Slajd 1 - szwak.pl

Zabezpieczenie roszczeń
i minimalizacja ryzyka wobec
niewypłacalności kontrahenta
Poznań, 6.12.2012
Tomasz Filipowski
Siuda, Filipowski i Partnerzy
Spółka Adwokatów i Radców Prawnych
Spis treści
Z czego wynikają problemy z dłużnikami? Konieczność
należytego rozeznania i sprawdzenia kontrahenta.
Jak i gdzie ławo sprawdzić podstawowe dane o
kontrahentach?
Jak zabezpieczyć roszczenia (zabezpieczenia umowne i
procesowe).
Co zrobić by ewentualny proces był możliwie szybki i sprawny
(omówienie procedur i zasad)?
Proces czy mediacja?
Z czego wynikają problemy?
Problemy finansowe kontrahenta istniejące przed zawarciem
umowy (działanie: konieczność sprawdzenia kontrahenta).
Problemy finansowe kontrahenta powstałe po zawarciu umowy
(działanie: zabezpieczenie roszczeń na wypadek problemów).
Brak woli spłaty po stronie kontrahenta, wynikający z przyjętej
polityki „niepłacenia” lub odwlekania w czasie obowiązku zapłaty
(działanie: przyspieszenie (usprawnienie) procesu windykacji).
Sprawdzenie kontrahenta
• Szeregu problemów można uniknąć jeśli
sprawdzi się kontrahenta.
• Istnieje kilka skutecznych i prostych sposób na
sprawdzenie kontrahenta. Korzystać można z
ogólnie dostępnych źródeł.
Krajowy Rejestr Sądowy
W Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) można
znaleźć informacje m.in. o spółkach prawa
handlowego, fundacjach, stowarzyszeniach.
Ważne: odpis aktualny z KRS dostępny jest w formie
elektronicznej na stronie internetowej Ministerstwa
Sprawiedliwości. Taka informacja jest bezpłatna.
Można też nadal uzyskać odpis papierowy.
https://ems.ms.gov.pl/krs/wyszukiwaniepodmiotu
Krajowy Rejestr Sądowy
W odpisie z KRS można sprawdzić podstawowe informacje
dotyczące podmiotu, np:
• gdzie znajduje się jej siedziba;
• jaka jest wysokość kapitału zakładowego;
• od jak dawna podmiot istnieje oraz czy składa regularnie
sprawozdania finansowe ze swojej działalności;
• kto jest wspólnikiem np. spółki z o.o., czy może znajduje się
ona w likwidacji, czy wyznaczono syndyka, czy działa zarząd
itp.;
• można też sprawdzić czy nie toczyły się zakończone
niepowodzeniem postępowania egzekucyjne, czy podmiot nie
zgłosił wniosku o upadłość i czy sąd nie oddalił takiego
wniosku z uwagi na brak środków na przeprowadzenie
postępowania;
Krajowy Rejestr Sądowy
• Komputerowe (elektroniczne) systemy informacji
prawniczej takie jak programy typu LEX, czy Legalis
(jak również niektóre serwisy internetowe),
pozwalają na sprawdzenie powiązań pomiędzy
podmiotami, w szczególności powiązań osobowych.
• Czasem ważne jest uzyskanie informacji o takich
powiązaniach i samych podmiotach powiązanych.
Jawność danych KRS
• Zgodnie z art. 10 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o
Krajowym Rejestrze Sądowym (t.j. Dz.U. 2007 nr 168,
poz. 1186) każdy ma możliwość wglądu bezpośrednio
do akt rejestrowych spółki.
• Sposób prowadzenia przez spółkę dokumentacji
złożonej do tych akt, a także informacje, które się w
nich znajdują, pozwalają ocenić, czy kontrahent
wywiązuje się z obowiązków związanych z
prowadzeniem działalności gospodarczej, a nawet w
jakiej jest kondycji finansowej.
