przekroczyły wyrażoną w złotych równowartość
kwoty 14.000,00 euro w 2013 r. oraz 30.000 euro w 2014 r. i 2015 roku, a mianowicie:
a) koszty prowizji i odsetek od umowy Porozumienia 3783/2013 w sprawie
restrukturyzacji zobowiązań, zawartej w dniu 18 stycznia 2013 wyniosły łącznie:
86.555,77 zł. tj. w przeliczeniu ponad 21.533 euro,
b) prowizja z tytułu zawartej umowy Pożyczki Konsolidacyjnej z dnia 28 marca 2014
r., wyniosła: 990.000,00 zł, tj. 234.325,07 euro,
c) prowizja z tytułu umowy o restrukturyzacji zadłużenia z dnia 17 września
2014 r. wyniosła: 697.200,00 zł, tj. 165.021,65 euro.
Zawarte przez Gminę Rachowice, a wymienione na wstępie umowy za
wygrodzeniem w postaci odsetek i prowizji są w istocie usługami finansowymi.
Ustawa Prawo zamówień publicznych definiuje w art. 2 pkt 10 usługi w ten sposób, że
należy przez to pojęcie rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są
roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych
na podstawie art. 2 i art. 2a tej ustawy. W rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z
dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i
niepriorytetowym, w załączniku nr 1 w poz. 6 wymieniono usługi finansowe. Tym
samym, mając na uwadze przepisy art. 3 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy Prawo
zamówień publicznych jednostki sektora finansów publicznych, czyli podmioty
wymienione w art. 9 ustawy o finansach publicznych są zobowiązane do stosowania
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli wartość szacunkowa zamówienia
publicznego przekracza kwotę wymienioną w art. 4 pkt 8 tej ustawy, i tak w 2013 r.
kwota ta wynosiła równowartość w złotych kwoty 14.000 euro (56 270,20 zł), a po
dokonanej w 2014 r. zmianie przepisów ustawy, kwota z art. 4 pkt 8 stanowi aktualnie
równowartość w złotych 30.000 euro (126 747 zł). W konsekwencji Gmina
Raciechowice korzystając z usług finansowych, których koszty (odsetki, prowizje,
marże) w przypadku zaciągnięcia zobowiązania angażującego środki budżetu Gminy
przekraczały wyżej wymienione progi z art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, była zobowiązana zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 pkt 1 i art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych stosować przepisy tej ustawy w celu wyłonienia
wykonawcy usługi finansowej.
4. Wniosek pokontrolny nr 31
Wniosek pokontrolny nr 31 brzmiał: „Zlecanie do realizacji zadań przy zastosowaniu
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 902, z późn. zm.), zgodnie
z wymaganiami art. 254 pkt 4 w związku z art. 44 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych.”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną
w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do
wniosku pokontrolnego nr 31, polegającą na zawarciu umów ze Spółdzielnią Socjalną
„Przystań” na realizację zadania w zakresie utrzymania porządku
i czystości w budynkach Urzędu Gminy i budynkach szkolnych, bez stosowania
przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Prawo zamówień publicznych.
Spółdzielnia została powołana przez Gminę Raciechowice i inny podmiot nie będący
jednostką samorządu terytorialnego, a zatem Gmina nie sprawowała pełnej kontroli
nad Spółdzielnią, w związku z czym zlecając to zadanie, winna zastosować przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowość dotyczy:
a) Umowy Nr 06/3/13 na kwotę: 284.674,50 zł, zawartej w dniu 2 stycznia
2013 r. ze Spółdzielnią, której przedmiotem było: „Utrzymanie porządku
i czystości w obiektach szkolnych Gminy Raciechowice”.
b) Umowy nr 06/1/15 na kwotę: 458.581,80 zł, zawartej ze Spółdzielnią, której
przedmiotem jest: „Utrzymanie porządku i czystości w budynkach Urzędu Gminy
Raciechowice i budynkach szkolnych Gminy Raciechowice w 2015 r.”.
Niezastosowanie w powyższych przypadkach przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
również zasady gospodarki finansowej wyrażonej w art. 254 pkt 4 w związku
z art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 31 Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Gmina nie miała obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień
publicznych w przypadku umów nr 6/3/13 i 06/1/15. Spółdzielnia Socjalna Przystań
została utworzona m.in. przez Gminę Raciechowice. Gmina jest więc założycielem
Spółdzielni, pełni jako założyciel określoną rolę, nadzoruje organy spółdzielni i pełni
kontrolę nad spółdzielnią. Zgodnie z opiniami prawnymi Urzędu Zamówień
publicznych zawartymi w informatorach UZP lipiec 2012 - czerwiec 2013 Gmina ma
możliwość powierzenia spółdzielni zadań z zakresu gospodarki komunalnej zgodnie
z przepisami ustawy o gospodarce komunalnej, bez konieczności stosowania procedur
udzielania zamówień publicznych określonych w ustawie PZP oraz procedur
konkursowych, o ile będą spełnione dwa podstawowe warunki, tj. jednostki samorządu
terytorialnego będą sprawowały pełną kontrolę nad spółdzielnią, a spółdzielnia będzie
wykonywała swoją działalność w zasadniczej części na rzecz tych jednostek.
Zamówienia te to tzw. system zamówień In house w stosunku do których nie stosuje
się procedur zamówień publicznych, W odniesieniu do tej kategorii zamówień mamy
do czynienia z utrwalonym już orzecznictwem ETS, zgodnie z którym nie ma
obowiązku ogłaszania przetargu, nawet w przypadku, gdy zleceniobiorca jest
podmiotem prawnie odrębnym od instytucji zamawiającej. Powierzenie przez
jednostkę samorządu terytorialnego zadań własnych utworzonemu przez tę jednostkę
podmłotowi (np. spółdzielni socjalnej) powołanej w celu wykonywania tych zadań nie
stanowi zatem udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 2 pkt 13 ustawy
Pzp i nie wymaga stosowania procedur udzielania zamówień publicznych. Takie też
stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 sierpnia 2005 r.
