Prawo zamówień publicznych (druk nr 4173)

Warszawa, 29 czerwca 2005 r.
Opinia prawna dotycząca rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień
publicznych (druk nr 4173)
I.
Rządowy projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych (druk nr 4173) jest, stosownie do deklaracji Rady Ministrów, projektem,
który ma na celu wykonanie prawa Unii Europejskiej. Do takiego projektu ma
zastosowanie nieco zmodyfikowany tryb prac legislacyjnych w Sejmie (art. 95a – 95f
Regulaminu Sejmu).
Jak wynika z uzasadnienia, ale i z treści projektu, głównym celem projektu jest
implementacja postanowień dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady:
·
2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowlane, dostawy i usługi,
·
2004/17/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień przez
podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
usług pocztowych.
Obie dyrektywy zostały już zmienione rozporządzeniem Komisji (WE) nr
1874/2004 zmieniającym je w zakresie procedur udzielania zamówień. Termin
implementacji dyrektyw wyznaczony został na 31 stycznia 2006 r. Ponadto, w trakcie
prac legislacyjnych znajduje się projekt dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
poprawiającej dyrektywę 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (COM (2005) 214
końcowy) – projekt został przekazany Sejmowi i jest obecnie przedmiotem
opiniowania przez Komisję do Spraw Unii Europejskiej.
W tym kontekście należy uczynić kilka uwag. Obie dyrektywy zostały
opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z 30 kwietnia 2004 r. i od tego dnia
obowiązują. Natomiast rząd przedstawia projekt ustawy po ponad 13 miesiącach od
dnia wejścia dyrektyw w życie. Oczywistym jest, że projekt nie mógł być opracowany
natychmiast oraz, że czas ten był spożytkowany np. na konsultacje społeczne.
Termin wniesienia projektu jest także zgodny z art. 11 ust. 2 ustawy o współpracy
Rady Ministrów z Sejmem i Senatem w sprawach związanych z członkostwem
2
Rzeczypospolitej Polskiej w Unii Europejskiej (Dz.U. z 2004 r. Nr 52, poz. 515). Z
drugiej strony, projekt zostaje wniesiony pod koniec kadencji Sejmu, której termin był
znany, gdy Sejm powinien raczej wykańczać trwające w nim prace, a nie
podejmować prace nad nowymi, dużymi projektami.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że projekt jest bardzo obszerny. Wielkość
nowelizacji jest porównywalna z całą obecnie obowiązująca ustawą z 29 stycznia
2004 r. Nowelizacja ustawy jest przy tym bardzo przekrojowa. Dotyczy praktycznie
wszystkich części ustawy. Zmienia bardzo liczne przepisy, czy nawet całe działy, a
także dodaje nowe instytucje i całe nowe rozdziały w ustawie. Wydaje się, że w takiej
sytuacji znacznie bardziej wskazany byłby projekt całkiem nowej ustawy regulującej
zamówienia publiczne, zamiast obszernej nowelizacji połączonej z propozycja
ogłoszenia tekstu jednolitego (art. 4 projektu). Zakres zmian, a także ich charakter
mogą prowadzić do zamieszania i dezorientacji podmiotów sięgających do lektury
ustawy. W szczególności zdziwienie budzi zmiana numeracji szeregu przepisów bez
znaczącej zmiany ich treści. Np. dotychczasowe przepisy art. 99-117 stałyby się
artykułami 110-127, a dotychczasowe przepisy art. 118-121 stałyby się artykułami
128-131. Podobne zmiany dotyczą także pozostałych przepisów obecnego Działu III
ustawy – Przepisy szczególne. Można wręcz powiedzieć, że projekt ustawy z druku
4173 narusza § 84 Zasad techniki prawodawczej, które stanowią załącznik do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie “Zasad techniki prawodawczej”
(Dz.U. z 2002 r. Nr 100, poz. 908). Przepis ten stanowi:
“Jeżeli zmiany wprowadzane w ustawie miałyby być liczne albo miałyby naruszać
konstrukcję lub spójność ustawy (...), opracowuje się projekt nowej ustawy”.
II.
Obie dyrektywy są bardzo obszernymi i kompleksowymi regulacjami
normującymi wszystkie kwestie związane z udzielaniem zamówień publicznych na
roboty budowlane, usługi i dostawy. Przy czym jedna z dyrektyw jest ogólna
(2004/18/WE), a druga dotyczy wyłącznie podmiotów publicznych działających w
sektorach
gospodarki
wodnej,
energetyki,
transportu
i
usług
pocztowych
(2004/17/WE).