• W aktach znajdziemy m.in. sprawozdania finansowe,
które spółki mają obowiązek składać co roku do sądu.
Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
• W Krajowym Rejestrze Sądowym można złożyć
wniosek o uzyskanie informacji, czy
potencjalny kontrahent nie został wpisany do
Rejestru Dłużników Niewypłacalnych.
• Ten rejestr jest rejestrem urzędowym. Nie
należy mylić go z rejestrami takimi jak np.
Krajowy Rejestr Długów.
• Rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu
do danych w nim zawartych.
Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
• UWAGA: wskazuje się, iż do tego rejestru trafiają
zazwyczaj firmy znajdujące się w krytycznej sytuacji,
np. postawione w stan upadłości. Zatem w rejestrze nie
będzie części firm, które zalegają z płatnościami, lecz
np. nie grozi im upadłość.
• Mimo to przed zawarciem umowy z potencjalnym
kontrahentem warto sprawdzić, czy nie znajduje się
w Rejestrze Dłużników Niewypłacalnych lub zażądać od
niego przedłożenia zaświadczenia o tym, iż nie jest
wpisany do tego rejestru. Stwarza to szansę na lepsze
zweryfikowanie jego sytuacji finansowej.
Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
Do rejestru dłużników niewypłacalnych wpisuje się z urzędu:
• osoby fizyczne wykonujące działalność gospodarczą, jeżeli ogłoszono ich
upadłość lub jeżeli wniosek o ogłoszenie ich upadłości został prawomocnie
oddalony z tego powodu, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie
wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania albo umorzono
prowadzoną przeciwko nim egzekucję sądową lub administracyjną z uwagi
na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się sumy wyższej od kosztów
egzekucyjnych;
• wspólników ponoszących odpowiedzialność całym swoim majątkiem za
zobowiązania spółki, z wyłączeniem komandytariuszy w spółce
komandytowej, jeżeli ogłoszono jej upadłość lub jeżeli wniosek o
ogłoszenie jej upadłości został prawomocnie oddalony z tego powodu, że
majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów
postępowania albo umorzono prowadzoną przeciwko nim egzekucję
sądową lub administracyjną z uwagi na fakt, iż z egzekucji nie uzyska się
sumy wyższej od kosztów egzekucyjnych;
Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
• dłużników, którzy zostali zobowiązani do wyjawienia
majątku w trybie przepisów Kodeksu postępowania
cywilnego o postępowaniu egzekucyjnym;
• osoby, które przez sąd upadłościowy zostały pozbawione prawa prowadzenia działalności gospodarczej na
własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady
nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce
handlowej, przedsiębiorstwie państwowym lub
spółdzielni;
• dłużników, o których mowa w art. 1086 § 4 Kodeksu
postępowania cywilnego (czyli zalegających z zapłatą
alimentów).
Rejestr Dłużników Niewypłacalnych
Wpisu w Krajowym Rejestrze Długów można też
dokonać na wniosek wierzyciela posiadającego tytuł
wykonawczy wystawiony przeciwko osobie fizycznej
wpisuje się do rejestru dłużników niewypłacalnych
dłużnika, który w terminie 30 dni od daty wezwania do
spełnienia świadczenia nie zapłacił należności
stwierdzonej tytułem wykonawczym.
Centralna Ewidencja
• W rejestrze przedsiębiorców KRS wpisane są głównie
spółki prawa handlowego. Znacznie więcej
przedsiębiorstw prowadzonych jest przez osoby
fizyczne prowadzące działalność gospodarczą.
• Dane o rejestrowanej przez osoby fizyczne
działalności gospodarczej można uzyskać w
Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności
Gospodarczej.
