memorandum - Izba Domów Maklerskich

Dewey & LeBoeuf Grzesiak sp.k.
Centrum Giełdowe
ul. Książęca 4
00-498 Warszawa
MEMORANDUM
DATA:
15 marca 2010 r.
DO:
Izba Domów Maklerskich
OD:
Dewey & LeBoeuf
DOTYCZY: Standardów regulacji podmiotów prowadzących działalność maklerską
1.
Przedmiot memorandum
Zostaliśmy poproszeni o dokonanie analizy standardów regulacji podmiotów prowadzących
działalność maklerską obejmujących:
(i)
standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji
Klienta,
(ii)
standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów,
(iii)
standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z
firmą inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej oraz
(iv)
ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów
(łącznie: "Standardy") w świetle przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie
instrumentami finansowymi1 ("Ustawa") oraz aktów wydanych na jej podstawie, w tym przede
wszystkim rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 listopada 2009 r. w sprawie trybu i
warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o
obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych2 ("Rozporządzenie o Trybie i
Warunkach") oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 23 listopada 2009 r. w sprawie
określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych dla firm inwestycyjnych,
banków, o których mowa w art. 7 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, i banków
1
2
Dz.U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.
Dz.U. Nr 204, poz. 1577.
1
powierniczych oraz warunków szacowania przez dom maklerski kapitału wewnętrznego3
("Rozporządzenie o Warunkach Technicznych").
Na potrzeby sporządzenia niniejszego memorandum zakładamy, że:
(i)
naszej analizie podlega wyłącznie zgodność Standardów z przepisami Ustawy,
Rozporządzenia o Trybie i Warunkach oraz Rozporządzenia o Warunkach
Technicznych;
(ii)
na potrzeby dokonania analizy Standardów oparliśmy się na przepisach prawa, o
których mowa w pkt (i) oraz na znanych nam stanowiskach i opiniach
prezentowanych w tym zakresie przez Komisję Nadzoru Finansowego ("KNF"), które
jednak mogą ulec zmianie po sporządzeniu niniejszego memorandum;
(iii)
Standardy stanowią jedynie wzorzec regulacji, który może zostać wykorzystany przez
firmę inwestycyjną dla wykonania obowiązków nałożonych na nią przepisami aktów
wskazanych w pkt (i) i każdorazowo treść regulacji opracowywanych przy ich
wykorzystaniu powinna być ustalana w oparciu o indywidualną sytuację danej firmy
inwestycyjnej, w związku z czym ocena regulaminu sporządzonego przy
wykorzystaniu któregokolwiek ze Standardów może istotnie różnić się od oceny
danego Standardu.
Jednocześnie podkreślamy, że opinie przedstawione w niniejszym memorandum mogą się różnić
od stanowiska prezentowanego przez Komisję Nadzoru Finansowego.
2.
Analiza prawna
2.1. Standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji
Klienta
Zgodnie z przepisami Rozporządzenia o Trybie i Warunkach, firma inwestycyjna przed
rozpoczęciem świadczenia na rzecz klienta usługi maklerskiej obowiązana jest do zbadania czy
dana usługa lub instrument finansowy jest odpowiedni do klienta w oparciu o jego indywidualną
sytuację obejmującą:
(i)
w przypadku usługi zarządzania portfelem instrumentów finansowych lub doradztwa
inwestycyjnego: poziom wiedzy klienta o inwestowaniu w zakresie instrumentów
finansowych, jego doświadczenia inwestycyjnego, jego sytuacji finansowej oraz
celów inwestycyjnych;
(ii)
w przypadku pozostałych usług maklerskich: poziom wiedzy klienta o inwestowaniu
w zakresie instrumentów finansowych oraz jego doświadczenia inwestycyjnego.
Żaden z przepisów Ustawy ani Rozporządzenia o Trybie i Warunkach nie wprowadza wymogu
wdrożenia przez firmę inwestycyjną w omawianym zakresie procedury wewnętrznej
przewidującej szczegóły postępowania w celu wykonania obowiązku, jakim jest badanie
3
Dz.U Nr 204, poz. 1579.
