Pełny artykuł - Centrum Studiów Antymonopolowych i

Tadeusz Skoczny
Centrum Studiów Antymonopolowych i Regulacyjnych WZ UW
Praktyczne implikacje wyroku w sprawie
Microsoft dla stosowania art. 82 TWE w
sektorze IT (głównie w kontekście
„bardziej ekonomicznego podejścia”)
Wprowadzenie 1:
sprawa Microsoft
• stwierdzenie naruszenia art. 82 TWE
przez Microsoft w drodze dwóch
praktyk wykluczających: odmowy
udostępnienia informacji oraz wiązania
produktów
• „sukces” KE; „porażka” Microsoftu;
„znaczenie” dla przyszłego stosowania
art. 82 TWE w ogóle, a w sektorze IT –
w szczególności
Wprowadzenie 2:
znaczenie dla sektora IT
• sektor/rynki IT (nowej gospodarki,
nowych/nowoczesnych technologii itp.)
• główne cechy charakterystyczne rynków:
- wysoki współczynnik innowacyjności
- korzyści skali w produkcji i konsumpcji
- szybkie i częste wejścia i wyjścia
• dwa podejścia w zakresie ochrony konkurencji:
- pasywne, bo dominacja trwa z reguły krótko, a
interwencja jest z reguły spóźniona
- aktywne, bo ryzyka dla konkurencji wynikające
z efektu sieciowego i efektu związania konsumenta
Wprowadzenie 2:
art. 82 TWE (1)
• art. 82 TWE (odpowiednio art. 9 uokik 2007): bezwzględny
zakaz jednostronnych działań nadużywających pozycję
dominującą przedsiębiorcy lub przedsiębiorców na rynku
właściwym; sankcjonowany środkami represyjnymi i
zaradczymi
• cechy charakterystyczne:
- normatywna ”ubogość”; wyłącznie klauzule generalne i
domniemania; dominacja orzecznictwa
- skomplikowana struktura celów w świetle przykładowej
listy praktyk abuzywnych
- „formalna” jednostopniowość analizy; podatność na
regułę rozsądku
Wprowadzenie 2:
art. 82 TWE (2)
• podstawowe problemy stosowania art. 82 TWE:
- jak wyznaczać „rynek właściwy”
- jak stwierdzać „pozycję dominującą” na tym
rynku
- kiedy mamy o czynienia z „nadużyciem” tej
pozycji
- czy można usprawiedliwić praktyki abuzywne
• ponadto: jakie środki zaradcze można stosować w
przypadku stwierdzenia naruszenia art. 82 TWE
Wprowadzenie 3:
dotychczasowe podejście
• dotychczasowe podejście (formalistyczne) – do 2002 ?
- oparte na niemieckiej doktrynie ordoliberalnej
- wychodzące z koncepcji „zakłócenia konkurencji”
(art. 3/1/g TWE) (competition distortion)
- realizujące wielość celów, w tym „uczciwość”
(fairness) i „wolność gospodarczą” (economic
freedom)
- nakierowane na ochronę „struktury” rynku i
„procesu konkurowania”
- raczej „form-based” niż „effect-based”
Wprowadzenie 4:
w kierunku nowego podejścia (1)
• uwarunkowania zmiany:
- przejście na podejście ekonomiczne w zakresie
stosowania art. 81 TWE i kontroli koncentracji
- wpływy amerykańskie i presja środowisk
ekonomicznych i przemysłu
- pierwsze sygnały akceptacji ze strony sądów
wspólnotowych (Michelin II, BA, wyroki w sprawach
fuzji z końca 2002 r.)
• Dokument Dyskusyjny KE 2005: proponowane nowe „bardziej ekonomiczne” („more economic approach”)
podejście do stosowania art. 82 TWE
Wprowadzenie 4:
w kierunku nowego podejścia (2)
• proponowane podejście - bardziej ekonomiczne,
ugruntowane ekonomicznie (economics-based, nowoczesne
(modern):
- oparte na ekonomii dobrobytu
- wychodzące z koncepcji „dobrobytu konsumenta”
(consumer welfare) jako jedynego celu polityki ochrony
konkurencji; formalnie wg Dokumentu KE „podnoszenie
dobrobytu konsumenta i zapewnienie efektywnej alokacji
zasobów”
- nakierowane na zapobieganie „skutku
antykonkurencyjnego (anti-competitive effect)
rozumianego jako „szkoda dla konsumenta” (consumer
harm) – wyższe ceny/mniejszy wybór
- raczej „effect-based” niż „form-based”
Wprowadzenie 5:
podobieństwa i różnice
• realność czy pozorność różnic w założeniach ?
- „ochrona konkurencji” czy „ochrona konkurentów” ?
- „zakłócenie rynku i szkoda dla konsumentów” a
„dobrobyt konsumentów i efektywna alokacja zasobów” ?
