Polskie drogi - Czublun Trębicki

10 lat Polski w UE
Łukasz Gralak, Marek Sterniczuk, Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI, Warszawa
Polskie drogi
po 10 latach w Unii Europejskiej
Jubileusz dziesięciolecia wstąpienia Polski w struktury Unii Europejskiej w naturalny sposób skłania
do podsumowań dekady naszego uczestnictwa w procesie integracji europejskiej. Szeroko rozumiany
obszar drogownictwa był w tym czasie świadkiem silnych przemian. Dość powiedzieć, że w latach 2004-2013 powstało w Polsce 673 km autostrad, ponadto wybudowano albo zmodernizowano 808 km dróg
ekspresowych – „mityczne” polskie autostrady, zapowiadane konsekwentnie przez kolejne rządy, wreszcie,
nie bez spektakularnych trudności, zaczęły powoli konkurować ze stereotypem polskich dróg. W oczywisty
sposób mniej spektakularne medialnie, ale równie liczne oraz niezwykle doniosłe zmiany miały miejsce
w zakresie prawa drogowego.
Wstąpienie Polski do Unii Europejskiej oznaczało przede wszystkim
włączenie naszego kraju do złożonego systemu prawnego struktur
europejskich i tym samym przeniesienie części kompetencji prawodawczych na organy unijne. Obowiązujący w chwili akcesu Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską (TWE) w celu osiągnięcia
założeń traktatu ustanawiał tzw. wspólną politykę transportową.
Radzie Europejskiej przyznano (w procedurze tzw. współdecydowania z Parlamentem Europejskim) uprawnienie do ustanawiania regulacji dotyczących wspólnych reguł mających zastosowanie do transportu międzynarodowego (którego celem jest jedno
z państw członkowskich lub który wykonywany jest z terytorium
państwa członkowskiego) lub tranzytu przez terytorium jednego
lub więcej państw członkowskich, jak również warunków dostępu
przewoźników niemających stałej siedziby w państwie członkowskim do transportu krajowego w państwie członkowskim, ponadto
do ustanowienia środków pozwalających polepszyć bezpieczeństwo
transportu oraz wszelkich innych odpowiednich przepisów. Jak zatem widać, kompetencje w obszarze transportu zostały przyznane
organom europejskim w szerokim zakresie.
Traktat lizboński ustanawiający „jednolitą” Unię Europejską
wprowadził do TWE szereg zmian, zaliczając kwestie związane
z transportem do kompetencji dzielonych między Unię Europejską a państwa członkowskie. Zarówno Unia, jak i państwa członkowskie mogą stanowić prawo i przyjmować akty prawne wiążące w tej dziedzinie, przy czym państwa członkowskie wykonują
swoją kompetencję w zakresie, w jakim Unia nie wykonała swojej
kompetencji. Wspomniany artykuł sankcjonuje tzw. efekt zajętego
pola, czyli sukcesywne rozszerzanie się sfer objętych regulacjami
unijnymi, wspólnymi dla wszystkich członków Unii.
Skutki integracji dla procesu inwestycyjnego
Jedną z podstawowych zmian stanowiących następstwo integracji
europejskiej jest obowiązek dokonywania oceny wpływu planowanych inwestycji, w tym oczywiście także inwestycji w zakresie
infrastruktury drogowej, na stan środowiska naturalnego. Pełna
implementacja odpowiednich przepisów unijnych została dokonana na mocy Ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko oraz wyda-
54
Magazyn Autostrady 7/2014
nych na jej podstawie aktów wykonawczych. To właśnie regulacje
unijne doprowadziły do przerwania w 2008 r. prac nad budową
obwodnicy Augustowa przez Dolinę Rospudy.