Centralna Ewidencja
• Dane te można obecnie sprawdzić za pomocą internetu i
uzyskać bezpłatnie pod adresem: https://prod.ceidg.gov.pl/
CEIDG/CEIDG.Public.UI/Search.aspx
• Niestety są to informacje znacznie mniej dokładne w
porównaniu z tymi z KRS. Osoby fizyczne prowadzące
działalność gospodarczą mają mniej obowiązków
sprawozdawczych niż np. spółki znajdujące się w KRS. Z
drugiej jednak strony osoby fizyczne, co do zasady,
odpowiadają za ewentualne długi wobec swoich partnerów
całym swoim majątkiem
• Tu można nadal sięgnąć i sprawdzić daną osobę w Rejestrze
Dłużników Niewypłacalnych (opisanym powyżej)
Inne źródła danych:
Informacje na temat potencjalnych kontrahentów można
również uzyskać od wyspecjalizowanych podmiotów
gospodarczych trudniących się zbieraniem informacji na
temat przedsiębiorstw, czyli tzw. wywiadów czy
wywiadowni gospodarczych.
Pozyskują one dane z ogólnie dostępnych źródeł, a także
kontaktują się bezpośrednio z badanym przedsiębiorstwem. Na tej podstawie tworzony jest raport na temat
sytuacji potencjalnego kontrahenta. Działania te bywają
kosztowne. W przypadku jednak dużych kontraktów
warto rozważyć, czy nie opłaca się ponieść tych kosztów,
aby prawidłowo ocenić kontrahenta.
Biura informacji gospodarczej
• Na rynku są również podmioty prowadzące listy
nierzetelnych
przedsiębiorców,
zalegających
z płatnościami wobec przedsiębiorstw, z którymi
współpracują. Po wniesieniu opłaty dostarczają one
raport na temat tego, czy potencjalny kontrahent
znajduje się na liście nierzetelnych przedsiębiorców
(np. popularny „Krajowy Rejestr Długów”).
• Podmioty te działają w oparciu o przepisy ustawy z dnia
9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji
gospodarczych i wymianie danych gospodarczych.
Informacje urzędowe
Można zwrócić się do przyszłego partnera handlowego
o przedstawienie zaświadczeń, potwierdzających brak
zaległości wobec urzędów skarbowych oraz ZUS.
Listy polecające i rekomendacje
Można poprosić o okazanie listów polecających od
przedsiębiorstw, z którymi potencjalny kontrahent już
wcześniej współpracował i realizował podobne
kontrakty
Otrzymane rekomendacje również należy weryfikować,
kontaktując się np. telefonicznie z wystawiającymi je
osobami.
Ostrzeganie w internecie
• Sprawdzić przyszłego kontrahenta można również
poprzez wyszukanie o nim danych w internecie. Tu
powstaje jednak problem wiarygodności danych oraz
dodatkowo, jeśli sami chcemy je zamieścić - czy ich
umieszczanie nie stanowi naruszenia prawa.
• Tego typu spraw przepisy nie regulują bezpośrednio.
Natomiast prawo chroni dobre imię i renomę
przedsiębiorcy. Umieszczając samemu dane o
zaległościach płatniczych możemy narazić się zatem
na ryzyko procesu.
Ostrzeganie w internecie
• Sąd Apelacyjny w Lublinie (w sprawie sygn. akt I Ca 114/12)
uznał, że jeśli z dowodów przedstawionych przez
wierzyciela wynika, iż informacja zamieszczona w internecie
była prawdziwa i że jego działania miały na celu ostrzeżenie
potencjalnych kontrahentów przed dłużnikiem, który
boryka się z problemami finansowymi, to umieszczenie ich
w sieci było dopuszczalne.
• Nie mniej, sąd uznał, iż w sprawie doszło do naruszenia
dóbr osobistych zadłużonej firmy, jednak działanie
wierzyciela nie miało cech bezprawności, ponieważ
informacje znajdujące się w internecie były prawdziwe.
• Do sprawy należy jednak podchodzić ostrożnie. Wyrok nie
przesądza bowiem zasady, a każda sprawa rozpoznawana
jest indywidualnie.