(sygn. akt II GSK 105/05, Lex nr 155826). (por. opinia prawna UZP, Informator nr
8/2012, „Udzielanie zamówień publicznych spółdzielniom socjalnym przez tworzące
je jednostki samorządu terytorialnego")”.
Obowiązek stosowania procedur udzielania zamówień publicznych określonych
w ustawie Prawo zamówień publicznych nie będzie zachodził w przypadku powierzenia
przez jednostkę samorządu terytorialnego zadań w sferze gospodarki komunalnej
utworzonemu przez tę jednostkę podmiotowi (np. spółdzielni socjalnej), w odniesieniu do
którego jednostka samorządu terytorialnego sprawuje pełną kontrolę. W odniesieniu do
spółdzielni socjalnych warunek posiadania pełnej kontroli przez instytucje zamawiające
będzie zachodził w przypadku, gdy podmiotami tworzącymi spółdzielnię i posiadającymi
100% udziałów będą wyłącznie jednostki samorządu terytorialnego (arg. z art. 5 ust. l
ustawy o spółdzielniach socjalnych). Tylko w takim przypadku jednostki samorządu
terytorialnego zachowują wyłączną możliwość decydowania o sprawach spółdzielni
(pełną kontrolę nad spółdzielnią). Jednakże Spółdzielnia Socjalna „Przystań” została
utworzona przez dwa podmioty tj. Gminę Raciechowice, czyli jednostkę samorządu
terytorialnego oraz Ochotniczą Straż Pożarną w Kwapince (uchwała nr XI/108/2011 Rady
Gminy Raciechowice z dnia 27 października 2011 r. w sprawie powołania przez Gminę
Raciechowice oraz Ochotniczą Straż Pożarną w Kwapince spółdzielni socjalnej), czyli
podmiot nie będący jednostką samorządu terytorialnego. Tak więc Spółdzielnia Socjalna
„Przystań” nie została powołana przez jednostki samorządu terytorialnego. Ponadto
Kolegium Izby podtrzymuje swoją argumentację wyrażoną w zakresie wniosku
pokontrolnego nr 26.
5. Wniosek pokontrolny nr 32
Wniosek pokontrolny nr 32 brzmiał: „Zaniechanie zawierania umów dających
możliwość ponoszenia wydatków budżetowych Gminy bezpośrednio z rachunków
bankowych podmiotów zewnętrznych, celem konsekwentnej realizacji zasad
gospodarki finansowej wyrażonych w przepisach art. 11 i art. 211 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r.,
poz. 885, z późn. zm.).”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną
w wyniku kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do
wniosku pokontrolnego nr 32, polegającą na zawieraniu umów, w których podmioty
świadczące usługi finansowe zobowiązują się do zapłaty wydatków budżetowych
Gminy Raciechowice z własnego rachunku bankowego firmy, czyli z pominięciem
rachunków bankowych Gminy Raciechowice. Takie umowy powodują odroczenie
terminów płatności i obciążenie budżetu w przyszłych okresach. Konwencją tych
umów jest zniekształcenie obrazu sytuacji finansowej Gminy, poprzez zawyżanie
wyniku wykonania budżetu i zmianę struktury i okresu ponoszenia wydatków
w sprawozdawczości z wykonania budżetu. Ponoszenie wydatków budżetowych
(ujętych w planie finansowym jednostki, m.in. składki ZUS) z pominięciem rachunku
bieżącego jednostki, stanowi naruszenie przepisów art. 11 w związku z art. 211 ust. 4
ustawy o finansach publicznych. Nieprawidłowość dotyczy umowy nr 281/2013 r.
z dnia 18 stycznia 2013 r. o restrukturyzację zadłużenia i przejęcia długu oraz umowy
z dnia 12 września 2014 r. o restrukturyzację zadłużenia i przejęcie długu. Pierwsza
z wymienionych umów spowodowała zapłatę z rachunku bankowego podmiotu
zewnętrznego – strony umowy- wydatków na kwotę: 433.652,16 zł, natomiast druga
umowa udostępniała środki finansowe Gminie Raciechowice do limitu 3.000.000 zł
i
dawała
możliwość
bieżącego
ponoszenia
wydatków
budżetowych
z rachunku bankowego podmiotu – strony umowy - na podstawie wniosku Gminy
Raciechowice.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 32 Pan Wójt Gminy
Raciechowice wskazał, że cyt.: „Podstawą prawną umowy o restrukturyzację
zadłużenia i przejęcie długu jest art. 518 § l ust. 3 kodeksu cywilnego: „Osoba trzecia,
która spłaca wierzyciela, nabywa spłaconą wierzytelność do wysokości dokonanej
zapłaty jeżeli działa za zgodą dłużnika w celu wstąpienia w prawa wierzyciela; zgoda
dłużnika powinna być pod nieważnością wyrażona na piśmie" Stronami umowy
o restrukturyzację zadłużenia i przejęcie długu jest podmiot trzeci oraz dłużnik. Na
podstawie umowy podmiot trzeci restrukturyzuje zadłużenie dłużnika wskazane
w umowie. Restrukturyzacja zadłużenia następuje poprzez przejęcie obowiązku spłaty
i spłatę określonego długu przez podmiot trzeci. Podmiot ten zawiera umowę
z dłużnikiem i na jej podstawie dokonuje zapłaty bezpośrednio na rachunek
wskazanego wierzyciela tytułem należności określonych w umowie lub przelewa
środki na rachunek dłużnika, zobowiązanego do zapłaty do wierzyciela (posłaniec).