Należy jednak podkreślić, że to zarzuty Komisji Europejskiej odnośnie niezgodności polskiego systemu oceny oddziaływania na środowisko z wymogami prawa wspólnotowego wymusiły przyjęcie
w 2008 r. nowej ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku
i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz
o ocenach oddziaływania na środowisko. Celem omawianych zmian
ustawowych było usunięcie niezgodności polskiego prawa z prawem
wspólnotowym, a także ujednolicenie, a przede wszystkim przyspieszenie procedur przygotowania wielkich inwestycji infrastrukturalnych, w szczególności dróg ekspresowych i autostrad.
Po akcesji uproszczono procedurę wywłaszczania nieruchomości przeznaczonych pod drogi publiczne, ustanawiając, że z momentem uprawomocnienia się decyzji o ustaleniu lokalizacji drogi
nieruchomości wydzielone linią rozgraniczającą tereny stają się
z mocy prawa własnością Skarbu Państwa, bez konieczności ich
uprzedniego nabywania przez generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad, jak miało to miejsce na gruncie wcześniej obowiązujących przepisów. Rzecz jasna rozwiązało to jedynie problemy wywłaszczeniowe wyłącznie do pewnego stopnia. Wciąż brak
zgody choćby jednego z właścicieli wywłaszczanych nieruchomości, niezadowolonego z wysokości przyznanego odszkodowania, może prowadzić do wstrzymania egzekucji decyzji do czasu
rozstrzygnięcia częstokroć bardzo czasochłonnego postępowania
przed sądem administracyjnym.
Tendencja do upraszczania przepisów utrzymała się, czego
efektem było wprowadzenie w 2008 r. nowego rodzaju decyzji
administracyjnej – zezwolenia na realizację inwestycji drogowej,
co znacznie przyśpieszyło uzyskiwanie zgody na rozpoczęcie inwestycji. Wcześniej procedura administracyjna obejmowała pięć
odrębnych decyzji.
Bezpieczeństwo i korzystanie z sieci dróg
Ustawodawstwo unijne nałożyło na Polskę obowiązek ustanowienia
i wdrożenia procedur dotyczących przeprowadzania ocen wpływu inwestycji na bezpieczeństwo ruchu drogowego, audytów bezpieczeństwa ruchu drogowego, zarządzania bezpieczeństwem sieci drogowej
10 lat Polski w UE
i kontroli bezpieczeństwa ruchu drogowego. Procedury wymagane przez dyrektywy wdrożono do polskiego porządku prawnego poprzez nowelizację Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych. Prawodawstwo unijne wymusiło także wprowadzenie
nowych znaków drogowych.
Jednym z kryteriów oceny stanu polskiej sieci drogowej jest stopień dostosowania dróg do nacisku 11,5 t na pojedynczą oś napędową wynikający z akcesji. Polsce udało się uzyskać w tym zakresie
odpowiedni okres przejściowy na dostosowanie do tych wymagań.
Jednak traktat akcesyjny i unijna dyrektywa od 1 stycznia 2011 r.
zobowiązywały, by na wszystkich drogach w Polsce powinien
być możliwy przejazd pojazdów, jeśli naciski osi nie przekraczały
11,5 tony. Według stanu na grudzień 2013 r. zaledwie 3% polskich
dróg spełnia ten wymóg. Co ciekawe, takie zobowiązanie przewidują również umowy o dofinansowanie dla dróg budowanych
i modernizowanych z funduszy unijnych, co nie jest jednak w pełni
realizowane. W praktyce może to oznaczać zwrot dotacji unijnej
dla Polski jako wydanej niezgodnie z przeznaczeniem.