Umowne sposoby zabezpieczenia
Roszczenia można zabezpieczyć poprzez zastosowanie
rozwiązań umownych. Bardziej lub mniej skomplikowanych. I tak w umowach można umieścić zapisy
dotyczące między innymi:
• kar umownych,
• odsetek umownych,
• zabezpieczeń wekslowych,
• zastawu (zastawu rejestrowego),
• hipoteki,
• poprzez poddanie się egzekucji w trybie art. 777 kpc.
Kara umowna
• Zgodnie z treścią art. 483 § 1 kodeksu cywilnego,
można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna);
• Ważne – kara zabezpieczenia roszczenia
niepieniężne,
• Ustalenie kary upraszcza i ułatwia znacznie proces
dowodowy.
Odsetki umowne
• Odsetki nalezą się tylko od sumy pieniężnej i tylko
wtedy, gdy to wynika z czynności prawnej albo z
ustawy, z orzeczenia sądu lub z decyzji innego
właściwego organu (art. 359. § 1 kc)
• Jeżeli wysokość odsetek nie jest w inny sposób
określona, należą się odsetki ustawowe.
• Odsetki można ustalić umowne. Maksymalna wysokość
odsetek wynikających z czynności prawnej nie może
w stosunku rocznym przekraczać czterokrotności
wysokości stopy kredytu lombardowego Narodowego
Banku Polskiego (odsetki maksymalne).
Zastaw, zastaw rejestrowy.
• Zastaw (w tym zastaw rejestrowy) stosować zarówno
między przedsiębiorcami, jak i w życiu prywatnym.
• Zaletą zastawu jest też jego skuteczność wobec
wszystkich. Pozwala on bowiem zastawnikowi
zaspokoić się z przedmiotu zastawu bez względu na to,
czyją stał się własnością, w dodatku z pierwszeństwem
przed innymi wierzycielami zastawcy.
• Zastawem można zabezpieczyć wyłącznie
wierzytelności pieniężne.
• Należności mogą być określone w dowolnej walucie.
Zastaw, zastaw rejestrowy.
• Istotą zastawu rejestrowego jest to, że nie musi mu
towarzyszyć wydanie rzeczy, tak jak w wypadku
zastawu zwykłego, uregulowanego w kodeksie
cywilnym.
• Ustanowienie zastawu rejestrowego wymaga jednak
dokonania dwóch czynności: zawarcia umowy
zastawniczej i złożenia wniosku do właściwego sądu.
Decydujący o powstaniu zastawu rejestrowego jest
bowiem wpis do rejestru zastawów.
• Tego rodzaju kontrakt musi być zawarty przynajmniej w
zwykłej formie pisemnej. Ustny byłby nieważny.
Hipoteka
• Dotyczy tylko zabezpieczenia na nieruchomościach.
• Konieczne jest zawarcie umowy w formie aktu
notarialnego lub wpis na podstawie ściśle
określonych dokumentów urzędowych.
• Regulują ją odrębne przepisy.
• Dla zabezpieczenia roszczeń ważna jest instytucja
tzw. hipoteki przymusowej.
Hipoteka przymusowa
• Wierzyciel, którego wierzytelność jest stwierdzona
tytułem wykonawczym, określonym w przepisach
o postępowaniu egzekucyjnym, może na podstawie tego
tytułu uzyskać hipotekę przymusową na wszystkich
nieruchomościach dłużnika (art. 109 i nast. Ustawy
o księgach wieczystych i hipotece).
• Hipotekę przymusową można uzyskać także na podstawie
postanowienia sądu o udzieleniu zabezpieczenia oraz
innych dokumentów (postanowienia prokuratora, na
podstawie decyzji administracyjnej, nawet nieostatecznej, albo zarządzenia zabezpieczenia dokonanego na
podstawie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w
administracji).
Weksel
• Weksel to papier wartościowy, który kreuje
zobowiązanie abstrakcyjne do zapłaty określonej
sumy pieniężnej.
