Publikacja darmowa

mgr Halina Nowara-Bacz
Uniwersytet Jagielloński
Zastępca notariusza w świetle ustawy - Prawo o notariacie z 1991 roku
1. Uwagi wprowadzające
Instytucja zastępcy notariusza powróciła do polskiego systemu prawnego po blisko 40 latach nieobecności. Organizacja notariatu w formie urzędów państwowych, jakimi były państwowe
biura notarialne, wyłączała potrzebę specjalnego, instytucjonalnego zagwarantowania możliwości dokonywania czynności notarialnych w okresie nieobecności notariusza. Przepisy ustawy z
1951 roku - Prawo o notariacie 1 oraz ustawy z dnia 24 maja
1989 r. - Prawo o notariacie2 zawierały bowiem inne rozwiązania prawne, zapewniające ciągłość pracy notariatu.
Ponowne przekształcenie struktury organizacyjnej notariatu
w system kancelarii, będących samodzielnymi i niezależnymi od
siebie podmiotami gospodarczymi, postawiło przed ustawodawcą
zadanie uregulowania zasad zastępowania notariusza, na wypadek niemożności pełnienia przez niego obowiązków powierzonych w ustawie z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie3,
zwanej dalej „ustawą".
Znaczenia instytucji zastępcy notariusza nie sposób nie docenić, jeżeli weźmie się pod uwagę, że w zamyśle ustawodawcy
1
2
3
Ustawa z dnia 25 maja 1951 r. - Prawo o notariacie (Dz.U. z 1963 r. Nr 19,
poz. 106, z 1964 r. Nr 41, poz. 278, z 1965 r. Nr 52, poz. 318, z 1974 r. Nr 50,
poz. 317, z 1982 r. Nr 31, poz. 214 i z 1985 r. Nr 31, poz. 137).
Dz.U. z 1989 r. Nr 33, poz. 176.
Dz.U. z 1991 r. Nr 22, poz. 91.
94
Zastępca notariusza w świetle..
kancelarie notarialne powinny być nieustannie dostępne dla
klientów. Taka konkluzja nasuwa się nieodparcie, gdy uwzględni
się następujące postanowienia ustawy:
1) kancelaria notarialna winna być uruchomiona w ciągu 2 miecięcy od daty zawiadomienia notariusza o powołaniu go przez
ministra sprawiedliwości (art. 14 ustawy),
2) od chwili uruchomienia kancelaria musi być czynna w powszednich dniach tygodnia, przez co najmniej 6 godzin dziennie
(art. 20 § 1 ustawy),
3) ustawa nie przewiduje „zamknięcia" kancelarii albo „zawieszenia" jej działalności na czas urlopu notariusza względnie
innej usprawiedliwionej przeszkody w pełnieniu obowiązków,
4) działalność kancelarii ustaje dopiero na skutek odwołania
notariusza przez ministra sprawiedliwości, jeżeli zachodzi
jedna z przesłanek przewidzianych w art. 16 ustawy.
Tak więc notariusz może korzystać z wypoczynku, leczyć się,
załatwiać ważne życiowe sprawy tylko pod warunkiem, że jego
obowiązki w kancelarii przejmie w tym czasie zastępca.
Jednak nie tylko te ważne dla środowiska notarialnego względy
życiowe przesądzają o randze zagadnienia i sprawiają, że warto instytucji zastępcy notariusza poświęcić oddzielne opracowanie. Istota
problemu zawiera się w postanowieniu art. 1 § 2 ustawy, przewidującego wyjątek od osobistego dokonywania czynności przez notariusza. Otóż, przepis ten dopuszcza dokonywanie czynności notarialnych przez asesora notarialnego wyłącznie w wypadkach
„określonych w ustawie". Zatem od tego, czy asesor zostanie
ustanowiony zastępcą notariusza „w wypadkach" i zgodnie z trybem ustalonym w ustawie, zależy skuteczność dokonanych przez
niego czynności notarialnych. Wzgląd na ochronę interesów osób
będących stronami czynności dokonywanych przed zastępcą notariusza, jak i na zasadę odpowiedzialności cywilnoprawnej notariuszy za szkodę wyrządzoną przy dokonywaniu czynności, przemawia za podjęciem szczegółowej analizy przepisów ustawy,
regulujących instytucję zastępcy notariusza.
95
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
Dodatkowym bodźcem dla zajęcia się problematyką zastępcy
notariusza jest fakt, iż komentarz do nowego prawa o notariacie4
zagadnieniu temu poświęca stosunkowo niewiele miejsca.
2. Regulacja zastępstwa notariusza w ustawie - Prawo
o notariacie i jej skutki cywilnoprawne
Sytuacje, w jakich ustawa dopuszcza wyznaczenie zastępcy
notariusza, zostały wymienione w art. 21 § 1 - 3 i art. 22. I tak,
wyróżnić można:
1) nieobecność do 3 dni, która w toku dalszych rozważań nazwana została „chwilową",
2) nieobecność planowaną przez notariusza (trwającą od 3 dni
do 3 miesięcy),
3) nieobecność wynikłą z nieprzewidzianych przyczyn,
4) zaprzestanie prowadzenia kancelarii,
5) zawieszenie notariusza w czynnościach zawodowych.
Podstawowym kryterium, jakim posłużył się ustawodawca
dla zróżnicowania przypadków wymagających ustanowienia zastępcy - jest przyczyna nieobecności notariusza. Brak jednak w
tym zakresie pełnej konsekwencji, gdyż nieobecność „chwilowa"
nie wymaga podania przez notariusza przyczyny powodującej
niemożność pełnienia przez niego obowiązków.
2. 1. Najkrótszy czas zastępowania notariusza („do 3 dni")
przewiduje § 1 art. 21 ustawy. W tym przypadku ustawa nie
określa, czy ma to być nieobecność z „nieprzewidzianych przyczyn", czy też zaplanowana przez notariusza, a jedynie wymaga,
aby notariusz „nie mógł pełnić swych obowiązków". Ta ogólna
klauzula pozwala na zbadanie, w trybie nadzoru sprawowanego
nad działalnością notariuszy, czy przyczyny nieobecności notariusza są istotne i zapobiec nadużywaniu tej instytucji. Zarazem
wyklucza ona możliwość jednoczesnego wykonywania obowiąz-
4
Por. J. Florkowski, B. Tymecki, Prawo o natariacie z komentarzem, Wyd.
Prawn., Warszawa 1993.
96
Zastępca notariusza w świetle..
ków przez notariusza i przez zastępcę (np. sporządzanie protokołu poza kancelarią).
Uprawnienie do wyznaczania zastępcy z powodu krótkotrwałej („chwilowej") nieobecności zostało ograniczone w ustawie poprzez zawężenie kręgu osób mogących zastąpić notariusza. Ponieważ w tym przypadku notariusz może jako zastępcę wyznaczyć
tylko asesora zatrudnionego w kancelarii, stąd zastępstwo z powodu krótkotrwałej nieobecności mogą ustanowić tylko notariusze, którzy zatrudniają co najmniej jednego asesora.
Określony w ustawie tryb wyznaczania zastępcy na czas „chwilowej" niemożności pełnienia obowiązków przewiduje „poinformowanie" przez notariusza prezesa rady izby. Wymóg ten rodzi
wątpliwość, czy „poinformowanie prezesa izby" jest warunkiem
sine qua non skuteczności wyznaczenia zastępcy przez notariusza, czy też ma ono wyłącznie charakter porządkowy, podyktowany przepisami o sprawowaniu przez radę izby nadzoru nad
notariuszami działającymi na obszarze właściwości izby.
Wobec braku w tym względzie jakichkolwiek wskazówek w
przepisach ustawy, pozostaje odwołanie się do konotacji zwrotu
„poinformowanie" używanego w języku prawnym5, w szczególności w tzw. normach kompetencyjnych. Zwrot ten zazwyczaj używany jest przez ustawodawcę w tego rodzaju stosunkach podległości - nadrzędności, w których organ uprawniony do otrzymania
informacji o powzięciu uchwał czy decyzji nie może wpływać na
ich kształt i skuteczność. Zwykle jednak organ taki może uruchomić tryb postępowania zmierzający bądź to do uchylenia postanowień, o treści których zostai poinformowany, bądź też do
pociągnięcia do odpowiedzialności organu podległego mu lub
nadzorowanego.
W rozpatrywanym przypadku przepisy ustawy nie przyznają
prezesowi rady takiego uprawnienia do władczego ingerowania
w decyzję notariusza. Gdyby nawet prezes rady wyraził swój
sprzeciw związany z osobą zastępcy lub podaną przyczyną niemożności pełnienia obowiązków przez notariusza, to i tak nie
5
Por. K. Opałek, J. Wróblewski, Zagadnienia teorii prawa, PWN, Warszawa
1969, s. 40—46.