Krajowy Fundusz Drogowy
Nie sposób nie nadmienić przy okazji o działalności Krajowego
Funduszu Drogowego (KFG) działającego w strukturach Banku
Gospodarstwa Krajowego. Choć jego utworzenie dokonało się
na mocy ustawy o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym, działalność rozpoczął niemal równolegle ze wstąpieniem Polski do Unii Europejskiej w 2004 roku i od tego czasu
stanowi główne źródło finansowania budowy i przebudowy dróg
krajowych. KFD na podstawie szczegółowych przepisów ma za zadanie również dokonywać spłat niezaspokojonych przez wykonawcę należności głównych przedsiębiorcy, który zawarł z wykonawcą
umowę w związku z realizacją zamówienia publicznego na roboty
budowlane udzielonego przez generalnego dyrektora dróg krajowych i autostrad, za zrealizowane i odebrane prace, które zostały
wykonane na podstawie umowy z wykonawcą – kilka słów odnośnie tej złożonej kwestii w dalszej części artykułu.
Skutki integracji
dla bezpieczeństwa ruchu drogowego
Komisja Europejska komunikatem z 2 czerwca 2003 r. ogłosiła
założenia Europejskiego Programu Działań na rzecz Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego, którego celem miało być zmniejszenie
o połowę liczby ofiar wypadków drogowych w Unii Europejskiej
do 2010 roku. W ramach realizacji programu wydano liczne przepisy, m.in. ustalające normy techniczne dla pojazdów (w tym między
innymi tak szczegółowe, jak obowiązek wyposażania samochodów
ciężarowych w lusterka eliminujące tzw. martwe pole), normy czasu
pracy kierowców, okresowej kontroli pojazdów oraz ogólne dyrektywy dotyczące przewozu osób i towarów. Licznym zmianom uległy
także wymogi dotyczące procedury wydawania praw jazdy.
Przyjęty w 2010 r. program działań na lata 2011-2020 ma ponownie w założeniach ograniczyć o połowę liczbę ofiar wypadków. Efektem realizacji programu ma być wydanie kolejnych norm
technicznych (m.in. dotyczących motocykli). Dyrektywa w sprawie
ułatwień w zakresie transgranicznej wymiany informacji dotyczących przestępstw lub wykroczeń związanych z bezpieczeństwem
ruchu drogowego ma umożliwić skuteczną egzekucję mandatów
Piotr Trębicki, radca prawny, partner Kancelarii CZUBLUN TRĘBICKI w Warszawie
10 lat w Unii Europejskiej to okres burzliwych zmian w drogownictwie. Zgodnie z informacjami GDDKiA ze stycznia 2014 r.
od 2004 r. wybudowano w Polsce łącznie 673 km autostrad i wybudowano lub zmodernizowano 808 km dróg ekspresowych. Wydaje się to dużo, jednak porównanie faktycznych kosztów realizacji inwestycji pokazuje, że polscy urzędnicy nie potrafią właściwie
realizować inwestycji drogowych, w szczególności przeprowadzać postępowań w trybie ustawy PZP, która wbrew temu, jak
twierdzi większość, nie jest wszystkiemu winna. Ustawa PZP nie
obliguje bowiem do stosowania jako jedynego kryterium oceny ofert wyłącznie ceny. Jednocześnie, nawet stosując wyłącznie kryterium ceny, zamawiający mogą uzyskać dobry produkt
za rozsądne pieniądze. Nie oznacza to, że zbudowana droga czy
autostrada będą źle wykonane. W Polsce całkowicie o tym zapomniano, przygotowując postępowania szablonowe, a następnie
literalnie pilnując postanowień zawartych umów, tak by wykonawca zamiast wykonać inwestycję ogłosił upadłość.
Niektóre z regulacji, oprócz wątpliwości natury merytorycznej,
wywołują krytykę ze względu na niezwykle szczegółowy, czasem
wręcz drobiazgowy charakter. Tendencja do coraz szerszego
„zajmowania pola” przez prawodawstwo Unii Europejskiej jest
jednak zagadnieniem szerszym, dotykającym nie tylko kwestii
związanych z polityką transportową.
Drogownictwo jest branżą najbardziej dotkniętą swoistą opieką w postaci licznych kar umownych, przerzucania rozmaitych
ryzyk budowania drogi na wykonawców, którzy „muszą” sobie
dać radę, i „powinni przewidzieć” wszystkie różne okoliczności.