Uruchomienie środków na rachunek dłużnika jest wyjątkiem obwarowanym
zobowiązaniem dłużnika do dokonania zapłaty na rachunek wierzyciela w określonym
terminie, pod rygorem zwrotu środków, Podmiot trzeci wstępuje w prawa wierzyciela
z momentem dokonania zapłaty, a więc z chwilą, gdy środki znalazły się na rachunku
bankowym wierzyciela (lub wyjątkowo gdy środki znalazły się na rachunku dłużnika
celem ich przelania na rachunek wierzyciela). Zawieranie umów w sprawie przejęcia
długów jest dopuszczalne przez przepisy prawa powołane wyżej. Stanowią one więc
dopuszczalna formę restrukturyzacji zadłużenia. Nie ma przy tym znaczenia sposób
zaspokojenia pierwotnego wierzyciela skoro obowiązują postanowienia umowy
o przejęciu długu, z których jasno wynika, że wydatek jest ponoszony przez
przejmującego zobowiązanie”.
Wójt Gminy Raciechowice, w zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 32
nie podniósł argumentacji wskazującej na dokonanie błędnej wykładni przepisów
prawa lub niewłaściwe zastosowanie prawa, a zatem zastrzeżenia te nie spełniają
wymogów formalnych z art. 9 ust. 4 ustawy o regionalnych izbach obrachunkowych.
Niezależnie od powyższego Kolegium Izby podtrzymuje swoją argumentację
wyrażoną w zakresie wniosku pokontrolnego nr 10, a odnosząc się do powołanej
w zastrzeżeniach przez Wójta Gminy Raciechowice instytucji subrogacji określonej
przepisem art. 518 Kodeksu cywilnego zwraca uwagę, że zgodnie z art. 720 § 1
Kodeksu cywilnego przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się
przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych
tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę
samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Pożyczka jest zatem
umową, przy której dochodzi do zmian w obrębie prawa własności przedmiotu
umowy. Umowa pożyczki jest umową konsensualną, dwustronnie zobowiązującą.
O konsensualnym charakterze pożyczki przesądza fakt, że dochodzi ona do skutku
przez samo porozumienie się stron. Obowiązek wydania przedmiotu pożyczki, jaki
ciąży na pożyczkodawcy, jest konsekwencją uprzednio zawartego porozumienia w tej
sprawie. Obowiązkowi pożyczkodawcy do przeniesienia własności przedmiotu
umowy na pożyczkobiorcę odpowiada obowiązek zwrotu, czyli przeniesienia przez
pożyczkobiorcę na pożyczkodawcę przedmiotu umowy, powiększonego o ewentualne
wynagrodzenie ustalone w umowie. Umowa pożyczki zobowiązuje pożyczkodawcę do
przeniesienia własności przedmiotu pożyczki na pożyczkobiorcę, zaś samo wydanie
przedmiotu pożyczki może nastąpić w dowolny sposób. Umowa pożyczki w swojej
treści powinna wskazywać strony umowy z określeniem ich roli w tym stosunku oraz
przedmiot pożyczki. Przedmiotowo istotnym elementem umowy pożyczki jest
obowiązek zwrotu pożyczki. Bez tego elementu nie ma umowy pożyczki (wyrok Sądu
Najwyższego z 8 grudnia 2000 r., I CKN 1040/98, LEX nr 50828). W sytuacji, gdy
przedmiotem są pieniądze, wystarczy wskazanie wielkości pożyczki, a w odniesieniu
do rzeczy oznaczonych gatunkowo - należy określić ich rodzaj i ilość. Sama nazwa
umowy nie musi jeszcze przesądzać jej charakteru. Zgodzić się zatem należy, iż
wbrew terminologii przyjętej przez strony, uprawniony organ może ustalić typ
czynności prawnej zawiązanej przez strony (wyrok NSA w Warszawie z 10 stycznia
1997 r., III SA 1184/95, LEX nr 27413). (por. Kidyba A. (red.), Gawlik Z., Janiak A.,
Kopaczyńska - Pieczniak K., Kozieł G., Niezbecka E., Sokołowski T., Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania - część szczególna, LEX, 2010].
Przytoczone powyżej okoliczności faktyczne i prawne potwierdzają, że zawarte przez
Gminę Raciechowice z Firmą Magellan S. A. umowy zawierają przedmiotowo istotne
elementy umowy pożyczki określone w art. 720 § 1 Kodeksu cywilnego. Jak twierdził
bowiem Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt III CSK
38/2011) elementy essentialia negotii umowy pożyczki są określone w art. 720 § 1
Kodeksu cywilnego. Nie oznacza to, że w każdej umowie pożyczki niezbędne jest
jednoznaczne i dokładne posłużenie się sformułowaniami użytymi w tym przepisie.
Możliwe jest bowiem ustalenie na podstawie art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego
rzeczywistego znaczenia i woli stron takiej umowy. W nawiązaniu do powyższego
przywołać należy stanowisko Sądu Apelacyjnego w Białymstoku, zawarte w wyroku
z dnia 7 lutego 2013 r. (sygn. akt I ACa 814/12): Powszechnie przyjmuje się
w piśmiennictwie oraz judykaturze, że przeniesienie własności przedmiotu pożyczki
może nastąpić w każdy prawem przewidziany sposób. Jeśli chodzi o pieniądze może
to być wypłata gotówki, przelew bankowy, udzielenie kredytu na rachunku
bankowym. Możliwe jest także wręczenie czeku, weksla lub innego papieru
wartościowego. Formę wydania przedmiotu pożyczki może również stanowić przelew
wierzytelności przysługującej dającemu pożyczkę w stosunku do osoby trzeciej albo
uiszczenie długu obciążającego pożyczkobiorcę (por. orzeczenia SN: z 9 stycznia
1930 r., Rw. 649/29, LexPolonica nr 362137, (...) 1931, poz. 721; z 13-27 marca 1936
r., C.III. 112/35, LexPolonica nr 2389315, Zb. Orz. 1937, poz. 344; z 10 lutego 1937
r., C.ll. (...), LexPolonica nr 330082, (...) 1937, poz. 304; z 23 lutego 1937 r., C.I1.
