felieton

ESEJ
Ja wykluczam, on wykluczony, my przegrani
Kiedyś świat był prostszy: byli zdrowi i niepełnosprawni,
biali i kolorowi, miłujący prawo i przestępcy, normalni
i wariaci, generalnie normalni i cudacy. MY – normalni i ONI
– cudacy. A teraz tak się porobiło, że są wykluczeni i my.
My – normalni. Oni – wykluczeni. Dla nich nie zawsze było
miejsce w świecie, zawsze w sztuce. Na przykład w takiej Operze. Na przykład taki Rigoletto.
Z Rigolettem, błaznem i tytułowym bohaterem jednej
z najpopularniejszych oper Verdiego – jest, jak to z wykluczonym, kłopot. Czy to bohater czy kanalia? Dotkliwie skrzywdzony, czuły ojciec, którym dworzanie niesłusznie pogardzają
i którego bez powodu nienawidzą, dla zabawy porywając mu
córkę, aby dostarczyła księciu jednodniowej rozrywki czy
okrutny, znienawidzony za głupie i okrutne dowcipy błazen,
szydzący z nieszczęścia innych, i chętnie sprowadzający nieszczęścia innym na głowę? Czy jest łotrem, który wynajmuje
zbirów, aby zabili księcia, czy nieszczęśliwym ojcem, którego
córka ginie przypadkiem z rąk najętego zbira? A może jest
i jednym, i drugim? My – dzieci XXI w. i postmodernizmu,
wnuki komunizmu, faszyzmu, stalinizmu i kilku innych
-izmów wiemy, że to możliwe. Pana R. akurat ułomność
skazała na wykluczenie – u innych bywa to bieda, „złe urodzenie”, braki w wykształceniu, w biegłości posługiwania się
komputerem czy niedostatki urody. Dla Rigoletta błazeństwo
było tarczą i orężem, a „jadu nikczemności” nauczył go świat,
który go chciał tylko takim, jakim go ukształtował. U innych
to agresja, ucieczka i chamstwo pełnią tę samą rolę. Bohaterowi Verdiego (a właściwie Victora Hugo, bo to on stworzył
postać królewskiego błazna) współczujemy, ale go nie lubimy.
Zresztą czy każdego trzeba lubić? Nie. Ale każdego trzeba
szanować, choć bywa to trudne. Nawet bardzo.
Rigoletto nie był dzieckiem szczęścia: garbus z biednej
rodziny, dla którego posada błazna była szczytem kariery.
To dzięki niej udawało mu się przezwyciężyć ograniczenia,
które dawały bieda i kalectwo. Ale coś za coś. Nie każdy błazen może być sobą, większość musi być takim, jakiego chcą go
inni. A że inni nie chcieli anioła no to mieli … Może nie diabła, ale postać wredną. W końcu kiedy „przystajemy do zbójców” (onegdaj) albo działamy dla mafii czy partii politycznej
(dzisiaj) – to aby osiągnąć sukces musimy być tacy, jak chcą
nasi koledzy w pracy, „element kryminogenny”.
A jak ktoś już jest wykluczony, to trudno mu być w „normalnym” świecie. Jemu wrócić, nam go przyjąć. Trzeba mu
pomóc i stworzyć „warunki przyjazne do przeżycia”, czy
to techniczne czy psychologiczne. Jedne i drugie kosztują,
tylko waluta inna. To trudne dla obu stron, obie płacą. Wykluczenie ma brata bliźniaka – dyskryminację. Jeżeli ma się równo
traktować równe, a nierówno – nierówne, to aby osiągnąć
równość w praktyce trzeba podjąć działania wyrównawcze
wobec tych, których chcemy „wkluczyć”.