97
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
przysługują mu kompetencje pozwalające na zapobieżenie pełnieniu obowiązków przez zastępcę wyznaczonego w trybie art.
21 § 1 ustawy.
Wydaje się więc, że funkcja omawianej instytucji „informowania" prezesa rady jest dwojaka:
- w pierwszej kolejności ochrona interesów osób trzecich, będących stronami czynności notarialnych dokonywanych przez
zastępcę notariusza,
- po drugie zaś, umożliwienie radzie izby nadzoru nad funkcjonowaniem kancelarii prowadzonej przez zastępcę.
Dlatego, jak sądzę, notariusz zobligowany został przepisem
ustawy do „informowania" prezesa rady. Zawiadomienie takie,
aby spełniło swą funkcję, winno, moim zdaniem, następować
uprzednio, to znaczy, zanim zastępca podejmie pełnienie obowiązków względnie w dniu podjęcia zastępstwa.
Gdyby jednak notariusz obowiązku tego zaniedbał lub z przyczyn losowych albo technicznych nie mógł go dopełnić, należy uznać, że wyznaczenie zastępcy będzie mimo to skuteczne, zaś rada
izby może co najwyżej wystąpić (na wniosek prezesa) o wszczęcie
postępowania dyscyplinarnego przeciwko notariuszowi.
Odmienne stanowisko zajmuje w tej kwestii A. Oleszko6, przyjmując, iż przesłanka poinformowania prezesa rady ma charakter konstytutywny dla skuteczności wyznaczenia zastępcy, a
tym samym dla skuteczności dokonanych przed takim zastępcą
czynności notarialnych (którym odmawia „charakteru dokumentu urzędowego").
Skoro jednak skutek taki nie wynika wprost z ustawy, wiązanie z przesłanką „informowania" tak daleko idących konsekwencji stanowiłoby zerwanie z dotychczasowym rozumieniem w języku prawnym zwrotu „poinformowanie".
Zgodnie z prezentowanym w artykule poglądem, brak podstaw do tak radykalnie formalistycznej interpretacji przepisu
art. 21 § 1 ustawy. Szczegółowe uzasadnienie zajętego stanowiska zawiera akapit 2. 2. 1.
fi
Por. A. Oleszko, Podstawy i przesłanki odpowiedzialności cywilnej notariusza,
„Rejent" 1992, nr 7/8, s. 41.
98
Zastępca notariusza w świetle..
2. 2. Notariusz może również wyznaczyć zastępcę na czas
swojej zaplanowanej nieobecności „powyżej 3 dni", nie dłuższej
jednak niż 3 miesiące (art. 21 § 2 ustawy).
Omawiany przepis nie zawiera żadnych dalszych ograniczeń
co do częstotliwości lub łącznego czasu trwania „planowanej"
nieobecności notariusza.
Odmienne więc niż art. 20 prawa o notariacie z 1933 r., do
którego przepis art. 21 ustawy w sposób oczywisty nawiązuje,
należy uznać, że na gruncie nowego prawa o natariacie:
- dopuszczalne jest wielokrotne w ciągu roku korzystanie z instytucji „chwilowej" nieobecności,
- okres „chwilowej" i „planowanej" nieobecności nie są sumowane, a zatem notariusz może wyznaczyć zastępcę na okres 3
miesięcy planowanej nieobecności, niezależnie od tego, ile
razy w roku korzystał z zastępstwa na czas nieobecności
„chwilowej",
- z „planowanej" nieobecności w wymiarze 3 miesięcy można w
ciągu roku skorzystać dwa i więcej razy, gdyż przepis ten
nie wiąże maksymalnego dopuszczalnego czasu trwania nieobecności z okresem roku kalendarzowego7.
Należy jednak sądzić, że realia wykonywania zawodu notariusza sprawią, iż brak ustanowionych limitów czasowych w okresie rocznym nie będzie prowadził do nadużywania tej instytucji.
Do pomyślenia jest jednak przypadek notariusza korzystającego
wielokrotnie w roku z 3-miesięcznej „planowanej" nieobecności.
W takim przypadku, jeżeli prezes rady uznałby, iż przepis § 2
art. 21 ustawy jest nadużywany, może temu zapobiec poprzez
podjęcie kroków dyscyplinarnych.
Przy wyznaczaniu zastępcy na czas planowanej nieobecności,
został w ustawie bardziej rozbudowany tryb postępowania notariusza. Przepis § 2 art. 21 in fine stanowi, iż na okres planowanej nieobecności notariusz wyznacza zastępcę: „w porozumieniu
z prezesem rady danej izby".
7
Na gruncie rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z 27 X 1933 r. - Prawo o natariacie dopuszczalne było również przekroczenie w roku kalendarzowym okresu 3-miesięcznej nieobecności, jednakże wymagało zgody prezesa sądu apelacyjnego (art. 20 § 4).
99
R E J E N T Nr 3 - m a r z e c 1 9 9 4 r.
Powyższe sformułowanie może zostać zinterpretowane dwojako.
Pierwsza z dopuszczalnych wersji zakłada, że wymóg „porozumienia z prezesem rady" dotyczy zarówno wyznaczenia zastępcy spośród asesorów własnej kancelarii, jak i spośród asesorów kancelarii
„obcej". Druga natomiast odnosi wymóg porozumienia się notariusza z prezesem izby wyłącznie co do wyznaczenia zastępcy spośród
asesorów innej kancelarii, „objętej właściwością izby".
Wydaje się, że stosując reguły składni języka polskiego można odtworzyć pełne brzmienie obydwu (alternatywnych) dyspozycji powinnego zachowania się notariusza w następujący sposób:
„wyznacza on na ten czas zastępcę spośród asesorów notarialnych własnej kancelarii lub (wyznacza on na ten czas zastępcę
spośród asesorów notarialnych - HNB) innej (kancelarii - HNB)
objętej właściwością izby notarialnej, w porozumieniu z prezesem rady danej izby".
Powyższy zabieg językowy pozwala stwierdzić, iż pomiędzy
zwrotem „w porozumieniu z prezesem danej izby" brak jakichkolwiek powiązań składniowych z pierwszym ze zdań współrzędnych,
połączonych spójnikiem „lub". Wedle prezentowanego tu poglądu
wymóg „porozumienia" z prezesem dotyczy wyłącznie możliwości
zapewnienia zastępstwa notariusza przez asesora innej kancelarii.
W tym miejscu pojawia się kolejny problem - jak zdefiniować
zwrot „w porozumieniu" z prezesem rady, skoro ustawa nie zawiera w tej kwestii żadnych wskazówek. W szczególności, nie
wiadomo nawet jaką formę „techniczną" miałoby takie „porozumienie" przybrać. Dopuszczalne wydaje się więc zarówno telefoniczne „porozumienie" z prezesem rady, jak i przybierające formę pisemnej zgody prezesa na zaproponowaną przez notariusza
kandydaturę. Dla celów dowodowych wskazana jest jednak pisemna forma uzgodnień z prezesem (np. wymiana faxów).
Zwrot „w porozumieniu" używany jest bardzo często w przepisach tzw. kompetencyjnych, określających zasady współdziałania dwóch lub więcej organów8. Zgodnie z ustalonym w języku
prawnym znaczeniem tego terminu, stopień „związania" organu
8
Por. art. 11 ust. 4 i art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1989 r. - Prawo
bankowe (Dz.U. z 1992 r. Nr 72, poz. 359 i z 1993 r. Nr 6, poz. 29).
100
Zastępca n o t a r i u s z a w świetle..
lub osoby wymogiem działania w porozumieniu jest silniejszy
niż wymóg „informowania", a słabszy niż wymóg „uzgodnienia",
choć i w tym ostatnim przypadku decyzja podjęta bez uzgodnienia jest skuteczna, lecz może wywołać wobec decydenta zastosowanie innych sankcji prawnych9.
Takich szczególnych sankcji ustawa nie przewiduje, a zatem
wydaje się, że notariusz, który wyznaczy zastępcę z „obcej" kancelarii bez porozumienia z prezesem rady, może być za to wyłącznie pociągnięty do odpowiedzialności dyscyplinarnej. Samo
wyznaczenie zastępcy, choć dokonane z naruszeniem procedury,
będzie jednak prawnie skuteczne.