2664/36, RPEiS 1937, nr 4, s. 868, oraz z 11 marca 1937 r., C.I. 1213/36, OSP 1937,
poz. 548). W świetle powyższego nie może budzić wątpliwości, że przedmiot
pożyczki może być - tak jak w rozpoznawanym przypadku - wydany uprawnionej
przez pożyczkobiorcę, osobie trzeciej (...). Podobne stanowisko prezentowane jest
w doktrynie: „Również przelew wierzytelności przysługującej dającemu pożyczkę
w stosunku do osoby trzeciej albo uiszczenie długu obciążającego pożyczkobiorcę
może stanowić formę wydania pożyczki; wydanie to następuje z chwilą zapłaty przez
dłużnika lub - w drugiej sytuacji - z chwilą pokrycia przez dającego pożyczkę długu
pożyczkobiorcy. W wypadku pożyczki obejmującej pieniądz tzw. bezgotówkowy, dla
wykonania zobowiązania pożyczkodawcy decydujące jest uznanie rachunku
pożyczkobiorcy” (J. Gudowski [w:] Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia.
Zobowiązania, Bieniek Gerard, Ciepła Helena, Drapała Przemysław, Żuławska
Czesława, Sychowicz Marek, Trzaskowski Roman, Wiśniewski Tadeusz, BielskaSobkowicz Teresa, Gudowski Jacek, 2013, LexisNexis, Warszawa). Wskazane
powyżej stanowisko, które przyjęte zostało nie tylko w orzecznictwie, ale również
w literaturze prawniczej, w sposób jednoznaczny potwierdza, że sposób realizacji
umowy pożyczki może nastąpić poprzez nie tylko wypłatę gotówki, czy przelew
bankowy, ale także poprzez uiszczenie długu obciążającego pożyczkobiorcę, a co za
tym idzie, także spłata przez osobę trzecią wierzycieli dłużnika na zasadach
określonych w art. 518 § 1 pkt 3 Kodeksu cywilnego, a następnie ustalenie zasad
zwrotu otrzymanej w ten sposób kwoty - w tym ustalenie wynagrodzenia - stanowić
może o zawarciu pożyczki w rozumieniu art. 720 § 1 Kodeksu cywilnego.
W konsekwencji uznać należy, że przekazanie do dyspozycji Gminy środków
pieniężnych z przeznaczeniem ich na zapłatę zobowiązań jednostki, stanowiło formę
wydania pożyczki. Odnosząc się
do twierdzeń Wójta Gminy Raciechowice
o zastosowaniu w niniejszej sprawie art. 518 § 1 pkt 3 Kodeksu cywilnego należy
stwierdzić, że wskazane powyżej okoliczności uniemożliwiają zakwalifikowanie
dokonanej czynności jako subrogacji ustawowej. Zgodnie z ww. przepisem Kodeksu
cywilnego: „Osoba trzecia, która spłaca wierzyciela, nabywa spłaconą wierzytelność
do wysokości dokonanej zapłaty, jeżeli działa za zgodą dłużnika w celu wstąpienia
w prawa wierzyciela; zgoda dłużnika powinna być pod nieważnością wyrażona na
piśmie”. Z zacytowanego przepisu wynika, że warunkiem wstąpienia w prawa
zaspokojonego wierzyciela jest spłacenie tegoż wierzyciela przez osobę trzecią, zaś
przez „spłatę wierzyciela” należy rozumieć dokonanie przez tę osobę płatności
bezpośrednio na rzecz wierzycieli, z pominięciem udziału w tej operacji dłużnika, stąd
też cytowany przepis wymaga uzyskania zgody dłużnika na dokonanie owej spłaty
(w przeciwnym bowiem razie, tj. w przypadku bezpośredniej płatności przez dłużnika
na rzecz wierzycieli, wymóg uzyskiwania dodatkowo jego zgody byłby całkowicie
zbędny). W oparciu o stwierdzony stan faktyczny należy zaznaczyć, że spłata
wierzycieli w omawianej sprawie następowała w dwojaki sposób, tj. część zobowiązań
była regulowana bezpośrednio z rachunku Firmy Magellan S. A. w oparciu
o przedstawiane przez Gminę Raciechowice zestawienie faktur, a druga część
zobowiązań była regulowana z rachunku Gminy Raciechowice na rachunek
wierzycieli, ale po otrzymaniu środków od Firmy Magellan S. A. na pokrycie
konkretnych zobowiązań. Wstąpienie w prawa zaspokojonego wierzyciela następuje
ex lege w przypadku zajścia ustawowych przesłanek - a w omawianej sytuacji w razie
wyrażenia zgody przez dłużnika. Czynnością, której skutkiem jest subrogacja jest
spłacenie wierzyciela przez osobę trzecią, a wstąpienie następuje wyłącznie do
wysokości dokonanej zapłaty. Instytucja subrogacji ustawowej nie kreuje zatem
nowego zobowiązania finansowego, a tym samym nie powoduje zaciągnięcia
zobowiązania. W wyniku wstąpienia osoby trzeciej w prawa zaspokojonego
wierzyciela, następuje jedynie zmiana wierzyciela, stąd też subrogacja zwana jest
również „podstawieniem”. W ramach zawartych przez Gminę Raciechowice umów
doszło
do
zaciągnięcia
zobowiązania
przewyższającego
wierzytelności
o kwotę prowizji i odsetek. Z uwagi na to, że zgodnie z art. 518 § 1 pkt 3 Kodeksu
cywilnego osoba trzecia może nabyć wierzytelność wyłącznie do wysokości
dokonanej zapłaty, traktowanie w kategoriach subrogacji kwoty wynikającej
z zawartej z Firmą Magellan S. A. umowy, tj. kwoty głównej wraz z prowizją
i odsetkami, należy uznać jako niemające oparcia w obowiązujących przepisach
prawnych, a w szczególności w art. 518 § 1 Kodeksu cywilnego. W nawiązaniu do
powyższych twierdzeń wskazać także należy na podstawowy cel instytucji
podstawienia, tj. zabezpieczenie osoby trzeciej, która spłaca wierzyciela. Jeśli kodeks
cywilny nie przewidywałby takiej instytucji, zapłata przez osobę trzecią prowadziłaby