Są zawody, gdzie sprawność lub warunki fizyczne decydują o możliwości zatrudnienia w zawodzie i sukcesie. Strażak na wózku walczący z ogniem? Raczej nie. Chociaż już
58 Europejski Przegląd Sądowy wrzesień 2012
w dyspozytorni straży: czemu nie? A szkoły baletowe? Tam
wzrost, sprawność fizyczna są podstawową przesłanką, a zgoła
banalna nadwaga – będzie czynnikiem eliminującym. Ale czy
to, że ktoś porusza się na wózku może ograniczać możliwości
wykształcenia ogólnego? Nie! A ogranicza. Wiedzą coś o tym
rodzice dzieci, mających problemy z poruszaniem się; szkoły
bronią się przed nimi rękami i nogami. Przed kasą za ich
naukę już nie. Mówią, że schody, że pomieszczenia niedostosowane. A tak w ogóle to może „coś” się wydarzyć i lepiej,
żeby w domu, a nauczyciel jakiś kiedyś tam wpadnie… Himalajami niemożliwości w XXI w., w Unii Europejskiej, w państwie przepojonym miłością bliźniego jest ... cukrzyca. Bo jak
dziecko ma „aż/tylko” cukrzycę, to trzeba „aż/tylko” dopilnować, aby regularnie brało insulinę i zjadło drugie śniadanie!
A to przerasta możliwości szkoły, która jest „szanowaną instytucją edukacyjną a nie jakimś szpitalem”.
To jednak, co w jednej szkole ulokowanej na piętrze, bez
podjazdu i windy, gdzie już jest kilku uczniów wymagających zwiększonej opieki i uwagi nauczycieli jest rzeczowym
uzasadnienie odmowy przyjęcia, w innej ze szkół, o innych
warunkach, to tylko tani pretekst, ukrywający strach przed
tym, że przyjdzie taki. I będzie.
Tak mają dzieci, tak mają dorośli. Niech już sobie gdzieś
w kąciku, na rencie posiedzą i poczekają. Na śmierć. Ale
nie! Taki zamiast się cieszyć, że w kąciku żyje i nikomu nie
przeszkadza do pracy się pcha! A pracy dla zdrowych nie
ma, to gdzie tam jeszcze cackać się z TAKIM. A jeśli już chce
i może pracować, to... No właśnie, czy aby może?
Nie tak dawno Sądowi Najwyższemu przyszło rozstrzygać
sprawę (II PK 218/11) zwolnionej aplikantki prokuratorskiej, która domagała się przywrócenia do pracy i odszkodowania. W trakcie pomyślnie przebiegającej aplikacji uległa
wypadkowi i wylądowała na wózku inwalidzkim. Zwolniono
ją z pracy za chorobę trwającą dłużej niż rok (na co zezwalają
przepisy) oraz niezdolność do pracy na stanowisku asesora
(na co był papier od lekarza). Sądy dwóch instancji uznały,
że nie ma tu mowy o dyskryminacji: zwolniono osobę, która
jest niezdolna do świadczenia pracy na dotychczasowym stanowisku. Sąd okręgowy wywiódł: „(…) nie ma żadnych uzasadnionych podstaw twierdzenie powódki jakoby faktyczną
przyczyną rozwiązania z nią stosunku służby była jej niepełnosprawność”. Dlaczego – tego Sąd Okręgowy we Włocławku bliżej nie rozwinął (Jest to myśl trafna w równej mierze jak argument nagrywającego cichcem rozmowy, że to nie
on nagrywał, lecz magnetofon; no bo nie niesprawność była
przyczyną zwolnienia, lecz jej skutek).
Dalej jest jeszcze lepiej. Mamy głęboki, humanistyczny
wywód o braku dyskryminacji: „porównywanie sytuacji
powódki z ewentualną sytuacją asesorów zdolnych do pracy,
nie jest zasadne, ponieważ nie zostało wykazane, aby powódka
była potraktowana gorzej od innych pracowników ze względu
na kryterium, które nie było prawnie dopuszczalnym kryterium różnicowania czyli kryterium dyskryminującym”.
ESEJ
Innymi słowy, sąd dokonał kopernikańskiego odkrycia: niepełnosprawny nie może robić tego, co pełnosprawny.