• Stanowi podstawowe zabezpieczenie należności.
Pełni funkcję zabezpieczającą.
• Bardzo ważna jest teść weksla, sformalizowana.
• Nie ma już blankietów wekslowych, choć można ich
użyć.
Weksel:
• Weksel upraszcza procedurę sądową.
• Weksle może być zbywany, przenoszony przez indos,
oddany do dyskonta.
• Popularny jest weksel in blanco z deklaracją
wekslową (odrębne porozumienie dotyczące zasad
wypełnienia i możliwości skorzystania z weksla).
• Jest to prosta forma zabezpieczenia.
Przykładowa treść weksla
Weksel
Poznań, dnia ________ roku na ___________ zł
Jan Nowak zapłaci bez protestu za ten sola (własny) weksel na
zlecenie XXX Sp. z o.o. W Poznaniu sumę 100.000 zł (słownie: sto
tysięcy złotych.................................................
Jan Nowak – PPHU Nowak
/podpisy/
Płatny w:
Banku BPH Oddział w Poznaniu.
Zaangażowanie podmiotów trzecich:
Zobowiązanie można zabezpieczyć także poprzez
zaangażowanie podmiotów trzecich. Skorzystać można
z takich instytucji jak:
• poręczenie (w tym poręczenie wekslowe),
• gwarancje bankowe, gwarancje ubezpieczeniowe.
• ew. przelew wierzytelności (cesja)
Sądowe zabezpieczenie roszczeń
• Wniosek o zabezpieczenie składa się do sądu przed wszczęciem
procesu lub w jego trakcie. Udzielając zabezpieczenia przed
wszczęciem postępowania w sprawie, sąd wyznacza termin, w którym
pismo wszczynające postępowanie powinno być wniesione pod
rygorem upadku zabezpieczenia. Termin ten nie może przekraczać
dwóch tygodni.
• Celem jest podjęcie działań zmierzających do zachowania majątku
dłużnika i uniemożliwienia mu jego zbycia w toku ewentualnego
procesu.
• Sąd winien taki wniosek rozpoznać niezwłocznie, co do zasady w
terminie tygodnia od dnia jego wpływu do sądu.
• Z wnioskiem ma prawo wystąpić strona, która uprawdopodobni
przysługujące jej roszczenie oraz interes prawny w udzieleniu
zabezpieczenia.
Sądowe zabezpieczenie roszczeń
• Zabezpieczenie może polegać na zajęciu: ruchomości,
wynagrodzenia za pracę, wierzytelności z rachunku bankowego,
innej wierzytelności lub innego prawa bądź na obciążeniu
nieruchomości zobowiązanego hipoteką przymusową. W celu
zabezpieczenia sąd może ustanowić także zakaz zbywania lub
obciążania nieruchomości, która nie ma księgi wieczystej, bo nie
została dla niej założona albo zaginęła bądź uległa zniszczeniu.
• Zabezpieczenie może nastąpić również przez ustanowienie
zakazu zbywania spółdzielczego własnościowego prawa do
lokalu lub ustanowienie zarządu przymusowego nad
przedsiębiorstwem
(zakładem
wchodzącym
w
skład
przedsiębiorstwa albo jego częścią).
• Gdy zostaną zajęte papiery wartościowe, sąd złoży je w banku.
Natomiast zajęte pieniądze są składane na rachunku
depozytowym sądu.
Deklaracje spłaty
Bywa, że dłużnik deklaruje spłatę, prosi o przedłużenie
terminu lub ewentualny upust. Co wówczas można
zrobić?
• Należy uzyskać od dłużnika pisemne oświadczenie o
uznaniu długu.
• Uznanie długu, to potwierdzenie przez dłużnika, iż
należność istnieje wraz ze zobowiązaniem do jej spłaty.
• Uznanie długu jest ważne zarówno dla ewentualnego
postępowania sądowego i dalszej egzekucji, jak i dla
przerwania biegu terminu przedawnienia.