do wygaśnięcia długu, lecz osobie trzeciej służyłyby tylko roszczenia wynikające
z treści stosunku, na podstawie którego świadczyła lub z bezpodstawnego
wzbogacenia (Rzetecka-Gil A., Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część
ogólna, LEX/el., 2011). Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Sądu
Apelacyjnego w Łodzi z dnia 21 maja 2014 r. (sygn. akt I ACa 1503/13): „w świetle
unormowań kodeksu cywilnego celem instytucji podstawienia ustawowego osoby
trzeciej w miejsce wierzyciela jest nie tyle samo przeniesienie wierzytelności, ile
utrwalenie praw osoby trzeciej względem dłużnika wobec wykonania za niego
świadczenia, które na nim ciąży. Warunkiem skutecznego podstawienia w przypadku,
o którym mowa w art. 518 § 1 pkt 3 k.c.”, jest okoliczność, by osoba trzecia działała
w celu wstąpienia w prawa wierzyciela - istnienie takiego celu jest wręcz warunkiem
koniecznym nabycia wierzytelności (por. Rzetecka-Gil A., Kodeks cywilny.). Należy
zwrócić uwagę na treść harmonogramu stanowiącego załącznik do porozumienia
zawartego z Firmą Magellan S. A., który służy określeniu rozłożenia w czasie
zobowiązań Gminy Raciechowice w stosunku do całości spłaconej kwoty zobowiązań
wobec jej wierzycieli. Podkreślenia wymaga fakt, że harmonogram spłaty nie pozwala
zidentyfikować poszczególnych ujętych w nim kwot z kwotami zobowiązań Gminy
Raciechowice, co z kolei powinno być logiczną konsekwencją zajścia ustawowych
przesłanek subrogacji. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności przemawiają za
tym, aby uznać umowę łączącą Gminę Raciechowice i Firmę Magellan S. A. za
umowę pożyczki. Zgodnie bowiem z art. 65 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli
należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których
złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (§1),
a ponadto w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy,
aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (§ 2). Nie można zatem podzielić
prezentowanego w zastrzeżeniach do wystąpienia pokontrolnego poglądu, jakoby
przelew środków przez Firmę Magellan S. A. na rachunek Gminy Raciechowice miał
charakter jedynie techniczny, zaś dokonana operacja mieściła się w ramach prawnych
subrogacji ustawowej.
6. Wniosek pokontrolny nr 33
Wniosek pokontrolny nr 33 brzmiał: „Zaciąganie kredytów i pożyczek na pokrycie
występującego w ciągu roku przejściowego deficytu budżetu jednostki samorządu
terytorialnego wyłącznie do kwoty określonej w budżecie j.s.t. na dany rok oraz
w ramach posiadanego upoważnienia przekazanego przez organ stanowiący j.s.t.,
stosownie do postanowień art. 91 ust. 1 art. 261 ustawy, z dnia 27 sierpnia 2009 r
o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.)”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku
kontroli nieprawidłowością przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku
pokontrolnego nr 33, polegającą na zaciągnięciu krótkoterminowych zobowiązań
pieniężnych z przekroczeniem upoważnienia Rady Gminy Raciechowice, udzielonego
na podstawie art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. d) ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o samorządzie gminnym, poprzez zawarcie następujących umów:
a) Porozumienia Nr 3783/2013 zawartego w dniu 18 stycznia 2013 r., w sprawie
restrukturyzacji zobowiązań, w kwocie: 1.197.421,58 zł, na okres od dnia 31 marca
2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z przekroczeniem zakresu upoważnienia do
zaciągania zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek na pokrycie występującego w
trakcie roku deficytu budżetowego, udzielonego przez Radę Gminy w Uchwale
budżetowej Gminy Raciechowice na 2013 r. Nr XXIII/205/2013 z dnia 25 marca
2013 r., do kwoty 2.000.000,00 zł, który został już wykorzystany,
b) Umowy Pożyczki nr MWT/R/57/2013 zawartej w dniu 30 lipca 2013 r. na kwotę:
840.000,00 zł, na okres od 31 lipca 2013 r. do 31 grudnia 2013 r.,
z przekroczeniem zakresu upoważnienia do zaciągania zobowiązań z tytułu
kredytów i pożyczek na pokrycie występującego w trakcie roku deficytu
budżetowego, udzielonego przez Radę Gminy w uchwale Nr XXV/213/2013
z dnia 28 czerwca 2013 r. do kwoty 3.000.000,00 zł, który został już wykorzystany.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 33 Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Zawarcie tych umów nie wymagało pozyskania zgody rady gminy,
gdyż subrogacja na podstawie art. 518 § l ust. 3 kodeksu cywilnego nie wypełnia
znamion jakiejkolwiek czynności, o której mowa w art. 18 ust. 2 ustawy
o samorządzie gminnym. Porozumienie z mocy prawa spowodowało wstąpienie
podmiotu trzeciego w prawa zaspokojonego wierzyciela co nie podlega dyspozycji
przepisu art. 91 ust.1 ustawy o finansach publicznych. Ponadto dalsze negocjacje
z podmiotem przejmującym dług stanowiły ugodę co do możliwości spłaty przez
Gminę zobowiązań podmiotu wstępującego w prawa zaspokojonego wierzyciela.