III.
Ze względu na bardzo krótki czas realizacji zlecenia nie jest możliwa
szczegółowa analiza wszystkich przepisów projektu. Z tego samego powodu nie jest
możliwe jednoznaczne określenie w przypadku wszystkich przepisów, czy są to
przepisy implementujące do prawa polskiego postanowienia dyrektyw, czy też nie
mają związku z dyrektywami (przy tak obszernej nowelizacji zestawienie przepisów
projektu ustawy z przepisami implementowanej dyrektywy powinno być dołączone do
projektu ustawy, co znacznie ułatwiłoby jego ocenę i prace legislacyjne z nim
związane).
Można wskazać najistotniejsze przepisy, które niewątpliwie implementują
postanowienia dyrektyw, jednak z zastrzeżeniem, że lista ta nie ma charakteru
wyczerpującego.
Przepisy
projektu
dostosowujące
ustawę
do
postanowień
dyrektyw
2004/17/WE i 2004/18/WE:
Art. 1 pkt. 2) przepis ten w zakresie w jakim w art. 3 ust. 1 ustawy dodaje
nowy pkt 3a implementuje art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE i art. 2 ust. 1
dyrektywy 2004/17/WE.
Art. 1 pkt. 3) zmiana art. 4 pkt. 1 lit. b) i c) uwzględnia przystąpienie Polski do
Unii Europejskiej i jest zgodna z art. 15 lit. a) i b) dyrektywy 2004/18/WE i art. 22 lit.
a) i b) dyrektywy 2004/17/WE.
Zmiana art. 4 pkt. 3 lit. f) ma na celu implementację art. 10 dyrektywy
2004/18/WE
(w
związku
z art.
296
Traktatu
ustanawiającego
Wspólnotę
Europejską). Proponowany przepis należy czytać razem z art. 3 pkt. 2 ustawy o
obrocie z zagranicą towarami, technologiami i usługami o znaczeniu strategicznym
dla bezpieczeństwa państwa, a także dla utrzymania międzynarodowego pokoju i
bezpieczeństwa (Dz.U. z 2004 r. Nr 229, poz. 2315) i rozporządzeniem Ministra
Gospodarki w sprawie wykazu uzbrojenia (Dz.U. z 2004 r. Nr 221, poz. 2248).
Wydaje się, że wyłączenie przewidziane w projektowanym przepisie może być zbyt
szerokie.
Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. g) jest zgodna z art. 16 lit. b) dyrektywy
2004/18/WE. Regulacja przepisu dyrektywy wydaje się jednak być nieco szersza.
Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. i) ustawy doprecyzowuje przepis i jest zgodna z
art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE.
Nowelizacja art. 4 pkt. 3 lit. j) ustawy jest zgodna z art. 16 lit. d) dyrektywy
2004/18/WE. Należy wskazać, że uzupełnieniem implementacji wskazanego
przepisu dyrektywy jest obowiązujący (i niezmieniany) art. 4 pkt. 3 lit. b) ustawy.
Dodanie w art. 4 punktu 10 stanowi implementację art. 13 dyrektywy
2004/18/WE.
Art. 1 pkt. 8) Dodanie w art. 11 ust. 7 odsyła do nieistniejącego jeszcze aktu
prawnego Unii Europejskiej.
Art. 1 pkt. 9) Zmiana brzmienia art. 12 ust. 2 implementuje wskazane w tym
przepisie postanowienia obu dyrektyw.
Art. 1 pkt. 12) Wprowadzenie instytucji centralnego zamawiającego stanowi
implementację postanowień dyrektywy 2004/18/WE (zob. np. art. 1 ust. 9 dyrektywy).
Art. 1 pkt. 16) Zmiana art. 24 ust. 1 punktu 2 jest zgodna z art. 45 ust. 2 lit. a)
dyrektywy 2004/18/WE.
Zmiana art. 24 ust. 1 punktów 4-8 ma na celu implementację art. 45 dyrektywy
2004/18/WE. Jednak wymienione w tym ustępie przyczyny wykluczenia z
postępowania o zamówienie publiczne niezbyt wiernie odpowiadają postanowieniom
dyrektywy.