Po 10 latach budowania nasze firmy budowlane powinny wchodzić na rynki sąsiadów i je zawłaszczać, dzięki niższym cenom
i własnym doświadczeniom. Tymczasem branża „liże rany” po
boomie w drogownictwie. Niewątpliwie w tej sytuacji duża jest
wina „karnej” praktyki zamówień publicznych polegającej na
ciągłym nakładaniu na wykonawców kar umownych, jak również nieuprawnione jest podejście do wykonawcy, który wskutek jednostronnie napisanej umowy za wszystkie nawet drobne uchybienia w praktyce odpowiada.
Kancelaria CZUBLUN TRĘBICKI ma zespół wykwalifikowanych
prawników doświadczonych w zamówieniach publicznych, obsługujący zarówno wykonawców, jak i zamawiających.
e-mail: [email protected], www.cztr.pl
od kierowców popełniających wykroczenia drogowe poza granicami swych krajów. W Polsce zagadnienia związane z bezpieczeństwem co najmniej od dwóch lat wiążą się jednak nierozerwalnie
z kontrowersjami wokół fotoradarów i ich licznego umieszczania
na polskich drogach.
Drogowe kontrakty
10-lecie w strukturach Unii to także okres obowiązywania, a przede
wszystkim stosowania nowej Ustawy Prawo zamówień publicznych
(ustawa PZP). Została ona uchwalona chwilę przed wejściem
do Unii, jednak okres jej stosowania przypada na okres poakcesyjny, a zatem czas, kiedy w wyniku dofinansowań ze środków
unijnych rozpoczęto w Polsce na dużą skalę budowę dróg. Niestety problemy branży drogowej związane ze stosowaniem ustawy
PZP przez zamawiających publicznych stanowiły często impuls
dla ustawodawcy do dokonywania zmian w ww. ustawie. Zmiany
dokonywane były jednak zazwyczaj szybko, bez głębszej refleksji
www.autostrady.elamed.pl
55
10 lat Polski w UE
i przemyślenia ich skutków. Warto tu wskazać i omówić słynny
przepis Lex Alpine oraz problem ochrony podwykonawców publicznych kontraktów.
Zejście austriackiej firmy Alpine Bau z budowy autostrady A1, a następnie ponowny wybór oferty tegoż wykonawcy do dokończenia tej samej autostrady doprowadziły do dodania do ustawy PZP
w 2011 r. art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy PZP, zwanego Lex Alpine, który nakazywał wykluczanie z postępowań wykonawców, z którymi
dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego, albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie
umowy, albo odstąpienie od niej nastąpiło w ciągu 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia
wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Uchwalony naprędce
artykuł od początku budził kontrowersje z racji, że przewidywał
zbyt daleko posuniętą sankcję w stosunku do wykonawcy, a ponadto pozostawiał w gestii zamawiających decyzję odnośnie losu
danego wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wątpliwości te zauważyła również Krajowa Izba Odwoławcza,
a więc organ orzekający w sprawach z zakresu zamówień publicznych. W trakcie jednego z postępowań odwoławczych skierowała ona pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej (Trybunał Sprawiedliwości). Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 Forposta i ABC Direct Contact uznał jego niezgodność z ustawodawstwem europejskim, wskazując jednocześnie, że zasady i normy
prawa Unii z zakresu zamówień publicznych nie uzasadniają tego,
by w imię ochrony interesu publicznego oraz słusznych interesów instytucji zamawiających, jak również zachowania uczciwej
konkurencji między wykonawcami, uregulowania krajowe, takie
jak uregulowania będące przedmiotem postępowania głównego,
zobowiązywały instytucję zamawiającą do automatycznego wykluczenia z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wykonawcy. Pomimo orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości
polski ustawodawca do chwili obecnej nie uchylił obowiązywania
kontrowersyjnego przepisu.