Uprawnienie do ugodowego załatwienia tej kwestii, także nie podlega limitom
wynikającym z jakichkolwiek przepisów poza przepisami art. 518
i następne KC oraz 482 KC”.
Kolegium Izby podtrzymuje swoją argumentację wyrażoną w zakresie wniosku
pokontrolnego nr 32, stwierdzając jednocześnie, że w przedmiotowej sprawie
instytucja subrogacji nie może być zastosowana, a zawarte umowy mają cechy umów
pożyczki, stąd zgoda Rady Gminy Raciechowice do zawarcia opisywanych umów
była niezbędna. W ustawie o samorządzie gminnym kompetencje do zaciągania
zobowiązań finansowych w postaci emisji papierów wartościowych, zaciągania
długoterminowych pożyczek i kredytów, zaciągania pożyczek i kredytów
krótkoterminowych zostały rozdzielone pomiędzy organy gminy. Organem właściwym
w sprawach zaciągania pożyczek i kredytów krótkoterminowych jest organ wykonawczy
gminy, tj. wójt, burmistrz, prezydent miasta - działający w granicach upoważnienia
udzielonego przez radę na podstawie art.18 ust. 2 pkt 9 lit. d) ustawy o samorządzie
gminnym. Rada gminy (organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego) jest
organem właściwy do wyrażenia zgody, w drodze uchwały, na zaciągnięcie przez
gminę zobowiązań w zakresie pożyczek i kredytów długoterminowych oraz emisji
papierów wartościowych, o czym przesądził ustawodawca w art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. b) i c)
ustawy o samorządzie gminnym. Zaznaczyć należy, że podjęcie uchwały przez radę
gminy nie stanowi samoistnej podstawy do zaciągnięcia przez jednostkę samorządu
terytorialnego zobowiązania w tym przedmiocie. Do skutecznego dokonania tej
czynności, na gruncie przepisów regulujących zasady prowadzenia gospodarki
finansowej przez jednostkę samorządu terytorialnego - niezbędne jest umocowanie
wynikające także z uchwały budżetowej tej jednostki. Katalog przesłanek
uzasadniających zaciągnięcie przez gminę (jednostkę samorządu terytorialnego)
zobowiązań finansowych z tytułów dłużnych został określony w art. 89 ust. l ustawy
o finansach publicznych; i tak wymienione tam przesłanki zaciągnięcia kredytu, pożyczki
czy emisji papierów wartościowych wiążą się z potrzebami jednostek samorządu
terytorialnego w zakresie: sfinansowania przejściowego deficytu budżetu (zapewnienia
płynności finansowej w trakcie roku budżetowego), sfinansowania planowanego
deficytu budżetu jednostki (jeśli nie ma innych źródeł jego finansowania), spłatę
wcześniej zaciągniętych zobowiązań (z tytułu emisji papierów wartościowych,
zaciągniętych pożyczek i kredytów) oraz wyprzedzające finansowanie działań
finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej z zastrzeżeniem,
że w sytuacji gdy zaciągnięte zobowiązania finansowe z kredytów, pożyczek oraz
emisji papierów wartościowych są przeznaczone na pokrycie występującego w ciągu
roku przejściowego deficytu budżetu, to takie zobowiązania są spłacane lub papierowy
wartościowe podlegają wykupowi w tym samym roku budżetowym w którym zostały
zaciągnięte lub wyemitowane (art. 89 ust. 2 ustawy o finansach publicznych).
Jedną z wymieniony przesłanek uzasadniających zaciągniecie zobowiązania
finansowego z tytułu kredytów, pożyczek czy emisji papierów wartościowych jest
możliwość zasilenia budżetu gminy (jednostki samorządu terytorialnego) środkami
pochodzącymi z tych źródeł w celu spłaty wcześniej zaciągniętych zobowiązań
z tytułu emisji papierów wartościowych, kredytów i pożyczek. Zgodnie z art. 91 ust. l,
ustawy o finansach publicznych suma zaciągniętych kredytów i pożyczek oraz
zobowiązań z wyemitowanych papierów wartościowych, o których mowa w art. 89
i art. 90 tej ustawy nie może przekroczyć kwoty określonej w uchwale budżetowej
jednostki samorządu terytorialnego. Jak już wcześniej wspomniano podstawą
prowadzenia gospodarki finansowej przez jednostki samorządu terytorialnego (art.
211 ustawy o finansach publicznych) jest uchwała budżetowa, która
w szczególności określa limit zobowiązań z tytułu zaciąganych kredytów i pożyczek (bez
względu na to czy dotyczy to pożyczek i kredytów krótko czy długoterminowych) oraz
emisji papierów wartościowych (art. 212 ust. l pkt 6 ustawy o finansach publicznych).
W przepisach ustawy o finansach publicznych przyjęto konstrukcję ustalania jednego
limitu dla zobowiązań wymienionych w przepisach art. 89 i art. 90 tej ustawy i ten limit
zobowiązań z tytułu zaciągniętych kredytów, pożyczek i emitowanych papierów
wartościowych nie odnosi się do wydatków związanych z obsługą tych zobowiązań.