Przyjąwszy, że notariusz nie jest obowiązany działać „w porozumieniu" z prezesem rady, wyznaczając na okres planowanej
nieobecności zastępcę spośród asesorów własnej kancelarii,
musimy również uznać, że obowiązany jest on prezesa rady o
tym poinformować. Skoro bowiem wymóg informowania prezesa
przewidział ustawodawca dla zastępstw „chwilowych" (do 3 dni),
to tym bardziej obowiązek taki ciąży na notariuszu w przypadku
planowania dłuższej nieobecności. Taka wykładnia przepisu art.
21 ustawy oparta jest na regule interpretacyjnej a minori ad
maius.
2. 2. 1. Opowiadając się powyżej za poglądem odmawiającym
czynnościom „informowania" i „porozumiewania" się z prezesem
rady izby notarialnej konstytutywnego wpływu na wyznaczenie
zastępcy notariusza, uważam za celowe jednoznaczne określenie
przyczyn odrzucenia tej koncepcji.
Koncepcja nieważności (bezskuteczności) czynności wyznaczenia zastępcy notariusza, dokonanej z pominięciem poinformowania lub porozumienia się z prezesem rady izby, zdaje się znajdować oparcie - niezależne od rezultatów wykładni funkcjonalnej
przepisów ustawy - w przepisie art. 1 § 2 ustawy.
Przepis ten dopuszcza dokonywanie czynności notarialnych
przez asesora notarialnego „w przypadkach określonych w usta9
Por. G. Bieniek, J. Brol, Z. Salwa, Prawo związkowe z komentarzem, Wyd.
„Biblioteczka Prawnicza", Warszawa 1992, s. 67.
101
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
wie". Bezwzględnie obowiązujący charakter cytowanego przepisu wyklucza jakąkolwiek rozszerzającą interpretację. Jedynie zatem w sytuacjach przewidzianych w art. 21 § 1-3 i art. 22 ustawy
asesor może dokonywać czynności notarialnych.
Rodzi się jednak dylemat, jak rozumieć zwrot „w wypadkach".
Działania składające się na czynność (akt) „wyznaczenia" zastępcy przez notariusza (art. 21 § 1-3) można bowiem podzielić na
dwa etapy:
1) oświadczenie woli (przybierające formę polecenia służbowego) wyznaczające asesora do pełnienia funkcji zastępcy, a
składane mu przez notariusza;
2) przewidziany w ustawie tryb akceptowania lub uzgadniania
kandydatury zastępcy notariusza z prezesem rady izby, polegający na „informowaniu" prezesa lub „porozumiewaniu"
się z prezesem.
Zasadniczo, możliwe są dwa rozwiązania interpretacyjne.
Pierwsze nadaje bezwzględnie obowiązującą moc nie tylko samemu oświadczeniu woli składanemu asesorowi przez notariusza,
ale również „trybowi konsultacji" z samorządem notarialnym,
reprezentowanym przez prezesa rady izby. W świetle takiej „formalistycznej" interpretacji postanowień art. 21, warunkiem sine
qua non skuteczności wyznaczenia zastępcy jest nie tylko złożenie asesorowi oświadczenia woli, ale także dopełnienie przez notariusza aktów staranności, polegających na poinformowaniu prezesa
rady lub też działaniu w porozumieniu z nim. Przy tej interpretacji
zakres pojęcia „w wypadkach" użytego w art. 1 § 2 obejmuje zarówno samo oświadczenie o wyznaczeniu zastępcy, jak i czynności składające się na tryb konsultacji z prezesem rady izby notarialnej. Poniechanie przekazania prezesowi rady informacji o
wyznaczeniu zastępcy lub wyznaczenie zastępcy bez porozumienia się z prezesem wywołuje skutek w postaci bezwzględnej nieważności aktu „wyznaczenia" zastępcy, pomimo skuteczności
oświadczenia woli złożonego asesorowi przez notariusza.
Drugie rozwiązanie interpretacyjne przyjmuje, że o skutecznym wyznaczeniu zastępcy notariusza decyduje ważność samego
oświadczenia woli, składanego asesorowi przez notariusza. Sam
tryb „konsultacji" z samorządem notarialnym, przewidziany w art.
102
Zastępca notariusza w świetle..
21 § 1-3 ustawy, nie wpływałby natomiast na skuteczność aktu
wyznaczania zastępcy. Przy takim podejściu, tryb „konsultacji"
pozostawałby poza hipotezą normy zawartej w § 2 art. 1, zaś
przez „wypadki" należałoby rozumieć sytuacje, w jakich dopuszczalne jest zastąpienie notariusza przez zastępcę oraz samo
oświadczenie „wyznaczające" asesora na funkcję zastępcy, a tym
samym umożliwiające dokonywanie przez niego czynności notarialnych.
Opowiedzenie się za „formalistyczną" interpretacją przepisów
art. 21 § 1-3 rodzi natychmiast konieczność udzielenia odpowiedzi na dalsze pytania:
a) Skoro przesłanką skuteczności „wyznaczenia" zastępcy jest
poinformowanie prezesa rady izby, to czy takie „informowanie" winno nastąpić uprzednio, a zatem przed podjęciem obowiązków przez zastępcę?
b) Jeżeli przyjmujemy, że notariusz informuje prezesa rady uprzednio, to czy wymóg ten jest spełniony z chwilą wysłania pisemnej informacji, nadania telegramu lub faxu, czy dopiero
z chwilą dojścia informacji do prezesa rady?
c) Czy informacja lub porozumienie z prezesem muszą przybrać
formę pisemną (np. akceptacja prezesi na piśmie notariusza, wspólnie spisana notatka lub wymiana korespondencji),
czy też mogą być dokonane w dowolnej formie, np. rozmowy
telefonicznej?
Biorąc pod uwagę niezwykle doniosłe skutki, jakie zwolennicy „formalistycznego" podejścia wiążą z brakiem konsultacji z
prezesem rady, należałoby wymagać, aby wszelkie kontakty w
tej sprawie przybierały formę korespondencji (ew. telefaxów),
ponadto, aby informacja i porozumienie miały charakter uprzedni, tzn. doszły do wiadomości prezesa rady przed podjęciem obowiązków przez zastępcę notariusza.
Moim zdaniem, nakładanie przez notariusza tak rozległych
wymagań co do formy postępowania wyłącznie w oparciu o rozszerzającą wykładnię przepisów ustawy (art. 21 milczy bowiem
w tej sprawie), a zwłaszcza wiązanie z naruszeniem tego trybu
skutku prawnego w postaci nieważności aktu „wyznaczenia" zastępcy - jest niedopuszczalne.
103
R E J E N T Nr 3 - m a r z e c 1 9 9 4 r.
Co więcej, wydaje się, że jest to nieprawidłowe odczytanie intencji ustawodawcy. Gdyby twórcy ustawy chcieli rzeczywiście
zapewnić samorządowi notarialnemu taki sam decydujący wpływ
na wyznaczenie zastępcy, jaki na gruncie prawa o notariacie z
1933 r. posiadali prezesi sądu okręgowego i apelacyjnego, to zapewne - przenosząc z tego aktu inne rozwiązania na grunt omawianej ustawy - nie omieszkaliby wprowadzić wymogu uzyskania przez asesora upoważnienia 10 prezesa rady izby do pełnienia
obowiązków zastępcy notariusza, zamiast bliżej nieokreślonego
co do formy „porozumienia" z prezesem.
Przeciwko przyjęciu „formalistycznej" interpretacji art. 21 § 1-3
przemawia jednak przede wszystkim kolizja zachodząca pomiędzy takim odczytaniem celów instytucji zastępcy notariusza a ogólną zasadą bezpieczeństwa obrotu, obowiązującą w systemie
prawa cywilnego. Gdyby bowiem brak poinformowania prezesa rady lub poniechanie porozumienia się z prezesem powodowały bezskuteczność aktu wyznaczenia zastępcy przez notariusza - to tym samym bezwzględnie nieważnymi stawałyby się
wszelkie czynności notarialne zdziałane przez takiego zastępcę.
Warto na chwilę postawić się w sytuacji jednej ze stron czynności prawnej objętej aktem notarialnym, sporządzonym przez
osobę nieuprawnioną (w świetle rozważanej interpretacji). Asesor działający w kancelarii zapewnił tę stronę, że może zastępować nieobecnego notariusza i potwierdził sporządzony akt swoim podpisem, a wypis aktu ponadto pieczątką z tytułem „zastępca
notariusza". Czy w tej sytuacji od osoby nie znającej organizacji
notariatu można wymagać, aby sprawdzała „umocowanie" zastępcy do działania? Z pewnością nie.