Procedury sądowe
• Gdy zaistnieje konieczność dochodzenia roszczeń na
drodze sądowej należy pamiętać o konieczności
wykazania swych twierdzeń.
• Ciężar dowodu spoczywa na podmiocie, który z danego
faktu wywodzi skutki prawne.
• Tym samym ważne jest prowadzenie należytej
dokumentacji, posiadanie dowodów zawarcia umowy,
uzgodnienia
jej warunków, ceny, terminów,
potwierdzenie wykonania umowy (dostawy towarów)
itp.
• Dowody należy powoływać od razu (tzw. prekluzja
dowodowa).
Procedury sądowe
• Można skorzystać z trybów uproszczonych,
postępowania nakazowego, upominawczego.
• Należy pamiętać, iż sąd co do zasady nie działa z
urzędu. Sprawy trudne ciągną się latami.
• Komornik - posiada szereg możliwości działania, ale
działa na wniosek.
• Należy kontrolować postępowanie komornika. Przy
dużej ilości spraw warto kierować je do jednego
komornika.
Mediacje
• Przyjmuje się, iż „najgorsza” ugoda jest lepsza od
„najlepszego” wyroku.
• Mediacja jest procedurą, której można poddać każdy
rodzaj sporu. Jedynym warunkiem jest wyrażenie
dobrowolnej zgody na udział w niej przez strony
konfliktu.
• W większości krajów na świecie mediacja jest uznaną i
powszechną metodą rozwiązywania sporów między
ludźmi. Jest tańsza i szybsza.
• W USA tylko 5% spraw zgłoszonych do sądu trafia na
wokandę, reszta rozwiązywana jest polubownie.
Mediacje
• Mediacja może być prowadzona przed wniesieniem
sprawy do sądu albo po wszczęciu postępowania - na
podstawie postanowienia sądu.
• W każdym wypadku warunkiem prowadzenia mediacji
jest zgoda stron. Każda ze stron może złożyć wniosek o
przeprowadzenie mediacji na każdym etapie
postępowania sądowego.
• Mediatora wspólnie wybierają strony albo sąd
wyznacza mediatora z listy stałych mediatorów.
Mediacje
• Postępowanie mediacyjne, do którego doszło na
podstawie postanowienia sądu nie powinno trwać
dłużej niż miesiąc, jednak na zgodny wniosek stron
może być przedłużone.
• Mediacja jest poufna. Mediator nie może udostępniać
informacji z mediacji osobom trzecim. Protokół z
mediacji nie zawiera żadnych ocen ani stanowisk stron.
• Mediacja może zakończyć się zawarciem wspólnie
wypracowanej ugody, którą podpisują strony.
• Zatwierdzona przez sąd ugoda ma moc prawną ugody
zawartej przed sądem i kończy postępowanie.
Mediacje – koszty.
• Jeśli postępowanie dotyczy praw majątkowych, wynagro-dzenie
mediatora wynosi 1% wartości przedmiotu sporu (nie mniej niż
30 zł i nie więcej niż 1.000 zł). Zwrotowi podlegają też wydatki
mediatora poniesione w związku z przeprowadzeniem mediacji
• Jeśli dojdzie do zawarcia ugody, która jest wynikiem mediacji,
strona otrzyma zwrot 75% opłaty sądowej, którą zapłaciła
wnosząc sprawę do sądu.
• W przypadku mediacji, do której doszło nie na podstawie
postanowienia sądu, wysokość wynagrodzenia mediatora i zwrot
jego wydatków wynikają z cennika ośrodka mediacyjnego lub
strony uzgadniają je razem z mediatorem przed rozpoczęciem
mediacji.
Dziękujemy za uwagę.
Siuda, Filipowski i Partnerzy
Spółka Adwokatów i Radców
Prawnych
ul. Konopnickiej 6/3
60-771 Poznań
www.siuda-filipowski.pl