Kompleksowym uregulowaniem problematyki podwykonawców w zamówieniach publicznych zajęto się dopiero w ubiegłym
roku, przepisy dotyczące tej kwestii zaczęły obowiązywać dopiero pod koniec 2013 r. Nowe rozwiązania miały doprowadzić
przede wszystkim do wzmocnienia podwykonawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia publicznego, zwłaszcza zwiększyć
pewność otrzymania przez nich należnego wynagrodzenia w wysokości i terminie wynikających z umowy zawartej z generalnym
wykonawcą zamówienia. Nowelizacja wprowadziła obowiązek
przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane.
Do ustawy PZP wprowadzono definicję legalną umowy o podwykonawstwo, w przypadku robót budowlanych wprowadzono
przykładowe elementy, które musi zawierać taka umowa. Kluczowym elementem nowelizacji PZP jest zapewnienie płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwłaszcza wykonawców
dróg i autostrad. Nowelizacja PZP spowodowała, że w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym 12 miesięcy zamawiający będzie płacił wynagrodzenie
w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty
będzie przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących
udział w realizacji zgłoszonych do odbioru robót budowlanych.
W ramach nowelizacji ustawodawca pochylił się nad kwestią zaliczek umów na roboty budowlane, których brak był przyczyną upadłości wielu firm budowlanych realizujących inwestycje warte setki
milionów złotych przy braku zaliczkowania przez zamawiającego.
W przypadkach gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu robót, zamawiający będzie udzielał zaliczek, przy czym udzielanie
kolejnych zaliczek będzie uzależnione od przedstawienia dowodów
rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.
W myśl nowej regulacji termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie
o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia
doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy usługi
lub roboty budowlanej.
Podwykonawcy lepiej chronieni
Brak partnerstwa
Budowa dróg w Polsce to także zakończenie działalności wskutek ogłaszanych upadłości dla wielu firm, zwłaszcza podwykonawców na dużych autostradach. Dopiero upadłość wielu podmiotów i protesty podwykonawców na budowanych autostradach
doprowadziły do przyjęcia przepisów regulujących ich sytuację
prawną. Najpierw w połowie 2012 r. uchwalono ustawę o spłacie
niektórych niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych zamówień publicznych. Ustawa
określa zasady spłaty przez GDDKiA niezaspokojonych przez
wykonawcę należności wobec przedsiębiorcy, który zawarł umowę z wykonawcą w związku z realizacją zamówienia publicznego
na roboty budowlane udzielonego przez GDDKiA. Jednocześnie przepisy ustawy nie miały zastosowania do należności, które
mogą być zaspokojone na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego
o podwykonawstwie.
Pomimo uchwalenia w 2008 r. ustawy o partnerstwie publicznoprywatnym w dalszym ciągu ten model budowy dróg jest bardzo
rzadko wykorzystywany, a słyszymy o nim wyłącznie w kontekście
kolejnych nieudanych inwestycji realizowanych w ramach ustawy
PZP. Według danych z 2012 r. połowa z takich inwestycji miała
charakter mikro (poniżej 5 mln zł). Duże inwestycje stanowiły
natomiast mniej niż 10% (powyżej 150 mln zł). O ile w innych
obszarach taki model inwestycyjny jest wykorzystywany, czego
najlepszym przykładem jest warty ok. 1 mld zł projekt „System
gospodarki odpadami dla miasta Poznania”, o tyle w branży drogowej nie korzysta się z niego, czego efektem jest dysproporcja
w rozwoju dostępności dróg o wysokich standardach na obszarze naszego kraju. Bez aktywnej polityki państwa w tym obszarze
o partnerstwie będzie w dalszym ciągu słyszeć wyłącznie w kontekście problematyki tzw. związków partnerskich…
‰
Lex Alpine
56
Magazyn Autostrady 7/2014