Następnie jednak druga strona stająca do aktu zakwestionowała skuteczność zawartej umowy i powołała się na fakt, iż
izba notarialna nie otrzymała pisma notariusza o wyznaczeniu
zastępcy na czas swej nieobecności. Przy proponowanym „formałistycznym" rozumieniu postanowień art. 21 § 1-3 w zw. z art. 1 § 2
ustawy, zarzut wiarołomnego kontrahenta musiałby zostać uznany.
10
Por. art. 20 § 2 Rozp. PR z 1933 r. - Prawo o notariacie.
104
Zastępca notariusza w świetle..
Interpretacja taka prowadzi całe rozumowanie ad absurdum,
gdyż przerzuca całe ryzyko niewłaściwego umocowania zastępcy na
stronę dokonującą czynności. Dla zminimalizowania tego ryzyka
klienci kancelarii notarialnych musieliby dokonywać „aktów staranności", polegających na sprawdzaniu uprawnienia zastępcy do
występowania w tym charakterze.
Skutki „formalistycznej" interpretacji pozostawałyby więc w
sprzeczności z przyjętą w ustawie koncepcją notariusza jako „osoby
zaufania publicznego", skoro kwestią fundamentalną dla stron
udających się do notariusza miałoby być ustalenie, czy osoba działająca w kancelarii notarialnej jest umocowana do dokonywania
czynności.
Biorąc również pod uwagę, że zarzut nieważności czynności
dokonanej przed nieuprawnionym zastępcą mógłby zostać podniesiony bez ograniczeń czasowych, rady izb notarialnych musiałyby pieczołowicie przechowywać i archiwizować wszelkie dokumenty potwierdzające powierzenie zastępstwa asesorom, ze
wszystkich kancelarii objętych właściwością izby.
Przypisywanie, przewidzianemu w art. 21 § 1-3 ustawy, trybowi konsultacji z prezesem rady skutków „silniejszych" jest
więc wedle prezentowanego tu stanowiska niedopuszczalne, przede wszystkim z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa obrotu,
a ponadto ze względu na konieczność ochrony autorytetu i powagi notariatu, jako ważnej instytucji systemu prawnego, szczególnie w warunkach gospodarki wolnorynkowej.
2. 3. Nieobecność notariusza wynikła „z nieprzewidzianych
przyczyn" (art. 21 § 3) nie jest ograniczona czasowo. Może więc
trwać zarówno krócej niż trzy dni, jak i dłużej niż 3 miesiące.
Możliwość przekroczenia 3-miesięcznego limitu czasowego trwania zastępstwa notariusza zależeć więc będzie od oceny przyczyn
jego nieobecności.
Definicje terminów nieobecności „planowanej" i „z nieprzewidzianych przyczyn" ustalił bowiem ustawodawca, odsyłając do
stanu świadomości notariusza. Może to powodować liczne nieporozumienia, szczególnie w przypadku nieobecności spowodowanej chorobą. Interpretując obydwa terminy zgodnie z ich literalnym brzmieniem, należałoby dojść do paradoksalnego wniosku,
105
R E J E N T Nr 3 - m a r z e c 1 9 9 4 r.
że notariusz, udający się na wcześniej zaplanowaną operację serca,
mógłby wyznaczyć zastępcę tylko na okres 3 miesięcy, z uwagi na
planowaną przyczynę nieobecności. Inny notariusz, nieobecny z powodu złamania nogi, mógłby natomiast wyznaczyć zastępcę od razu
na okres 6 miesięcy, w zależności od prognoz lekarskich.
Aby zapobiec podobnym paradoksom, mającym niebagatelne
znaczenie w praktyce, uważam za nieodzowne przyjęcie „zobiektywizowanej" interpretacji terminu nieobecności „z nieprzewidzianych przyczyn", który obejmowałby wszelkie przypadki nieobecności notariusza z przyczyn losowych (chorób, wypadków
itp.), niezależnie od tego, czy początek lub zakończenie takiej
nieobecności dadzą się przewidzieć.
Planowanymi byłyby natomiast takie nieobecności, których
datę rozpoczęcia i zakończenia można ściśle określić przed wyznaczeniem zastępcy.
W tym miejscu, nawiązując do wcześniejszych rozważań, należy też zwrócić uwagę, że § 3 art. 21 nie zawiera również żadnych ograniczeń proceduralnych wobec notariusza, który jest w
stanie „pozostawić" w kancelarii zastępcę, mimo „nieprzewidzianych" przyczyn nieobecności. W przypadku wyznaczenia zastępcy spośród asesorów własnej kancelarii, notariusz obowiązany
zatem będzie do poinformowania prezesa rady, a w wypadku wyznaczenia na zastępcę asesora z innej kancelarii, notariusz winien się porozumieć z prezesem rady.
2. 4. Jeszcze poważniejsze problemy sprawia ustalenie zbioru
desygnatów pojęcia „zaprzestanie prowadzenia" kancelarii.
W komentarzu do ustawy11 wymienia się jako przykłady „zaprzestania prowadzenia" kancelarii:
1) zatrudnienie notariusza w Ministerstwie Sprawiedliwości,
sądzie apelacyjnym lub sądzie wojewódzkim w celu wykonywania nadzoru nad działalnością notariuszy i organami samorządu notarialnego,
11
J. Florkowski, B. Tomecki, ibidem, s. 31.
106
Z a s t ę p c a n o t a r i u s z a w świetle..
2) podjęcie przez notariusza innego zatrudnienia lub podjęcie
wykonywania funkcji publicznej.
Proponowana interpretacja budzi poważne zastrzeżenia. W
przypadku bowiem zatrudnienia notariusza w celu wykonywania nadzoru, jego prawo do prowadzenia kancelarii notarialnej ulega zawieszeniu (art. 43 § 3 ustawy). W przypadku
natomiast podjęcia „innego zatrudnienia" (przez które należy zapewne rozumieć zatrudnienie przeszkadzające w pełnieniu obowiązku notariusza, w rozumieniu art. 19 § 1 ustawy - HNB) notariusz, jeżeli nie chce zostać pozbawiony prawa do prowadzenia
kancelarii orzeczeniem sądu dyscyplinarnego, winien wystąpić
do ministra sprawiedliwości o zawieszenie prawa do prowadzenia kancelarii (art. 43 § 4 ustawy). Z instytucji zawieszenia
prawa do prowadzenia kancelarii może też skorzystać notariusz
wykonujący funkcje publiczne (np. posła lub senatora).
Skoro zatem we wszystkich wymienionych przez komentatorów ustawy przykładach „zaprzestania prowadzenia" kancelarii
ulega zawieszeniu prawo notariusza do prowadzenia kancelarii, to tym samym niedopuszczalne staje się wyznaczenie
przez radę izby zastępcy takiego notariusza, którego prawo do
prowadzenia kancelarii jest zawieszone.
Ponadto, ustawa nie przewiduje w żadnym przepisie, iż wyznaczony przez radę izby zastępca „wykonywa czynności na swój
rachunek i używa własnej pieczęci"12, tak więc trudno przyjąć,
aby ustawodawca dopuszczał obciążenie notariusza ryzykiem cywilnoprawnym prowadzenia jego kancelarii przez zastępcę, w
okresie zawieszenia prawa notariusza do prowadzenia kancelarii. Warto w tym miejscu nadmienić, że ustawa nie uregulowała
kwestii odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez zastępcę
wyznaczonego uchwałą rady izby lub decyzją prezesa izby. Niewątpliwie, żadne racjonalne przesłanki nie mogą w takim wypadku uzasadniać ponoszenia odpowiedzialności odszkodowawczej za zastępcę przez notariusza, który został zawieszony w
czynnościach albo zaprzestał prowadzenia kancelarii. Należałoby
12
Takie postanowienie zawierał art. 21 § 2 prawa o notariacie z 1933 r.
107
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
w takim przypadku dopuścić odpowiedzialność izby notarialnej
(do czego brak wyraźnych podstaw w ustawie) albo uznać, że w
tym zakresie występuje luka w prawie.
Jeżeli więc odrzuci się proponowane przez komentatorów przypadki „zaprzestania prowadzenia" kancelarii, trudno będzie ustalić
nową listę zdarzeń, które jednocześnie nie należałyby do zbioru
wcześniej omówionych przesłanek nieobecności notariusza.
Większość sytuacji, w których notariusz jest nieobecny z powodu spotykających go nagłych przeszkód losowych, mieści się
bowiem w zbiorze desygnatów terminu nieobecność „wynikła z
nieprzewidzianych przyczyn". Oprócz wspomnianych wcześniej
chorób i wypadków, zaliczyć tu należy np. niemożność powrotu z
wyjazdu zagranicznego wskutek klęsk żywiołowych lub wydarzeń politycznych, powodujących zawieszenie komunikacji międzynarodowej.