Środki otrzymane z tytułu pożyczek i kredytów oraz wpływy ze sprzedaży papierów
wartościowych (długoterminowych) zgodnie z przepisem art. 5 ust. l pkt 4 lit. a)
i lit. e) ustawy o finansach publicznych, stanowią przychody budżetów jednostek
samorządu terytorialnego, a dokonywana spłata kredytów i pożyczek oraz wykup
papierów wartościowych (długoterminowych) stanowią odpowiednio rozchody budżetu,
wymienione w art. 6 ust.2 pkt l i pkt 2 tej ustawy. Organ stanowiący jednostki samorządu
terytorialnego (w omawianym przypadku rada gminy) może także zdecydować
o zamieszczeniu w uchwale budżetowej upoważnienia dla organu wykonawczego
(wójta) do zaciągania zobowiązań finansowych długoterminowych, a brak takiego
upoważnienia w uchwale będzie oznaczać konieczność podjęcia przez organ stanowiący
(radę gminy) odrębnej uchwały w sprawie zaciągnięcia konkretnego zobowiązania
finansowego.
Organ wykonawczy jednostki samorządu terytorialnego może zaciągać
krótkoterminowe kredyty i pożyczki o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2
ustawy o finansach publicznych, na pokrycie występującego w ciągu roku
przejściowego deficytu budżetu jednostki samorządu terytorialnego, a ich zaciąganie
i spłata w tym samym roku budżetowym stanowi przedmiot udzielanego fakultatywnie
i zamieszczanego w uchwale budżetowej upoważnienia dla organu wykonawczego
z art. 212 ust. 2 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. Kredyty i pożyczki
krótkoterminowe zaciąga się do maksymalnej wysokości określonej przez organ
stanowiący w uchwale budżetowej poprzez ustalenie limitu zobowiązań z tytułu
zaciąganych pożyczek i kredytów krótkoterminowych oraz emisji papierów
wartościowych na pokrycie występującego w ciągu roku przejściowego deficytu
budżetu jednostki samorządu terytorialnego, stosownie do wymogu zawartego
w art. 212 ust. 1 pkt 6 ustawy o finansach publicznych. Jak przyjęto w dotychczasowej
praktyce budżetowej, kredytów i pożyczek krótkoterminowych nie planowano i nadal
nie planuje się w budżecie po stronie „przychodów”, jako z natury rzeczy
śródrocznych przychodów i równoważnych im śródrocznych rozchodów
budżetowych. Ich zaplanowanie byłoby bowiem „sprzeczne” z ich śródrocznym
charakterem. Ograniczeniem dla nich w skali roku budżetowego jest wyżej
wspomniany limit zobowiązań oraz kwota wydatków z tytułu kosztów obsługi długu
(tj. na sfinansowanie odsetek). Decyzja o zaciągnięciu pożyczek i kredytów
krótkoterminowych pozostawiona jest zatem organowi wykonawczemu,
a o ich „zaplanowaniu” można co najwyżej mówić w kontekście opracowywanego
fakultatywnie przez organ wykonawczy i aktualizowanego na bieżąco „harmonogramu
realizacji dochodów i wydatków budżetu” – z art. 249 ust. 6 ustawy o finansach
publicznych.
Zauważyć należy, że jednostki samorządu terytorialnego mogą zaciągać
zobowiązania na warunkach określonych w art. 92 i art. 93 ustawy o finansach
publicznych i na cele wskazane w art. 89 i art. 90 tej ustawy. Wymienione wyżej
instrumenty finansowania z których mogą korzystać jednostki samorządu terytorialnego kredyty i pożyczki - to tytułu dłużne, których rozumienie na gruncie przepisów ustawy
o finansach publicznych tj. art. 72 oraz art. 89 jest rozbieżnie interpretowane,
co w szczególności odnosi się do wymienionych w art. 72 ust. l pożyczek rozumianych
szeroko, także jako umów nienazwanych, ale wywołujących skutki ekonomiczne
podobne do umowy kredytu czy pożyczki i dlatego klasyfikowanych jako tytuły dłużne
zaliczane do państwowego długu publicznego, natomiast kategoria ta na gruncie art. 89
ust. l jest raczej ściśle interpretowana na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego
i Prawa bankowego, a pozyskane z tego tytułu środki finansowe są klasyfikowane jako
przychody budżetu jednostki samorządu terytorialnego, a ich zwrot (splata) czy też wykup
definiowany jest jako rozchód budżetu.
Odnosząc powyższe rozważania do zagadnienia dotyczącego ustalenia czy
wymagana jest zgoda rady gminy w przypadku zawarcia z bankiem umowy o kredyt
długoterminowy, nieodnawialny w rachunku bankowym, który to kredyt według
zapisów umowy ma być wykorzystany wyłącznie na konsolidację kredytów
wcześniejszych zaciągniętych w tym banku wyjaśnić należy, że konsolidacja zadłużenia
(jego refinansowanie), oznacza zmianę struktury istniejącego długu, warunków
i harmonogramów spłaty poszczególnych tytułów dłużnych, które poddawane są
restrukturyzacji. Celem konsolidacji zadłużenia jest zapewnienie zadłużonemu
podmiotowi środków na pokrycie innych jego zobowiązań wobec jego wierzyciela
(wierzycieli) wynikających z określonych stosunków prawnych. Efektem konsolidacji
jest zastąpienie kilku tytułów dłużnych (tego samego rodzaju lub pochodzących
z różnych źródeł) jednym (np. kredytem, pożyczką albo emisją papierów
wartościowych) z określeniem warunków i harmonogramu jego spłaty. Najczęściej do
restrukturyzacji zadłużenia wykorzystywana jest instytucja kredytu. Konstrukcja prawna
umowy kredytu wynika z art. 69 ustawy Prawa bankowego, w którym określono, że bank
przez umowę kredytu zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy na czas
oznaczony określoną w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem na
ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z nich na warunkach
określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami
o oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Przepis
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy o finansach publicznych umożliwia jednostce samorządu
terytorialnego spłatę istniejącego zadłużenia poprzez zaciągnięcie nowego zobowiązania
finansowego (długu) na jego konsolidację, co ma miejsce najczęściej w sytuacji braku
w jednostce innych źródeł spłaty tych zobowiązań albo jest następstwem określonej
sytuacji prawnej czy faktycznej. Na gruncie ustawy o finansach publicznych rygory
wynikające z art. 243 w istotnym stopniu ograniczyły uprzednio obowiązujące,
a wynikające z zasad określonych w art.169 i art. 170 ustawy z dnia 30 czerwca 2005
r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.) limity
zobowiązań przypadających do spłaty w danym roku. Zaznaczyć należy, że przepis art.