A powinien chyba wiedzieć, jak nie z życia to prawa, że nie
można porównywać rzeczy nieporównywalnych. Są sytuacje
z natury rzeczy nierówne i nie można traktować ich równo,
zwłaszcza kiedy chodzi o zatrudnienie. Jeżeli tego nie wiemy
i nie rozumiemy to nigdy nie dojdziemy do wniosku, że dochodzi u nas do dyskryminacji kogokolwiek z kimkolwiek i gdziekolwiek. Sąd Najwyższy otrzymawszy ten logiczno-językowy
pasztet (i będąc ograniczony ramami – a tu wyraźnie uwierającymi go tutaj ramami kasacji), dostrzegł jednak związek
między niepełnosprawnością i zwolnieniem („zwolnienie
powódki nastąpiło z powodu jej niepełnosprawności, na skutek której utraciła ona zdolność do wykonywania zawodu”).
Dalej była już tylko ściana. Dlatego w pełni podzielił myśl,
spoczywającą u źródeł całej sprawy, zarówno wtedy gdy prokuratura stara się pozbyć kłopotliwej, bo nierokującej (?!)
asesorki, jak i tam, gdzie sądy pierwszej i drugiej instancji
miażdżą logikę i polski język pisany dowodząc, że każdy asesor i prokurator są jak super-man/-women, zawsze i wszędzie
gotów do pracy według idealizacyjnych kryteriów ustawy
o prokuraturze i regulaminie wewnętrznego jej urzędowania.
Oczywiście, że poruszający się na wózku lub wracający
do sprawności pracownik po ciężkim wypadku nie robi
(i nie powinien robić) tego samego, co pracownik w pełni
sił. Problem leży jednak zupełnie gdzie indziej. Sąd Najwyższy ma zresztą co do tego przeczucie i nawet, mimochodem
wskazuje właściwy trop. Ale nim nie podąża. Cytuje więc
art. 5 dyrektywy Rady 2000/78 WE (ogólne warunki ramowe
równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy), mówiący
o racjonalnych usprawnieniach dla osób niepełnosprawnych,
ale wniosków dla sprawy – już nie wyciąga. Dyrektywa w tym
przepisie nakłada na pracodawcę obowiązek podjęcia właściwych środków, z uwzględnieniem potrzeb konkretnej sytuacji, aby umożliwić osobie niepełnosprawnej dostęp do pracy,
wykonywanie jej lub rozwój zawodowy bądź kształcenie,
„o ile środki te nie nakładają na pracodawcę nieproporcjonalnie wysokich obciążeń... Kwestię racjonalnych usprawnień
wyjaśnia pkt 20 preambuły, zgodnie z którym przez przyjęcie
właściwych, tzn. skutecznych i praktycznych środków w celu
przystosowania miejsca pracy z uwzględnieniem niepełnosprawności, rozumie się nie tylko przystosowanie pomieszczeń lub wyposażenia, ale także czasu pracy i podziału zadań”
(wszystkie podkr. – Acus). Tymczasem w całej sprawie nikt: ani
prokuratura, ani żaden z sądów orzekających merytorycznie
nie ocenił sytuacji zwolnionej asesorki z tego punktu widzenia. A przecież cytowany przepis unijny jest implementowany
do prawa polskiego (na co SN też zwrócił uwagę).
Prawnicy skupili się na abstrakcyjnie ujętych powinnościach sprawnych prokuratorów, nie zająknąwszy się choćby
o ocenie: czy w Tej prokuraturze, ulokowanej w Tym gmachu, zatrudniającej Tyle osób, mającej Taką, a Nie Inną strukturę spraw, kształtującą zakres obowiązków zatrudnionych
tam prokuratorów, można tak zreorganizować czas i podział
pracy, aby odpowiadało to pojęciu „skutecznych, praktycznych i racjonalnych środków przystosowawczych”, wymaganych przez prawo unijne? To wymagało analizy tego, co jest
w faktach konkretnej sprawy. O ileż łatwiej było szukać uzasadnienia w prawie dla poprawności zwolnienia. Jaki byłby
wynik poprawnie przeprowadzonej oceny sytuacji przez sądy,
i czy niepełnosprawna asesorkę należało zatrudnić, podejmując w prokuraturze działania przystosowawcze? Nie wiadomo. Tym co mieli prawny obowiązek to zrobić nie chciało
się, inni mogą jedynie gdybać. Szkoda. Nikt takiej oceny nie
przeprowadził w czasie trwania sporów sądowych. Dlatego
kolejne uzasadnienia sądowe czyta się z narastającym poczuciem niepokoju: gdzie świat, gdzie prawo? Prosta myśl, że niepełnosprawni mogą i powinni pracować, o ile można zrekompensować ich deficyty sprawności fizycznej racjonalnie
i proporcjonalnie wymaganymi środkami przystosowawczymi
(także w organizacji pracy) nie przebiła się do sług Temidy.