Jednymi z nielicznych przypadków „zaprzestania prowadzenia" kancelarii, jakie można podać przykładowo - byłoby więc
pozostanie notariusza za granicą (np. w związku ze zmianą stanu cywilnego) albo zaginięcie notariusza i niezłożenie wyraźnego
oświadczenia o rezygnacji z prowadzenia kancelarii. Już ekstramentalny charakter przytaczanych przykładów wskazuje, że wyznaczanie zastępcy z powodu „zaprzestania prowadzenia" kancelarii będzie zjawiskiem niezwykle rzadkim.
2. 5. Ostatni z omawianych przypadków wyznaczenia zastępcy
notariusza przez radę izby, w związku z „zawieszeniem notariusza
w czynnościach zawodowych", nie budzi natomiast wątpliwości,
gdyż instytucja „zawieszenia w czynnościach zawodowych" została precyzyjnie uregulowana w art. 68 ustawy.
3. Charakter prawny czynności „wyznaczania" zastępcy notariusza
Ustawa wprowadza termin „wyznaczanie" zastępcy notariusza, która to czynność prawna ma ogromne znaczenie dla skuteczności umocowania zastępcy. Mimo to ustawodawca nie podał
ustawowej definicji tego wyrażenia. Dlatego celowym jest zasta-
108
Zastępca notariusza w świetle..
nowienie się nad charakterem prawnym czynności „wyznaczania
zastępcy".
Pozornie wydawać by się mogło, że „wyznaczenie" zastępcy
notariusza jest czynnością nieskomplikowaną pod względem prawnym. Ustawa ustaliła bowiem krąg osób i podmiotów, które mogą
dokonywać „wyznaczenia" oraz sytuacje, w jakich z kompetencji
tej mogą skorzystać. Został również ustalony krąg osób, spośród
których zastępcę notariusza można wyznaczyć.
W istocie, instytucja ta ma charakter niezwykle złożony i niejednorodny. Przede wszystkim całkowicie odmienny jest charakter stosunków prawnych zachodzących pomiędzy:
a) notariuszem a asesorem zatrudnionym w jego własnej kancelarii,
b) notariuszem a asesorem zatrudnionym w innej kancelarii objętej właściwością izby notarialnej,
c) prezesem rady izby a asesorami zatrudnionymi w kancelariach notarialnych na obszarze izby,
d) radą izby notarialnej a asesorami zatrudnionymi w okręgu
objętym właściwością izby notarialnej.
Jedynie w przypadku a) zachodzą pomiędzy notariuszem a
asesorem stosunki nadrzędności - podległości, wynikające jednakże nie z postanowień samej ustawy, lecz z istoty łączącego
asesora z kancelarią stosunku pracy. W pozostałych natomiast
przypadkach asesor bądź w ogóle nie podlega podmiotowi wyznaczającemu go zastępcą (b), bądź też podlega jedynie ogólnemu
nadzorowi tego podmiotu, jak to ma miejsce w sytuacjach c) i d).
Niewątpliwie jednak kompetencja „wyznaczania" zastępcy nie
ma charakteru władczego, właściwego dla stosunków administracyjnoprawnych. Taka interpretacja byłaby niezgodna z nową sytuacją prawną kancelarii notarialnych jako samodzielnych podmiotów gospodarczych, których suwerenność może być ograniczona
na rzecz samorządu tylko w zakresie ściśle określonym w ustawie.
Przyjęcie regulacji prawnej, która dopuszczałaby przeniesienie asesora zatrudnionego w kancelarii notarialnej „A" do kancelarii „B", wyłącznie na podstawie jednostronnej decyzji preze-
109
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
sa izby, rady izby albo notariusza prowadzącego kancelarię „B",
naruszałoby zasadę swobody zatrudniania pracowników.
Wreszcie należy mieć na względzie przepis art. 1 § 2 ustawy
dopuszczający dokonywanie czynności notarialnych przez asesora notarialnego „ zatrudnionego w kancelarii notarialnej".
Przepis ten ustanawia, jako zasadniczą przesłankę ustanowienia
asesora zastępcą notariusza, zatrudnienie go w kancelarii notarialnej prowadzonej przez tego notariusza, którego ma zastąpić.
Ten ostatni wymóg ustawy definitywnie przekreśla możliwość przeniesienia asesora do innej kancelarii i powierzenia mu
obowiązków zastępcy notariusza - w drodze jednostronnego oświadczenia organów samorządu albo notariusza z „obcej" kancelarii.
Przyjęcie takiej wykładni art. 21 i 22 ustawy naruszałoby w sposób rażący przepisy prawa pracy.
Wydaje się więc, że ustanowienie zastępcy musi się odbywać
równolegle na dwóch płaszczyznach:
1. w sferze stosunków organizacyjno-samorządowych
uregulowanych w ustawie,
2. w sferze stosunków prawa pracy (pozostających całkowicie poza regulacją ustawy), które będą przedmiotem dalszych rozważań.
Pora obecnie na postawienie pytania: jaką funkcję spełniają
w zamyśle ustawodawcy przepisy o „wyznaczaniu" zastępcy, rozpatrywane na pierwszej z wyróżnionych płaszczyzn?
Sądzę, że wymóg wyraźnego „wyznaczenia" zastępcy notariusza ma na celu ochronę interesów prawnych osób korzystających z usług kancelarii notarialnych. Wymóg „informowania"
prezesa izby i „porozumiewania się" z prezesem w sprawie wyznaczenia zastępcy notariusza, czy wreszcie wyznaczanie zastępcy przez prezesa izby albo radę powoduje, że zainteresowany
ma możliwość w każdym momencie uzyskania w izbie informacji, czy osoba dokonująca czynności notarialnej w kancelarii „X"
i podająca się za zastępcę notariusza w istocie została zastępcą
„wyznaczona", czy też np. dokonała czynności pod nieobecność notariusza, dokonującego czynności w innym miejscu, w rozumieniu
art. 3 § 2 ustawy.
110
Zastępca notariusza w świetle..
Ponadto, odesłanie przez art. 49 ustawy w sprawach ustalania odpowiedzialności notariusza za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu czynności notarialnych - do zasad określonych w kodeksie cywilnym sprawia, że notariusz „wyznaczając" zastępcę
odpowiada za wyrządzoną przez niego szkodę. Zatem, również
ochrona klientów kancelarii w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej wymaga, by fakt powierzenia zastępstwa mógł
być jednoznacznie stwierdzony. Temu właśnie służy omówiony
wyżej specjalny tryb „wyznaczania" zastępcy notariusza.
Zaprezentowany sposób odczytania przepisów współtworzących instytucję prawną zastępcy notariusza opiera się przede
wszystkim na wykładni logiczno-językowej ustawy. Moim zdaniem, taka metoda interpretacji nie daje podstaw ani do przyjęcia „silniejszego" skutku braku „poinformowania" prezesa rady
izby (art. 21 § 1) lub „porozumienia" z prezesem rady (art. 21 §
2), ani też władczego charakteru decyzji prezesa rady o „wyznaczeniu" zastępcy (art. 21 § 3).
Odtworzony w ten sposób model instytucji zastępcy notariusza może zapewne nie usatysfakcjonować wielu zwolenników silniejszego wpływu samorządu notarialnego na obsadzanie zastępcy notariusza.
Oponentom pozostaje zatem uciec się do wykładni funkcjonalnej i próbować odczytać znaczenie analizowanych przepisów, odwołując się do celów, jakie instytucja zastępcy notariusza winna
spełniać. Wydaje się, że cele te są dwojakie:
1) zapewnienie ciągłości funkcjonowania kancelarii notarialnej;
2) zapewnienie samorządowi notarialnemu możliwości kontroli
zasadności i częstotliwości posługiwania się przez notariuszy zastępcą oraz możliwości wpływu na dobór osoby, której
powierzane są obowiązki zastępcy notariusza.
Realizacja pierwszego z tych celów jest zagwarantowana we
wszystkich sytuacjach, w których notariusz zdolny jest (przed
lub po zaprzestaniu pełnienia obowiązków) do samodzielnego zapewnienia sobie zastępstwa. Trudności rozpoczynają się w sytuacji, gdy notariusz nie pozostawił zastępcy i obowiązek ten z mocy
art. 21 § 3 ustawy spoczywa na prezesie rady. Wedle zaprezentowanego w tym artykule stanowiska, prezes rady nie może nakazać
111
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
asesorowi czasowego przeniesienia się do innej kancelarii w obrębie izby i podjęcia tam zastępstwa nieobecnego notariusza.