Nowelizacja art. 24 ust. 2 pkt. 1 związana jest z koniecznością uwzględnienia
wyroku Trybunału Sprawiedliwości w połączonych sprawach C-21/03 i C-34/03.
Art. 1 pkt. 22) Zmiana art. 30 stanowi implementację art. 23 dyrektywy
2004/18/WE i art. 34 dyrektywy 2004/17/WE.
Art. 1 pkt. 23) Dodane w art. 32 ustępy 6 i 7 są zgodne z art. 9 ust. 9
dyrektywy 2004/18/WE i art. 17 ust. 3 dyrektywy 2004/17/WE.
Art. 1 pkt. 24) Zmiana brzmienia ustępów 1 i 3 w art. 34 implementuje art. 9
ust. 6 i 7 dyrektywy 2004/18/WE i art. 17 ust. 7 dyrektywy 2004/17/WE.
Art. 1 pkt. 36) Zmiana brzmienia całego oddziału III – Negocjacje z
ogłoszeniem (art. 54 – 60 ustawy) w dziale II i rozdziale III ma na celu implementację
art. 30 dyrektywy 2004/18/WE.
Dodanie nowego oddziału IIIa – Dialog konkurencyjny (proponowane art. 60a
– 60e ustawy) ma na celu implementację art. 29 dyrektywy 2004/18/WE.
Art. 1 pkt. 37) Zmiany wprowadzane w art. 62 ustawy mają związek z art. 31
dyrektywy 2004/18/WE.
Art. 1 pkt. 50) Dodanie art. 91a-91c w ustawie jest związane z art. 54
dyrektywy 2004/18/WE.
Art. 1 pkt. 57) Przepis ten nadaje nowe brzmienie działowi III. Przy czym
zmianie ulega numeracja części dotychczasowych przepisów ustawy, gdyż niektóre
rozdziały ulegają przesunięciu.
Nowy rozdział 1 działu III – Umowy ramowe (proponowane art. 99 – 101) ma
na celu implementację art. 32 dyrektywy 2004/18/WE.
Nowy rozdział 2 działu III – Dynamiczny system zakupów (proponowane art.
102 – 109 ustawy) ma na celu implementację art. 33 dyrektywy 2004/18/WE.
Nowy rozdział 3 działu III – Konkurs (proponowane art. 110 – 127) to
dotychczasowy rozdział 1 (art. 99 – 117 ustawy).
Nowy rozdział 4 działu III – Udzielanie i wykonywanie koncesji na roboty
budowlane (proponowane art. 128 – 131) to dotychczasowy rozdział 2 (art. 118 –
121).
Nowy rozdział 5 działu III – Zamówienia sektorowe (proponowane art. 132 –
138f) to dotychczasowy rozdział 3 (art. 122 – 135 ustawy).
Na skutek zmiany brzmienia całego działu, z ustawy zniknie dotychczasowy
rozdział 4 – Postępowania na zasadach szczególnych (art. 136 – 138 ustawy).
Przepisy artykułów od 2 do 5 projektu są przepisami przejściowymi i
końcowymi. Przy czym art. 5 przewiduje wejście w życie ustawy z dniem 1 stycznia
2006 r., czyli o blisko miesiąc przed wyznaczonym w dyrektywach terminem ich
realizacji.
IV.
Konkluzje
Projektowi można postawić istotny zarzut dotyczący formy – ze względu na
rozmiary nowelizacji powinna być przygotowana nowa ustawa zamiast ustawy
zmieniającej (§ 84 “Zasad techniki prawodawczej”).
Poza tym, zgodzić trzeba się, że jak już zaznaczono, głównym celem projektu
jest implementacja dwóch dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady: 2004/17/WE i
2004/18/WE. Przy okazji projekt zawiera poprawki do obowiązującej ustawy, które
nie są związane z dyrektywą lecz wynikają np. z konieczności doprecyzowania
obowiązujących przepisów. Co do zasady projekt niewątpliwie jest zgony z
przywołanymi dyrektywami. Jednak ze względu na krótki termin realizacji zlecenia nie
można jednoznacznie ustalić, czy wszystkie przepisy są zgodne z dyrektywą (w
tekście opinii wskazano niektóre przepisy, które budzą wątpliwości co do zgodności z
przepisami dyrektyw; przepisom tym, w trakcie dalszych prac legislacyjnych należy
poświęcić zwiększoną uwagę), ani czy wszystkie przepisy dyrektyw zostaną
implementowane.
Opracował: Bartosz Pawłowski