169 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych i relacje z niego
wynikające obowiązywały także w okresie przejściowym tj. do dnia 31 grudnia 2013 r.
z uwagi na przepis art. 121 ust. 7 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku Przepisy
wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 z późn. zm.).
W kontekście analizowanych wyżej przepisów ustawy o samorządzie gminnym i ustawy
o finansach publicznych uznać należy, że zobowiązanie dłużne o charakterze
konsolidacyjnym zaciągane przez gminę powinny być kwalifikowane jako kredyty,
pożyczki zaciągane, a papiery wartościowe jako emitowane z przeznaczeniem na spłatę
wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu emisji papierów wartościowych oraz
zaciągniętych pożyczek i kredytów, o których mowa w art. 89 ust. l pkt 3 ustawy
o finansach publicznych, i jako takie poddane są rygorom prawnym wynikającym
z powołanych ustaw o samorządzie gminnym i o finansach publicznych. Oznacza to, że
czynność prawna organu wykonawczego gminy (wójta), polegająca na zaciągnięciu
zobowiązania
finansowego
o
charakterze
konsolidacyjnym,
będącego
zobowiązaniem długoterminowym winna być poprzedzona uzyskaniem zgody rady
gminy bądź wyrażonej w formie upoważnienia w uchwale budżetowej (art. 212 ust. 2
pkt l ustawy o finansach publicznych) bądź w formie odrębnej uchwały podjętej na
podstawie art.18 ust. 2 pkt 9 lit. c) ustawy o samorządzie gminnym, oczywiście
z założeniem zachowania relacji, o której mowa w art. 243 ustawy o finansach
publicznych.
7. Wniosek pokontrolny nr 34
Wniosek pokontrolny nr 34 brzmiał: „Zaciąganie długoterminowych kredytów
i pożyczek wyłącznie do kwoty określonej w budżecie j.s.t. na dany rok oraz w ramach
posiadanego upoważnienia przekazanego przez organ stanowiący j.s.t., stosownie do
postanowień art. 91 ust. 1 ustawy, z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
(Dz. U. z 2013 r., poz. 885, z późn. zm.).”.
Powyższy wniosek został sformułowany w związku ze stwierdzoną w wyniku
kontroli nieprawidłowością, przedstawioną w „opisie nieprawidłowości do wniosku
pokontrolnego nr 34, polegającą na zaciągnięciu długoterminowych zobowiązań
pieniężnych bez upoważnienia Rady Gminy, udzielonego na podstawie art. 18 ust. 2
pkt 9 lit. c) ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym i z przekroczeniem
limitów określonych w uchwale budżetowej, poprzez zawarcie Porozumienia z dnia
17 września 2014 r. wraz z Aneksem Nr 1, tworzącego zobowiązanie na kwotę
2.910.860,06 zł, na okres od dnia 31 stycznia 2015 r. do dnia 31 grudnia 2019 r.
W Uchwale budżetowej na 2014 r. Nr XXIX/247/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r., Rada
Gminy ustaliła tylko limit zobowiązań z tytułu kredytów zaciąganych w roku 2014 na
sfinansowanie przejściowego deficytu budżetu do kwoty: 3.000.000,00 zł i upoważniła
Wójta do zaciągnięcia zobowiązań w ww. określonych kwotach. Powyższym
naruszono przepis art. 91 ust. 1 i art. 261 ustawy z dnia 27 sierpnia
2009 r. o finansach publicznych.
W zastrzeżeniach do wniosku pokontrolnego nr 34 Wójt Gminy Raciechowice
wskazał, że cyt.: „Zawarcie tego porozumienia nie wymaga pozyskania zgody rady
gminy, gdyż subrogacja na podstawie art. 518 § l ust. 3 kodeksu cywilnego nie
wypełnia znamion jakiejkolwiek czynności, o której mowa w art. 18 ust. 2 ustawy
o samorządzie gminnym. Porozumienie z mocy prawa spowodowało wstąpienie
podmiotu trzeciego w prawa zaspokojonego wierzyciela, co nie podlega dyspozycji
przepisu art. 91 ust. l ustawy o finansach publicznych, Ponadto dalsze negocjacje
z podmiotem przejmującym dług stanowiły ugodę co do możliwości spłaty przez
Gminę zobowiązań podmiotu wstępującego w prawa zaspokojonego wierzyciela.
Uprawnienie do ugodowego załatwienia tej kwestii, także nie podlega limitom
wynikającym z jakichkolwiek przepisów poza przepisami art. 518 i następne KC oraz
482 KC.”
Odnosząc się do powyższych zastrzeżeń Wójta Gminy Raciechowice, Kolegium
Izby podtrzymuje swoją argumentację wyrażoną w zakresie wniosku pokontrolnego nr
32 i nr 33.
W związku z powyższym Kolegium Izby postanowiło jak w sentencji uchwały.
POUCZENIE
Od przedmiotowej uchwały nie przysługują środki odwoławcze.
Przewodniczący Kolegium
Janusz Kot /-/