Na gruncie wykładni funkcjonalnej taka interpretacja może
zostać uznana za niedopuszczalną, gdyż znacznie ogranicza kompetencje prezesa rady, „utrudniając" mu wypełnienie jego ustawowej funkcji. Cel instytucji zastępcy przemawia więc za przyjęciem takiej wykładni § 3 art. 21, zgodnie z którą decyzja prezesa
rady o wyznaczeniu asesora zastępcą notariusza wywiera skutki
prawne również w sferze stosunków pracy tego asesora.
Realizacja drugiego z wymienionych celów instytucji zastępcy
notariusza doznaje przeszkody wówczas, gdy notariusz wyznaczając swego zastępcę poniecha poinformowania o tym prezesa
rady lub porozumienia się z prezesem co do osoby zastępcy. Posiłkując się wykładnią funkcjonalną można byłoby tę trudność
przezwyciężyć, przyjmując w takiej sytuacji, że wyznaczenie zastępcy jest bezskuteczne (nieważne), gdyż notariusz nie zagwarantował prezesowi - w przewidzianym w ustawie trybie - możliwości wpływu na ustanowienie przez niego zastępcy.
Mimo iż odwołanie się do wykładni celowościowej stwarza nowe możliwości interpretacyjne, w artykule świadomie zrezygnowałam z możliwości odczytania w taki sposób postanowień ustawy. Ustalone na drodze wykładni funkcjonalnej znaczenie norm
prawnych pozostaje bowiem w sprzeczności z zasadą bezpieczeństwa obrotu oraz przepisami prawa pracy, którym należy dać w
tej sytuacji pierwszeństwo.
4. Aspekty prawa pracy w związku z zastępstwem notariusza
Odrzucenie w wyniku dotychczasowych rozważań poglądu o
administracyjnoprawnym charakterze czynności „wyznaczenia"
zastępcy notariusza, kieruje dalsze rozważania nad charakterem prawnym tej czynności na grunt prawa pracy, które, jak należy sądzić, ustala relacje pomiędzy notariuszem a asesorem wyznaczonym do pełnienia funkcji zastępcy notariusza.
Ustawa nie zawiera wprawdzie wyraźnego odesłania do przepisów kodeksu pracy, jednakże z jej postanowień wynika w spo-
112
Zastępca notariusza w świetle..
sób nie budzący wątpliwości, że asesor notarialny, a w szczególności asesor pełniący funkcję zastępcy notariusza, musi pozostawać
z notariuszem w stosunku pracy.
I tak, zgodnie z art. 76 § 2 ustawy, warunkiem powołania asesora przez ministra sprawiedliwości jest przedstawienie przez
kandydata na to stanowisko oświadczenia notariusza o gotowości zawarcia z nim umowy o pracą. Z kolei „ustanie zatrudnienia" jest jedną z przesłanek odwołania asesora (art. 76 § 3
ustawy). Zatem pozostawanie w stosunku pracy z notariuszem
stanowi warunek konieczny zajmowania stanowiska asesora notarialnego.
Skoro więc ustawa posługuje się takimi terminami jak „umowa o pracę" lub „zatrudnienie" i nie nadaje tym określeniom odmiennego, specyficznego dla prawa o notariacie znaczenia, to tym
samym odsyła do definicji ustawowych tych określeń, zawartych w
przepisach prawa pracy.
Zagadnienia wzajemnych stosunków pomiędzy notariuszem i
wyznaczonym przez niego zastępcą, które nie zostały uregulowane w ustawie, znajdują rozwiązanie w przepisach prawa pracy i
dlatego przedmiotem dalszych wywodów będą problemy dotyczące stosunków pracy.
4. 1. Sytuacja najbardziej klarowna zachodzi wtedy, gdy notariusz nie mogący pełnić swoich obowiązków zatrudnia w kancelarii asesora notarialnego. Wówczas wyznaczenie zastępcy na
okres do 3 dni oraz na okres planowanej nieobecności notariusza
do 3 miesięcy sprowadza się do wydania stosownego polecenia
służbowego zatrudnionemu w kancelarii asesorowi, po uprzednim poinformowaniu prezesa rady izby notarialnej.
Należy jednak pamiętać, że warunki pracy na stanowisku zastępcy notariusza różnią się przede wszystkim zakresem kompetencji i odpowiedzialności od warunków pracy na stanowisku
asesora notarialnego. Oprócz dokonywania czynności notarialnych, zastępca odpowiada bowiem za pobieranie i odprowadzanie podatków, organizowanie pracy kancelarii oraz nadzór nad
zatrudnionym w niej personelem. Wynikają z tego faktu doniosłe
konsekwencje prawne co do możliwości powierzania asesorowi
pełnienia obowiązków zastępcy notariusza. Jeśli bowiem uzna-
113
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
my, że stanowisko „zastępcy notariusza" jest w stosunku do stanowiska asesora notarialnego „inną pracą" w rozumieniu art. 42
§ 4 k.p., to łączny okres, przez jaki asesor pełni „chwilowe" (do 3
dni) lub „planowane" zastępstwa notariusza, nie powinien przekroczyć w roku kalendarzowym 3 miesięcy.
W przypadku nieobecności notariusza wynikłej z nieprzewidzianych przyczyn, która - jak wcześniej zostało wyjaśnione może trwać przez okres przekraczający 3 miesiące, oprócz ograniczeń wynikających z art. 42 § 4 k.p., notariusz wyznaczający
swym zastępcą asesora zatrudnionego w kancelarii winien ponadto
uwzględnić przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z 20.09.1974
r. w sprawie zasad i trybu określania kierowniczych i innych samodzielnych stanowisk pracy (...)13. Niewątpliwie bowiem, notariusz zatrudniający w kancelarii pracowników (co najmniej jednego) jest kierownikiem zakładu pracy, w rozumieniu art. 4 k.p.,
a zatem do asesora, któremu powierzono pełnienie obowiązków
"zastępcy notariusza" stosuje się § 4 powołanego wyżej rozporządzenia. Zgodnie z postanowieniem ust. 3 tego przepisu, poczynając od czwartego miesiąca nieprzerwanego pełnienia czasowego
zastępstwa pracownika na stanowisku kierowniczym, pracownikowi przysługuje w okresie pełnienia tej funkcji wynagrodzenie nie
niższe od najniższego wynagrodzenia przewidzianego dla stanowiska kierowniczego, na którym pełni zastępstwo. Zastosowanie
tego przepisu w odniesieniu do zastępcy notariusza, pełniącego
tę funkcję przez okres dłuższy niż 3 miesiące, będzie napotykało
w praktyce (o ile nie nastąpi polubowne ustalenie wynagrodzenia za czas pełnienia zastępstwa) na prozaiczną przeszkodę, polegającą na braku w kancelariach notarialnych jakichkolwiek
ustalonych na piśmie systemów wynagrodzenia, które pozwalałyby określić najniższe wynagrodzenie przewidziane dla notariusza.
13
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 20 września 1974 r. w sprawie zasad
i trybu określania kierowniczych i innych samodzielnych stanowisk pracy dla
celów związanych z uprawnieniem do oddzielnego wynagrodzenia za pracę w
godzinach nadliczbowych oraz do ustalenia czasu trwania okresu próbnego
(Dz.U. Nr 37, poz. 215).
114
Zastępca notariusza w świetle..
4. 2. Kolejnym ustawowym „wariantem" wyznaczania zastępcy
notariusza jest przypadek, gdy notariusz wyznacza zastępcę „spośród asesorów notarialnych innej kancelarii objętej właściwością
izby notarialnej". Jak wcześniej zostało to wyjaśnione, owo wyznaczenie nie ma charakteru władczego i nie wiąże ani asesora zatrudnionego w innej kancelarii, ani zatrudniającego go notariusza. W
sensie „technicznym" takie „przeniesienie" asesora może się więc
dokonać wyłącznie na drodze trójstronnego porozumienia, zawartego z uwzględnieniem postanowień prawa pracy.
Aby wyjaśnić, dlaczego porozumienie musi mieć, według prezentowanego tu poglądu, charakter trójstronny, konieczne jest
szczegółowe opisanie czynności prawnych, jakie składają się na
czasowe "przeniesienie" asesora do innej kancelarii.
Za punkt wyjścia dla dalszych rozważań przyjmijmy typową
sytuację, w której kancelaria „A" w ogóle nie zatrudnia asesora
notarialnego lub też zatrudniony w niej asesor nie może przyjąć
zastępstwa notariusza (np. z powodu długotrwałej choroby). Notariusz prowadzący kancelarię „A" zamierza udać się na 2-miesięczny urlop wypoczynkowy i chce wyznaczyć swoim zastępcą
asesora zatrudnionego w kancelarii „B". Asesor zatrudniony w
kancelarii „B" i zatrudniający go notariusz wyrażają zgodę na
czasowe „przeniesienie" asesora do innej kancelarii (przypadek
dokonania przeniesienia asesora bez zgody zatrudniającego go
notariusza nie będzie przedmiotem rozważań, choć nie można go
teoretycznie wykluczyć - HNB).