• faktyczne różnice praktyczne:
- dotychczasowe podejście: przewaga prawa, prawników i
orzecznictwa; większa pewność prawna; szybsze i tańsze
postępowania
- nowe podejście: przewaga ekonomii, ekonomistów i
analiz ekonomicznych; mniejsza pewność prawa; dłuższe i
droższe postępowania
Rynek właściwy
• kluczowe znaczenie dla pozycji dominującej i dla skutków
praktyk abuzywnych (skutkiem leverages)
• standard orzecznicy i Obwieszczenie KE, w tym „bliska
substytutywność” produktowa
• trzy rynki w sprawie Microsoft; brak większego sporu
• potwierdzenie prawidłowości ich wyznaczenia przez KE z
uwagi na zastosowanie podstawowych kryteriów
identyfikacji presji konkurencyjnych (competitive
constraints) w zakresie: elastyczności popytowej i
podażowej oraz potencjalnej konkurencji
• generalnie problemem pozostaje stosowanie testu SSNIP i
tzw. sofizmatu celofanowego (cellophane falacy)
Pozycja dominująca (1)
• stwierdzenie indywidualnej lub kolektywnej
pozycji dominującej jest warunkiem koniecznym
zastosowania art. 82 TWE
• standard orzeczniczy (United Brands, HoffmannLa Roche): (a) ekonomiczna siła na (lider) rynku,
(b) zdolność ograniczania konkurencji, (c)
możliwość zachowań istotnie niezależnych od
innych uczestników rynku
• jurydyczna kategoria „pozycji dominującej” a
ekonomiczna kategoria „(znaczącej) władzy
rynkowej”; trwałość dominacji (władzy) rynkowej
Pozycja dominująca (2)
• stopniowanie dominacji (władzy) rynkowej; problem super
dominacji
• kryteria wyznaczania indywidualnej pozycji dominującej:
- rola udziałów w rynku
- bariery ekspansji i wejścia
- pozycja rynkowa nabywców
• sprawa Microsoft:
- pozycja przeważająca i bardzo wysoka
- silne bariery wejścia i rozwoju, głownie związane z
posiadaniem istotnych PWI, efektami skali itp.
Nadużycie (1)
• zakazane „praktyki abuzywne”, czyli jakie ?
bezpośrednie i ultymatywne cele art. 82 TWE
• standard orzeczniczy (Hoffmann-La Roche) –
właściwy szczególnie dla praktyk wykluczających:
(a) zdolność, z istoty swej, wykluczenia
konkurentów z rynku, (b) prawdopodobieństwo
wystąpienia skutku wykluczającego w danych
warunkach rynkowych, (c) prawdopodobieństwo
utrudnienia zachowania stopnia konkurencji
wciąż istniejącej na rynku lub rozwoju
konkurencji, a więc zdolność do podniesienia cen
ponad poziom konkurencyjny
Nadużycie i środki zaradcze
• ciężar dowodu na okoliczność istoty danego
zachowania i prawdopodobieństw wystąpienia ww.
skutków – KE lub skarżący
• sprawa Microsoft: oba zachowania zostały przez
KE dowiedzione
• wątpliwości – patrz wystąpienia M. Surdek i D.
Miąsika
• środki zaradcze - patrz wystąpienia M. Surdek i
D. Miąsika
Możliwe obrony przed stwierdzeniem nadużycia
• dotychczasowy standard orzeczniczy: obiektywne
uzasadnienie (objective justification)
- obiektywna konieczności (objective necessity
defence)
- konieczność sprostania konkurencji (meeting
competition defence)
• obrona przez wykazanie efektywności (efficiency
defence) wg standardu art. 81 ust. 3 TWE
• ciężar dowodu po stronie firmy dominującej
• sprawa Microsoft: brak skutecznej obrony
Podsumowanie 1
• generalnie sprawa Microsoft nie jest jakimś
szczególnym precedensem z punktu widzenia
nowego podejścia do art. 82 TWE; na pełną
akceptację sądów wspólnotowych dla
ekonomizacji stosowania art. 82 TWE trzeba
jeszcze poczekać
• po orzeczeniu w sprawie Microsoft Wytyczne w
sprawie stosowania art. 82 TWE do praktyk
wykluczających (a potem eksploatacyjnych i
dyskryminacyjnych) bardzo prawdopodobne
Podsumowanie 2
• jakie mogą być praktyczne implikacje dla
stosowania art. 82 TWE do „osądzonych” praktyk
nadużywania pozycji dominującej przez Microsoft
- przypadek odmowy licencjonowania; utrwalenie
tendencji do stosowania doktryny urządzeń
kluczowych do PWI ?
- przypadek wiązania produktów; utrwalenie
dotychczasowego orzecznictwa barierą dla
oferowania zintegrowanych produktów?
Podsumowanie 3
• na co sprawa Microsoft może mieć praktyczny wpływ w
przyszłości generalnie ?
- wg przeciwników: na osłabienie skłonności do
inwestowania w nowe technologie, a w konsekwencji na
zmniejszenie innowacyjności gospodarki, a w konsekwencji
do zmniejszenia poziomu dobrobytu konsumentów
(consumer welfare)
- wg zwolenników: na zwiększenie dostępu do technologii
kluczowych, w tym mających wpływ na interoperacyjność,
a w konsekwencji do rozwoju konkurencji na rynkach
powiązanych, a w konsekwencji na poszerzenie zakresu
wyboru dostępnego konsumentom, czyli generalnie na
podniesienie poziomu dobrobytu konsumentów (consumer
welfare)
Podsumowanie 4
• większa rola organów ochrony konkurencji
(głownie KE) w definiowaniu tego co jest
korzystne z punktu widzenia „dobrobytu
konsumentów”
• więcej analiz ekonomicznych/
mikroekonomicznych, więcej nowoczesnych
instrumentów ekonometrycznych, jako środków
oceny zachowań antykonkurencyjnych
• surowe standardy dowodowe
Dziękuję za uwagę
[email protected]