Wyroki (i uzasadnienia oczywiście) pomijają brak prawidłowej analizy sytuacji w sposób wymagany przez prawo UE.
Sąd Najwyższy działał w granicach kasacji; ale przecież
nawet wtedy można wskazać, gdzie sądy orzekające merytorycznie uczyniły błąd. Te ostatnie chyba zaś nie bardzo zdają
sobie sprawę, jak na ich ocenę społeczną wpływają takie
wywody o dyskryminacji niepełnosprawnych w miejscu pracy,
jakie umieszczono w uzasadnieniach.
Jednak to co zadziwia najbardziej, to stanowisko prokuratury. Być może pani Monika O. była niezbyt dobrym asesorem. Może: nie rokowała, miała paskudny charakter i nie
dawało się jej lubić? Może. Ale od – było nie było – organu
czuwającego nad przestrzeganiem prawa można chyba wymagać wrażliwości aksjologicznej? Jak ktoś ma wątpliwości,
to tytułem uzupełnienia wyraża ją też prawo unijne. Nikt go
nie przetestował, nie sprawdził, czy aby nie pasuje do konkretnego wypadku (subsumpcja!). Nie zaproponował asesorce
innej pracy w strukturach prokuratury. Wielu poświęciło
natomiast wiele czasu i wysiłku, aby ją wypchnąć na rentę,
a w sądach skupić się na pokazaniu cienia legalności decyzji.
Apices iuri non sunt iura. Złośliwi powiedzą – Acus może ich
jedynie zacytować – „a czego tu można było się spodziewać?”
Jednakowoż w czasach, gdy prokuratura nie ma dobrej prasy,
należałoby lepiej dbać o własny wizerunek.
To mamy w Polsce. A co gdzie indziej? W takich Niemczech (w końcu też Unia) mają Wolfganga Schäuble. Porusza
się na wózku i jest sparaliżowany od obojczyka w dół. U nas
nie miałby szans na stanowisko, nawet w rejonie. U sąsiadów jest ministrem finansów. Chyba dobrym, skoro chce im
się męczyć z niepełnosprawnym od ponad dwudziestu lat.
A swoją drogą ciekawe, jakie środki dostosowawcze przedsięwzięto w Bundestagu, w gmachach rządowych Berlina i jak
rozwiązano problem czasu pracy i dyspozycyjności, którym
to kwestiom tyle miejsca poświęciła prokuratura i sądy? Schäuble ma podobno fatalny charakter i ciężko z nim pracować.
A Niemcy – PKB i przeciętne pensje, o których my możemy
tylko pomarzyć. Sędziowie też.
Rigoletto okazał się przegraną ofiarą marnej socjalizacji.
Patrząc na to z boku, mądrzejsi o wiedzę której nie mają ci
na scenie, możemy powiedzieć, że zabrakło konkretnej analizy
sytuacji, potrzeb stron oraz reakcji zainteresowanych, proporcjonalnej do sytuacji... Łatwo przychodzą nam do głowy
słuszne rzeczy, gdy dotyczy to złudy teatralnej. A na co dzień?
Patrząc wokół na efekty przemyśleń widać, że wolimy zachować się jako ten błazen.
Ale jesteśmy z tego dumni, bo przecież inni widzą w nas
księcia!? A co, może nie!
Acus
Europejski Przegląd Sądowy wrzesień 2012
59