Sfinalizowanie (w sensie prawnym) tego trójstronnego porozumienia wymaga:
a) zawieszenia stosunku pracy asesora z jego macierzystą kancelarią „B",
b) zatrudnienia asesora na czas określony w kancelarii „A".
Ad a) Zawieszenie stosunku pracy asesora w kancelarii „B"
może nastąpić w zasadzie wyłącznie w ramach urlopu bezpłatnego, udzielonego mu przez notariusza. W ten sposób kancelaria,
„wypożyczając" asesora, uwalnia się bowiem od obowiązku uiszczania za urlopowanego pracownika składek na ubezpieczenie
społeczne. Oczywiście, możliwe do pomyślenia są również inne
115
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
podstawy prawne zaprzestania przez asesora świadczenia pracy
na rzecz macierzystej kancelarii (np. urlop wypoczynkowy lub
urlop wychowawczy), jednakże wykorzystywanie urlopu wychowawczego lub wypoczynkowego dla podjęcia dodatkowego zatrudnienia w innej kancelarii byłoby sprzeczne z celem, na jaki
urlop ten został udzielony, i stanowiłoby obejście obowiązujących
przepisów prawa pracy.
Wątpliwości budzi również dopuszczalność urlopowania asesora w macierzystej kancelarii na podstawie art. 174 k.p., a to z
tej przyczyny, iż:
Po pierwsze - urlop bezpłatny udzielany jest na podstawie tego przepisu „na wniosek" pracownika, umotywowany „ważnymi
przyczynami", gdy tymczasem rzeczywista inicjatywa „przeniesienia" asesora do innej kancelarii jedynie wyjątkowo należeć
będzie do asesora. Zastosowanie art. 174 § 1 k.p. byłoby więc wyrazem akceptowania swoistej fikcji prawnej.
Po drugie - w przypadku udzielenia urlopu bezpłatnego na
okres powyżej 3 miesięcy, notariusz zatrudniający asesora mógłby sobie zastrzec na podstawie art. 174 § 3 k.p. dopuszczalność
odwołania asesora z urlopu bezpłatnego z „ważnych przyczyn" co postawiłoby przed asesorem dylemat: zerwania stosunku pracy w kancelarii „A", a tym samym zaprzestanie pełnienia zastępstwa notariusza, albo odmówienie powrotu z urlopu bezpłatnego i narażenie się w macierzystej kancelarii na konsekwencje
dyscyplinarne, włącznie z natychmiastowym rozwiązaniem stosunku pracy.
Po trzecie - asesorowi korzystającemu z urlopu bezpłatnego
na podstawie art. 174 k.p. nie wlicza się wreszcie - zgodnie z §
2 tego przepisu - okresu urlopu bezpłatnego do okresu pracy, od
którego zależą uprawnienia pracownicze, co może mieć wpływ
np. na datę ponownego uzyskania przez asesora uprawnień do
urlopu wypoczynkowego.
Biorąc pod uwagę omówione wyżej zastrzeżenia, można wyrazić pogląd, zgodnie z którym zaprzestanie świadczenia pracy
przez asesora w macierzystej kancelarii nie powinno się odbywać w ramach urlopu bezpłatnego - udzielonego na podstawie
art. 174 k.p. - lecz w ramach urlopu bezpłatnego udzielonego
116
Zastępca n o t a r i u s z a w świetle..
asesorowi na podstawie art. 1741 k.p. Przepis ten, wprowadzony
do kodeksu pracy nowelą z dnia 7 kwietnia 1989 r.14, jest wprost
idealnie dostosowany do rozpatrywanej sytuacji. Urlop bezpłatny udzielany pracownikowi na podstawie § 1 art. 1741 k.p. służyć ma bowiem ,, wykonywaniu pracy w innym zakładzie
pracy", a zatem udzielenie urlopu nie wymaga fikcyjnych uzasadnień ze strony asesora, co więcej, gwarantuje mu wliczenie
okresu korzystania z urlopu bezpłatnego do stażu pracy w macierzystej kancelarii (§ 2).
Warunkiem udzielenia urlopu bezpłatnego na podstawie analizowanego przepisu jest jednak pisemna zgoda pracownika oraz
„porozumienie" zawarte pomiędzy zakładami w sprawie jego
„wypożyczenia". Ze względów dowodowych również „porozumienie" powinno przybrać formę pisemną. Dlatego też optymalną
formą czynności prawnej powodującej „transfer" asesora byłoby
trójstronne porozumienie spisane pomiędzy notariuszami przy
udziale zainteresowanego asesora. Nie ma przeszkód, aby takie
porozumienie zawierało - oprócz postanowień dotyczących czasu
trwania urlopu bezpłatnego - również postanowienia dotyczące
wysokości wynagrodzenia, jakie asesor otrzyma w kancelarii „A",
pełniąc obowiązki zastępcy notariusza.
Ad b) Konieczność zatrudnienia asesora w kancelarii, w której ma on pełnić czasowo obowiązki zastępcy notariusza, wynika
przede wszystkim z postanowienia art. 1 § 2 ustawy, zgodnie z
którym czynności notarialnych (oprócz notariusza i notariusza
emerytowanego) może dokonywać wyłącznie asesor notarialny zatrudniony w kancelarii notarialnej. Zatrudnienie asesora w kancelarii jest więc ustawowym warunkiem ważności czynności notarialnych sporządzonych przez tego asesora w charakterze zastępcy
notariusza.
Ponadto warto wskazać, że zatrudnienie asesora w kancelarii, do której został oddelegowany, podyktowane jest również po14
Patrz: ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz
o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 20, poz. 107).
117
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
stanowieniami prawa pracy ustalającymi odpowiedzialność dyscyplinarną pracownika oraz przepisami dotyczącymi wypadków
przy pracy i w drodze do (z) pracy. Gdyby asesor nie był zatrudniony w „wypożyczającej" go kancelarii, wówczas jakikolwiek
wypadek losowy związany z pracą w tej kancelarii nie dawałby
mu podstaw do ubiegania się o świadczenia odszkodowawcze ani
prawa do zasiłku chorobowego czy renty z tytułu wypadku przy
pracy.
4. 3. Istotne problemy prawne związane z interpretacją ustawy Prawo o notariacie pojawiają się, gdy notariusz nie jest zdolny do osobistego wyznaczenia zastępcy spośród asesorów własnej
kancelarii lub do „wypożyczenia" zastępcy w trybie proponowanym
powyżej.
Przepis art. 21 § 3 ustawy, przyznający prezesowi rady uprawnienie do wyznaczenia zastępcy notariusza, który nie pozostawił
w kancelarii zastępcy na czas swej nieobecności, całkowicie pomija bowiem postanowienia prawa pracy. Decyzja prezesa w tej
sprawie wywiera skutki „na zewnątrz" (wobec osób trzecich),
jednakże nie wywiera skutków w zakresie prawa pracy ani też
nie ma charakteru władczego.
Ustawodawca, przyznając organom samorządu notarialnego
(prezesowi rady lub radzie izby notarialnej) kompetencje do „wyznaczania" zastępcy notariusza, najwyraźniej zapomniał o wyposażeniu tych organów w dalsze uprawnienia, pozwalające wprowadzić w życie podjęte decyzje.
Wydaje się jednak, iż oddzielnie należy rozpatrywać sytuację,
gdy w kancelarii notarialnej jest zatrudniony asesor zdolny do
objęcia zastępstwa, oddzielnie natomiast, gdy asesora trzeba
najpierw (z uwagi na wymóg art. 1 § 2 ustawy) przenieść z innej
kancelarii.
W pierwszym przypadku decyzja prezesa lub rady o wyznaczeniu asesora zastępcą nieobecnego notariusza nie wymaga bowiem żadnych dalszych czynności ze sfery stosunków pracy. Asesor, zawiadomiony (na piśmie) o powierzeniu mu na podstawie
art. 21 § 3 lub art 22 ustawy funkcji zastępcy notariusza, obowiązany jest obowiązki te podjąć, gdyż nieuzasadniona odmowa
118
Zastępca notariusza w świetle..
mogłaby zostać potraktowana jak „przewinienie zawodowe", w
rozumieniu art. 50 ustawy.