2
odpowiedniości (adekwatności) usługi maklerskiej lub instrumentu finansowego dla klienta.
Przepisy jednak § 15 – 22 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach przewidują szczegółowy tryb
postępowania firmy inwestycyjnej w celu wykonania omawianego obowiązku.
W naszej opinii, standard oceny odpowiedniości usługi maklerskiej do indywidualnej sytuacji
Klienta definiuje tryb postępowania firmy inwestycyjnej przy badaniu odpowiedniości
(adekwatności) usługi maklerskiej dla klienta w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia o
Trybie i Warunkach.
2.2.
Standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów
Zgodnie z przepisem § 3 ust. 1 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, firma inwestycyjna
jest obowiązana opracować i wdrożyć regulamin zarządzania konfliktami interesów. Wskazany
regulamin powinien określać sposób postępowania firmy inwestycyjnej w celu przeciwdziałania
powstawaniu konfliktów interesów dostosowany do rozmiaru i rodzaju działalności prowadzonej
przez tę firmę inwestycyjną, jak również do jej wewnętrznej struktury organizacyjnej. W
przypadku firmy inwestycyjnej, która wchodzi w skład grupy kapitałowej, regulamin zarządzania
konfliktami interesów powinien uwzględniać także wszystkie czynniki mogące powodować
powstanie konfliktu interesów, o których firma inwestycyjna wie lub powinna wiedzieć, a które
wynikają ze struktury organizacyjnej oraz rodzaju działalności innych członków tej grupy
kapitałowej.
Regulamin zarządzania konfliktami interesów powinien określać co najmniej:
(i)
okoliczności, które w odniesieniu do poszczególnych czynności z zakresu
działalności maklerskiej powodują lub mogą powodować powstanie konfliktu
interesów związanego z istotnym ryzykiem naruszenia interesów klienta, oraz
(ii)
środki i procedury zarządzania konfliktami interesów, przy czym środki i procedury
te zostały zdefiniowane w Rozporządzeniu o Warunkach Technicznych poprzez
wskazanie katalogu możliwych rozwiązań, z których firma inwestycyjna, w
zależności od rozmiaru i rodzaju działalności przez nią prowadzonej powinna
wybrać, te, które w świetle wskazanych okoliczności wydają się być słuszne i
odpowiednie, aby zapewnić efektywne zarządzanie konfliktami interesów.
W naszej opinii, standard regulaminu zarządzania konfliktami interesów ("Standard II") spełnia
wymogi określone w § 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, gdyż wskazuje zarówno
przykładowe (typowe) okoliczności, które powodują lub mogą powodować powstawanie
konfliktów interesów, jak również określa środki i procedury zarządzania konfliktami interesów
wskazane w § 3 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, które spełniają cel określony
w § 3 ust. 4 tego rozporządzenia. Definicje użyte w Standardzie II, w tym przede wszystkim
definicje pojęć "konflikt interesów", "klient detaliczny", "klient profesjonalny" oraz "osoba
powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z właściwymi przepisami. Wskazujemy
jednak, że regulamin zarządzania konfliktami interesów jest regulacją o charakterze bardzo
zindywidualizowanym, gdyż jego treść uzależniona jest od indywidualnej sytuacji danej firmy
inwestycyjnej (rodzaj grupy, do której należy, zakres działalności, rodzaj faktycznie wdrożonych
rozwiązań). W związku z powyższym, Standard II może być traktowany przez poszczególne
3
firmy inwestycyjne jedynie jako wzorzec bardzo ogólny z koniecznością każdorazowego
ustalania jego treści w oparciu o indywidualną sytuację danej firmy inwestycyjnej.
2.3. Standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej
Zgodnie z § 4 ust. Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, firma inwestycyjna jest
obowiązana opracować i wdrożyć regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe. Wskazany regulamin powinien
określać zasady oraz sposoby zapobiegania wykorzystywaniu lub ujawnianiu posiadanych
informacji przez osoby powiązane uczestniczące w świadczeniu usług przez firmę inwestycyjną
lub mające dostęp do informacji poufnych lub stanowiących tajemnicę zawodową.
Regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w
instrumenty finansowe powinien obejmować w szczególności:
(i)
wymóg informowania osób powiązanych o istniejących ograniczeniach w
zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w związku z
zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną,
(ii)
wymóg informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą
inwestycyjną o zawieranych transakcjach własnych oraz
(iii)
zasady prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich
transakcji.
W naszej opinii, standard regulacji dotyczący zasad inwestowania przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną na rachunek własny lub na rachunek osoby bliskiej ("Standard III") spełnia
wymogi określone w § 4 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych, gdyż określa zasady oraz
sposoby zapobiegania wykorzystywaniu lub ujawnianiu posiadanych informacji przez osoby
powiązane z firmą inwestycyjną uczestniczące w świadczeniu usług przez tę firmę inwestycyjną
lub mające dostęp do informacji poufnych lub stanowiących tajemnicę zawodową. Standard III
wskazuje również na konieczność dookreślenia w regulaminie inwestowania przez osoby
powiązane z firmą inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe sposobu i trybu:
(i)
informowania osób powiązanych z firmą inwestycyjną o istniejących
ograniczeniach w zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w
związku z zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną,
(ii)
informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą inwestycyjną o
zawieranych transakcjach własnych oraz
(iii)
prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną
transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich transakcji.
4
Jakkolwiek wskazujemy, że w przedmiotowym zakresie Standard III jedynie wskazuje na
konieczność uregulowania kwestii wskazanych w § 4 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach
Technicznych nie zawierając żadnych szczegółowych postanowień w tym zakresie, co oznacza,
że firma inwestycyjna opracowując regulamin inwestowania przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną lub na ich rachunek w instrumenty finansowe, obowiązana będzie wykonać
obowiązek wynikający z § 4 ust. 3 Rozporządzenia o Warunkach Technicznych i określić zasady
oraz sposób:
(i)
informowania osób powiązanych z firmą inwestycyjną o istniejących
ograniczeniach w zawieraniu transakcji własnych oraz o sposobie postępowania w
związku z zawieraniem takich transakcji przez osoby powiązane z firmą
inwestycyjną,
(ii)
informowania firmy inwestycyjnej przez osoby powiązane z tą firmą inwestycyjną o
zawieranych transakcjach własnych oraz
(iii)
prowadzenia rejestru zawieranych przez osoby powiązane z firmą inwestycyjną
transakcji własnych oraz rejestru zgód udzielonych na zawarcie takich transakcji.
Definicje użyte w Standardzie III, w tym przede wszystkim definicje pojęć "transakcja własna"
oraz "osoba powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z właściwymi przepisami.
2.4.
Ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów
Zgodnie z przepisem § 10 ust. 2 pkt 10 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach, firma
inwestycyjna przed zawarciem umowy o świadczenie usług maklerskich z potencjalnym klientem
detalicznym przekazuje mu, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub poprzez zamieszczenie
na stronie internetowej tej firmy inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tej firmy
inwestycyjnej oraz usługi, która ma być świadczona na podstawie zawieranej umowy. Wśród
wskazanych informacji powinno znaleźć się wskazanie podstawowych zasad postępowania firmy
inwestycyjnej w przypadku powstania konfliktu interesów oraz informacja, że na żądanie klienta
przekazane mogą mu zostać, przy użyciu trwałego nośnika informacji lub za pośrednictwem
strony internetowej firmy inwestycyjnej, szczegółowe informacje dotyczące tych zasad.
W naszej opinii, ogólne zasady zarządzania konfliktem interesów ("Zasady") spełniają wymóg
wskazany w § 10 ust. 2 pkt 10 Rozporządzenia o Trybie i Warunkach. W szczególności Zasady
określają zasady postępowania firmy inwestycyjnej w przypadku powstania konfliktu interesów,
który jest zgodny z wymogami określonymi dla tego typu sytuacji w przepisach Rozporządzenia
o Trybie i Warunkach. Definicje użyte w Zasadach, w tym przede wszystkim definicje pojęć
"transakcja własna" oraz "osoba powiązana z firmą inwestycyjną" pozostają w zgodności z
właściwymi przepisami.
D&LB
WS1148046.2
5