Gdy asesora trzeba uprzednio przenieść z innej kancelarii i
zatrudnić w kancelarii, której notariusz nie może pełnić obowiązków, zagadnienie bardzo się komplikuje.
Z postanowień art 21 § 3 i art. 22 nie wynika bowiem, aby organy samorządu notarialnego uprawnione były do zawierania ©
asesorem umowy o pracę w imieniu i na rzecz nieobecnego notariusza. Kto w tej sytuacji powinien płacić zastępcy wynagrodzenie (plus np. zwrot kosztów dojazdu i wynajęcia kwatery), skoro
twórcy ustawy dosyć pochopnie zrezygnowali z powtórzenia (w
zmodyfikowanej wersji) postanowienia z § 3 art. 20 prawa o notariacie z 1933 r., które brzmiało: „zastępcę wyznacza prezes sądu okręgowego na koszt notarjusza".
Ponadto ani prezes, ani rada nie dysponują żadnymi sankcjami wobec asesora, który nie wyrazi zgody na czasową zmianę zatrudnienia, celem podjęcia zastępstwa w innej kancelarii.
Niedopuszczalna jest bowiem taka wykładnia omawianych przepisów, zgodnie z którą wyłączałyby one zasadę swobody umów
określoną w art. 11 kodeksu pracy i pozwalały „zmusić" asesora
do poddania się decyzji organów samorządu. Nie można bowiem
wykluczyć, że pomimo wysokiego autorytetu prezesa izby oraz
rady, decyzja tych organów będzie odbierana jako zdecydowanie
niekorzystna z przyczyn osobistych (np. ze względu na sytuację
rodzinną, konieczność dojazdów) albo zawodowych i będzie budziła sprzeciw „wyznaczonego" asesora.
Jedynym rozwiązaniem de lege lata wydaje się być udzielenie
przez notariuszy izby notarialnej pełnomocnictwa prezesowi rady do dokonania czynności prawnych w imieniu kancelarii, na
czas nieobecności notariusza. Takie pełnomocnictwa mogłyby zapełnić niewątpliwą lukę prawną i umożliwić prezesowi rady wykonanie kompetencji z art. 21 § 3 ustawy.
O ile powyższy postulat nie zostanie spełniony i notariusz nie
upoważni prezesa rady do działania w imieniu kancelarii, środkiem zaradczym może się okazać zaangażowanie przez prezesa
rady zastępcy nieobecnego notariusza spośród notariuszy emerytowanych, do czego upoważnia go § 4 art. 21 ustawy.
119
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
Żaden przepis ustawy nie zawiera bowiem wymogu zatrudnienia emerytowanego notariusza w kancelarii, w której ma zastąpić nieobecnego notariusza. Wydaje się więc, że prezes rady
mógłby zaangażować emerytowanego notariusza na podstawie
umowy zlecenia zawartej z radą izby notarialnej, a następnie powierzyć mu zastępowanie nieobecnego notariusza w jednej z kancelarii.
Rozwiązanie to jest jednak obarczone poważną wadą - nie pozwala mianowicie na ustalenie podmiotu odpowiedzialnego za
szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu czynności notarialnych
przez zastępcę wyznaczonego przez prezesa rady. O ile bowiem
notariuszowi można przypisać odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną przez zastępcę wyznaczonego przez samego notariusza
lub też przez pełnomocnika kancelarii - o tyle nie sposób taką
odpowiedzialnością obarczyć notariusza za czynności notariusza
emerytowanego, działającego z upoważnienia prezesa rady.
Trudno natomiast wyobrazić sobie, aby notariusz udzielił podobnego pełnomocnictwa prezesowi rady na wypadek „zaprzestania prowadzenia kancelarii" lub „zawieszenia go w czynnościach". Tak więc, w sytuacjach przewidzianych w art. 22 ustawy
ewentualne decyzje rady, „wyznaczające" zastępcę notariusza, będą
trudne do wykonania, tym bardziej, że działając na podstawie tego
przepisu rada izby nie może powierzyć pełnienia zastępstwa notariuszowi emerytowanemu, co zapewne jest kolejnym przeoczeniem
ustawodawcy.
4. 4. Ustawa stanowi w art. 1 § 2, że czynności notarialnych
może dokonywać asesor notarialny „zatrudniony w kancelarii
notarialnej". Zwrot ten rodzi wątpliwość, w jakim celu ustawodawca przypomina w tym przepisie o obowiązku „zatrudnienia"
asesora, skoro z art. 76 § 3 ustawy wyraźnie wynika, że asesor,
który nie jest zatrudniony w kancelarii notarialnej, traci prawo
nie tylko do zastępowania notariusza, ale też do zajmowania stanowiska asesora i może być na tej podstawie odwołany przez ministra sprawiedliwości.
Jedyną rozsądną odpowiedzią na postawione pytanie, jeśli
oczywiście zakładamy, że działania ustawodawcy mają charakter celowy i przemyślany - jest uznanie, że w analizowanym
120
Zastępca notariusza w świetle..
przepisie chodzi o zatrudnienie asesora w tej kancelarii notarialnej, w której czynności notarialnych ma dokonywać. Między innymi, na przyjęciu takiej wykładni art. 1 § 2 ustawy opiera się
prezentowane w artykule stanowisko odmawiające prezesowi rady kompetencji do „przenoszenia" asesorów do pracy w innej
kancelarii, celem podjęcia tam obowiązków zastępcy notariusza.
Koncepcja ta bowiem do złudzenia przypomina instytucję „przeniesienia służbowego" pracowników pomiędzy różnymi jednostkami organizacyjnymi (zakładami pracy). Instytucja ta opierała się jednakże na podporządkowaniu prawno-organizacyjnym
obydwu jednostek (np. przedsiębiorstw w ramach zjednoczenia)
dyrektorowi jednostki nadrzędnej, podczas gdy w obecnej strukturze notariatu mamy do czynienia z kancelariami, jako samodzielnymi i niezależnymi od samorządu notarialnego (w sensie
organizacyjnym) zakładami pracy.
Oczywiście, do pomyślenia jest również pogląd odmienny, zgodnie z którym art. 1 § 2 ustawy jest przypadkowym powtórzeniem
postanowień art. 76, zaś do podjęcia obowiązków zastępcy notariusza wymagane jest jedynie zatrudnienie asesora w notariacie,
a więc w jakiejkolwiek kancelarii w obrębie tej samej izby notarialnej. Podobne zasady obowiązywały na gruncie prawa o notariacie z 1933 r., można więc dodatkowo argumentować, że twórcy nowej ustawy oparli się na takim rozwiązaniu.
Interpretacja powyższa pomija jednak fakt, że pozycja prawna asesora w notariacie przedwojennym była odmienna niż pozycja asesora w świetle ustawy z 1991 roku. W myśl przepisów
prawa o notariacie z 1933 r. asesor spełniał wszelkie wymogi do
mianowania na stanowisko notariusza, a pozostawał na swoim
stanowisku dlatego tylko, że nie mógł otworzyć samodzielnej
kancelarii. Dla takiej osoby możliwość zastępowania notariusza
była - po pierwsze - intratną propozycją zarobkową, a ponadto
szansą wykazania się kwalifikacjami w trakcie samodzielnego
pełnienia obowiązków notariusza.
W świetle aktualnych uregulowań asesor jest osobą, która odbywa po złożeniu egzaminu notarialnego 2-letni staż, którego odbycie stanowi formalną przesłankę mianowania notariuszem.
Zatem każda interpretacja ustawy dopuszczająca przenoszenie
121
REJENT Nr 3 - marzec 1994 r.
asesora do innej kancelarii bez zmiany zatrudnienia (np. na podstawie umowy zlecenia), prowadzi do naruszenia uprawnień pracowniczych asesora, a tym samym jest sprzeczna z prawem pracy.
Asesor musiałby bowiem przerwać świadczenie pracy w macierzystej kancelarii i przerwa ta nie podlegałaby wliczeniu do 2-letniego
stażu zawodowego, wymaganego do ubiegania się o stanowisko notariusza.
Asesor, „przerzucany" dowolnie decyzją prezesa rady do innych kancelarii, nie tylko przerywałby bieg stażu zawodowego,
ale również tracił ochronę socjalną i świadczenia związane z zaistniałym wypadkiem przy pracy lub w drodze do (z) pracy.
Opowiedzenie się za koncepcją silniejszej „władzy" prezesa rady, umożliwiającą przenoszenie asesora do innej kancelarii na
mocy decyzji wyznaczającej asesora zastępcą notariusza, jest zarazem opowiedzeniem się za „przedmiotowym" podejściem do tej
grupy pracowników notariatu i dlatego nie może zyskać aprobaty.
122